论我国行政许可法的不足与完善

第一篇：论我国行政许可法的不足与完善

论中国行政许可法的不足与完善

摘 要 《行政许可法》的实施标志着我国在法律框架下塑造现代政府的进程又取得了重要的、建设性进展，是政府的又一场自我革命，具有里程碑的意义。它在许多方面取得了巨大成就，但我国行政许可制度仍处于幼年期，还存在着一系列问题，需要进一步完善。关键词 行政许可法，不足，完善

2004 年7 月一日起实施的《行政许可法》的出台是我国行政法制建设的重要里程碑。它不仅对于提高行政效率，遏制行政腐败现象有重大的作用，更重要的是在于它可以重新塑造一个政府的执政理念，使政府由过去的管理型逐步向服务型转变。从而加快推进建设法制政府的进程。【1】

一、行政许可法的优点

行政许可法的出台是我国行政法理论与实践上一次立法理念的革命性转变, 实现了从“平衡论”向“控权论”，“无限政府”向“有限政府”的转变【2】。行政许可法的制定和实施中有许多优点, 有利于建立阳光政府、有限政府、责任政府、高效政府、诚信政府。

（一）走向阳光政府：《行政许可法》确立了信息公开制度、听证制度、案卷排他制度，努力打造出一个阳光下的透明政府，使我国向阳光政府的进程又前进了一大步。

（二）建立有限政府：《行政许可法》严格限定许可的设定权与设定程序，在设定事项、设定行政许可的权限方面作了严格的限定，对可以设定的归为6 类，不可设定的归为4 类，体现了个人自治、市场优先、自律优先、事后机制优先等立法精神，有利于打造有限政府。

（三）推进责任政府：《行政许可法》奉行的基本理念之一就是现代民主政府要对自己的一切行为负责。不论是合法行为还是违法行为, 只要其行为造成了相对人合法权益的侵害, 政府都应承担相应的法律责任。这有利于我国推进建立责任政府的进程

(四)追求高效政府:《行政许可法》中规定的电子商务, 相对集中行使行政许可权, 一个窗口对外, 统一办理、集中办理、联合办理是我国追求高效政府的有利的例证。

(五)打造诚信政府: 行政许可法!首次肯定了行政许可领域的合法信赖保护原则, 这对政府提高行政效能、扫清障碍、创造良好有利条件, 争强行政组织的内聚力与外长力, 加强廉政建设、树立政府的良好形象有重要的意义。

二、行政许可法的不足

（一）行政许可法律制度本身存在的缺陷

1、法条概念模糊。《行政许可法》第二条规定：本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请, 经依法审查, 准予其从事特定活动的行为。依此规定,行政许可仅指行为许可, 而不包括资格许可。尽管在该法第十二条第(三)项、第(五)项已明确将资格许可的事项列入行政许可设定的范围, 对此概念上的缺漏作了弥补, 但作为概念性的法条阐释的不完整则是客观存在的, 极易造成理解上的片面和适用上的混乱, 对此应作全面科学的概括与修正。应该看到, 这种权威的法律定义上的欠准确在我国许多立法中都有不同程度的存在。立法技术的科学性问题应引起足够的重视。【3】

2、行政许可主存在多主体问题，部分临时性行政许可期限不明确。根据该法第十四、十五条的规定，符合一定的条件，国务院可以采用发布决定的形式设定行政许可，扩大了行政许可主体的范围。另外，既然是临时性行政许可就应该有一个明确的使用期限，否则存在临时性行政许可长期有效的可能，而十四条并未涉及期限。

（二）、行政许可法律制度执行中存在的问题

1、受理申请的书面凭证的问题。由此建立了行政许可受理程序中的出具书面凭证制度。出具书面凭证，对于行政许可申请人诉权的保护具有积极的意义，但在申请书上无关于应载明内容的规定。行政许可法应规定行政机关在收到申请人提交的申请材料之后应出具相应的书面凭证。对这一点很多学者都已明确指出。

【4】

2、公示制的局限。《行政许可法》第30 条规定，行政机关应当将有关许可的事项、依据、条件、数量、程序以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。这一规定有一定的局限性，因为公示不能只限于“办公场所”。在信息的公布上，只规定了行政机关应提供准确、可靠的信息，这一要求没有考虑信息公布的期限与当事人权利的关系。

3、行政许可制度中的听证制度缺乏可操作性。《行政许可法》的立法宗旨在于提高行政效率，作为行政许可程序核心的听证程序更应当是体现公正与效率最佳结合的典范。”【5】在立法中使用了诸如“直接涉及”、“重大利益关系”等模糊字眼，给了行政机关很大的自由裁量权。且对于听证程序的适用范围、行政许可听证参加人、听证主持人的规定都过于简单而不具有操作性。《行政许可法》规定有权申请听证的只能是行政许可申请人和直接利害关系人，这种规定显然不合理。”【6】

4、有关许可期限的问题。《行政许可法》在规定法定期限的同时，又规定了一些“法律法规另外规定的除外”的但书条款，这些条款如果在立法中不能严格控制，就可能会使原本很好的期限制度设计的作用大打折扣。

5、多头审批，重复许可仍然严重。老百姓要办成一件事，多个部门都规定需要办理许可证，如办一个旅馆，申请营业执照之前，需要办理治安许可、特种行业许可、消防许可、食品卫生许可、公共场所卫生许可等。同一部门的行政机关上下级之间行政许可权限冲突，导致对有利的事项大家都去管、都去批，使行政许可失去控制。

三、完善行政许可法

（一）、加强对行政许可事项的界定

1、采用禁止性立法方式。《行政许可法》列出的可以设定行政许可的事项, 显

得宽泛而无实际意义,但我们可以转换思路, 从相反的方向规定不得设立行政许可的事项。这样就相当明确而具体。

2、建立有效的外部制约机制。采用禁止性立法方式, 仍然可能会显得过于宽泛, 因此, 还必须启动外部制约力量来制约滥设行政许可现象。行政机关设定行政许可属于抽象行政行为范畴,我们还应当积极推进行政复议制度和行政诉讼制度的完善, 为监督行政许可的设定权提供必要的外部制约力量。

（二）、完善行政审批制度

1、推行行政审批服务化建设。首先，行政审批制度改革必须以服务社会、企业和广大公众为基本目的；其次，行政审批制度改革必须按照小政府大社会的模式进行有步骤、有计划的放权，从而有力地促进公共行政改革中的多元化、分权化和服务化的发展趋势；其三，根据“服务行政”要求，建立和完善提供公共产品行政审批机制，将政府提供公共产品的模式从 “指挥式”管理向 “服务式”管理转变。

2、提高行政审批效率。要切实简化审批手续和程序。要合理划分和界定各级政府及部门之间的事项分工，理顺职能配置，改进审批方式，大力精简行政审批程序，实现行政审批程序的规范化。对政府各部门原有的审批事项要进一步逐一进行清理，每一事项的审批必须规定合理时限，大力推行行政审批工作“五办制”。此外，结合信息化网络建设，加快电子政务建设步伐，在行政审批管理中充分运用现代化手段，实行网上登记、备案、审批等，以此来提高行政审批的效率

（三）、完善监督制度

没有监督的权力必然导致腐败, 没有救济的权利只能是空中楼阁【7】。由此，我们要加强内外监督。

1、在内部,要建立行政机关内部的监督检查制度。上级行政机关要加强对下级行政机关及其工作人员的监督检查, 对乱设定、乱许可、乱收费及不作为问题等坚决查处,由上级行政机关或者监察机关责令改正,对责任领导和工作人员依法给予行政处分。

2、在外部,首先要建立许可人被许可的监管制度。按照“谁许可、谁负责、谁监督”的原则,各行政许可机关应依法通过书面检查、实地核查、属地管辖和举报等方式,检查被许可人从事行政许可事项活动情况。其次,要建立行政许可的申诉、检举制度。实行执法责任制和执法过错追究制,做到有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿。要把事前审批与事后监管有机统一起来, 强化对行政许可活动的监督检查。要将行政许可法的贯彻实施情况, 作为行政执法责任制的重要内容严加考核,严格兑现奖惩。

（四）、加大普法工作力度

观念转变和精神转变在现实中的地位至关重要。《行政许可法》旨在规范行政行为，依法行政，促进行政法治建设，实现社会自治。因此削减行政许可是必然的，它不仅削弱了行政机关的权力，加重了其责任，导致了收入的锐减，甚至还有可能使其面对被行政许可人的补偿请求。新旧法律的交替意味着秩序的冲突，而秩序冲突的背后意味着利益的冲突。面对本机关利益的触动，若一些行政机关工作人员观念陈旧，认识不到位，甚至有抵触情绪，不能很好的执行法律。因此，进一步加大普法宣传，尤其是再次组织行政机关工作人员学习《行政许可法》，彻底领悟其精神和立法理念势在必行。

参考文献：

【1】 姜明安.推进法制建设的关键步骤[N].法制日报,2003-9-3(8)

【2】李运华.行政立法从平衡论向控权论过渡[ N].长江日报, 2004-7-1(11)

【3】卓晓宁.浅析《行政许可法》存在的不足[A].政治与法律,2007,(5),70-72

【4】应松年, 杨解君.行政许可法的理论与制度解读[M].北京大学出版社, 2004;周佑勇.行政许可法理论与实务[M].武汉大学出版社, 2004.【5】杨宝成.行政许可法实施现状及对策分析[J].学习论坛，2006,(10):48.【6】张静.浅谈行政许可法实施以来暴露出的问题[J].成都行政学院学报，2006,(6):14.【7】唐璨, 赵永伟.论行政许可法的成就与缺陷[ J].福建经济管理干部学院学报, 2004(1)

第二篇：论我国行政听证制度的不足与完善

论我国行政听证制度的不足与完善

摘要：《中华人民共和国行政处罚法》的颁布标志着听证制度在我国的确立，至今十四年的实施，在保障公民的基本权利和监督行政权的行使等方面起到了重大的作用。在肯定听证制度的前提下，我们仍然发现了一些不足和缺陷，包括：听证的适用范围过窄、听证笔录的效力未作规定以及听证制度本身不够规范和统一等。针对这些问题，笔者认为应从以下入手：扩大听证的适用范围、完善听证主持人制度、进一步完善对听证程序的审查、扩大行政听证参加人的范围、加大普法宣传，增强公民的法律意识等。在走出了“重实体，轻程序”的的误区后，听证制度的作用将日渐突出，对我国法制的完善和公民合法权利的维护发挥重要作用。

关键词：听证制度；不足；完善；听证主持人制度

Talk about our country administrative hearing system with perfect

Abstract：the administrative punishment law of the people's Republic of China promulgated the marks the establishment of the hearing system in our country, the implementation of fourteen years, safeguard citizen's basic right and supervision of administrative power exercised plays a major aspects of the role.In the hearing system premise, we still find some deficiencies and defects, including: the scope of hearing, and hearing record through the narrow effect not specified and hearing system itself is not standard and unified, etc.To solve these problems, the author thinks that from the following: expanding the scope of hearing, and hearing host system, further perfect the procedure for examination, expand the scope of administrative hearing to people, increasing the franco-prussian propaganda, enhance the legal consciousness of citizens.In out of the “heavy entity, light program” after the hearing system, the error of the role, will be for the perfect legal system in China and the legal rights of citizens play an important role in maintaining.Key words: administrative punishment;hearing system;deficiencies and defects;improvement;the system of the hearing host

目录

引言....11.当前我国行政听证制度的现状....1

1.1具体行政行为听证的适用范围过窄....1

1.2听证笔录的效力未作规定....21.3申请听证的形式未做明确规定....2

1.4听证程序未被严格执行....2

1.5听证程序中行政机关的角色显失正义....2

2.造成以上现状的原因....32.1行政机关办案人员业务素质低....3

2.2“重实体，轻程序”的观念影响....3

2.3行政听证程序的各项配套制度不健全....3

2.4公民的法律主体意识和权利意识淡薄....43.行政听证制度的完善....4

3.1听证的范围应扩大....4

3.2完善行政听证主持人制度....53.2.1完善职能分离制度，从制度上明确听证主持人的独立性法律地位....5

3.2.2完善回避制度，从个体上保障行政听证主持人的独立性地位....5

3.3保障听证制度与相关行政救济制度的衔接与协调....5

3.4完善对听证程序的审查....6

3.5制定完善、统一的行政听证制度....6

3.6做好普法宣传工作，增强公民法律意识....6

3.7加强学习，提高行政机关执法人员的素质....7

结束语....7

参考文献....8

致谢词....9

引言

《中华人民共和国行政处罚法》的颁布标志着听证制度在我国的确立，至今十四年的实施，在保障公民的基本权利和监督行政权的行使等方面起到了重大的作用。我国行政处罚程序中的听证程序从制度外形上讲移植于西方、尤其是英美国家，事实上作为一种听取“群众意见”的思想和活动我国早就存在，只不过没有形成法律制度。所谓行政听证，是指行政机关在实施抽象行政行为或影响相对人合法权益的具体行政行为前，应举行公开会议，听取行政相对人的评价和意见，对行政相对人提出的疑点和问题，当面予以说明、解释和答复的一种行政程序法律制度。[1]设立听证制度的主要意义在于：一方面有利于保障公民的基本权利，使得受行政处罚的一方有权为自己的行为辩护；另一方面有利于对行政权的行使加以控制，规范行政权的使用，行政机关在作出行政处罚之前，应当通过听证程序听取当事人的意见。通过听证程序，行政机关和相对人、相关人之间建立起一种平等协商的机制，听证各方在听证过程中加强了沟通，使根据听证作出的决定更有说服力。听证基于其自身的说服力和公正性，可以促使处罚决定的实施，缓解社会矛盾。只有公正的程序才能产生公正的结果。[2]从行政处罚听证制度出台到现在的十几年时间里，在肯定取得的成果的前提下，不难看到听证制度的不足和缺陷，需要进一步的去完善。

1.当前我国行政听证制度的现状

1.1具体行政行为听证的适用范围过窄

根据我国行政法理论，具体行政行为是指行政机关行使职权过程中对特定公民法人或其他组织的合法权益产生影响并能够产生法律后果的行为。除行政处罚会对当事人产生不利影响外，还有其他的具体行政行为如行政强制措施、行政征收、行政收费、行政许可、行政裁决等。[3]而《行政处罚法》的规定，我国行政处罚又分为：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照、行政拘留以及法律、法规规定的其他行政处罚，如劳动教养、驱逐出境、通报批评等。国外听证程序的适用范围具有以下三个特点：一是适用范围较广，一般不加太多限制；二是主要适用于相对人不利的处分；而我国行政听证程序仅适用于行政处罚中的责令停产停业，吊销许可证或者执照以及较大数额罚款等行政处罚。除了2004年7月1日实施的《行政许可法》规定了听证程序也适用于行政许可外，其他的具体行政行为显然则排除在听证程序之外，这种现状不利于保护行政相对人的合法权益，也不利于行政法的公正价值目标的实现。在行政处罚听证制度出台了14年之久，其实施过程中不难发现这一漏洞，需要立法机关尽快的出台新的司法解释，将行政拘留和其他限制或剥夺公民人身权利的行政处罚列入听证的范围中。因此，扩大听证程序适用范围是我国行政程序法发展的必然趋势。[4]

1.2听证笔录的效力未作规定

听证程序与行政决定权力的抗衡机制无法保障。听证笔录一般是听证主持人在听证过程中对调查取证人员、案件当事人陈述的意见和提供的证据所作的一种书面记载。它在行政处罚听证程序中有极其重要的意义。正如有的学者所言“听证笔录应当作为行政处罚决定的唯一依据。”笔录是对整个听证过程所作的记录，以它作为行政处罚决定的唯一依据是听证程序抗衡机制实现的最终保障。听证所形成的笔录是封闭的，未经听证的证据不得成为该笔录的组成部分。在我国《行政处罚法》中根本没有体现出“听证笔录应当作为行政机关作出行政处罚唯一依据”的理论要求。但在《行政许可法》中，这一问题得到了重视，在第四十八条中规定了“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定”的内容。[5]听证程序的目的就是维护当事人的合法权利免受行政权力的侵害，而听证笔录作为听证会的书面记载，它的作用在于为行政处罚的执行与否提供依据，可以说它的正义与否直接的关系到公民的合法权利。如果说听证笔录不能起到它应有的作用即作为行政处罚决定的依据，那么，听证会的意义就淡然无存了，也就影响到了实体公正。所以，听证笔录是行政听证的重心所在，在行政听证中具有举足轻重的作用。[6]

1.3申请听证的形式未做明确规定

《行政处罚法》第四十二条第一款第（一）项规定：当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出。[7]当事人应以何种形式提出听证？是书面申请，还是口头申请或书面申请都可以。这一点，行政处罚法没有明确规定。在实践中，有的行政机关根据部门规章的规定，要求当事人必须以书面形式提出听证的请求，否则视为放弃听证的权利。笔者认为这种限制当事人权利的行为在程序上与法律规定的立法精神相悖。从行政处罚法的规定看，在行政机关告知当事人有申请听证的权利后3天内，只要当事人有请求举行听证的意思表示，行政机关就有义务举行听证。而法律规范中并没有限制性地规定“当事人以书面形式要求听证的”作为申请听证的法定形式要件。因此，不管是口头或书面的请求，只要当事人有要求的意思表示都应认为提出了听证要求。

1.4听证程序未被严格执行

在我国一向有着“重实体，轻程序”的恶习，听证程序往往不能被严格的执行。在传统观念的束缚下，大多数人认为听证会只是行政机关在“做做样子，过过场而已”。虽然，听证程序在立法上得到了肯定，可在实际操作中却不尽人意。由于行政人员业务素质低，对听证程序的不了解以及不重视，使得听证程序发挥不了它应用的作用。

1.5听证程序中行政机关的角色显失正义

在听证程序中行政机关往往扮演的是被质问的角色，因为听证程序就是针对行政机关所作出的行政处罚是否合法而进行的，这与它往常“公民合法权利的维护者”的形象不符。听证会是典型的“官民对话”，在这场较量中，民是弱者，出于同情弱者的缘故，行政机关成了反面人物。

2.造成以上现状的原因

2.1行政机关办案人员业务素质低

许多行政人员自进入行政机关后，整天忙于应酬，想着如何巴结上司，如何升官，忘了学习，提高业务素质。对旧法律一知半解，对新法律闻所未闻，与自己业务不相关的就不关心，作为行政人员尚且如此，普通老百姓就可想而知了。由于行政人员的素质低，听证会变得不透明，以权谋私、失职渎职、执法犯法的现象屡见不鲜。根据调查，我国人情案、关系案的比例居高不下，很大一部分的行政案件是在酒桌上办成的。行政人员的业务素质低对我国法制建设是极其不利的，他们作为法制化建设的“领头羊”况且如此，也难怪老百姓对程序不够重视。

2.2“重实体，轻程序”的观念影响

在传统观念的束缚下，大多数人认为听证会只是一种形式，“过过场而已！”在我国这样一个缺少法治传统的国家，“重实体、轻程序”的现象可谓源远流长。中国几千年的封建社会形成了重人治、轻法治的政治传统，结果必然是只注重目的，不考虑过程，从而导致执法过程的随意性成为中国法治的一大顽疾。[8]长期以来，我国对程序法价值的认识陷入了一个误区，认为程序法只是实体法的工具，程序法的目的旨在与实体争议的视线，而没有认识到程序的独立价值和本身的正义性。虽然，这几年我们行政机关在执法过程中“程序正当”与“实体相当”相提并论，虽然我们国家提出了行政机关要依法行政，执法守法，但是几千年的法治思想传统和建国后几十年的执法实际，加之广大行政执法人员素质不高，使得行政机关在执法过程中仍然是对程序方面注意不够，“重实体轻程序”仍然是行政机关执法实践中的一大顽疾。大多数人乃至法律工作者都认为只要有“理”，自己就是对的，对法律程序的“无视”到了可怕的地步。

2.3行政听证程序的各项配套制度不健全

行政听证程序的顺利进行，要依赖各项配套制度的相互作用才能完成。一个合理的听证程序，必须有完备的制度体系。它包括通知制度、公开制度、回避制度、代理制度、质证制度、主持人制度、物质保障制度、监督机制等内在的制度体系。而目前我国这些制度还很不健全，有些制度，如物质保障制度。虽然《行政处罚法》上明确规定：“听证程序所需经费由行政机关承担”，[9]但在实践中常因行政机关经费不足而无法履行或大打折扣；有些制度，如主持人制度，由于法律规定过于简单笼统而在实践中难以把握；甚至有些制度，法律上根本未作出规定，如监督机制。这些都导致了听证程序无法进行。这就好比一辆车，当车没了汽油，它是开动不了的。行政听证程序的顺利进行是离不开各项配套制度的健全和完善的，即使政府在大力宣传公民要用法律武器维护自己的合法权利。

2.4公民的法律主体意识和权利意识淡薄

公民、法人等法律主体听证权利意识淡薄听证程序是一项旨在保障公民、法人等法律主体合法权益的法律制度，它的正常运转，除执法人员的努力外，更需要公民、法人等法律主体积极主张权利。而我国目前的实际情况是公民、法人等法律主体意识极为淡薄，他们不想听证，不敢听证，不要听证，他们怕得罪了行政机关，导致有法可依却不依的现象。甚至在工作人员告知其有听证的权利时，一脸茫然。在被告知什么是听证制度时，才知道有听证这一程序的存在，可见公民对法律的生疏以及对自己权利的维护方面明显落后于法治现代化的发展。很多行政法律、法规规定了公民在行政行为中享有陈述权、申辩权、要求举行听政权以及复议请求权、行政起诉权和国家赔偿请求权等，但公民通过行使这些权来维护自身合法权益的却相对较少。听政程序制度的良好实施效果，以及法治的实现，都还有待于公民的法律主体意识和利权意识的增强，否则，法治社会不可能实现，行政听政制度功能也不能很好发挥。当然，公民的法律主体意识和权利意识淡薄是和历史原因分不开的，古人忌讼，息讼的思想以及几千年的封建统治，使老百姓有了“官官相护”，“民不告官”的心理，即使自己有证据、有理由，也不敢争取自己的权利。

3.行政听证制度的完善

3.1听证的范围应扩大

《行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”《治安管理处罚法》第九十八条规定：“公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。”我国目前仅规定了三种适用听证的条件，对行政权涉及面日益扩大的趋势来说是远远不够的。所以，笔者认为，要将行政听证范围逐步扩大至其他的重大侵益性行政行为以及部分将影响相对人重大利益的授益性行政行为（如行政许可），同时将行政拘留纳入行政听证的范围，在行政复议活动中引入听证程序。限制人身自由的行政处罚是最严厉的，对当事人的影响也比责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额的罚款更为直接和重大，对此，应该更为审慎和严肃，但不知为何在《行政处罚法》当中却将其排除在适用听证程序的案件之外。无论何种原因，都不应该将限制人身自由的行政处罚排除于听证程序之外。[10]

3.2完善行政听证主持人制度

3.2.1完善职能分离制度，从制度上明确听证主持人的独立性法律地位

保障听证主持人的独立性是实现行政听证公正的核心与关键，这也有利于实现行政听证程序的基本价值：公正。职能分离制度作为保障听证主持人独立性的一项法律制度，基本要求是听证与调查职能分离。因此，此环节可以保证某种程度的公平。[11]

调查人员和主持人员职能分离的原则，蕴含了程序公正的价值判断。我们可以借鉴美国的经验，建立一支相对稳定、独立的行政听证人队伍。固定听证主持人，在行政机关内部设立专门机构，或指定专门人选，独立负责组织行政听证的主持工作，其地位和行使行政调查权的机构或人员平等，双方独立行使职权，互不隶属。通过立法逐步推行听证官资格全国统考制度和行政听证官的资格取得制度，由同时具备本领域专业法律知识和相关行政管理经验的人员报考，通过统考，取得听证官资格。听证官应当具有独立性质，由专门机构予以任免、考核，在任用、工资、任职、晋升、奖惩、考核、罢免等方面不受所属机关的直接控制，并享有一定的行政豁免权，他们应当具有良好的品格、熟悉法律并具有所属领域的行政管理经验；他们应仅以执行听证职务为限而不得从事与听证不相容的工作；他们应当拥有主持听证所必须的权力以及获得行使这些权力的保障。

3.2.2完善回避制度，从个体上保障行政听证主持人的独立性地位。

关于回避制度，我国诉讼法中关于审判人员已有一些相关规定，分为申请回避和主动回避两种情况。在一些行政机关制定的关于听证的规则，也对回避有明确的规定，例如：《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》12条规定，听证主持人有下列情形之第一时应当回避：（1）是案件的当事人或当事人的近亲属；（2）与案件有利害关系；（3）与案件当事人有其他关系，可能影响案件的公正听证。该暂行规则第13条规定，当事人认为听证主持人有本规则第12条所列情形之一的，有权以口头或书面形式申请其回避。当事人提出回避申请的，听证主持人应当于当日报告本机关负责人，由本机关负责人决定是否回避。

回避制度能够切实有效地从人的个体性上保障听证主持人的独立性法律地位，一个公正的裁决必须由公正的组织按照公正程序做出。从由司法程序移植到行政程序，要求公正必须排除偏见，即排除对于要处理的案件事先存有的见解，法律上的偏见即由法律规定或判例确定的偏见，包括“利害关系”，“个人偏见”。总之，应尽可能的确保主持人的中立性、专业性。[12]

3.3保障听证制度与相关行政救济制度的衔接与协调

行政听证一般而言是一种事前程序，他同事后补救程序有所不同，他同行政救济，司法救济也不同，有着自己独特的功能：保证行政处罚的正当性、维护当事人合法权利、解决纠纷。但是应该考虑到我国行政法制化历史发展进程的特点，即先公布了《行政诉讼法》，《行政复议条例》以及《国家赔偿法》。作为后出的法律，在运用上与其他法律相比显的有点生疏，再加上它作为一道程序，本身人们对它的关注度不够，它的法律效果难免显的差强人意。行政复议，行政诉讼和国家赔偿与听证制度它们是存在关联性的，它们的法律功能是是为了维护公民的合法权益，只是先后顺序不同。笔者认为，当事人之所以对听证不够重视的一部分原因是：行政复议和行政诉讼才是行政决定的最后以及最重要的依据。但他们没有注意到听证程序的重要性。因此，听证制度的建立需与行政复议，行政诉讼相协调。

3.4完善对听证程序的审查

对听证程序的审查是指对听证程序是否合法，以及经过听证后的行政行为是否合法、适当问题进行审查。这是行政行为的一种监督，也是对受侵害的相对人的一种救济。听证制度目前我国尚属初创阶段，行政机关和行政相对人对此都未有充分的认识，也没有多少经验，在执行当中难免会有差错，违反听证程序的现象也属不可避免。因此，建立与之相适应的监督、制约机制，也是理所当然的。可以通过建立全面的监督机制来进行相应的救济，如以立法机关、司法机关监督听证行为，以社会组织、社会舆论监督听证行为等。对听证程序的审查，可以纠正其在听证过程中以及听证程序结束后发现的错误，对公民的合法权利的救济以及维护法律的公平，正义有重要作用。

3.5制定完善、统一的行政听证制度

由于我国有关听证程序的规定散见于各个法律法规之中，因此容易产生诸多弊端：具体操作规则不一，听证做法各行其是乃至重复、冲突等，妨碍行政管理权的正当行使，妨碍公民、法人及其他组织合法权益的正当行使；因没有统一的行政程序法规，听证制度的执行带有明显的部门色彩；虽然召开了听证会，但在作出行政行为时却置相关利害关系人的意见和建议(甚至是听证会上论证过的证据)于不顾。要统一行政程序法中进一步完善听证程序，明确规定凡属于对老百姓生活密切相关的行政决策的制定，事前应当举行听证会的制度。召开听证会应认真选择能真正反映行政相对人权益的代表参加，严格规范听证程序，注意倾听各方意见，注重对听证结果的处理。同时要严格把握听证制度的内涵，避免听证走过场、流于形式的庸俗化做法，保证政府行政行为的严肃性和有效性。

3.6做好普法宣传工作，增强公民法律意识

我国的法制化建设不仅需要制定符合我国国情的法律体系，更需要做好普法工作，让公民知法，懂法。我国的法制化建设正在起步，虽然出台了一系列的法律，政策，可公民对法律的认知尚浅，以致于许多人对某些法律闻所未闻，更别说用那些法律来维护自己的权利了，所以，笔者认为，做好普法宣传工作是我国法治化进程中的重中之重。一个国家虽有健全的法律体系，可它的国民大多数是法盲，那么法治化建设一定是举步唯艰。在这个问题上，如何做好普法宣传工作，笔者认为可从以下入手：农村一直是普法宣传工作的重心，因为，从大体上来讲，农村的受教育水平普遍比城市低，以致出现了如“女儿不能继承父辈遗产”等村规民风。面对农村这些陈规陋习，可将普法工作交由村委会完成。所谓“冰冻三尺，非一日之寒”，农村的普法宣传是长期的艰巨的任务，需要耐心和毅力。村委会通过宣传窗，法律讲座等形式，可以将新出台的法律灌输给老百姓。通过媒体宣传法律。现在可以说家家有电视，没电视的，收音机总还是有的，可以通过这些工具宣传法律。司法部门可以组织法律讲座，如“法官到我家”活动等，面对群众要有耐心，要热情，将法律宣传进行到底。教育机构加大普法力度。现在的教育机构，如学校，不仅要教知识，更要教他们懂法，教他们做人。以前是“文盲很可怕”，现在是“法盲更可怕”。

3.7加强学习，提高行政机关执法人员的素质

听证对行政执法人员的政治素质、业务素质等提出了更高的要求。要加强行政机关执法人员的政治理论学习和职业道德教育，提高行政执法人员的政治素质。要办好业务培训，提高行政执法人员的业务素质。加强行政执法人员对有关法律知识的学习，提高行政执法人员的法律素质。要求全体行政执法人员认真学习行政管理方面的法律法规，加强对《行政处罚法》的学习，可以专门就听证程序组织广大执法人员进行培训，使他们明确我国引入听证制度的重要理论和现实意义，弄清楚听证程序的具体操作步骤及注意事项，以承担日益提高的执法水准要求。

结束语

行政听证制度的建立有利于监督行政机关依法行使职权，做出公正决定，有利于维护当事人的合法权利，同时增强了行政机关与公民间的良好行政关系，促进行政管理秩序的改善，因此，对听证制度的完善显的尤为重要。

目前听证制度已融入到法制建设中来，对行政决策的民主化和科学化发挥了自己的作用。但我国的法治化建设起步较晚，目前处于探索阶段，需要一步步的完善。只有法制体系的健全才能确保国家的繁荣发展。[13]

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[10] 马怀德.行政法制度建构与判例研究

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[12] 马怀德.行政程序立法研究

­.北京：中国法律出版社，2005：294

[13] 张德瑞.论社会转型期的我国行政听证制度[N].内蒙古社会科学，2004

致谢词

非常感谢张旭光老师在我大学的最后学习阶段——毕业设计阶段给我的指导，从最初的定题，到资料收集，到写作、修改，到论文定稿，给了我耐心的指导和无私的帮助。在此，我表示诚挚的谢意。同时，感谢所用的任课老师和所用的同学在这四年来给自己的帮助和指导。

第三篇：论我国取保候审制度的不足与完善

论我国取保候审制度的不足与完善

【内容提要】本文阐述了我国刑事法律制度中取保候审的基本内容，分析了取保候审制度在立法上的不足和执行上的偏差，并着重提出了对我国取保候审制度的八条政策建议。

【关键词】取保候审 现状分析 制度完善

【正文】

取保候审是指人民法院、人民检察院、公安机关依法责令犯罪嫌疑人或者被告人提供保证人或者交纳保证金并出具保证书，保证其不逃避或者妨碍侦查、起诉、审判并随传随到的一种强制措施。我国设立取保候审是为了保证侦查，起诉和审判活动的顺利进行，同时由于是一种非羁押性的强制措施，有利于保护当事人的合法权益，贯彻少押政策，提高诉讼的效益，减少羁押场所的负担，减轻国家的诉讼成本，具有非常重要的意义。本文试对我国职保候审制度的现状作些剖析，并提出八条完善建议。

一、我国刑事法律制度中的取保候审的基本内容

我国的相关法律、法规和司法解释，对取保候审制度的一系列问题都作了明确的规定，初步建立起了一整套具有中国

（一）我国取保候审制度的适用对象

综合《中华人民共和国刑事诉讼法》①、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》及两高的司法解释②，下列8种人员可以适用取保候审：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒以上刑罚，采取取保候审，监视居住不至发生社会危险性的；应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕哺乳自己婴儿的妇女；需要逮捕而证据还不充足的被拘留人；已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的审查、起诉、审判期限内办结，需要继续查证、审查的；已提出上诉的共同犯罪的被告人，有的在一审审判期间羁押已达到或超过判刑期的；持有效护照或者其它有效证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的；一审法院判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，判决尚未发生法律效力的，不能立即执行。

（二）我国取保候审制度的适用程序

《中华人民共和国刑法诉讼法》第五十条指出：人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审。被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审，被逮捕的犯罪嫌疑人，其聘请的律师也可以申请取保候审（第九十六条）。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条指出③：人民法院应当在接到书面申请后七日内作出是否同意的答复。对符合职保候审条件并且提出了保证人或者能够交纳保证金的，人民法院应当同意，并依法办理取保候审手续；对不符合取保候审条件，不同意取保假审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。人民检察院和公安机关也有类似的规定（如《人民检察院刑事诉讼规则》第四十条④）。

（三）被取保候审人应当遵守的规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条指出：被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；在传讯的时候及时到案；不得以任何形式干扰证人作证；不得毁灭、伪造证据或者串供。被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反前款规定的，取保候审结束的时候，应当退还保证金。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》指出：人民法院决定对被告人取保候审，根据案件情况，可以责令其交纳保证金。保证金仅限于现金。人民法院应当根据起诉指控犯罪的性质、情节、被告人的经济状况等因素，决定应当收取的保证金数额。另外，结合《人民检察院刑事诉讼规则》和司法实际，保证金的起点金额为人民币1000元⑤，一般上限为人民币50000元。

（四）我国取保候审制度的显著特点

取保候审是人身强制性最弱的一种强制措施。取保候审对被取保人的人身强制性既不同于拘传的强制到案，接受讯问，也不同于监视居住对犯罪嫌疑人或被告人人身自由的一定限制，更不同于拘留、逮捕对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的直接剥夺，它对在案犯罪嫌疑人、被告人而言，是人身自由较为充分、人身强制性最弱的一种强制措施。

取保候审是法定期限最长的一种强制措施。原《刑诉法》没有对取保候审期限进行限制，存在着对犯罪嫌疑人、被告人长期取保既不结案，又不及时进行侦查、起诉、审理，变相侵犯公民的合法权利。修改后《刑诉法》规定取保候审的最长时间不得超过十二个月，虽然规定了期限，但同其它强制措施相比较，取保候审的法定期限还是最长的。

取保候审的强制措施，公检法三家均可使用。取保候审不同于拘留和逮捕的强制措施，公、检、法在办理刑事案件中，根据具体情况，经过本单位领导批准，都可以使用该项强制措施。

（五）外国类似取保候审制度建设与适用之扫瞄

1、英国保释制度的两种类别

英国现代保释制度始于1967年颁行的《人身保护令法案》⑥。依据英国法律规定，保释必须坚持三项原则：一是保护公众，二是保证证据，三是避免犯罪嫌疑人、被告人潜逃。在英国，保释制度分为无条件保释和附条件保释两种。一般情况下，犯罪嫌疑人都可以获得无条件保释。如果情况发生变化，无条件保释可以变为附条件保释。附条件保释主要包括：在指定的地点居住；宵禁（通常在指定的时间、在住址内）；在某一具体的时间向警察署汇报；不直接或间接地接触控方证人；远离指定的区域或位置；上交护照；缴纳保证金；接受电子监视器的监视和毒品测试等，对于一些很严重的犯罪，不允许保释。

2、美国保释制度中的赏金猎人和保释公司

在美国建国时，西部**不安，暴力横行，民不聊生，地方和联邦政府常常对罪犯无能为力。开庭时，犯罪嫌疑人不仅拒不出庭，还在庭外玩快枪示威，使法庭形同虚设。为此，政府张榜捉拿犯罪嫌疑人，告示说：无论是死是活，谁把犯罪嫌疑人带上法庭，就可得500美元赏金，在一百多年前的美国，这可是一大笔巨款了。重赏之下，必有勇夫，于是，美国最早的一批赏金猎人脱颖而出。这一招果然有效，美国西部由此渐渐进入法制管理。

美国以前有一种说法，说美国监狱只关穷人，不关富人。于是，看准这一市场的人成立了专门给犯罪嫌疑人提供经济担保的保释公司。犯罪嫌疑人只需拿出保释金的15％，外加一些实物做抵押，就可得到保释公司的出面担保。保释公司转手将犯罪嫌疑人的实物抵押给保险公司，让保险公司提供抵押担保。在接受实物抵押后，保险公司就向法庭承诺提供5千至50万美元的保释金。一旦犯罪嫌疑人弃保逃跑，犯罪嫌疑人所抵押的实物就会被保释公司和保险公司拍卖。拍卖之后，保释公司就会出具文件，把拍卖所得，减去追捕费用、律师费用、手续费用，若有剩余，再还给犯罪嫌疑人。

3、挪威保释制度中的有条件释放

《挪威刑事诉讼法》第181条规定了一种类似于保释的“保证制度”。检察官可以决定不执行逮捕或者释放被逮捕者，前提条件是其保证在警察传唤时随传随到，并不离开指定地点。这种保证还可以附带要求嫌疑人同意遵守其他条件，如交出护照、机动车驾驶证、海员证等类似证件。这种保证或同意必须以书面形式作出。当然，此类有条件释放的前提是法律规定了被逮捕者有权要求法院对逮捕进行司法审查，以决定逮捕是否合法及必要。

4、日本保释制度的委托办法

日本刑事诉讼法中明确规定了保释制度，分为依请求准许的保释和依职权准许的保释。另外，在发生不适当延长的羁押时，除了可以依照被告人及其辩护人等的请求予以撤消外，也可以由法院依职权予以撤消，同时可以考虑准许保释。对于保释的请求，法律明文规定除非有法定的不准予的情形，均应当准许。另外，还有一种“停止执行羁押”的措施，是将被羁押者委托给其亲属、保护团体或其他的人，而停止执行羁押。

二、我国取保候审制度在立法上的或缺与不足

由于我国取保候审制度设立时间不长，1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑法诉讼法》至今也未满30年，有关取保候审制度的许多问题尚处于一个摸索探求阶段，因而不可避免的存在着一些有待改进之处。

（一）取保候审仅是犯罪嫌疑人的表面权利

根据我国法律的规定，取保候审是司法机关依职权对犯罪嫌疑人或被告人采取的一种强制措施。这样定性就会产生立法上的逻辑悖论，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条和第九十六条的规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和聘请的律师有权申请取保候审。从其立法原意看，取保候审应是一种可申请的权利，但我国刑事诉讼法律制度却将它归类为一种强制措施。因而，从诉讼理论上说这显然是错误的，也是不合情理的。

（二）取保候审缺乏法律救济程序

我国《刑事诉讼法》及相关司法解释只规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师，可以向司机机关申请取保候审。申请人递交了取保候审申请后，一切均由司法机关决定是否予以取保候审，且申请人又无申请复议等权利，缺乏法律救济程序，从而使得一些符合取保候审条件的人被长期羁押，这也是造成我国取保候审比率较低的一个重要原因。

（三）取保候审程序留有浓厚的行政化裁决色彩

作为与案件有着直接联系的诉讼利益主体，公检法机关往往会因为涉及自身利益而影响到取保候审的作出，可以说犯罪嫌疑人、被告人是否能取保候审完全取决于公检法机关的利益取向，缺乏一定的可预期性和确定性。取保候审是公检法在单方、秘密情况下进行的，而且公检法机关的决定是终局性的，申请人不得提出异议或者再申请，有一种“一裁定局”的行政化裁决色彩。

（四）取保候审的期限与次数不明确

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八规定“取保候审最长不得超过12个月”。然而，在公检法三机关各自的相关司法解释中都扩大解释为各自都有权决定取保候审，且取保候审的期限最长不得超过12个月。这样，在公安机关执行取保候审后，到起诉阶段人民检察院认为符合取保候审条件的同样可以决定继续取保候审，期限重新计算。其后至审判阶段，人民法院依然可以根据需要决定是否第三轮的取保候审。这样,一个犯罪嫌疑人就有可能被多次执行取保候审，而取保候审时间最多可长达36个月。这显然与《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八条“取保候审最长不得超过12个月”的规定相悖。同时，同一机关是否可以作出数次取保候审，法律也无明确确定。另外，如果人民检察院退回公安机关重新侦察，或者人民检察院在审判阶段要求补充侦查的，那么就有可能出现四五次之多的取保候审了。

（五）取保候审的保证方式单一

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条的规定，取保候审的保证方式为两种，即由犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。依据立法原意，被取保候审人只能执行其中的一种保证方式，即要么提出保证人，要么交纳保证金。但在司法实践中，大多数案件采用的都是保证金制度，保证方式单一，可供当事人选择的余地几乎为零。

三、我国取保候审制度在执行上的偏差与随意

应当看到，在取保候审制度的建设上，不但相关的法律、法规有待进一步完善，就是在司法实践中也存在着不少的偏差与随意，所有这些都给司法机关公正执法与司法机关的社会公众形象带来负面影响。

（一）对被取保候审人的监督容易流于形式

犯罪嫌疑人、被告人被获准取保候审后，应该严格遵守法律规定的取保候审期间的义务，不得妨害诉讼活动的正常进行。取保候审执行机关即公安机关又要保障了被取保候审人的权利，而被取保候审人往往借公安机关无警力实施监管的情形，常常发生逃跑、毁灭或者伪造证据、串供、干扰证人作证、干扰司法机关的正常程序的进行等妨害诉讼正常进行的行为，从而导致取保候审流于形式。

（二）对弃保出逃行为处罚不严

由于各种因素，犯罪嫌疑人、被告人在抛弃取保候审后，司法机关仅是对已经收取的保证金没收了之，而对保证人也未能作出更为严厉的处罚，使得相当一部分犯罪嫌疑人、被告人置保证人、保证金于不顾，弃保逃跑，影响了正常的司法程序的进行。

（三）取保候审的频繁适用平添诉累

按照有关法律和司法解释的规定，当事人在公、检、法三机关符合办理取保候审的，三机关均可以依各自的职权重新办理取保侯审，但这样的对同一个犯罪嫌疑人、被告人不断续保方式有重复取保之嫌，增加了当事人的诉累。

（四）取保候审决定作出缺乏严肃性

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条规定：人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或监视居住。”据此，公检法三机关可在不同的诉讼阶段对犯罪嫌疑人、被告人作出取保候审的决定，即使对于同一案件不同的司法机关对能否适用取保候审的认识不同，也不妨碍其中一机关作出取保候审的决定，这无疑使取保候审决定的作出带有相当的随意性，也不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第七条有关公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则。

（五）取保候审的适用条件模糊不清

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条对取保候审和监视居住这两种限制人身自由措施的强制措施，作了完全相同的规定，使取保候审与监视居住两种限制人身自由的措施有混为一谈的趋势，同时也为作出取保候审决定适用条件带来了不确实性。从理论与司法实践上说，监视居住是一种远比取保候审更加严厉的限制人身自由的强制措施，然而法律竟然将两者的适用条件放在同一条文中，令人费解。

（六）取保候审政出多门，三机关各行其事

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，公检法三机关均可对犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审，但却在程序上没有规定对被取保人在各个诉讼环节如何分工配合、协同一致，以至于在实践中有公安机关取保候审后，人民检察院、人民法院不知该对被取保候审人办何种手续而不再办手续的；也有公安机关决定取保候审后，人民检察院、人民法院重新取保候审的；更有甚者，还有公安机关确定取保候审后，人民检察院不办任何手续而人民法院却又重新决定取保候审或者人民检察院重新决定取保候审而人民法院不办手续的，各部门根据各自政策而为政，各行其是，这就使得犯罪嫌疑人、被告人或被取保候审一次，或被取保候审二次甚至多次，使严肃的执法如同儿戏一般。

（七）执行机关无力执行，法律规定形同虚设

刑诉法第五十一条第二款明确规定，取保候审由公安机关执行。而现实中如果是公安部门自己取保的，由取保部门自行执行倒也顺理成章，而如果是检察院、法院取保候审的，则由公安机关的哪个部门执行却法无明文规定，公安机关也无相应对口部门，况且，公安机关维护目前社会治安尚感警力不足（现在我们可以看到许多协警在工作），若再增加取保候审执行这一块，警力将更加捉襟见肘。因此，现实中，对刑事案件，法院环节基本上不主动采用取保候审，而检察院由于对职务犯罪案件侦查的需要则往往与公安机关达成协议，由公安机关委托检察院对其取保候审的犯罪嫌疑人、被告人进行执行，也就是说，检察院取保的犯罪嫌疑人、被告人仍然由检察院自己执行了。

四、对我国取保候审制度的若干政策建议

应当说，改革开放以来，我们在立法与司法制度的建设上已经作了较大改革和完善我国的取保候审制度，应从我国的实际国情出发，借鉴国外有益做法和经验，建立符合中国国情的有特色的取保候审制度。针对我国的实际情况，笔者提出如下八条政策建议，以期进一步完善我国的取保候审制度。

（一）借鉴国外保释制度，完善我国的取保候审

他山之石，可以攻玉。早在1679年，英国的《人身保护法》就规定了请求准许保释是被羁押人一种权力。保释制度的形成有两条重要的理论基础：一是任何人均享有自由权，哪怕存在犯罪嫌疑，也应尽量保证人在社会生活中的自由。二是无罪推定原则。任何人在未经判决有罪以前都是无罪的，都应享有自由的权利。保释制度目前已为许多国家所采用，并已建立了一整套完善的制度，我们完全可以采用拿来主义，吸收其中适合我国国情的精华，修改完善我国的取保候审制度，使各部门在操作中有法可依。

（二）明确取保候审适用条件，扩大取保候审适用范围

取保候审的适用条件，世界各国均采用法定主义为主，酌定主义为辅的立法原则。如英国法律规定，保释可产生于刑事诉讼的各个阶段，同时对不准保释的对象、范围作出详细、明确的规定。日本法律规定，除法定情形外，应当准许保释；此外法院可以依职权作出保释裁定。美国法律规定，对轻罪被告人，所有的司法区都适用保释，对死罪被告人均不适用保释。对非死刑、重罪被告人是否适用保释，有的司法区是由法官或者司法官酌情决定，有的州的法律明确规定不适用保释。在我国取保候审变为权利后，应当无条件地适用于一切刑事案件，任何犯罪嫌疑人、被告人在任何诉讼阶段都有权申请取保候审；除非对一些如危害国家安全的犯罪、暴力型的严重犯罪等、可能会被判处较重刑罚的被告人或取保后有可能继续犯罪、毁灭伪造证据，串供、干扰或报复证人，影响侦查和审判的，对上述情形通过列举方式予以禁止，除此之外均可以适用取保候审。

（三）增加保证方式，提高保证金额，严格保证责任

在今后《中华人民共和国刑事诉讼法》修订之际，尽可能设定包括保证书担保、保证人担保、保证金担保、保证人的保证金担保、人金混合担保等多种保证方式。在具体适用上，依据申请人的情况确实一种或者数种保证方式。

现行法规和司法解释对保证金仅做了不低于1000元的原则性规定，由于每起案件的性质、情节不同，低额保证金不足以约束被取保的人，极易发生弃保逃跑。在设定保证金下限1000元的同时，应依据当事人的情节与危害程度将保证金的数额提高到案件损害损失的二至五倍，让犯罪嫌疑人、被告人在逃跑与较大数额保证金被没收之间作出权衡，借用经济杠杆的扭力，使他们放弃逃跑的念头，不想也不敢逃跑。

现行法律对于逃跑的被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人来说，没有明确的刑事上不利后果。建议对弃保逃跑的犯罪嫌疑人可以考虑修改《刑法》脱逃罪的主体范围，将《刑法》第316条的“依法被关押的罪犯”修改为“依法被关押的或被采取强制措施的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，构成脱逃罪”，脱逃罪应与原罪并罚，打击和震慑犯罪的气焰。

（四）明确规范取保候审的期限与数次

刑事诉讼法规定，取保候审最长不得超过12个月，这12个月是指公检法三机关适用取保候审的总和期限，还是指每一家司法机关各自适用取保候审的最长期限，至今纷争不止。一种观点认为“12个月”按法律精神的理解应该是司法机关采取取保候审的最长总和期限。另一种观点认为，依照最高人民法院关于执行《刑诉法若干问题的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》取保候审的期限均应重新计算。为此，全国人大应对取保候审的期限作出规范性的解释，明确取保候审期限。另外，对取保候审的数次也应当作出必要的规定，防止“一案多保”或者“早撤晚保”，维护法律的严肃性。

（五）建立人民法院取保候审的决定权制度

公检法三机关均有权决定适用取保候审的规定，有违权力制衡的原则。严格实行决定权与执行权相分离的原则，应对我国目前的取保候审体系加以调整。取保候审决定权应统一收归由人民法院行使，人民法院决定取保是否同意，公安机关执行，检察机关有权对人民法院做出的决定以及公安机关的执行情况提出异议，实行监督，加强监督制约。

（六）建立取保候审执行机关的相应执行机构

《中华人民共和国刑事诉讼法》规定取保候审由公安机关执行，而目前公安机关内部并无与之相对应的机构设置，使法律规定流于形式。因此，尽快在公安机关内部设立专门科室，管理被取保人员，以保证其随传随到，接受审判。同时，由该机构实行对保证人的管理，使他们能自觉、忠实地履行自己的保证责任。

（七）建立取保候审救济程序

我国现行的取保候审是公检法三机关单方面决定，不同意取保候审时申请人可要求答复，但无听证制度，更无复议权、上诉权等救济机制。从程序公正和诉讼文明的价值观出发，取保候审的亦应实行诉讼程序化，并允许犯罪嫌疑人、被告人对拒绝的决定寻求复议、申诉或诉讼的救济，切实维护当事人的合法权益。

（八）明确人民检察机关对取保候审执行情况的监督职责

检察机关作为法律监督机关，应当通过审查逮捕、审查起诉，接受控告申诉等环节加强对取保候审过程中存在的种种违法行为的监督，改变监督难、查处难的现状，对于其它司法机关作出的明显不当的取保候审决定应及时建议有关机关解除取保候审，对于被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间有明显违法违纪行为的应当及时决定或建议有关部门变更强制措施，对于其他司法机关在取保候审出现的违反法律和政策规定的行为应当通过法律规定的程序依法行使监督职责，以减少直至杜绝取保候审中的各种司法腐败现象的发生。

【注释】

①《中华人民共和国刑法诉讼法》, 1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议，根据1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定修正，自1997年1月1日起施行。

②《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》, 1998年1月19日。

③最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，1998年6月29日最高人民法院审判委员会第九百八十九次会议讨论通过。

④《人民检察院刑事诉讼规则》，1997年1月15日最高人民检察院第八届检察委员会第六十九次会议通过，1998年12月16日最高人民检察院第九届检察委员会第二十一次会议修订。

⑤《关于取保候审若干问题的规定》第五条规定，采取保证金形式取保候审的，保证金的起点数额为一千元。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于印发《关于取保候审若干问题的规定》的通知，1999年8月4日。

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4.《完善我国取保候审制度的几点思考》，柯葛壮著，载《法学》2003年第6期 5.《再议取保候审制度》，张得会著，中国法院网2004年10月27日 6.《刑事诉讼法实施问题研究》，陈光中著，法制出版社2000年5月版 7.《对取保候审几个问题的认识》，杨法周、张新江著，人民检察出版社1997年12月版

8.《保释制度与取保候审》，陈卫东著，中国检察出版社2003年8月版 9.《刑事诉讼法》，［德］克劳思罗科信著，吴丽琪译，法律出版社2003年版 10.《德国刑事诉讼法典》，李昌珂著，中国政法大学出版社1998年版 11.《刑事诉讼的前沿问题》，陈瑞华著，中国人民大学出版社2000年版

第四篇：论我国刑事诉讼庭前会议制度不足与完善

刑事诉讼庭前会议制度研究

二、我国刑事诉讼庭前会议制度面临的问题

从上面的论述中可知我国的刑事诉讼庭前会议制度在制度设计上过于单薄，与国外的相关制度对比，在制度设计上和实践中仍然存在问题。

（一）庭前会议的发起方式和发起条件

首先，庭前会议应该由哪一方发起在理论探讨中存在较大的争议。刑事诉讼法规定应当由审判人员召集控辩双方召开，但反对者认为这将使审判人员陷入先入为主的判断，损害法官心证的独立性。有观点认为应当由检察官发起，但如此一来会造成检察官既当主持人又是参加者的双重地位，辩护人的权利难以得到有效保障。且在法官未参与的情况下，一部分事项并非检察官的权限，也非控辩双方合意能够解决，如是否同意重新鉴定，是否同意通知新的证人到庭，如何申请法官回避等。还有观点认为可以将庭前会议制度固定化成为我国的刑事诉讼预审制度，设立预审法官主持庭前会议。但这也会带来新的问题，首先，实行普遍的预审制度对于适用刑事诉讼简易程序的案件是一种负担，会降低诉讼效率；再次，设立预审法官需要法院配备足够数量符合要求的司法官，这对于司法资源较为紧张的我国来说是一个“奢侈”的目标。

其次，在什么条件下发起庭前会议也值得思考。如前所述，对于适用刑事诉讼简易程序的案件，庭前会议无疑是一种负担，会导致诉讼效率的降低。但庭前会议召开的起点是否就是除了适用简易程序外的所有公诉案件？抑或是重大复杂案件，如何确定一个量化标准。如果全交由审判人员决定庭前会议的召开，是否有损于控辩双方尤其是辩方的诉讼权利？如果一个问题在庭前会议中控辩双方难以达成一致，是否需要召开多次庭前会议？如果需要，如何保证庭前会议制度提高诉讼效率的初衷？

（二）庭前会议结果的效力

在审判人员的主持下控辩双方在庭前会议上就案件有关问题达成的共识或协议如非法证据排除，回避等事项的效力如何？例如，庭前会议中出现的非法证据的排除问题，若由庭前会议主持人排除，其效力能否延续到庭审程序，即主持庭前会议的法官的决定是否对庭审法官审理案件产生效力，如果产生效力，是否属于事前审判，如果不产生效力，庭前会议的作用又是什么。如果控方或辩方在庭审中不理会在庭前会议中达成的共识如争议焦点的确定，庭审法官能否以庭前会议已达成共识为由予以驳回或制止，理由又是什么？

（三）庭前会议滥用对人权保障的损害

刑事诉讼法规定在庭前会议上审判人员对于回避，出庭证人名单，非法证据排除等问题了解情况，听取意见。如果在庭审中，辩方提出以上要求，庭审法官 1

能否以庭前会议上没有提出而予以驳回？当没有辩护人参与诉讼的情形下，犯罪嫌疑人能否独立参加庭前会议，如何保障其在没有专业法律意见的帮助下的诉讼权利？在其得到帮助后，能否推翻其在庭前会议中的决定？

尽管庭前会议制度的设计在实践中可能遭遇种种问题，但其积极意义仍然无法忽视，尤其当我国在修改刑事诉讼法的过程中，已经构建了庭前会议的基本框架，打破了以往刑事审判程序由起诉到审判的直接过渡。这一中间程序的介入，值得进一步深入探索，以期来日在我国刑事诉讼程序中发挥其效用。

三、我国庭前会议制度完善的展望

（二）我国刑事诉讼庭前会议制度的完善构想

刑事诉讼法关于庭前会议制度的条文仅规定了回避、出庭证人名单、非法证据排除等几项基本的庭前证据开示内容，这显然无法涵盖庭前会议程序的丰富内涵，使得其制度价值略显单薄。结合目前我国的司法实践来看，庭前会议程序的细化完善应涵盖以下几个方面：

1、庭前程序的适用范围

首先，鉴于庭前会议的进行需要控辩双方的密切配合，一般的被告人往往因为法律知识的欠缺及对庭前会议程序的理解不足，而难以充分掌握对证据不表示异议后，法庭不对证据进行详细调查质证将导致的程序及实体后果，现阶段庭前程序的适用范围可限定为有辩护人参与的案件。但如果被告人主动提出启动庭前会议的申请，则可以考虑允许其直接参与庭前会议。

其次，适用简易程序审理的案件应当排除庭前会议的适用。实践中，简易程序的案件在提起公诉时就已经具备了快速集中审理的要件，案件事实清楚，证据确实充分，当事人认罪，此时庭前会议程序的加入无异于增加诉累，因此排除其适用有利于提高诉讼效率。

2、庭前会议程序的启动条件

根据新刑事诉讼法的规定，庭前会议的启动者为审判人员，但法条中并未明确主持庭前会议的审判人员是否等同于庭审程序的法官。为维护法官心证的独立性，避免法官在庭审时对案件形成先入为主的判断，庭前会议的主持者应当为非庭审法官的法院审判人员。虽然在我国现有的实践中设立预审法官为时尚早，但如若在立案庭中专门设立审前程序法官则不啻于一种有益尝试。法院的立案庭受理刑事案件后，由专门的审前程序法官对立案后的刑事案件进行甄别，根据案件的情况由审前程序法官决定是否召开庭前会议，同时，为保障控辩双方的诉讼权利，公诉方和辩护方有权申请召开庭前会议，并在法院不召开庭前会议时，要求法院进行解释和复议。将会议场所设立于法院，法院发起庭前会议前需提前告知控辩双方，给予双方一定的准备时间。

3、庭前会议程序的审查内容

进入庭前会议的案件往往是具有一定争议甚至较为疑难复杂的普通刑事案件，法官在召集诉讼各方参与庭前会议后，在会议中可围绕以下几个方面开展：

（1）控辩双方证据开示

首先由提起公诉的一方将所掌握的证据种类及名称进行说明，之后由辩方开示其所调取的证据，双方可对证据的举证顺序提出意见，但不得涉及证据所证明的内容。双方在充分证据开示的前提下，明确没有异议的事实和证据，并由法官整理出双方争议的焦点，可当庭由法官制作“无争议证据及事实清单”。庭审时针对清单上罗列的事实和证据进行简单质证，如举证方只需宣读证据名称等。庭审中围绕庭前会议所整理的案件争议焦点进行法庭调查及辩论，以利于控辩双方在开庭前对案件争议焦点进行充分准备，并在庭审中予以充分阐述，以利于进一步查明事实。

（2）非法证据排除

辩方可要求公诉方提供任一份证据的合法来源，公诉方必须提供，当公诉方无法提供证据的合法来源，或在讨论过程中可明确证据来源非法的情形下，该份证据将被拒绝进入庭审程序，并由法官登记在案。控辩双方均需保证所提供证据取证程序合法，任一方均可提出对取证程序瑕疵的质疑，但必须提供质疑的根据，经双方磋商后由法官决定是否排除该份证据的适用，在此阶段检察机关可根据最终确定的证据清单修正其起诉意见。

（3）提出回避、重新鉴定、申请通知新的证人到庭，调取新的证据

控辩双方可在庭前会议中对这几方面可能中断庭审活动的事由提出申请，一经受理后就应当等待重新鉴定结果做出，或确定新的证人出庭、补充调取新的证据后，方能进入庭审，以节约庭审时间，达到集中开庭的效果。

（4）提出侦查人员、鉴定人员、专家证人到庭

根据新修改的刑事诉讼法，将来在刑事诉讼中将可能逐步出现侦查人员、鉴定人员、专家证人出庭的情形，将此项内容的申请提前到庭前会议中，可由控辩双方共同讨论需要出庭的侦查人员、鉴定人员、专家证人名单，对一方拟通知到庭的鉴定人员及专家证人资质先行审核，以利于在庭审前作好通知及聘请准备。

4、庭前会议程序终结后的处理及效力

虽然在此次修改刑事诉讼法过程中，庭前会议程序并非设置为刑事审理的必经程序，但唯有赋予庭前会议程序充分的法律效力，使控辩双方均承担庭前会议终结后的法律效果，方能使其真正发挥效用。在庭前会议终结以前，法官应将控辩双方意见、庭前会议所作决定等记载在案，由控辩双方签字确认，之后再由主持庭前会议的法官针对以下不同情况对案件进行分流。

在庭前会议结束后，由于作为定案依据的关键证据被排除而存在重大证据瑕疵导致无法定案的，或经庭前会议的讨论发现起诉认定事实有误的，建议检察机关变更起诉或撤回起诉。

其余案件进入主审理程序，在庭前程序中所排除的非法证据将不得进入庭审程序。庭审过程中对无争议的事实和证据只做简单质证，庭审法官根据庭前会议所归纳的争议焦点，组织控辩双方主要围绕有争议的事实和证据进行法庭调查及辩论。并且，如果在庭审过程中，公诉方或辩论方不理会庭前会议所达成的共识或争议焦点，除有特殊情况，如发现新的证据，案件情况出现重大变化等，庭审法官应当予以提醒，必要时进行制止。

庭前程序中决定的回避、重新鉴定、精神病鉴定、申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请侦查人员、鉴定人员、专家证人出庭等事由应在第一次庭审前完成。庭审过程中除非发生新的证据变化，否则应集中开庭，避免重复开庭。应当补充规定，庭前会议上有条件提出以上可能导致审理中断的事由而未提出的一方，在庭审提出时必须提供合理的事由，否则法庭应驳回其请求。

赋予庭前会议的讨论结果以法律效力是我国庭前会议制度设计的初衷，即提高刑事诉讼庭审的效率，促进庭审结果的公正性的需要。并且庭前会议结果对庭审产生影响并不违反禁止庭前审判的刑事诉讼原则。首先，庭前会议的主要功能是对庭审的程序性事项，如回避，出庭证人名单等了解情况，进行讨论，并不涉及庭审审理的案件实体情况。其次，赋予庭前会议中所达成的共识，明确的争议焦点以法律效力，也是为了防止公诉方或辩护方在庭审中“突击”辩论而导致对方准备不足而损害实体公正。最后，非法证据的排除虽然是实体事项，应该在庭审中排除，但是非法证据是整个刑事诉讼程序中都必须禁止的，更不能出现在法庭审判中，在庭前会议中进行排除，是对于公权力机关在侦查阶段合法搜集证据的一种价值导向和监督，也是对于犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼中人权保障的必要措施。

我国的庭前会议制度目前仍处于尝试探索阶段，制度的逐步健全完善尚需要再实践检验中实现。但无论此项制度今后的命运如何，我们始终应当坚持对公正和效率两项基本价值的追求，坚持对社会主义法治建设完善的不懈追求，如此方能真正推动我国刑事诉讼制度的良性发展，促进社会主义和谐社会的发展完善。

结 论

本文从我国刑事诉讼庭前会议制度设计和完善的角度出发，论述了我国庭前

会议制度在刑事诉讼中的地位，承担的诉讼职能，目前在司法实践中存在的问题以及庭前会议制度完善的理论构想，最终期望能够对庭前会议在刑事司法实践中发挥作用有所帮助。通过上文对庭前会议制度的探讨，确立了其在刑事诉讼法律理论层面和实际运行层面的重要作用，为庭前会议制度的发展提供有益借鉴。

主要参考文献：

[1]高敏.庭前会议程序与非法证据排除研究[D].华东政法大学，2012.[2]苏琳伟，吴雅莉.构建刑事诉讼庭前会议制度初探[C].北京：载《第八届国家高级检察官论坛论文集》,2012.[3]王圣扬.刑事庭前程序中的权力（利）配置研究[J].法治研究，2011，（2）：97-101.[4]龙宗智.刑事诉讼庭前审查程序研究[J].法学研究，1999,5.[5]范培根.刑事诉讼庭前审查程序之比较研究[J].法学研究，2001,7.[6]陈光中.刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2012.

第五篇：论我国法院调解制度的不足与完善

论我国法院调解制度的不足与完善

经济与法律系学生：张晶晶指导老师：王平生

摘要：法院调解是我国民事诉讼制度的重要组成部分，是解决民、商事纠纷的一种重要方式。长期以来，由于计划经济体制的影响，我们把调解作为法院行使审判权的方式之一，传统调解的种种弊端均基于此。本文从实体法、程序法以及调解原则的完善上对我国法院调解制度的改革提出建议。

关键词：法院调解；不足；完善

Abstract：Court mediation is one of the most important part in our common plead system.Furthermore,it is a concernful quomodo for raveling out the dissension of civil and commerce.For a long time,because of the consequence of planning economy system,mediation used to be one of the modes for law court to perform the jurisdiction.And all shortcomings of traditional mediation come from this.The article aim at the deficiency talking above and to table a proposal about the improvement of our court mediation from noumenal law,procedural law and mediation principle.key words：mediation system of court;deficiency;improvement

在我国的民事诉讼制度中，法院调解占有着重要地位。在建国后至今的几十年乃至新中国成立前的根据地红色政权的司法实践中，其一直都是我国法院民事审判工作的主导性运作方式，在国内被冠以“优良传统”的头衔；而在国外，更是被誉为“东方经验”。但是，随着我国社会主义市场经济改革的深化，现行法院调解制度不可避免地暴露出诸多弊端。

1.我国法院调解制度的历史沿革和基本界定

在我国，现今的人民调解、行政调解、仲裁调解与法院调解已形成了一个互相联系的体系，它们共同构成了当代中国的调解制度。

1.1我国调解制度的历史回顾

我国文化和社会关系结构特点，是调解制度在我国具有生命力的社会根据。早在周代，地方官吏中就有“调人”之设。进入封建社会以后，儒家思想所倡导的“以和为贵、以人为本、重义轻利”等哲学思想成为调解制度最为倚重的历史文化传统。设立法院调解制度是我国民事诉讼法的首创，一度成为西方国家争相学习、借鉴的“东方经验”。我国的民事调解制度经历了从以“调解为主，着重调解”到“调解自愿、合法”原则的历史变革。

1.2 我国法院调解制度的特征

我国的法院调解，是指在人民法院审判组织的支持下，民事诉讼当事人自愿、平等协商，达成协议，经人民法院确认后，终结诉讼程序的活动。调解与判决和仲裁不同，它对纠纷的解决在根本上是取决于当事人的合意。同时，调解比仲裁和审判更具有经济性。

1.2.1 人民调解、行政调解、仲裁调解与法院调解的比较

（1）就效力而言。法院调解和行政调解都具有强制力；人民调解等调解方式的双方当事人所达成的调解协议只能靠当事人的自觉履行。

（2）从调解范围来看。法院和行政调解具有法律规定的明确性；人民调解的范围除法律规定禁止调解的纠纷以外，一般均可调解。

（3）就性质方面来说。法院调解实际上是法院的一种职权行为；人民调解、行政调解和仲裁调解都是诉讼外调解的一种形式。

（4）从调解中立方的地位上讲。法院调解的法官在调解中居于主导地位；人民调解等纠纷的双方与介入的第三方具有平等的法律地位。

1.2.2国外诉讼和解与我国法院调解的比较

法院调解制度与国外诉讼和解有颇多相似之处，首先，两者都可以在诉讼的任何阶段（或主要阶段）发生。其次，“两者都可通过某种途径获得类似判决的效力。”但是它们还有以下主要的区别：（1）在民事诉讼中的地位不同。（2）在性质方面，法院调解是一种有国家司法公权力介入干预的诉讼活动；诉讼和解制度则完全是一种终止诉讼的个人行为，与国家的意志无关。（3）在调解适用原则方面。我国法院必须遵循自愿、查明事实、分清是非和合法的原则；而国外实行诉讼和解的国家则只是强调当事人自愿。（4）在调解的主体、调解效力方面也有所不同。[1]

2．我国法院民事调解制度的弊端

通过上文的比较我们不难看出，我国法院的弊端最主要的可以概括为两个方面，一个方面是结构上的，即我国具有典型的“调解型”审判模式；另一个方面是技术上的，即调解人员与审判人员在身份上的竞合。二者是相互依托、相辅相成的。“调解型”的程序结构反映了“纠纷解决的价值取向”，正是这种指导思想为调审合一的制度的安排提供了背景和契机；调解人员与审判人员的竞合则必然导致审判的萎缩和调解的扩张。具体表现如下：

2.1立法上的弊端——法院调解制度设计上的缺陷

2.1.1 “反悔权”规定上的缺陷

在我国，当事人在诉讼中达成合意的调解协议，其在实质上是一种合同，而民事诉讼法赋予当事人对调解协议无条件的反悔权极大地破坏了其对纠纷双方的约束力。从表面上看，民事诉讼法的这一规定好像是赋予了当事人更多的诉讼权利，然而却在无意中造成了对当事

人在处分权上的放纵。

2.1.2 缺乏处分原则的规定

处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内,自由支配自己依法享有的民事权利和诉讼权利的准则。自由处分合法权利是民事诉讼法赋予公民的最基本、最重要的权利之一。法官也是人，而非神，是人就有滥用权力的天性，若缺乏“权利制约权力”的有效机制，则“强制调解”的一再发生也就不足为怪了。

2.1.3诉讼程序的法定性与调解程序的任意性相冲突

合法原则应包括程序合法和实体合法两个方面。我国的民事诉讼法仅抽象地规定了实体合法，而对程序合法则压根儿没有规定。法院调解虽然贯穿于审判程序的全过程，并非表明其就没有自己独立的程序，不能因为它灵活、方便和简洁就否定法院调解在程序上的合法性。否则，法院调解就会被架空，成为走过场的摆设或者成为法院调解结案的牺牲品。

2.2司法实践上的弊端——审判实践中的缺陷

2.2.1强制调解与自愿原则的矛盾

在我国，法官在诉讼中既是调解者又是裁判者，这就使得法官比诉讼外的其他调解者更容易获得调解成功，但同时又常常会使得调解中的自愿原则难以贯彻实施，使得调解协议的达成并非建立在当事人自愿的基础上。这样，调解的自愿原则必然被扭曲或虚化。

2.2.2调解的让步息诉与权利保护目的相冲突

调解分为两种形态，一种是公平性的调解，另一种是“让谅性”的调解。公平性调解只可能是一种理想的状态，在实践中，大量的调解都是在法官的促成和组织下的让谅性调解。因此，调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的。我国诉讼法对调解实体合法性抽象的规定常常淡化了法官对纠纷本身严格依法解决的认识，所以，法院调解更注重的是实现防止矛盾进一步激化的目标，却忽略了对诉讼当事人合法民事权利的保护。

2.2.3 “调审合一”的模式使法院调解走向极端

“调审合一”的模式使享有公权力的调解人员与审判人员有了在身份上的竞合，而这种竞合往往使法官在对待调解上走向两个极端。一个是我们前文所讲的强制调解或变相强制调解。另一个则是使调解流于形式，即调解“形式主义”。前者是法官对调解的偏好所致，后者则因法官公权力的膨胀而起。

3.完善我国民事调解制度的几点构想

3.1 关于我国调解制度的讨论及观点

法院调解的改革是民事诉讼法学界的一个焦点，许多学者对此提出了自己的观点，有代表性的主要是以下几种：第一种观点认为，改革应该在现有的框架内进行。第二种观点认[2]

为，民事诉讼是以国家强制力来保证实施的程序制度，审判是它的核心内容。第三种观点认为，调解与审判分离后，对其性质应重新界定。第四种观点认为，法院改革的主导方向应是建立诉讼和解制度。通过思考，笔者认同第一种观点：改革加强论，即保持“调审合一”的制度。[4][3][2]

3.2完善法院调解制度的建议

3.2.1实体法上的完善——确立实体权利保障制度

司法实践中，法院调解让步息诉牺牲部分权利以达到“合意调解”目的的往往是无辜的权利享有者，若负有履行义务的人无故拖延或拒不履行，将给权利人带来更大的损失，那么，权利人自然会对调解时所作出的让步感到后悔，而正是这种顾虑也打击了当事人进行调解的积极性。这就有必要规定允许当事人在调解协议中约定附条件、违约责任和提供担保等的关于民事责任的内容。其次，民法债权一章中规定的“不安抗辩权”亦有借鉴意义。

3.2.2程序法上的完善——建立调解员回避制度

我国的诉讼法都对回避制度作了明确的规定，但这种规定在调解程序中却无法很好地贯彻。事实上，参与调解的人员常常会受到原调解过程的影响甚至左右，在参与该案的审判时难免会把已有的主观感情色彩和心理定性带进审判中去。根据我国司法资源的现状，规定调解人员可以参与审理，但不能左右案件判决，这样一来，既有利于节省资源，符合现有国情，又能在一定程度上遏止强制调解的发生。

3.2.3 调解原则上的完善——完善“自愿”原则，确立保密原则

当事人自愿调解是法院调解的本质性要求，自愿原则应具体在以下几个方面完善：首先，禁止当事人之间采取不正当手段达成调解合意；禁止法官采取非法方法让当事人被迫接受调解。其次，法院在受理案件时应明确告知当事人双方有申请调解也有拒绝调解的权利。再次，规定调解书生效后，对非自愿达成的调解协议允许当事人在法定条件下有请求法院重新判决的权利。最后，健全对弱势群体的法律援助制度。

确立保密原则也是非常必要的。法官在调解时，为了了解事情的本原以促使双方达成合意，必然会掌握一些隐秘的信息，但法院作为中立的第三方，对当事人披露的信息应保持超然的态度，并支持双方当事人重新建立起信任以实现双赢的调解结果，否则，若调解员与当事人之间无法建立起信任，则调解也必然无法继续进行。

综上所述，法院调解是根据我国的具体情况而创制的一种司法制度。笔者认为对我国法院调解制度的改革并非全盘否定或对国外和解制度生搬硬套就能成功的。保持“调审合一”的原有模式，通过改革加强，给当事人提供高效、节约的解纷方式，不仅是实现国家设立法院调解制度的目的的有效手段，而且是维护当事人利益的现实需要。③ ①②

注释：

①调解协议既然是一种合同，那么当一方当事人不履行协议内容，就应该构成违约责任，承担违反合同的民事责任。（见《民法通则》第121、122条）

②债的担保指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行债务，债权人实现债权的制度。这是担保法上的规定，引用到法院调解中，义务履行人也可就质押自己的财产作为保证履行的担保。

③这种民事责任不是指调解协议约定的给付内容本身，而是指不履行协议约定的给付内容而承担的额外的民事责任。根据民法有关内容，这种责任一般有替代责任和加重责任两种。

参考文献：

[1]张娟.论我国民事诉讼的调解制度[A].章武生.司法现代化与民事诉讼制度的建构[M].北京:法律出版社,2000,334.[2]江伟,王强义.完善我国民事诉讼立法的若干问题[J].中国社会科学,1991,(5):77-82.[3]江伟.我国民事诉讼法专论[M].北京:中国政法大学出版社,1998,460-463.[4]章武生.司法现代化与民事诉讼制度的建构[M].北京:法律出版社,2000,334.