论我国取保候审制度与司法实践中的不足与完善

第一篇：论我国取保候审制度与司法实践中的不足与完善

论我国取保候审制度与司法实践中的不足与完善

论 文 提 纲

一、法律对取保候审规定过于原则笼统，适用范围弹性过大，在实际操作中难以把握。

（一）适用范围规定过于宽泛，明确程度过于简单，缺乏可操作性。

（二）“社会危险性”的规定不明确。

（三）取保候审的审查决定期限、次数及取保候审的法律救济程序未作明确规定。

二、取保候审的保证形式对被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间的行为难以产生有效的制约性。

（一）对保证人的审查把关及监督不严。

（二）对保证金的限额、交纳未作明确规定。

三、取保候审政出多门，司法机关各行其是，作法不一，缺乏有效的监督制约机制。

四、对我国取保候审制度完善的设想。

（一）明确规定取保候审的适用条件和期限。

（二）规范保证人责任追究制度和保证金限额。

（三）建立完善取保候审监督制约机制及其法律救济机制。

论我国取保候审制度与司法实践中的不足与完善

内容提要：取保候审作为一项非羁押性的强制措施，在保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益方面发挥着重要的作用，但是，我国法律对取保候审的适用条件与范围模糊，取保候审的法定期限不明确，取保候审的保证方式不严谨以及缺乏适用有效的监督制约机制等，都不利于刑事案件顺利完成法律诉讼，所以，应明确取保候审的适用条件及法定期限，进一步完善保证方式的有效性，建立完善取保候审监督制约机制，使取保候审制度真正实用于刑事诉讼过程。

[关键词]：取保候审 不足 完善

取保候审是我国刑事诉讼法规定的强制措施之一，与国外的保释制度相似，它是指我国刑事诉讼过程中，人民法院、人民检察院、公安机关依法责令犯罪嫌疑人或者被告人提供保证人或交纳保证金并出具保证书，保证其不逃避或妨碍侦查、起诉，审判并随传随到的一种强制措施。

刑事诉讼法设立取保候审这一强制措施既可以保证侦查、起诉、审判活动的顺利进行，又可以尽量减少对公民人身自由的限制。被取保犯罪嫌疑人除其离开所居住的市、县需经执行机关批准外，其余情况下人身是自由的。这有利于贯彻少押政策，稳定家庭，提高诉讼效益。也一定程度上体现了制度的人性化，犯罪嫌疑人、被告人能够继续从事原先的工作、生活、学习，将影响降到最低。

人民法院、人民检察院、公安机关对犯罪嫌疑人，被告人取保候审最长不得超过十二个月，取保候审期间，不得中断对案件的侦查，起诉和审理。取保候审由公安机关执行。取保候审是公安机关责令犯罪嫌疑人、被告人提供担保，保证其不逃避侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施，它的设立及运用又有利于保护当事人的合法权益，保障当事人的人身自由，相应的也提高了刑事诉讼的效益，贯彻少押政策，一定程度上减轻了羁押场所的负担和国家的诉讼成本，这也是设立取保候审这一非羁押性强制措施的意义所在。①

我国取保候审的运用并不广泛，使用时间也不长，法律规定过于宽泛，且人们在司法实践中对法律的认识上的差异，导致公安机关在适用这一强制措施过程中出现一些问题，办案人员若大幅适用取保候审嫌疑人大量回归社会，对被害人及一般公民将可能产生一定的不公正及不安全感。在这样的压力下，办案人员宁愿选择羁押而不是取保候审。②

我国现行的刑事诉讼法和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》对取保候审的范围、条件、担保方式、决定机关、执行机关等都作了规定，但在司法实践中，由于立法不尽完善，取保候审的贯彻执行并不尽人意，也暴露出诸多不容忽视的问题。

一、法律对取保候审规定过于原则笼统，适用范围弹性过大，在实际操作中难以把握。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条、第六十条、第六十五条、第七十五条的规定，取保候审的适用范围可以概括为：（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的；（3）被拘留的人虽然需要逮捕但尚不符合逮捕条件的；（4）应当逮捕但患有严重疾病的；（5）应当逮捕但属于正在怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女的；（6）应当逮捕但证据不足的；（7）持有有效护照或者其他有效证件的，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的；（8）羁押的犯罪嫌疑人不能在法定侦查羁押、审查起诉期限内结束，需要继续侦查或者审查起诉的。

（一）适用范围规定过于宽泛，明确程度过于简单，缺乏可操作性。

管制、拘役或者独立适用附加刑是人民法院对案件进行审理之后对被告人量刑的结果，是在法院对案件进行审判之后确定的，而在公安侦查、审查起诉环节是难以确定一个案件是否可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的标准的。在审判过程中，被告人的法定从轻、减轻情节和酌定从轻、减轻情节直接决定着对被告人的量刑，如被告人的地位和作用、有无自首和立功、是否未成年人、认罪态度、悔罪表现、退赃情况、初犯、偶犯等等因素都是人民法院决定对被告人采用何种刑罚的依据。也就是说，对同一个案件，按照具体的犯罪情节，可能作出不同的判决。基于此，在公安侦查、审查起诉环节让侦查、检察人员把握对犯罪嫌疑人、被告人的量刑幅度，从而对其决定采用取保措施，其实际操作中难以把握。

同样，有期徒刑以上刑罚，也是在人民法院根据实际案情、具体涉案因素等决定对被告人采用的刑罚，而在侦查机关在案件未被审判前，也是无法得知的，也同样难以把握。

而法律作出上述规定的原意是通过取保候审措施的广泛运用，来防止羁押措施的滥用，保障刑事诉讼活动的顺利进行，保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。但规定中的“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”“有期徒刑以上刑罚”均包含了浓厚的主观色彩，该规定过于笼统、模糊，可操作性差，给刑事司法活动的顺利进行带来了诸多的困难和不便。

（二）“社会危险性”的规定不明确。

根据刑事诉讼法规定，可能判处有期徒刑以上刑罚，不致发生社会危险性的，可以采取取保候审措施，法条对“社会危险性”的定义未做明确规定，而且也未规定确认“社会危险性”的客观标准。

“社会危险性”在刑事诉讼中是一个非常重要的概念，因为采取取保候审措施是否足以防止发生社会危险性，不仅是司法机关决定是否适用取保候审措施的重要依据，同时也是是否适用逮捕措施的重要依据。然而对这样重要的概念，《刑事诉讼法》中却没有做出明确的规定，在过去的刑事诉讼理论研究中对这一概念也没有明确定义。后续相关的司法解释、规则规定则继续沿用了“社会危险性”的概念，但对此仍未做解释。这使得对“社会危险性”的解释权基本归于承办案件的司法工作人员，从而变相地扩大了司法工作人员的自由裁量权。

实践中司法工作人员可以根据自已办理案件的需要自行决定是否符合“社会危险性”条件，让办案人员去作出判断，而且无需为此提供理由和证明，因为根本就没有“社会危险性”的明确定义和确认“社会危险性”的客观标准。这就导致案件办理过程中办案人员的主观色彩较浓，判断也往往因脱离客观实际而出现偏差。

（三）取保候审的审查决定期限、次数及取保候审的法律救济程序未作明确规定。

《刑事诉讼法》第五十八条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月”，“十二个月”是公、检、法适用取保候审时的总时限，还是三机关单独适用取保候审措施的时限了？③这在司法实践中是存在争议的。而在实际中，公、检、法三机关都制定有相关细则，明确规定每个机关可以重新计算取保候审的期限。无论采取哪种理解，都将无法保护被追诉人的合法权益，都有可能与设立取保候审期限的初衷相违背。

法律规定并不是说取保候审的期限都是十二个月，而是不得超过十二个月，即对一个犯罪嫌疑人的取保候审期限可以少于十二个月。然而公安机关在具体的司法实践中均默认对一个犯罪嫌疑人的取保候审期限为十二个月。因此一些案件明知已不符合取保候审的条件或者也无继续侦查必要的还是要等到满十二个月才解除取保。一方面对构成犯罪的被取保的人不及时移送其他机关处理，导致案件的久拖不决，甚至可能导致犯罪嫌疑人逃避侦查妨碍诉讼的顺利进行；另一方面不构成犯罪的侵犯了被取保候审人的合法权益。

另外，在公检法三机关各自的相关解释中都扩大解释为各自都有权决定取保候审，且取保候审的期限最长不得超过十二个月。这样，在公安机关执行取保候审后，到起诉阶段人民检察院认为符合取保候审条件的同样可以决定继续取保候审，期限重新计算。其后至审判阶段，人民法院依然可以根据需要决定是否第三轮的取保候审。这样，一个犯罪嫌疑人就有可能被多次执行取保候审，而取保候审时间最多可长达三十六个月。这显然与《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八条“取保候审最长不得超过十二个月”的规定相悖。同时，同一机关是否可以作出数次取保候审，法律也无明确确定。另外，如果人民检察院退回公安机关重新侦察，或者人民检察院在审判阶段要求补充侦查的，那么就有可能出现四五次之多的取保候审了。

在我国，现行的取保候审是公检法三机关单方面决定，不同意取保候审时申请人可要求答复，但无听证制度，更无复议权、上诉权等救济机制。取保候审也是一种强制措施，也需要给犯罪嫌疑人、被告人更多的法律救济程序，然而这在法律中却没有明确。

二、取保候审的保证形式对被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间的行为难以产生有效的制约性。

现行的刑事诉讼法规定了取保候审的形式为保证人担保或保证金担保两种形式。

（一）对保证人的审查把关及监督不严。

根据刑事诉讼法第五十四条规定，保证人必须符合下列条件：与本案无牵连;有能力履行保证义务;享有政治权利，人身自由未受到限制;有固定的住处和收入。其中第一、三、四项规定较明确，但第二项就太抽象。何谓“有能力”？保证人的门槛到底有多高？这就需要办案人员根据案件情况和保证人的具体情况认真把握。公安机关实际上习惯采用财保的方式，人保的基本上是不得以而为之。因此办案人员往往只要犯罪嫌疑人提供了保证人，对保证人是否具备法定条件未经调查核实就草率地作出决定。

法律条文中的规定只解决了保证人的行为能力问题，并没有考虑保证人的信用问题。谁也不会相信一个没有诚信、不讲信用的人能够承担保证人的重任，能够认真履行保证人的义务。

此外，取保后，由于我国法律未明确对保证人的监督是由办案部门负责还是由犯罪嫌疑人居住地派出所负责，而公安机关又没有制定具体规定，导致监控手段和配套制度的缺乏，对保证人的监督也往往流于形式。特别是多数保证人是犯罪嫌疑人的配偶等近亲属，中国几千年的封建传统影响，要做到大义灭亲是很难的。而在保证人未履行义务时，也很少承担相应的制裁责任。目前对保证人追究责任主要采用两种处罚方式：一般情节为罚款，后果严重的追究刑事责任。实际上，保证人未履行保证义务的，经济上的罚款都比较少，更不要说追究刑事责任。

（二）对保证金的限额、交纳未作明确规定。

我国刑诉法第五十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”本条只笼统地规定了“应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金”，但既未规定收取保证金的上限与下限，也没有规定具体收多收少，便完全由执法机关自行决定，在实践中容易导致权力的滥用，各地及各部门的执行差异也较大。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于取保候审若干问题的规定》，保证金数额的起点是人民币1000元。确定保证金的原则是：决定机关以保证被取保候审人不逃避、不妨碍刑事诉讼活动为原则，综合考虑犯罪嫌疑人的社会危险性、案件的情节、性质、可能判处刑罚的轻重、犯罪嫌疑人的经济状况，当地的经济发展水平等情况，确定收取保证金的金额。实践中，在确定一般数额的保证金金额时，全由承办人员或办案部门决定，自由裁量权很大。有的办案人员对犯罪嫌疑人的情况把握不当，导致保证金的数额畸重畸轻，轻了起不到保证作用，犯罪嫌疑人可能会违反取保候审规定；重了犯罪嫌疑人缴纳困难，导致犯罪嫌疑人与公安机关讨价还价，严重影响了执法的严肃性。

由于相关法律法规的解释比较原则化，且都没有规定保证金的上限，从而导致司法实践中，收取过高保证金的情况屡见不鲜。收取过高的保证金将使得犯罪嫌疑人、被告人支付不起保证金，无法获得取保候审，不利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

“保证金应当以人民币交纳”的规定已不适应我国对外开放发展，与国际接轨的要求。随着对外交往的增多，改革开放的发展，不少外籍人员来我国办企业、经商、旅游、考察，国内也有许多人员出国经商。在这一人群中，难免出现需要取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，而在这些人手中拥有大量的外币，甚至有的只有外币。用外币作保证金和用人民币作保证金同样可以起到应用经济手段促使犯罪嫌疑人、被告人自觉履行法定的义务，确保侦查、起诉、审判工作的顺利进行作用。④如果只能用人民币交纳，那么这些拥有外币的就得兑换成人民币再交纳，这不仅增加当事人的麻烦，而且，随着汇率的变化有可能损害当事人的经济利益。

另外法律对保证金的交纳方式却没有作出任何规定，这样，容易造成对保证金的交纳方式理解不一致。

三、取保候审政出多门，司法机关各行其是，作法不一，缺乏有效的监督制约机制。

由于法律条款规定不明，对取保候审期限最长不超过十二个月的内容理解产生了异议，带来公、检、法三机关分别制定实施细则，都规定每个机关可以重新计算取保期限。刑诉法规定，公安、检察、法院均可对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，但却没有规定对被取保人在各个诉讼环节如何分工配合、协同一致，以至于在实践中有公安部门取保后，检察院、法院不知该对被取保人办何种手续而不再办手续的；也有公安部门取保后，检察院、法院重新取保的；更有甚者，公安部门取保后，检察机关不办手续而法院却又重新取保或者检察机关重新取保而法院不办手续的，各部门根据自己的理解各自为政，各行其是。导致取保候审决策机构众多，不便于协调，也不可避免地影响了法律的严肃性和统一性。

实践中，能否适用取保候审，完全由办案人员决定，虽然需要经负责人审批，但这种审批多是程序要求，法律也未规定对取保候审的监督措施。因此，公、检、法各机关对取保候审的适用决定权几乎不受限制，难免会发生一些不应该取保候审的被取保在外，而那些符合取保条件的人却被关押的现象，一定程度的影响公众对法治的信心和期望。

《刑事诉讼法》第五十一条第二款规定：取保候审由公安机关执行。具体由犯罪嫌疑人、被告人居住地的派出所民警承担。⑤公安派出所作为公安机关的派出机构，承担着户籍管理、治安秩序的维护、刑事案件的调查、侦查工作的协助等多项职能，要承担这么多的职能，公安已经尚感警力不足，如果再将取保候审的执行增加给公安机关负责的话，公安机关内部就更无法调配警力去完成这项任务了，就不可能对被取保候审人进行有效的管理和监督，被取保候审人实际上就处于无人管的状态。⑥这时就突显出监督制约机制的法律严肃性了，但这一项监督制约机制在法律上仍旧是一个空白。

四、对我国取保候审制度完善的设想。

（一）明确规定取保候审的适用条件和期限。

将适用取保候审制度的具体要求以法律规定或司法解释的形式进行细化，界定模糊的问题。从司法实践来看，社会危险性不应仅从轻罪重罪来区分，还应考虑犯罪的性质、犯罪嫌疑人、被告人的具体情况，案件的复杂程度、对社会的影响，特别是会不会继续犯罪和妨碍刑事诉讼等，综合评判社会危险性是否存在。建议立法机关对社会危险性的标准和适用条件作出限制性的规定，使得司法机关在处理取保候审问题时有法可依。同时借鉴世界上大多数国家均采取的法定主义为主、酌定主义为辅的立法通例，结合我国的实际情况，本着既严厉打击犯罪，又充分保障人权的原则，采取列举的方式，明确规定准予取保候审的条件，以及不予批准取保候审的特殊情况。

从刑事诉讼法规定的三机关各自的办案期限来看，对于被拘留后的犯罪嫌疑人，一般的刑事案件，三机关必须在十二个月内结案(补充侦查的和二审案件不在此列)。同样是限制人身自由的强制措施，最严厉的逮捕的最长期限是十二个月，那么比逮捕宽松的取保候审的最长期限也应当在十二个月内。只要有一个机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，就应当自决定作出之日起计算，最长不得超过十二个月。一般来说，如果公安机关已经作出了取保候审的决定，那么检察院和法院就没有必要再重复作出同样的决定。因此，对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，应当是公、检、法三机关在整个刑事诉讼过程中的合计期限，而不应当理解为是各自分开计算的最长期限。公安机关如果不能在取保候审期间顺利结案的，应当马上变更强制措施，检察机关和人民法院受案后不应再办理取保手续；同样，人民检察院办理自侦案件未能在取保候审期间如期结案的，也应及时变更强制措施，人民法院也不再办理取保候审手续，从而避免对犯罪嫌疑人、被告人的重复取保。

（二）规范保证人责任追究制度和保证金限额。

首先，建立决定采取取保候审机关对保证人义务履行情况的监督考查个案负责制。案件由哪一个机关办理。取保候审的决定也就由哪一个机关作出，从而认定保证人是否履行保证义务的责任就归哪一个机关承担。这样，不但避免了案件进行过程中的相互扯皮，也可以保证诉讼的顺利进行。其次，对于保证人的责任问题，对于因过失而造成保证事故的，不应追究保证人的刑事责任；而对于保证人故意放纵，甚至与被保证人互相勾结的，应当坚决追究保证人的刑事责任。再次，为了解决追究保证人刑事责任无法可依的情况，建议在刑法中增补“保证人违反法定义务罪”。最后，对于取保候审的保证金数额，应当由有关司法解释规定一定的上限。取保候审保证金过重，就有可能造成有的犯罪嫌疑人宁愿被羁押，也不愿意被取保候审，这既不符合比例原则，又侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。另外，保证金过重也不符合国际惯例，在有关的国际性人权法律文件中，都将收取过重的保证金作为侵犯人权的表现而予以禁止。

（三）建立完善取保候审监督制约机制及其法律救济机制。

对司法机关审批取保候审申请的自由裁量权作出进一步的明确限制，将司法机关在审查取保候审后的处理权限制度化、具体化、公开化。人民检察院有权对公安机关、人民法院取保候审决定是否恰当进行监督，同时通过“谁办理，谁负责”的错案责任追究制，约束司法机关工作人员恪尽职守，杜绝取保候审实施当中的司法腐败。司法机关在作出取保候审决定的过程中，必须听取犯罪嫌疑人、被告人的陈述和辩解，同时允许律师参与到取保候审的审批过程中来。对于被拒绝取保候审的，应当明确告知其理由，并允许犯罪嫌疑人、被告人寻求救济。具体的救济途径可以先设置复议申请程序，赋予申请人复议申请权。在条件成熟的情况下，为取保候审申请设置一个以诉讼为主体的救济途径。

有学者所言：“法律的生命，在于其功能的实现，在于行动中的法律。刑事诉讼法学研究也是如此，不仅应当研究刑事诉讼法律条文本身，而且应当研究其功能，研究其功能的实现。”⑦总之，取保候审制度的建立和完善，是惩罚犯罪与保障人权两方面的结合。取保候审制度在司法实践中的正确适用，一方面很好地维护了犯罪嫌疑人、被告人的基本诉讼权利，另一方面也为国家节约了大量的人力、物力，更好的贯彻了诉讼经济的原则。针对暴露出的问题，只要对策得当，措施有力，取保候审这一富有人性化的强制措施必将更加具有可操作性和更规范。同时，对取保候审制度的不断完善，也能够促使取保候审制度的功效得到充分发挥，促进我国诉讼民主化的发展进程。

参考文献：

①张科学：论我国取保候审制度的完善——兼与保释制度之比较。中国法院网，2007-12-03。

②刘中发等：《取保候审制度运行现状调查》，《国家检察官学院学报》2008年第2期，第111-112页。

③陈卫东：《刑事诉讼法实施问题调研》。北京，中国方正出版社，2000，182。

④杨法周、张新江：《对取保候审几个问题的认识》，《人民检察》1997年第12期。⑤耿宙霞，陈继根：我国取保候审制度存在的问题及对策研究。中国法院网2006-06-12.⑥楼书杰：现行取保候审制度的问题及对策。中国法院网.2007-10-01 ⑦宋英辉、李忠诚：《刑事程序法功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第1页。

第二篇：论我国取保候审制度的不足与完善

论我国取保候审制度的不足与完善

【内容提要】本文阐述了我国刑事法律制度中取保候审的基本内容，分析了取保候审制度在立法上的不足和执行上的偏差，并着重提出了对我国取保候审制度的八条政策建议。

【关键词】取保候审 现状分析 制度完善

【正文】

取保候审是指人民法院、人民检察院、公安机关依法责令犯罪嫌疑人或者被告人提供保证人或者交纳保证金并出具保证书，保证其不逃避或者妨碍侦查、起诉、审判并随传随到的一种强制措施。我国设立取保候审是为了保证侦查，起诉和审判活动的顺利进行，同时由于是一种非羁押性的强制措施，有利于保护当事人的合法权益，贯彻少押政策，提高诉讼的效益，减少羁押场所的负担，减轻国家的诉讼成本，具有非常重要的意义。本文试对我国职保候审制度的现状作些剖析，并提出八条完善建议。

一、我国刑事法律制度中的取保候审的基本内容

我国的相关法律、法规和司法解释，对取保候审制度的一系列问题都作了明确的规定，初步建立起了一整套具有中国

（一）我国取保候审制度的适用对象

综合《中华人民共和国刑事诉讼法》①、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》及两高的司法解释②，下列8种人员可以适用取保候审：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒以上刑罚，采取取保候审，监视居住不至发生社会危险性的；应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕哺乳自己婴儿的妇女；需要逮捕而证据还不充足的被拘留人；已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的审查、起诉、审判期限内办结，需要继续查证、审查的；已提出上诉的共同犯罪的被告人，有的在一审审判期间羁押已达到或超过判刑期的；持有效护照或者其它有效证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的；一审法院判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，判决尚未发生法律效力的，不能立即执行。

（二）我国取保候审制度的适用程序

《中华人民共和国刑法诉讼法》第五十条指出：人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审。被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审，被逮捕的犯罪嫌疑人，其聘请的律师也可以申请取保候审（第九十六条）。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条指出③：人民法院应当在接到书面申请后七日内作出是否同意的答复。对符合职保候审条件并且提出了保证人或者能够交纳保证金的，人民法院应当同意，并依法办理取保候审手续；对不符合取保候审条件，不同意取保假审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。人民检察院和公安机关也有类似的规定（如《人民检察院刑事诉讼规则》第四十条④）。

（三）被取保候审人应当遵守的规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条指出：被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；在传讯的时候及时到案；不得以任何形式干扰证人作证；不得毁灭、伪造证据或者串供。被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反前款规定的，取保候审结束的时候，应当退还保证金。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》指出：人民法院决定对被告人取保候审，根据案件情况，可以责令其交纳保证金。保证金仅限于现金。人民法院应当根据起诉指控犯罪的性质、情节、被告人的经济状况等因素，决定应当收取的保证金数额。另外，结合《人民检察院刑事诉讼规则》和司法实际，保证金的起点金额为人民币1000元⑤，一般上限为人民币50000元。

（四）我国取保候审制度的显著特点

取保候审是人身强制性最弱的一种强制措施。取保候审对被取保人的人身强制性既不同于拘传的强制到案，接受讯问，也不同于监视居住对犯罪嫌疑人或被告人人身自由的一定限制，更不同于拘留、逮捕对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的直接剥夺，它对在案犯罪嫌疑人、被告人而言，是人身自由较为充分、人身强制性最弱的一种强制措施。

取保候审是法定期限最长的一种强制措施。原《刑诉法》没有对取保候审期限进行限制，存在着对犯罪嫌疑人、被告人长期取保既不结案，又不及时进行侦查、起诉、审理，变相侵犯公民的合法权利。修改后《刑诉法》规定取保候审的最长时间不得超过十二个月，虽然规定了期限，但同其它强制措施相比较，取保候审的法定期限还是最长的。

取保候审的强制措施，公检法三家均可使用。取保候审不同于拘留和逮捕的强制措施，公、检、法在办理刑事案件中，根据具体情况，经过本单位领导批准，都可以使用该项强制措施。

（五）外国类似取保候审制度建设与适用之扫瞄

1、英国保释制度的两种类别

英国现代保释制度始于1967年颁行的《人身保护令法案》⑥。依据英国法律规定，保释必须坚持三项原则：一是保护公众，二是保证证据，三是避免犯罪嫌疑人、被告人潜逃。在英国，保释制度分为无条件保释和附条件保释两种。一般情况下，犯罪嫌疑人都可以获得无条件保释。如果情况发生变化，无条件保释可以变为附条件保释。附条件保释主要包括：在指定的地点居住；宵禁（通常在指定的时间、在住址内）；在某一具体的时间向警察署汇报；不直接或间接地接触控方证人；远离指定的区域或位置；上交护照；缴纳保证金；接受电子监视器的监视和毒品测试等，对于一些很严重的犯罪，不允许保释。

2、美国保释制度中的赏金猎人和保释公司

在美国建国时，西部**不安，暴力横行，民不聊生，地方和联邦政府常常对罪犯无能为力。开庭时，犯罪嫌疑人不仅拒不出庭，还在庭外玩快枪示威，使法庭形同虚设。为此，政府张榜捉拿犯罪嫌疑人，告示说：无论是死是活，谁把犯罪嫌疑人带上法庭，就可得500美元赏金，在一百多年前的美国，这可是一大笔巨款了。重赏之下，必有勇夫，于是，美国最早的一批赏金猎人脱颖而出。这一招果然有效，美国西部由此渐渐进入法制管理。

美国以前有一种说法，说美国监狱只关穷人，不关富人。于是，看准这一市场的人成立了专门给犯罪嫌疑人提供经济担保的保释公司。犯罪嫌疑人只需拿出保释金的15％，外加一些实物做抵押，就可得到保释公司的出面担保。保释公司转手将犯罪嫌疑人的实物抵押给保险公司，让保险公司提供抵押担保。在接受实物抵押后，保险公司就向法庭承诺提供5千至50万美元的保释金。一旦犯罪嫌疑人弃保逃跑，犯罪嫌疑人所抵押的实物就会被保释公司和保险公司拍卖。拍卖之后，保释公司就会出具文件，把拍卖所得，减去追捕费用、律师费用、手续费用，若有剩余，再还给犯罪嫌疑人。

3、挪威保释制度中的有条件释放

《挪威刑事诉讼法》第181条规定了一种类似于保释的“保证制度”。检察官可以决定不执行逮捕或者释放被逮捕者，前提条件是其保证在警察传唤时随传随到，并不离开指定地点。这种保证还可以附带要求嫌疑人同意遵守其他条件，如交出护照、机动车驾驶证、海员证等类似证件。这种保证或同意必须以书面形式作出。当然，此类有条件释放的前提是法律规定了被逮捕者有权要求法院对逮捕进行司法审查，以决定逮捕是否合法及必要。

4、日本保释制度的委托办法

日本刑事诉讼法中明确规定了保释制度，分为依请求准许的保释和依职权准许的保释。另外，在发生不适当延长的羁押时，除了可以依照被告人及其辩护人等的请求予以撤消外，也可以由法院依职权予以撤消，同时可以考虑准许保释。对于保释的请求，法律明文规定除非有法定的不准予的情形，均应当准许。另外，还有一种“停止执行羁押”的措施，是将被羁押者委托给其亲属、保护团体或其他的人，而停止执行羁押。

二、我国取保候审制度在立法上的或缺与不足

由于我国取保候审制度设立时间不长，1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑法诉讼法》至今也未满30年，有关取保候审制度的许多问题尚处于一个摸索探求阶段，因而不可避免的存在着一些有待改进之处。

（一）取保候审仅是犯罪嫌疑人的表面权利

根据我国法律的规定，取保候审是司法机关依职权对犯罪嫌疑人或被告人采取的一种强制措施。这样定性就会产生立法上的逻辑悖论，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条和第九十六条的规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和聘请的律师有权申请取保候审。从其立法原意看，取保候审应是一种可申请的权利，但我国刑事诉讼法律制度却将它归类为一种强制措施。因而，从诉讼理论上说这显然是错误的，也是不合情理的。

（二）取保候审缺乏法律救济程序

我国《刑事诉讼法》及相关司法解释只规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师，可以向司机机关申请取保候审。申请人递交了取保候审申请后，一切均由司法机关决定是否予以取保候审，且申请人又无申请复议等权利，缺乏法律救济程序，从而使得一些符合取保候审条件的人被长期羁押，这也是造成我国取保候审比率较低的一个重要原因。

（三）取保候审程序留有浓厚的行政化裁决色彩

作为与案件有着直接联系的诉讼利益主体，公检法机关往往会因为涉及自身利益而影响到取保候审的作出，可以说犯罪嫌疑人、被告人是否能取保候审完全取决于公检法机关的利益取向，缺乏一定的可预期性和确定性。取保候审是公检法在单方、秘密情况下进行的，而且公检法机关的决定是终局性的，申请人不得提出异议或者再申请，有一种“一裁定局”的行政化裁决色彩。

（四）取保候审的期限与次数不明确

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八规定“取保候审最长不得超过12个月”。然而，在公检法三机关各自的相关司法解释中都扩大解释为各自都有权决定取保候审，且取保候审的期限最长不得超过12个月。这样，在公安机关执行取保候审后，到起诉阶段人民检察院认为符合取保候审条件的同样可以决定继续取保候审，期限重新计算。其后至审判阶段，人民法院依然可以根据需要决定是否第三轮的取保候审。这样,一个犯罪嫌疑人就有可能被多次执行取保候审，而取保候审时间最多可长达36个月。这显然与《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八条“取保候审最长不得超过12个月”的规定相悖。同时，同一机关是否可以作出数次取保候审，法律也无明确确定。另外，如果人民检察院退回公安机关重新侦察，或者人民检察院在审判阶段要求补充侦查的，那么就有可能出现四五次之多的取保候审了。

（五）取保候审的保证方式单一

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条的规定，取保候审的保证方式为两种，即由犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。依据立法原意，被取保候审人只能执行其中的一种保证方式，即要么提出保证人，要么交纳保证金。但在司法实践中，大多数案件采用的都是保证金制度，保证方式单一，可供当事人选择的余地几乎为零。

三、我国取保候审制度在执行上的偏差与随意

应当看到，在取保候审制度的建设上，不但相关的法律、法规有待进一步完善，就是在司法实践中也存在着不少的偏差与随意，所有这些都给司法机关公正执法与司法机关的社会公众形象带来负面影响。

（一）对被取保候审人的监督容易流于形式

犯罪嫌疑人、被告人被获准取保候审后，应该严格遵守法律规定的取保候审期间的义务，不得妨害诉讼活动的正常进行。取保候审执行机关即公安机关又要保障了被取保候审人的权利，而被取保候审人往往借公安机关无警力实施监管的情形，常常发生逃跑、毁灭或者伪造证据、串供、干扰证人作证、干扰司法机关的正常程序的进行等妨害诉讼正常进行的行为，从而导致取保候审流于形式。

（二）对弃保出逃行为处罚不严

由于各种因素，犯罪嫌疑人、被告人在抛弃取保候审后，司法机关仅是对已经收取的保证金没收了之，而对保证人也未能作出更为严厉的处罚，使得相当一部分犯罪嫌疑人、被告人置保证人、保证金于不顾，弃保逃跑，影响了正常的司法程序的进行。

（三）取保候审的频繁适用平添诉累

按照有关法律和司法解释的规定，当事人在公、检、法三机关符合办理取保候审的，三机关均可以依各自的职权重新办理取保侯审，但这样的对同一个犯罪嫌疑人、被告人不断续保方式有重复取保之嫌，增加了当事人的诉累。

（四）取保候审决定作出缺乏严肃性

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条规定：人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或监视居住。”据此，公检法三机关可在不同的诉讼阶段对犯罪嫌疑人、被告人作出取保候审的决定，即使对于同一案件不同的司法机关对能否适用取保候审的认识不同，也不妨碍其中一机关作出取保候审的决定，这无疑使取保候审决定的作出带有相当的随意性，也不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第七条有关公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则。

（五）取保候审的适用条件模糊不清

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条对取保候审和监视居住这两种限制人身自由措施的强制措施，作了完全相同的规定，使取保候审与监视居住两种限制人身自由的措施有混为一谈的趋势，同时也为作出取保候审决定适用条件带来了不确实性。从理论与司法实践上说，监视居住是一种远比取保候审更加严厉的限制人身自由的强制措施，然而法律竟然将两者的适用条件放在同一条文中，令人费解。

（六）取保候审政出多门，三机关各行其事

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，公检法三机关均可对犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审，但却在程序上没有规定对被取保人在各个诉讼环节如何分工配合、协同一致，以至于在实践中有公安机关取保候审后，人民检察院、人民法院不知该对被取保候审人办何种手续而不再办手续的；也有公安机关决定取保候审后，人民检察院、人民法院重新取保候审的；更有甚者，还有公安机关确定取保候审后，人民检察院不办任何手续而人民法院却又重新决定取保候审或者人民检察院重新决定取保候审而人民法院不办手续的，各部门根据各自政策而为政，各行其是，这就使得犯罪嫌疑人、被告人或被取保候审一次，或被取保候审二次甚至多次，使严肃的执法如同儿戏一般。

（七）执行机关无力执行，法律规定形同虚设

刑诉法第五十一条第二款明确规定，取保候审由公安机关执行。而现实中如果是公安部门自己取保的，由取保部门自行执行倒也顺理成章，而如果是检察院、法院取保候审的，则由公安机关的哪个部门执行却法无明文规定，公安机关也无相应对口部门，况且，公安机关维护目前社会治安尚感警力不足（现在我们可以看到许多协警在工作），若再增加取保候审执行这一块，警力将更加捉襟见肘。因此，现实中，对刑事案件，法院环节基本上不主动采用取保候审，而检察院由于对职务犯罪案件侦查的需要则往往与公安机关达成协议，由公安机关委托检察院对其取保候审的犯罪嫌疑人、被告人进行执行，也就是说，检察院取保的犯罪嫌疑人、被告人仍然由检察院自己执行了。

四、对我国取保候审制度的若干政策建议

应当说，改革开放以来，我们在立法与司法制度的建设上已经作了较大改革和完善我国的取保候审制度，应从我国的实际国情出发，借鉴国外有益做法和经验，建立符合中国国情的有特色的取保候审制度。针对我国的实际情况，笔者提出如下八条政策建议，以期进一步完善我国的取保候审制度。

（一）借鉴国外保释制度，完善我国的取保候审

他山之石，可以攻玉。早在1679年，英国的《人身保护法》就规定了请求准许保释是被羁押人一种权力。保释制度的形成有两条重要的理论基础：一是任何人均享有自由权，哪怕存在犯罪嫌疑，也应尽量保证人在社会生活中的自由。二是无罪推定原则。任何人在未经判决有罪以前都是无罪的，都应享有自由的权利。保释制度目前已为许多国家所采用，并已建立了一整套完善的制度，我们完全可以采用拿来主义，吸收其中适合我国国情的精华，修改完善我国的取保候审制度，使各部门在操作中有法可依。

（二）明确取保候审适用条件，扩大取保候审适用范围

取保候审的适用条件，世界各国均采用法定主义为主，酌定主义为辅的立法原则。如英国法律规定，保释可产生于刑事诉讼的各个阶段，同时对不准保释的对象、范围作出详细、明确的规定。日本法律规定，除法定情形外，应当准许保释；此外法院可以依职权作出保释裁定。美国法律规定，对轻罪被告人，所有的司法区都适用保释，对死罪被告人均不适用保释。对非死刑、重罪被告人是否适用保释，有的司法区是由法官或者司法官酌情决定，有的州的法律明确规定不适用保释。在我国取保候审变为权利后，应当无条件地适用于一切刑事案件，任何犯罪嫌疑人、被告人在任何诉讼阶段都有权申请取保候审；除非对一些如危害国家安全的犯罪、暴力型的严重犯罪等、可能会被判处较重刑罚的被告人或取保后有可能继续犯罪、毁灭伪造证据，串供、干扰或报复证人，影响侦查和审判的，对上述情形通过列举方式予以禁止，除此之外均可以适用取保候审。

（三）增加保证方式，提高保证金额，严格保证责任

在今后《中华人民共和国刑事诉讼法》修订之际，尽可能设定包括保证书担保、保证人担保、保证金担保、保证人的保证金担保、人金混合担保等多种保证方式。在具体适用上，依据申请人的情况确实一种或者数种保证方式。

现行法规和司法解释对保证金仅做了不低于1000元的原则性规定，由于每起案件的性质、情节不同，低额保证金不足以约束被取保的人，极易发生弃保逃跑。在设定保证金下限1000元的同时，应依据当事人的情节与危害程度将保证金的数额提高到案件损害损失的二至五倍，让犯罪嫌疑人、被告人在逃跑与较大数额保证金被没收之间作出权衡，借用经济杠杆的扭力，使他们放弃逃跑的念头，不想也不敢逃跑。

现行法律对于逃跑的被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人来说，没有明确的刑事上不利后果。建议对弃保逃跑的犯罪嫌疑人可以考虑修改《刑法》脱逃罪的主体范围，将《刑法》第316条的“依法被关押的罪犯”修改为“依法被关押的或被采取强制措施的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，构成脱逃罪”，脱逃罪应与原罪并罚，打击和震慑犯罪的气焰。

（四）明确规范取保候审的期限与数次

刑事诉讼法规定，取保候审最长不得超过12个月，这12个月是指公检法三机关适用取保候审的总和期限，还是指每一家司法机关各自适用取保候审的最长期限，至今纷争不止。一种观点认为“12个月”按法律精神的理解应该是司法机关采取取保候审的最长总和期限。另一种观点认为，依照最高人民法院关于执行《刑诉法若干问题的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》取保候审的期限均应重新计算。为此，全国人大应对取保候审的期限作出规范性的解释，明确取保候审期限。另外，对取保候审的数次也应当作出必要的规定，防止“一案多保”或者“早撤晚保”，维护法律的严肃性。

（五）建立人民法院取保候审的决定权制度

公检法三机关均有权决定适用取保候审的规定，有违权力制衡的原则。严格实行决定权与执行权相分离的原则，应对我国目前的取保候审体系加以调整。取保候审决定权应统一收归由人民法院行使，人民法院决定取保是否同意，公安机关执行，检察机关有权对人民法院做出的决定以及公安机关的执行情况提出异议，实行监督，加强监督制约。

（六）建立取保候审执行机关的相应执行机构

《中华人民共和国刑事诉讼法》规定取保候审由公安机关执行，而目前公安机关内部并无与之相对应的机构设置，使法律规定流于形式。因此，尽快在公安机关内部设立专门科室，管理被取保人员，以保证其随传随到，接受审判。同时，由该机构实行对保证人的管理，使他们能自觉、忠实地履行自己的保证责任。

（七）建立取保候审救济程序

我国现行的取保候审是公检法三机关单方面决定，不同意取保候审时申请人可要求答复，但无听证制度，更无复议权、上诉权等救济机制。从程序公正和诉讼文明的价值观出发，取保候审的亦应实行诉讼程序化，并允许犯罪嫌疑人、被告人对拒绝的决定寻求复议、申诉或诉讼的救济，切实维护当事人的合法权益。

（八）明确人民检察机关对取保候审执行情况的监督职责

检察机关作为法律监督机关，应当通过审查逮捕、审查起诉，接受控告申诉等环节加强对取保候审过程中存在的种种违法行为的监督，改变监督难、查处难的现状，对于其它司法机关作出的明显不当的取保候审决定应及时建议有关机关解除取保候审，对于被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间有明显违法违纪行为的应当及时决定或建议有关部门变更强制措施，对于其他司法机关在取保候审出现的违反法律和政策规定的行为应当通过法律规定的程序依法行使监督职责，以减少直至杜绝取保候审中的各种司法腐败现象的发生。

【注释】

①《中华人民共和国刑法诉讼法》, 1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议，根据1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定修正，自1997年1月1日起施行。

②《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》, 1998年1月19日。

③最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，1998年6月29日最高人民法院审判委员会第九百八十九次会议讨论通过。

④《人民检察院刑事诉讼规则》，1997年1月15日最高人民检察院第八届检察委员会第六十九次会议通过，1998年12月16日最高人民检察院第九届检察委员会第二十一次会议修订。

⑤《关于取保候审若干问题的规定》第五条规定，采取保证金形式取保候审的，保证金的起点数额为一千元。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于印发《关于取保候审若干问题的规定》的通知，1999年8月4日。

⑥《英国保释制度与中国少年司法制度改革——犯罪学大百科全书》，中国方正出版社2005年3月版。【参考文献】

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3.《从英美保释制度看我国取保候审制度存在的问题存在问题及出路汪建成》，杨雄著，载陈卫东主编《保释与取保候审》，中国检察出版社会2003年版

4.《完善我国取保候审制度的几点思考》，柯葛壮著，载《法学》2003年第6期 5.《再议取保候审制度》，张得会著，中国法院网2004年10月27日 6.《刑事诉讼法实施问题研究》，陈光中著，法制出版社2000年5月版 7.《对取保候审几个问题的认识》，杨法周、张新江著，人民检察出版社1997年12月版

8.《保释制度与取保候审》，陈卫东著，中国检察出版社2003年8月版 9.《刑事诉讼法》，［德］克劳思罗科信著，吴丽琪译，法律出版社2003年版 10.《德国刑事诉讼法典》，李昌珂著，中国政法大学出版社1998年版 11.《刑事诉讼的前沿问题》，陈瑞华著，中国人民大学出版社2000年版

第三篇：论我国刑事诉讼庭前会议制度不足与完善

刑事诉讼庭前会议制度研究

二、我国刑事诉讼庭前会议制度面临的问题

从上面的论述中可知我国的刑事诉讼庭前会议制度在制度设计上过于单薄，与国外的相关制度对比，在制度设计上和实践中仍然存在问题。

（一）庭前会议的发起方式和发起条件

首先，庭前会议应该由哪一方发起在理论探讨中存在较大的争议。刑事诉讼法规定应当由审判人员召集控辩双方召开，但反对者认为这将使审判人员陷入先入为主的判断，损害法官心证的独立性。有观点认为应当由检察官发起，但如此一来会造成检察官既当主持人又是参加者的双重地位，辩护人的权利难以得到有效保障。且在法官未参与的情况下，一部分事项并非检察官的权限，也非控辩双方合意能够解决，如是否同意重新鉴定，是否同意通知新的证人到庭，如何申请法官回避等。还有观点认为可以将庭前会议制度固定化成为我国的刑事诉讼预审制度，设立预审法官主持庭前会议。但这也会带来新的问题，首先，实行普遍的预审制度对于适用刑事诉讼简易程序的案件是一种负担，会降低诉讼效率；再次，设立预审法官需要法院配备足够数量符合要求的司法官，这对于司法资源较为紧张的我国来说是一个“奢侈”的目标。

其次，在什么条件下发起庭前会议也值得思考。如前所述，对于适用刑事诉讼简易程序的案件，庭前会议无疑是一种负担，会导致诉讼效率的降低。但庭前会议召开的起点是否就是除了适用简易程序外的所有公诉案件？抑或是重大复杂案件，如何确定一个量化标准。如果全交由审判人员决定庭前会议的召开，是否有损于控辩双方尤其是辩方的诉讼权利？如果一个问题在庭前会议中控辩双方难以达成一致，是否需要召开多次庭前会议？如果需要，如何保证庭前会议制度提高诉讼效率的初衷？

（二）庭前会议结果的效力

在审判人员的主持下控辩双方在庭前会议上就案件有关问题达成的共识或协议如非法证据排除，回避等事项的效力如何？例如，庭前会议中出现的非法证据的排除问题，若由庭前会议主持人排除，其效力能否延续到庭审程序，即主持庭前会议的法官的决定是否对庭审法官审理案件产生效力，如果产生效力，是否属于事前审判，如果不产生效力，庭前会议的作用又是什么。如果控方或辩方在庭审中不理会在庭前会议中达成的共识如争议焦点的确定，庭审法官能否以庭前会议已达成共识为由予以驳回或制止，理由又是什么？

（三）庭前会议滥用对人权保障的损害

刑事诉讼法规定在庭前会议上审判人员对于回避，出庭证人名单，非法证据排除等问题了解情况，听取意见。如果在庭审中，辩方提出以上要求，庭审法官 1

能否以庭前会议上没有提出而予以驳回？当没有辩护人参与诉讼的情形下，犯罪嫌疑人能否独立参加庭前会议，如何保障其在没有专业法律意见的帮助下的诉讼权利？在其得到帮助后，能否推翻其在庭前会议中的决定？

尽管庭前会议制度的设计在实践中可能遭遇种种问题，但其积极意义仍然无法忽视，尤其当我国在修改刑事诉讼法的过程中，已经构建了庭前会议的基本框架，打破了以往刑事审判程序由起诉到审判的直接过渡。这一中间程序的介入，值得进一步深入探索，以期来日在我国刑事诉讼程序中发挥其效用。

三、我国庭前会议制度完善的展望

（二）我国刑事诉讼庭前会议制度的完善构想

刑事诉讼法关于庭前会议制度的条文仅规定了回避、出庭证人名单、非法证据排除等几项基本的庭前证据开示内容，这显然无法涵盖庭前会议程序的丰富内涵，使得其制度价值略显单薄。结合目前我国的司法实践来看，庭前会议程序的细化完善应涵盖以下几个方面：

1、庭前程序的适用范围

首先，鉴于庭前会议的进行需要控辩双方的密切配合，一般的被告人往往因为法律知识的欠缺及对庭前会议程序的理解不足，而难以充分掌握对证据不表示异议后，法庭不对证据进行详细调查质证将导致的程序及实体后果，现阶段庭前程序的适用范围可限定为有辩护人参与的案件。但如果被告人主动提出启动庭前会议的申请，则可以考虑允许其直接参与庭前会议。

其次，适用简易程序审理的案件应当排除庭前会议的适用。实践中，简易程序的案件在提起公诉时就已经具备了快速集中审理的要件，案件事实清楚，证据确实充分，当事人认罪，此时庭前会议程序的加入无异于增加诉累，因此排除其适用有利于提高诉讼效率。

2、庭前会议程序的启动条件

根据新刑事诉讼法的规定，庭前会议的启动者为审判人员，但法条中并未明确主持庭前会议的审判人员是否等同于庭审程序的法官。为维护法官心证的独立性，避免法官在庭审时对案件形成先入为主的判断，庭前会议的主持者应当为非庭审法官的法院审判人员。虽然在我国现有的实践中设立预审法官为时尚早，但如若在立案庭中专门设立审前程序法官则不啻于一种有益尝试。法院的立案庭受理刑事案件后，由专门的审前程序法官对立案后的刑事案件进行甄别，根据案件的情况由审前程序法官决定是否召开庭前会议，同时，为保障控辩双方的诉讼权利，公诉方和辩护方有权申请召开庭前会议，并在法院不召开庭前会议时，要求法院进行解释和复议。将会议场所设立于法院，法院发起庭前会议前需提前告知控辩双方，给予双方一定的准备时间。

3、庭前会议程序的审查内容

进入庭前会议的案件往往是具有一定争议甚至较为疑难复杂的普通刑事案件，法官在召集诉讼各方参与庭前会议后，在会议中可围绕以下几个方面开展：

（1）控辩双方证据开示

首先由提起公诉的一方将所掌握的证据种类及名称进行说明，之后由辩方开示其所调取的证据，双方可对证据的举证顺序提出意见，但不得涉及证据所证明的内容。双方在充分证据开示的前提下，明确没有异议的事实和证据，并由法官整理出双方争议的焦点，可当庭由法官制作“无争议证据及事实清单”。庭审时针对清单上罗列的事实和证据进行简单质证，如举证方只需宣读证据名称等。庭审中围绕庭前会议所整理的案件争议焦点进行法庭调查及辩论，以利于控辩双方在开庭前对案件争议焦点进行充分准备，并在庭审中予以充分阐述，以利于进一步查明事实。

（2）非法证据排除

辩方可要求公诉方提供任一份证据的合法来源，公诉方必须提供，当公诉方无法提供证据的合法来源，或在讨论过程中可明确证据来源非法的情形下，该份证据将被拒绝进入庭审程序，并由法官登记在案。控辩双方均需保证所提供证据取证程序合法，任一方均可提出对取证程序瑕疵的质疑，但必须提供质疑的根据，经双方磋商后由法官决定是否排除该份证据的适用，在此阶段检察机关可根据最终确定的证据清单修正其起诉意见。

（3）提出回避、重新鉴定、申请通知新的证人到庭，调取新的证据

控辩双方可在庭前会议中对这几方面可能中断庭审活动的事由提出申请，一经受理后就应当等待重新鉴定结果做出，或确定新的证人出庭、补充调取新的证据后，方能进入庭审，以节约庭审时间，达到集中开庭的效果。

（4）提出侦查人员、鉴定人员、专家证人到庭

根据新修改的刑事诉讼法，将来在刑事诉讼中将可能逐步出现侦查人员、鉴定人员、专家证人出庭的情形，将此项内容的申请提前到庭前会议中，可由控辩双方共同讨论需要出庭的侦查人员、鉴定人员、专家证人名单，对一方拟通知到庭的鉴定人员及专家证人资质先行审核，以利于在庭审前作好通知及聘请准备。

4、庭前会议程序终结后的处理及效力

虽然在此次修改刑事诉讼法过程中，庭前会议程序并非设置为刑事审理的必经程序，但唯有赋予庭前会议程序充分的法律效力，使控辩双方均承担庭前会议终结后的法律效果，方能使其真正发挥效用。在庭前会议终结以前，法官应将控辩双方意见、庭前会议所作决定等记载在案，由控辩双方签字确认，之后再由主持庭前会议的法官针对以下不同情况对案件进行分流。

在庭前会议结束后，由于作为定案依据的关键证据被排除而存在重大证据瑕疵导致无法定案的，或经庭前会议的讨论发现起诉认定事实有误的，建议检察机关变更起诉或撤回起诉。

其余案件进入主审理程序，在庭前程序中所排除的非法证据将不得进入庭审程序。庭审过程中对无争议的事实和证据只做简单质证，庭审法官根据庭前会议所归纳的争议焦点，组织控辩双方主要围绕有争议的事实和证据进行法庭调查及辩论。并且，如果在庭审过程中，公诉方或辩论方不理会庭前会议所达成的共识或争议焦点，除有特殊情况，如发现新的证据，案件情况出现重大变化等，庭审法官应当予以提醒，必要时进行制止。

庭前程序中决定的回避、重新鉴定、精神病鉴定、申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请侦查人员、鉴定人员、专家证人出庭等事由应在第一次庭审前完成。庭审过程中除非发生新的证据变化，否则应集中开庭，避免重复开庭。应当补充规定，庭前会议上有条件提出以上可能导致审理中断的事由而未提出的一方，在庭审提出时必须提供合理的事由，否则法庭应驳回其请求。

赋予庭前会议的讨论结果以法律效力是我国庭前会议制度设计的初衷，即提高刑事诉讼庭审的效率，促进庭审结果的公正性的需要。并且庭前会议结果对庭审产生影响并不违反禁止庭前审判的刑事诉讼原则。首先，庭前会议的主要功能是对庭审的程序性事项，如回避，出庭证人名单等了解情况，进行讨论，并不涉及庭审审理的案件实体情况。其次，赋予庭前会议中所达成的共识，明确的争议焦点以法律效力，也是为了防止公诉方或辩护方在庭审中“突击”辩论而导致对方准备不足而损害实体公正。最后，非法证据的排除虽然是实体事项，应该在庭审中排除，但是非法证据是整个刑事诉讼程序中都必须禁止的，更不能出现在法庭审判中，在庭前会议中进行排除，是对于公权力机关在侦查阶段合法搜集证据的一种价值导向和监督，也是对于犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼中人权保障的必要措施。

我国的庭前会议制度目前仍处于尝试探索阶段，制度的逐步健全完善尚需要再实践检验中实现。但无论此项制度今后的命运如何，我们始终应当坚持对公正和效率两项基本价值的追求，坚持对社会主义法治建设完善的不懈追求，如此方能真正推动我国刑事诉讼制度的良性发展，促进社会主义和谐社会的发展完善。

结 论

本文从我国刑事诉讼庭前会议制度设计和完善的角度出发，论述了我国庭前

会议制度在刑事诉讼中的地位，承担的诉讼职能，目前在司法实践中存在的问题以及庭前会议制度完善的理论构想，最终期望能够对庭前会议在刑事司法实践中发挥作用有所帮助。通过上文对庭前会议制度的探讨，确立了其在刑事诉讼法律理论层面和实际运行层面的重要作用，为庭前会议制度的发展提供有益借鉴。

主要参考文献：

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第四篇：论我国法院调解制度的不足与完善

论我国法院调解制度的不足与完善

经济与法律系学生：张晶晶指导老师：王平生

摘要：法院调解是我国民事诉讼制度的重要组成部分，是解决民、商事纠纷的一种重要方式。长期以来，由于计划经济体制的影响，我们把调解作为法院行使审判权的方式之一，传统调解的种种弊端均基于此。本文从实体法、程序法以及调解原则的完善上对我国法院调解制度的改革提出建议。

关键词：法院调解；不足；完善

Abstract：Court mediation is one of the most important part in our common plead system.Furthermore,it is a concernful quomodo for raveling out the dissension of civil and commerce.For a long time,because of the consequence of planning economy system,mediation used to be one of the modes for law court to perform the jurisdiction.And all shortcomings of traditional mediation come from this.The article aim at the deficiency talking above and to table a proposal about the improvement of our court mediation from noumenal law,procedural law and mediation principle.key words：mediation system of court;deficiency;improvement

在我国的民事诉讼制度中，法院调解占有着重要地位。在建国后至今的几十年乃至新中国成立前的根据地红色政权的司法实践中，其一直都是我国法院民事审判工作的主导性运作方式，在国内被冠以“优良传统”的头衔；而在国外，更是被誉为“东方经验”。但是，随着我国社会主义市场经济改革的深化，现行法院调解制度不可避免地暴露出诸多弊端。

1.我国法院调解制度的历史沿革和基本界定

在我国，现今的人民调解、行政调解、仲裁调解与法院调解已形成了一个互相联系的体系，它们共同构成了当代中国的调解制度。

1.1我国调解制度的历史回顾

我国文化和社会关系结构特点，是调解制度在我国具有生命力的社会根据。早在周代，地方官吏中就有“调人”之设。进入封建社会以后，儒家思想所倡导的“以和为贵、以人为本、重义轻利”等哲学思想成为调解制度最为倚重的历史文化传统。设立法院调解制度是我国民事诉讼法的首创，一度成为西方国家争相学习、借鉴的“东方经验”。我国的民事调解制度经历了从以“调解为主，着重调解”到“调解自愿、合法”原则的历史变革。

1.2 我国法院调解制度的特征

我国的法院调解，是指在人民法院审判组织的支持下，民事诉讼当事人自愿、平等协商，达成协议，经人民法院确认后，终结诉讼程序的活动。调解与判决和仲裁不同，它对纠纷的解决在根本上是取决于当事人的合意。同时，调解比仲裁和审判更具有经济性。

1.2.1 人民调解、行政调解、仲裁调解与法院调解的比较

（1）就效力而言。法院调解和行政调解都具有强制力；人民调解等调解方式的双方当事人所达成的调解协议只能靠当事人的自觉履行。

（2）从调解范围来看。法院和行政调解具有法律规定的明确性；人民调解的范围除法律规定禁止调解的纠纷以外，一般均可调解。

（3）就性质方面来说。法院调解实际上是法院的一种职权行为；人民调解、行政调解和仲裁调解都是诉讼外调解的一种形式。

（4）从调解中立方的地位上讲。法院调解的法官在调解中居于主导地位；人民调解等纠纷的双方与介入的第三方具有平等的法律地位。

1.2.2国外诉讼和解与我国法院调解的比较

法院调解制度与国外诉讼和解有颇多相似之处，首先，两者都可以在诉讼的任何阶段（或主要阶段）发生。其次，“两者都可通过某种途径获得类似判决的效力。”但是它们还有以下主要的区别：（1）在民事诉讼中的地位不同。（2）在性质方面，法院调解是一种有国家司法公权力介入干预的诉讼活动；诉讼和解制度则完全是一种终止诉讼的个人行为，与国家的意志无关。（3）在调解适用原则方面。我国法院必须遵循自愿、查明事实、分清是非和合法的原则；而国外实行诉讼和解的国家则只是强调当事人自愿。（4）在调解的主体、调解效力方面也有所不同。[1]

2．我国法院民事调解制度的弊端

通过上文的比较我们不难看出，我国法院的弊端最主要的可以概括为两个方面，一个方面是结构上的，即我国具有典型的“调解型”审判模式；另一个方面是技术上的，即调解人员与审判人员在身份上的竞合。二者是相互依托、相辅相成的。“调解型”的程序结构反映了“纠纷解决的价值取向”，正是这种指导思想为调审合一的制度的安排提供了背景和契机；调解人员与审判人员的竞合则必然导致审判的萎缩和调解的扩张。具体表现如下：

2.1立法上的弊端——法院调解制度设计上的缺陷

2.1.1 “反悔权”规定上的缺陷

在我国，当事人在诉讼中达成合意的调解协议，其在实质上是一种合同，而民事诉讼法赋予当事人对调解协议无条件的反悔权极大地破坏了其对纠纷双方的约束力。从表面上看，民事诉讼法的这一规定好像是赋予了当事人更多的诉讼权利，然而却在无意中造成了对当事

人在处分权上的放纵。

2.1.2 缺乏处分原则的规定

处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内,自由支配自己依法享有的民事权利和诉讼权利的准则。自由处分合法权利是民事诉讼法赋予公民的最基本、最重要的权利之一。法官也是人，而非神，是人就有滥用权力的天性，若缺乏“权利制约权力”的有效机制，则“强制调解”的一再发生也就不足为怪了。

2.1.3诉讼程序的法定性与调解程序的任意性相冲突

合法原则应包括程序合法和实体合法两个方面。我国的民事诉讼法仅抽象地规定了实体合法，而对程序合法则压根儿没有规定。法院调解虽然贯穿于审判程序的全过程，并非表明其就没有自己独立的程序，不能因为它灵活、方便和简洁就否定法院调解在程序上的合法性。否则，法院调解就会被架空，成为走过场的摆设或者成为法院调解结案的牺牲品。

2.2司法实践上的弊端——审判实践中的缺陷

2.2.1强制调解与自愿原则的矛盾

在我国，法官在诉讼中既是调解者又是裁判者，这就使得法官比诉讼外的其他调解者更容易获得调解成功，但同时又常常会使得调解中的自愿原则难以贯彻实施，使得调解协议的达成并非建立在当事人自愿的基础上。这样，调解的自愿原则必然被扭曲或虚化。

2.2.2调解的让步息诉与权利保护目的相冲突

调解分为两种形态，一种是公平性的调解，另一种是“让谅性”的调解。公平性调解只可能是一种理想的状态，在实践中，大量的调解都是在法官的促成和组织下的让谅性调解。因此，调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的。我国诉讼法对调解实体合法性抽象的规定常常淡化了法官对纠纷本身严格依法解决的认识，所以，法院调解更注重的是实现防止矛盾进一步激化的目标，却忽略了对诉讼当事人合法民事权利的保护。

2.2.3 “调审合一”的模式使法院调解走向极端

“调审合一”的模式使享有公权力的调解人员与审判人员有了在身份上的竞合，而这种竞合往往使法官在对待调解上走向两个极端。一个是我们前文所讲的强制调解或变相强制调解。另一个则是使调解流于形式，即调解“形式主义”。前者是法官对调解的偏好所致，后者则因法官公权力的膨胀而起。

3.完善我国民事调解制度的几点构想

3.1 关于我国调解制度的讨论及观点

法院调解的改革是民事诉讼法学界的一个焦点，许多学者对此提出了自己的观点，有代表性的主要是以下几种：第一种观点认为，改革应该在现有的框架内进行。第二种观点认[2]

为，民事诉讼是以国家强制力来保证实施的程序制度，审判是它的核心内容。第三种观点认为，调解与审判分离后，对其性质应重新界定。第四种观点认为，法院改革的主导方向应是建立诉讼和解制度。通过思考，笔者认同第一种观点：改革加强论，即保持“调审合一”的制度。[4][3][2]

3.2完善法院调解制度的建议

3.2.1实体法上的完善——确立实体权利保障制度

司法实践中，法院调解让步息诉牺牲部分权利以达到“合意调解”目的的往往是无辜的权利享有者，若负有履行义务的人无故拖延或拒不履行，将给权利人带来更大的损失，那么，权利人自然会对调解时所作出的让步感到后悔，而正是这种顾虑也打击了当事人进行调解的积极性。这就有必要规定允许当事人在调解协议中约定附条件、违约责任和提供担保等的关于民事责任的内容。其次，民法债权一章中规定的“不安抗辩权”亦有借鉴意义。

3.2.2程序法上的完善——建立调解员回避制度

我国的诉讼法都对回避制度作了明确的规定，但这种规定在调解程序中却无法很好地贯彻。事实上，参与调解的人员常常会受到原调解过程的影响甚至左右，在参与该案的审判时难免会把已有的主观感情色彩和心理定性带进审判中去。根据我国司法资源的现状，规定调解人员可以参与审理，但不能左右案件判决，这样一来，既有利于节省资源，符合现有国情，又能在一定程度上遏止强制调解的发生。

3.2.3 调解原则上的完善——完善“自愿”原则，确立保密原则

当事人自愿调解是法院调解的本质性要求，自愿原则应具体在以下几个方面完善：首先，禁止当事人之间采取不正当手段达成调解合意；禁止法官采取非法方法让当事人被迫接受调解。其次，法院在受理案件时应明确告知当事人双方有申请调解也有拒绝调解的权利。再次，规定调解书生效后，对非自愿达成的调解协议允许当事人在法定条件下有请求法院重新判决的权利。最后，健全对弱势群体的法律援助制度。

确立保密原则也是非常必要的。法官在调解时，为了了解事情的本原以促使双方达成合意，必然会掌握一些隐秘的信息，但法院作为中立的第三方，对当事人披露的信息应保持超然的态度，并支持双方当事人重新建立起信任以实现双赢的调解结果，否则，若调解员与当事人之间无法建立起信任，则调解也必然无法继续进行。

综上所述，法院调解是根据我国的具体情况而创制的一种司法制度。笔者认为对我国法院调解制度的改革并非全盘否定或对国外和解制度生搬硬套就能成功的。保持“调审合一”的原有模式，通过改革加强，给当事人提供高效、节约的解纷方式，不仅是实现国家设立法院调解制度的目的的有效手段，而且是维护当事人利益的现实需要。③ ①②

注释：

①调解协议既然是一种合同，那么当一方当事人不履行协议内容，就应该构成违约责任，承担违反合同的民事责任。（见《民法通则》第121、122条）

②债的担保指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行债务，债权人实现债权的制度。这是担保法上的规定，引用到法院调解中，义务履行人也可就质押自己的财产作为保证履行的担保。

③这种民事责任不是指调解协议约定的给付内容本身，而是指不履行协议约定的给付内容而承担的额外的民事责任。根据民法有关内容，这种责任一般有替代责任和加重责任两种。

参考文献：

[1]张娟.论我国民事诉讼的调解制度[A].章武生.司法现代化与民事诉讼制度的建构[M].北京:法律出版社,2000,334.[2]江伟,王强义.完善我国民事诉讼立法的若干问题[J].中国社会科学,1991,(5):77-82.[3]江伟.我国民事诉讼法专论[M].北京:中国政法大学出版社,1998,460-463.[4]章武生.司法现代化与民事诉讼制度的建构[M].北京:法律出版社,2000,334.

第五篇：论我国现行民事再审制度的不足与完善

论我国现行民事再审制度的不足与完善

（贝斯特李）李宽

摘要：我国现行民事再审制度存在申诉与申请再审未明确区分，检察院和法院启动再审程序违背当事人意思自治原则、再审审级不合理、审理时限及再审次数无限制等弊端，要改革和完善再审制度，必须确立“依法纠错”、“依当事人申请，经复审而立”及“再审一审终审”的司法理念。具体而言，应将当事人的申诉权利定位为再审之诉，限制检察院的抗诉权，并取消法院主动启动再审程序的职权，同时对再审审级、时限及次数都作出明确的规定。

Abstract: The our country current civil case's discussing again system existence to report to discuss again with application didn't distinguish analyse definitely，checking Cha hospital and court to start discussing again procedure violation and the party concerned meaning autonomy principle，discussing again to review class absurdity and taking up time limit and discussing again number of times infinite make etc.irregularity，correct with perfect discuss again system，have to establish the judicial principle of“the Jiu is wrong by law”，“depend on the party concerned application，through appeal trial but sign” and“discuss again a review final trial”.Concrete but speech, should report the party concerned a right fixed position for discuss again it tell，the anti-which limits to check a Cha hospital tells power，and cancel a court to start job power of discussing again the procedure actively，make an explicit provision towards discussing again to review class，time limit and number of timeses all in the meantime.关键词：民事再审制度 不足 完善

Keywords: civil retrial system，disadvantages，improvement

引言

毋庸置疑，我国民事再审制度自确立以来，作为审判公正的最后一道防线，对于纠正错误审判，维护当事人合法权益, 保障人民检察院履行法律监督职责，保障公正司法，实现最终的司法公正，起到了积极的作用。但随着改革开放的进一步深入和市场经济体制的建立与发展，新情况、新问题不断涌现，我国民事诉讼法中关于再审制度的规定已难以适应当前法制建设[1]。因此，研究和检讨我国现行民事再审制度的不足，积极推进其改革和完善已成共识。

一、我国现行民事再审制度的不足

我国现行民事诉讼法是在对82年民事诉讼法试行期间所暴露的各种问题进行了比较系统、全面修正的基础上制定的。但随着社会经济的发展和民主法治的深化，现行民事诉讼法的问题日渐凸现，尤其是再审程序的弊端，已经引起了学界及实务工作者们的广泛关注。无疑，反思并剖析这些问题和弊端，是完善和重构民事再审制度所必需的。

1.申诉与申请再审没有明确区分。

申诉，是我国宪法赋予公民的一项基本政治权利和民主权利，其权利主体所享有的权利及追求的目的是表达对国家机关及其工作人员的监督意志。而申请再审是申诉在民事诉讼中的具体表现形式，是一种诉讼权利。申请再审的立法本意在于保障申诉 权通过民事诉讼得以实现，为纠正生效裁判中的错误提供程序上的保证。在当事人无法申请再审的情况下，可以通过申诉的途径来恢复自己所希望达到的权利义务上的平衡[2]。因此，两者是不同的概念，必须明确加以区分。然而令人遗憾的是，申诉与申请再审在我国现行民事诉讼法并没有得到彻底的区分。如民事诉讼法第111条第5项规定：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理……”。笔者认为，此处本应使用“申请再审”却用了“申诉”一词。由于立法对二者的区别不重视，导致审判人员也常常在法律文书中将两者混为一谈。

2.人民检察院启动再审具随意性。

根据我国现行民事诉讼法第186条的规定，只要人民检察院提出的抗诉合乎法定形式要件，法院就必须再审，也就是说此种抗诉一经提出即发生启动再审程序的必然，同时民事判决执行程序必须中止。笔者认为，此规定反映出如下问题：其一，启动再审程序的随意性。不论人民检察院提出的抗诉正确与否，只要一经提出法院就必须再审。按照现行民诉法的规定，检察机关的抗诉权是不受制约的权力，这就很有可能导致权力的滥用。不难想象，这种权力的滥用必将造成审判的重复性和不严肃性，影响既判法律文书的严肃性和稳定性，动摇司法的权威性。其二，违背当事人意思自治的原则。民事诉讼解决的是平等民事主体之间人身和财产方面的权利义务纠纷，而由于抗诉权的存在，检察机关 只要提出抗诉，任何时候都可以再一次启动再审诉讼程序以及中止生效民事判决的执行。这等于说，检察院成为了一方当事人利益的代表。笔者认为，这不但影响和干涉了当事人的处分权，而且导致双方当事人产生不对等。3.法院自判自纠，影响再审质量。

在诉讼中，双方当事人及法官构成了诉、辩、审的三角格局，法官的职责是依法公正审判案件，诉与审必须分离。然而，我国现行再审制度关于法院自主启动再审程序的规定，使得人民法院同时具有了两种诉讼职能：既是审判者，又是起诉者。这造成我国现行的再审制度从本质上说都是人民法院自身的一种自我纠错行为。现实中，审监庭在法院内部与其他业务审判庭处于平行地位，这不利于再审的公正进行。再者，出于对同事、庭室的人情关系及其他因素的考虑，再审法官难免会出现盲目维持的情况。另外，受错案追究制度等因素影响，法院和法官均不愿意承担办理错案及追究责任。笔者认为，这样的状况会导致再审的改判尤为困难，自然地法院再审程序的“自我纠错”的效果也会不尽人意。

4.再审程序的启动凸现职权色彩。

在我国，现行民事诉讼法规定了有权启动再审程序的三类主体。其中法院和检察院认为需要再审可以直接启动，无需征求当事人的同意。而当事人对再审的启动仅仅是种可能性，最终是否再审由法院决定[3]。由于法院这种决定权的行使没有完 善的程序规制，往往导致当事人的申请再审愿望在很多时候被司法机关以各种理由无限期搁置，申请再审权仿佛形同虚设，当事人对此诸多抱怨。试想，连公民的基本宪法权利都无法得到保障，又怎谈得上司法为民思想的落到实处。

5.关于审级的规定不合理。

根据我国现行民事诉讼法对再审受理法院的规定，原审法院及其上一级法院，不论是最高人民法院还是基层人民法院都有权按照审判监督程序审理再审案件。无疑地，这种规定是基于减轻上级法院工作压力和诉讼成本的考虑。但是，这却使得再审程序并没有完全同第二审程序，甚至没有同第一审程序区分开，无法充分体现再审程序的特点。一个我们无法忽略的事实是，在审判实践中，申请再审的当事人总是以为高一级法院的审判人员比低一级法院的水平高。而实际上，这种观念在很大程度上是正确的。再审程序只是一种“事后救济”程序，如果再审法院的级别还不如第二审法院的级别高，这似乎与其“事后救济”的性质相悖，再审的质量依然值得怀疑。6.对再审时限和次数限制没有明确规定。

虽然我国现行民事诉讼法对当事人申请再审规定了两年时间的限制，但对再审的次数却没有作出限制性的规定，导致任何一方当事人在终审裁决两年内可以无数次提出再审申请，使得相对方当事人的权利在这两年内始终处于一种不稳定状态，形成事实上的诉累[4]。另外，对法院决定再审以及检察院抗诉也没有时 间限制，容易导致司法腐败、监督权行使泛滥。尽管最高人民法院2002年7月31日发布的《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》的司法解释中规定：“同一人民法院就同一案件凭职权决定再审或者依当事人申请进入再审只能一次，并且上级人民法院认为下级人民法院作出的发生法律效力的再审判决、裁定需要再次进行再审的，上级人民法院应当提审。”不置可否，该规定对再审不受次数限制的现象会有所抑制，但却是不彻底的，表现在：对抗诉再审是否受次数限制未作规定；同一人民法院对同一案件只能再审一次，而没有规定不同法院是否受次数限制。笔者认为，这不仅加大了法院的工作量，也严重影响了司法的权威性，不利于及时、公正地审查当事人的再审申请。

二、民事再审司法理念的重构

笔者认为，改革和完善我国现行民事再审制度，首要的任务是重建一种新型的现代民事再审司法理念。如果没有司法理念的重新确立，那么构建符合时代要求和现代司法理念的民事再审制度只能是一句空话。

（一）从“有错必纠”过渡到“依法纠错”的司法理念。由于受传统法律文化及原苏联、东欧立法理论的影响，我国民事诉讼理论及司法界一直强调程序的外在价值，即绝对工具论，认为诉讼以发现客观真实为唯一目的[5]。因此理所当然，“实事求是，有错必纠”成为我国现行民事诉讼法的立法和司法理念。不可否认，其有积极的一面，它重视保护当事人的实体权利，充 分体现了实体公正，意图使每一个案件都得到正确的处理，使每一个错案都得到彻底纠正。这无疑是正确的，也是非常理想的，但是有错必纠是难以实现的[6]。这一司法理念过分强调了裁判的绝对正确性，而忽视了诉讼公正的相对性；过分强调了错误裁判的可救济性，而忽视了诉讼程序的安定性和民事法律关系的稳定性；过分强调了法院的客观公正性，而忽视了司法的被动性与中立性，且与国际上公认的民事诉讼理论和制度相悖，违背了现代诉讼理念。因而，笔者认为，应严格依照司法的特殊性与诉讼的规律性来设计再审程序，对“有错必纠”的再审指导思想重新定位。笔者的观点是：重新确立诉讼目的为当务之急。民事诉讼的目的首先应是确保当事人程序权益的实现，确保程序内在价值的完全实现，确保当事人在公正的氛围中行使其权利，这样才是比较符合客观实际的，也真正有利于实现实体的客观公正[7]。“依法纠错”正好与这一要求不谋而合。“依法纠错”司法理念的确立，意味着只有当生效裁判存有依照法律规定应当且必须纠正或可能纠正的错误时，才可以启动再审程序，从而有限制地纠正生效裁判的错误。因此，以“依法纠错”替代“有错必纠”作为民事再审程序的指导思想，具有重要的现实意义。

（二）确立“依当事人申请，经复查而立”的民事再审司法理念。

笔者认为，民事再审制度应将程序的内在价值放在优先考虑的地位，充分考虑和尊重当事人的处分权。在重新构建我国民事 再审制度的司法理念时，应确立符合当事人利益和目的的程序价值取向。笔者认为，将“依当事人申请，经复查而立”作为民事再审的司法理念较为恰当。“依当事人申请”，即要求“不告不理”。受民法调整的法律关系的当事人对其诉讼只要不损害国家利益、公共利益和他人的合法利益，就可以在私权范围内自由处分诉权，有权主张是否提起诉讼，向哪些主体主张权利，主张什么权利等，人民法院应当予以充分尊重。对于人民法院已经生效的裁判，如果当事人未提起再审申请，一般则表明即使该裁判存在错误，但其基于诉讼成本等因素的考虑，已承认了该判决的效力，双方间的纠纷归于消灭。而“经复查而立”，即对当事人基本符合形式条件的再审申请均予以立案复查，口头或书面答复当事人，符合再审立案条件的再审予以立案，不符合的予以驳回。同一级法院对当事人再审之诉的立案复查以一次为限，避免当事人缠诉上访。笔者认为，该理念不仅符合私法性质，也充分体现了当事人的意思自治。所以对于属于私法领域的民事诉讼及其再审制度，没有理由采取过多的职权干预而不采纳当事人意思自治的司法理念。

（三）再审案件一审终审理念。

笔者赞同民事再审程序应实行一审终审制，再审作出的裁判，一经作出即发生法律效力，不得上诉。理由：一是理顺了其作为特别救济程序在性质和审理对象上与普通程序的区别，不必再重复设置上诉程序。二是实现其作为特别救济程序的公 正价值。法院对再审案件极为审慎，审理前要经过复查阶段，应当说，经过再审已经足以保证案件能够得到正确处理。没有理由认为审理的次数越多，案件的处理结果必然越公正。三是有利于在实现公正的前提下提高诉讼效率，尽快实现裁判的既判力和稳定性。

三、完善民事再审制度的具体建议 1.建立再审之诉。

我国民事诉讼法明确规定当事人对生效裁判不服，享有申请再审的权利。但长期以来，由于民事诉讼法对再审程序缺乏诉讼权利方面的具体规定，尽管理论界都认为当事人申请再审是发动再审的渠道之一，然而司法实务中却并非如此，当事人的申请再审权一直得不到应有的对待，甚至受到漠视，当事人对此极为不满。笔者认为，根据现代司法理念应将当事人对生效裁判不服的申诉权利定位于再审之诉。所谓“再审之诉”，是指民事诉讼的当事人认为已经发生法律效力的判决、裁定和调解书有错误，基于诉权，向原审人民法院或者上一级人民法院申请再次审理的行为。我国现行《民事诉讼法》第178条对此作了明确的规定“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”笔者认为，在我国确立再审之诉制度，强化当事人在再审程序中的主体地位，这不仅可以规范再审程序的运行，改变现在发起再审的主体过多且不 合理的状态，而且也有利于当事人诉权的行使，从程序上更有效地保障当事人的合法权益[8]。而要建立再审之诉，应当弱化国家干预民事诉讼的职能，淡化越职权主义色彩，重视当事人在诉讼中的作用。同样，根据私法自治原理和法律对诉权、处分权及实体利益作出安排，法院应当尊重当事人的选择。民事诉讼解决的纠纷属于“私法”领域的权利义务，当事人理应有自我决定的权利。因此，立法应当完全将申请再审作为一种规范的诉来规定，并用构建再审之诉来规范当事人发起再审的权利。

2.应限制检察院提起民事再审抗诉的权力。

人民检察院作为启动再审程序的主体，是国家的法律监督机关，依法对人民法院的审判工作负有监督的职能[9]，其进行监督的主要方式是民事抗诉。抗诉是人民检察院对人民法院作出的已经发生法律效力的判决或裁定，认为有错误，依法提请人民法院重新审理的诉讼行为[10]。因此，我们对检察院的民事再审抗诉权不应完全否定，但对其监督的范围应加以必要限制，即检察机关提起民事再审仅限于涉及国家利益、社会公共利益领域，而不能插足到纯属私人的领域。理由是：由于民事诉讼解决的是双方当事人之间人身与财产关系的私权纠纷，因此按照民法私权自治的原则，我们理应充分尊重当事人在私法范围内的处分权。当事人对此有提起再审或放弃再审的权利，只要他们对私权的处分不涉及国家利益、社会公共利益、他人 利益，不违反社会善良风俗，国家公权就不应强行介入。但对涉及社会公共利益的其仍赋有监督抗诉权，负有国家法律监督职责的检察院，应当代表国家公权予以干预。

3.取消法院依职权发动再审程序。

法院作为居中裁判者，扮演的是被动、消极的角色，如果又充当再审提起人，就混淆了诉讼权和审判权，与诉审分离相矛盾。人民法院依职权发动再审，一方面违背了“不告不理”的原则，是对当事人处分权的侵犯。在处理民事诉讼中的国家权力与当事人权利的关系问题上，国家权力应当受当事人处分权利的约束，当事人不主张、不争执的事项，法院就不应当进行审判[11]。因为裁判的根本目的在于解决纠纷，而对方当事人也有可能出于种种因素的考虑而互作让步，以至息讼服判，如果法院强制干预启动再审程序，不仅违反了民事诉讼中的处分原则，也有悖于民事诉讼的目的；另一方面违背了判决的拘束力，纵使判决有不当或违法之瑕疵，法院也不得自行废除或者变更，否则判决将始终处于不稳定状态[12]。因而既然规定了当事人有权申请再审，国家司法机关依职权启动再审就没有重复规定的必要。

4.关于民事再审的审级。

根据现行民事诉讼法第一百八十四条的规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作出的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”由此可知，原审法院与其上一级法院对已生效的裁判均有权进行审查和审理。笔者认为，这种规定混淆了再审程序与一、二审程序的阶段性区别，回避了当事人对原裁判及其原审判机关的矛盾和恐惧心理，不利于真正化解这些矛盾，进而不能体现再审的司法公正性。因此，笔者的观点是：再审案件应一律由作出生效裁判的法院的上一级法院受理，最高法院终审的案件由最高法院进行再审。5.再审时限和再审次数。

一方面，由于我国现行民事诉讼法没有明确的审限规定，便时常导致案件的审结无期限，当事人诉累和对法律的抱怨，因此，规定再审案件的审理期限便显得十分必要。笔者认为，再审案件的审理期限应参考一、二审案件的审理期限，以六个月为宜，且不允许有延长审限的事由。另一方面，再审程序作为一种有限制的救济程序，不应当是无止境的，否则既不利于维护生效裁判的既判力，也严重损害了社会公众对我国法律及司法的信任。应当说，一件诉讼案件在经过再审程序后，案件的审判质量已经足以得到保障。因为没有任何证据能够显示，再审的次数越多，案件的质量就越高。笔者的观点是：对一个法制国家来说，所追求的司法公正，只能是法律上的公正，“实事求是”不应作为审判工作的指导思想。因此，从维护再审裁 判的既判力以及提高诉讼效率，节约诉讼成本的角度出发，应当对再审的次数作出一次为限的规定，即规定已经经过再审程序的案件不得再次申请再审。

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