我国动产善意取得制度的不足与完善

第一篇：我国动产善意取得制度的不足与完善

动产善意取得制度是适应商品 经济 发展 需要而产生的一项交易规则，其有利于稳定 社会 经济秩序，能促进我国社会主义市场经济的发展，虽然我国尚未建立完善的动产善意取得制度，但在司法实践和民法 理论 中是承认的，由于立法没有对该制度的概念、要件、效力等作出统一的规定，该制度并不完善。而实践中为大多数人接受的动产善意取得制度的构成要件，存在很大的缺陷，并且随着市场经济的发展，交易规则和交易秩序日趋重视，动产善意取得制度也必须适当调整其适用范围，这样才能更好地降低交易成本，维护交易安全。笔者根据审判实践，结合现有的司法理论，就我国动产善意取得制度的有关规定及其不足，以及如何完善我国动产善意取得制度提出几点粗浅意见，期待与同仁们达成共识，共同寻求完善动产善意取得制度的新途径。

关键词：物权公示 善意取得 善意标准

一、我国动产善意取得制度之不足。

动产善意取得制度是一项对物的追及制度，更是一项对物的追及制度的限制，由于我国 目前 的民事立法没有关于动产善意取得制度的系统规定，但司法实践和有关单行法规，司法解释等承认动产善意取得制度，致使司法实务界在面对和处理此类纠纷时，存在着不同的处理标准，动产善意取得制度存在着相当的不足，这主要表现在：动产善意取得制度理论的匮乏；动产善意取得制度的构成要件不统一。“善意”的标准模糊不清；动产善意取得的适用范围不确定，动产债权、质权、抵押权能否适用善意取得制度缺乏理论上的深层次的探讨；动产善意取得制度的效力如何以及动产善意取得制度的举证责任不清，致使当事人举证困难，对第三人的权利保护难以落实等。因此，随着市场经济的发展，交易规则和交易秩序日趋重视，我国有必要建立完整的动产善意取得制度。

二、完善我国动产善意取得制度之设想。

如何构建我国动产善意取得制度，学术界已进行了多年的探讨和论证，笔者认为，要建立符合我国社会主义市场经济的动产善意取得制度，必须从以下五个方面入手：

（一）丰富我国动产善意取得制度的理论基础。

关于善意取得制度的理论基础，从来是一个仁者见仁，智者见智的 问题，大体而言，理论界存在即时时效说、权利外像说、法律 赋权说、占有效力说和占有公信力说等学说。仔细 分析 诸种学说，无一不是以占有为表彰权利或本身即为物权出发，从不同的角度建构善意取得制度的理论基础。笔者认为，占有是一种事实还是一种权利，学理上有纷争，罗马法认为占有是一种事实，而日耳曼法认为占有是一种权利。目前学界通说认为占有是一种事实，但法律赋予其公信力，使占有在本权之外披上能与之对抗的公示公信之外衣，占有因之而常被世界许多国家的立法赋予其推定权利的效力。因此，即使占有人并非真实权利人，与占有人交易的善意第三人并不受其权利瑕疵的 影响，仍能取得财产所有权，此即为善意取得制度建立的理论基础。

（二）明确我国动产善意取得制度之构成要件。

在我国将要建立的有 中国 特色社会主义的民法体系中，应将善意取得制度规定如下构成要件。

1、受让人须为善意。善意取得中的“善意”，系指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。由于善意取得只是受让人取得财产的一种心理状态，这种状况很难为局外人所知，因此，确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。如果根据受让财产的性质，有偿还是无偿，价格的高低，让与人的状况以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让，则不能认为受让人具有善意。受让人在让与人交付财产时必须是善意的，至于以后是否为善意，并不影响其取得所有权。如果受让人在让与人交付财产以前具有恶意，则可以推定其接受财产时为恶意。

2、受让人须通过有偿的法律行为而取得所有权。善意取得制度是为保护交易安全而设定的，只有在让与人与受让人之间存在交易行为时，法律才有保护的必要；适用善意取得制度，除要求交易行为中让与人无处分权外，必须具备法律行为的其他一切生效条件，如该交易行为本身无效或可撤销，则不能发生善意取得。善意取得制度还应以受让人有偿取得动产为前提。若无偿转让动产，在许多情况下，本身就表明该动产的来源可能是不正当的。

3、受让人须实际占有由让与人转移占有的财产。善意取得以实际占有为前提，只有受让人实际占有该动产时才适用善意取得。

4、客体物须为动产。动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物。动产的公示以占有为原则，登记为例外。以登记为公示原则的动产，原则上适用不动产取得制度的规定。

5、让与人须为无处分权人。无处分权人是指没有处分财产的权利而处分财产的人。若让与人为有处分权人，则其转让为有效行为，不欠缺法律依据，自然 无法适用善意取得制度。善意取得与无权处分是一对关系密切的制度，两者完全不可分割，无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。

6、让与人须为动产的占有人。善意取得中，因受让人为善意受让占有，故须有让与人占有可资信赖，才有善意之可言，让与人若非动产占有人，就没有占有的公信力。占有仅须让与人对动产有现实的管领力即可，而不以对动产的直接占有为必要。换言之，即使对动产为间接占有、辅助占有乃至瑕疵占有，也无不可。

（三）明确我国动产善意取得制度之适用范围。

我国目前的动产善意取得制度，依学界通说，仅适用于动产的所有权和抵押权，对这一点，目前基本没有异议。但对于动产善意取得制度能否适用动产债权和动产质权，则争议较大，因此如何对于该制度适用范围的妥善规定，合理兼顾所有权人与善意第三人的利益，以免引起不必要的社会震荡，就成为理论界和实务界讨论的重心。笔者结合我国及相关国家和地区的立法，对动产善意取得制度能否适用动产债权、动产质权以及适用范围的例外，作如下分析：

1、动产债权。动产债权是否适用动产善意取得制度，这个问题一向存在争议，争议的核心是债权能否适用占有公信力原则。一般认为，债权因债的相对性原则所限，无可表彰在外，也无须表彰在外，且一般不得对抗第三人，故无占有制度的适用，也不得适用善意取得，但随着社会经济的发展，债权的流转日益频繁，出现了证券化的债权，如公司债券、大额可转让存单及各种票据，这些证券化的债权在民法上一般视为动产，对于其中不记名或无须办理登记手续的可适用占有的公信力原则，从而有善意取得制度的适用。对于尚未证券化但确实存在的债权，如债权以债权证书或其他足以表彰债权存在的文书，如存折及相应印鉴、债权让与票据等形成存在的，学理上认为可适用善意取得制度，但为兼顾债务人的利益，债务人原来得以对抗原债权人的事由，对于善意受让人也可适用，若债务人与债权人通谋，向善意第三人转让根本不存在的债权，则债务人不得以债务不存在为由，对抗善意第三人。票据权利属于动产债权范畴，对票据权利善意取得的认定，即应审查票据人的票据行为是否有效，可以从票据是否有效、持票人是否给付对价、取得票据手段是否合法、持票人取得票据主观上是否不存在故意或重大过失等恶意心理来审查认定，持票人以欺诈、偷盗手段取得的票据，不享有票据权利。

2、动产质权。在我国民法领域，关于动产所有权的善意取得制度已取得一定的 研究 成果，但关于动产质权的善意取得尚无人问津。在一般情况下，动产出质人设立质权，须对于出质标的物享有一定处分权，但是如果出质人交给质权人占有的标的物，其所有权非属出质人而归根本无意为质权人提供质押担保的第三人所有，而质权人占有该标的物时并不知情，质权人能否取得这一质物的质权，涉及到质权人对质权的善意取得问题。动产质权的善意取得，没有立法依据，而质权与抵押权从合到分对此又产生了疑难，质权的善意取得，和动产所有权的善意取得一样，存在两个主体利益的冲突，一是为质权人的质权利益，二为动产所有人或经营管理人的利益，如确认了质权的善意取得，势必使所有人或经营管理人的权益置于风险或受损之中，反之，则会造成质权的不安全。

第二篇：论动产善意取得制度的不足与完善

论动产善意取得制度的不足与完善

摘要：物权法关于善意取得制度的规定, 实现了维护物权静态安全与动态安全的统一, 较好地解决了交易过程中善意第三人的保护问题。善意取得制度可谓是针对我国交易过程当中常常会出现的一些模棱两可的东西的进一步细化和维稳。但是，任何一项制度的产生都不会尽善尽美，善意取得制度作为民法物权法中一项重要的制度，还存在许多需要完善的地方, 如交易行为是否应为有偿行为?交易行为是否须为有效法律行为? 等等。理论界对这些问题仍存在较大分歧, 值得进一步研究和探讨。

关键词：善意取得；构成要件；动产；占有

一、动产善意取得概念

善意取得制度是物权法中的一项重要制度，关于善意取得制度的适用范围，主要有两种观点：一种认为善意取得制度仅适用于动产；另一种认为善意取得既可适用于动产亦可适用于不动产。从理论渊源上看，善意取得制度仅适用于动产；但从价值基础和理论基础上看，善意取得制度适用于不动产亦无不可，我国《物权法》也对不动产善意取得做了相关规定。“（动产）善意取得，又称即时取得，指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有他人动产交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权①。”不动产善意取得，受让人信赖登记证书而与无权处分不动产的让与人交易，如受让人取得该不动产时系出于善意，则取得该不动产的所有权，原不动产所有权人不得要求受让人返还原物②。但是在我们的日常生活或者理论渊源来看，善于取得制度还是以动产为多。本文也将在重点阐述动产的善意取得制度。

二、动产善意取得制度的历史沿革及各国立法例

罗马法时代, 侧重对所有权人的保护, 不承认善意取得制度。受让人取得动产, 即使出于善意, 所有人仍有权向其请求返还。但是,“罗马法并非完全无视受让人的利益, 在《十二表法》中规定了善意受让人得主张时效取得, 而且其取得时效期间较短, 仅为一年。”③这在一定程度上弥补了绝对所有权原则的弊端。日耳曼法最早开始重视第三人保护问题。与罗马法不同, 日耳曼法坚持“前手交易瑕疵不及于后手”观点, 即前手交易有瑕疵, 但在物上利益转移于第三人时(第三人的交易视为后手), 其权利取得如无瑕疵, 便受法律保护, 这就是“以手护手”原则。基于这一原则, 各国开始重视第三人保护问题。

1900 年的《德国民法典》完全继受了日耳曼的“以手护手”原则, 在法典中明确承认了善意取得制度。比较而言, 日耳曼法使受让人在受让财产时, 不须花费过多精力, 调查财产来源, 有利于保护交易安全, 使交易更加便捷, 加快财产的流转, 因此, 为近代各国民法所继受, 并加以改造, 成为目前通行的善意取得制度。

①刘定华，屈茂辉．民法学．湖南人民出版社，湖南大学出版社．2002 年版．第280 页．

徐英杰，姚秀金．浅析动产善意取得的构成要件．中国法院网民事研究论文 ③周木丹:《罗马法原论》(上), 商务印书馆, 1994 年6 月第1版, 第319 页 ②

从世界各国立法例看, 对于善意取得制度主要有以下三种观点。第一, 极端肯定说, 采无限制承认善意取得, 以1942 年意大利《民法》为代表。这种观点就是说要不断地承认善于取得制度的效能，让善于取得制度真正成为保护第三人的一项重要民法制度。该学说认为，在现实的经济交易中，第三人处于一种比较危险的状态，理应该得到全面的保护。

第二, 极端否定说, 以挪威和丹麦为首,“除例外地承认善意取得外, 动产所有权人对于丧失占有的动产享有无限的追及权。”④该学说认为，物权具有全部的绝对性，交易的双方可以依据物权的追索权对动产进行无期限追索，而不用考虑第三人在交往过程当中是不是受到损害。

第三, 折衷说, 以德、法两国为代表, 是一种介于极端肯定与极端否定之间的折衷立场, 这种观点将标的物分为占有委托物和占有脱离物(如遗失物),对占有脱离物, 原则上不认为发生善意取得，而脱离物质，就是说这个物体已经跟所有权人因为某种关系而发生了脱离，所有权人不能够很好的控制这样一种物体，在此情况下原则上对善意取得制度是不承认的。而占有委托物, 委托物质是指物的所有权人将其物质委托给对方保管或者占有，这个时候对方可以基于占有委托物的原因，第三人可以因为善意取得制度而得到某种保护。原则上认为发生善意取得。

第三种观点为大多数国家所采用。我国《物权法》亦采此观点, 这一制度有利于鼓励交易, 调和矛盾。

三、动产善意取得制度的不足

动产善意取得制度是一项对物的追及制度，更是一项对物的追及制度的限制，由于我国目前的民事立法没有关于动产善意取得制度的系统规定，但司法实践和有关单行法规，司法解释等承认动产善意取得制度，致使司法实务界在面对和处理此类纠纷时，存在着不同的处理标准，动产善意取得制度存在着相当的不足，这主要表现在：动产善意取得制度理论的匮乏；动产善意取得制度的构成要件不统一。“善意”的标准模糊不清；动产善意取得的适用范围不确定，动产债权、质权、抵押权能否适用善意取得制度缺乏理论上的深层次的探讨等等。因此，随着市场经济的发展，交易规则和交易秩序日趋重视，我国有必要建立完整的动产善意取得制度。

四、动产善意取得制度的完善

（一）丰富我国动产善意取得制度的理论基础

动产善意取得制度存在的理论依据向来颇有争议。有所谓即时时效或瞬间时效者（取得时效说）；有所谓依公示原则（权利外像说）；有所谓系由法律赋予占有人处分他人动产之权者（法律赋权说）；有所谓系由于受让人受让占有后，占有之效力使然（占有效力说）等。这些学说，或多或少是受善意取得制度渊源于日尔曼法之影响。但是，现代的动产善意取得制度其法律构造和存在目的，早已脱胎换骨，与日尔曼法之规定迥然不同。因此，讨论动产善意取得制度的理论依据应着眼于其现代之意义，一方面，要考察善意取得制度的逻辑前提。另一方面，要考察善意取⑤得制度的实践意义。

（二）明确我国动产善意取得制度之构成要件

④⑤陈华彬:《物权法》, 法律出版社, 2004 年4 月第1 版, 第334 页 胡慧华：《浅论我国司法实践中的动产善意取得制度》，《中国商界》2 0 1 0 年2 月总第1 9 2 期

1、受让人须为善意

所谓善意，一般认为善意是指第三人不知道，不了解具有法律意义的事实真相。善意取得的“善意”是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状态，难以确定。所以司法实践中，往往通过以下方法认定：（1）要考虑受让人在交易时是否已知道让与人为无权处分人。（2）要考虑转让的价格是否明显偏低。（3）要考虑受让人与让与人之间是否存在亲属和其他利害关系。（4）要考虑交易的场所和环境。（5）要考虑让与人在交易时的行为是否正常。在善意的判断时间上的标准则应视受让动产占有的方式而定，在现实交付为交付之时，在简易交付则为达成合意之时。需要补充的是，财产交付完毕之后，如果受让人得知让与人无权处分，并不影响其所有权的取得。

2、受让人须通过有偿的法律行为而取得所有权

善意取得制度是为保护交易安全而设定的，只有在让与人和受让人之间存在交易行为时，法律才有保护的必要；适用善意取得制度，除要求交易行为中让与人无处分权外，必须具备法律行为的其他一切生效要件，如该交易行为本身无效或可撤销，则不能发生善意取得。善意取得制度的适用还应以受让人有偿取得动产为前提。若无偿转让动产，在许多情况下，本身就表明该动产的来源可能是不正当的，此时一个善意的受让人是不应受让这样的动产的；同时，受让人返还这样的动产并不会给其造成大的损失，受让人应返还该动产。⑥

3、受让动产的占有

我国《民法通则》第72 条第2 款的规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。受让人欲取得动产所有权，需受让动产的交付。我国《担保法》第33 条、第63 条、第82 条也规定，除动产抵押权外，受让人欲取得质权、留置权都需受让动产的交付。受让人若未占有动产，则动产所有权人可撤销让与人和受让人之间的让与合意，要求让与人返还标的物，故不发生善意取得。动产的交付有现实交付和观念交付之分，观念交付又有简易交付、占有改定和指示交付三种。在现实交付及简易交付场合，因受让人都已直接占有动产，其可基于善意取得制度取得动产权利，自无疑义。在让与人与受让人之间依占有改定方式进行交付时，让与人仍依其与受让人之间的约定直接占有动产，受让人为间接占有人。此时，能否适用善意取得制度，使受让人取得所有权，尚有争议。本文认为只有当让与人将标的物现实交付于受让人时，善意的受让人才能取得动产所有权（这一原则在取得动产质权、留署权情形自是不言自明）。理由在于：受让人与真正所有权人此时均处于间接占有之状态，其对标的物的控制均基于对无权让与人的信赖，不能厚此薄彼，况且，建立动产善意取得制度本身是对非正常的利益变动进行平衡，破坏了所有权的绝对性，从某种意义上讲，是不得已而为之。因此，在受让人没有现实占有标的物的情况下已无保护之必要。

4、客体须为动产）第三人取得的财产必须是动产。动产的取得以交付为要件，是非要式的，只要受让人实际占有了动产，即发生了动产所有权的转移(附条件以及特殊动产除外)。所以，动产存在善意取得的可能。）受让的动产必须是允许流通物。也就是说，凡是法律禁止或限制流通的动产，均不能适用善意取得制度。法律禁止或限制流通物，比如武器、弹药、毒品、麻醉品、黄金、白银、珍贵文物、外汇等。第三人受让以上动产时，肯定已非出于善意，⑥ 王希华：《浅谈动产的善意取得》，《中国科技信息》第15期

不仅不能适用善意取得，还要受到相应的法律制裁。）允许流通物适用善意取得制度时，应受到限制。也就是说，并非所有允许流通物均适用动产善意取得制度。一是根据我国《民法通则》第9 条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有⋯⋯。”因此，对于所有人不明的埋藏物、隐藏物，原则上不适用善意取得制度；二是对于所有人具有特殊纪念意义的，诸如纪念物、亲友遗物、赠与物等，这些财物的价值也可能不很大，但却包含了所有人的精神寄托和感情，从社会道德的角度考虑，亦不宜适用善意取得制度；三是已被人民法院、行政机关采取查封、冻结等强制措施的动产，该动产事实上已转变成禁止流通物了，也不应适用善意取得制度。

5、让与人须为无处分权人

所谓无处分权人是指非所有人或法律上无处分权之人。善意取得是指无处分权人占有标的物，使人误认其为有权处分，乃使受让人在善意而受让之情形下，仍能取得其权利。故让与人如属有处分权时，即使他为无行为能力者，或限制行为能力者，后经由代理人处分，而代理人无代理权，致物权变动无效或效力未定之情形，不适于善意取得。

6、让与人须为动产的占有人

善意取得中，因受让人为善意受让占有，故须有让与人占有可资信赖，始有善意之可言，让与人若非动产占有人，就没有占有的公信力。占有仅须让与人对动产有现实的管领力即可，而不以对动产的直接占有为必要。换言之，即使对动产为间接占有、辅助占有乃至瑕疵占有，也无不可。

（三）明确我国动产善意取得制度之适用范围

1、动产质权

动产质权能否善意取得,担保法没有明确规定,2000年最高人民法院作出的《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第84 条规定:“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分权的质权人行使质权后,因此给动产所有权人造成损失的,由出质人承担赔偿责任。”这一规定,承认了动产质权的善意取得,是合理的。这一解释符合《担保法》第63 条的规定精神,因为该条没有限制债务人或第三人所移交的动产必须为其所有。比如乙委托甲保管某物,甲与丙有债权关系,而甲将乙委托其保管之物设质于丙,丙为善意取得时应当依善意取得制度之规定取得质权。因为在此情形下,善意取得受让人要确定让与人有无处分权利,代价与困难程度与善意取得所有权之情形无异。

担保法解释第84 条之规定,实际上是确认了质权的善意取得制度,但该条规定的落脚点在于解决质权善意取得后给动产所有人造成损失,该由谁担负赔偿责任。⑦它对质权善意取得的构成要件、适用范围均无明确的规定。

既然肯定了动产质权的善意取得, 即应配置相应构成要件。第一, 须以设定质权为目的, 即出质人将动产移交质权人占有, 须有设定质权、担保债权的目的或效果意思。第二,须质权人已占有质物, 并与出质人订立了质押合同, 完成了质押意思表示一致与质物交付双重法定生效条件。与一般动产质权相同, 如未交付质物发生占有之移转, 纵然出质人有处分权, 质权人亦不能取得质权。第三, 须质权人善意受让该动产之占有, 即质权人不知也没有法定义务去查知出质人有无处分权存在, 在主观上确信出质人就是质物处分权人。如果质权人受让动产之占有时明知或依所 ⑦ 曹士兵.中国担保诸问题的解决与展望[M].北京:中国法制出版社,2001

处境况应知出质人无处分权, 即属于恶意, 其质权之设定归于无效, 不能适用善意取得。第四, 须出质人无处分其质物之权利。动产出质虽然不是所有权转移, 表面上不涉及严格意义上的处分权, 但出质必然发生占有主体的移位, 而且当实现质权时, 不可避免地要对质物法律上的命运予以处置, 从而体现出所有权之处分权能。依民法一般规则, 无处分权人对财产所作之处分, 其行为应不生效力。然而, 动产质权无登记制度, 以占有为公示, 对于出质人有无处分权, 质权人甚难查知, 所以,当出质人对质物无处分权时, 可成立动产质权善意取得。如出质人对其质物享有处分权, 则质权人径直依其设定行为取得质权, 不必依靠善意取得。第五, 设质之动产须为法律允许之流通物, 具有可让与性。凡法律禁止流通的动产、依法必须以登记作为物权公示的动产、被查封的财产以及盗窃物、走私物和遗拾物等原则上不能⑧适用善意取得。

2、动产抵押权

动产抵押权作为一种新兴的担保物权，基于保护交易安全的需要，同样应承认动产抵押权得适用动产善意取得制度，而动产抵押权的设定不以动产占有的移转为前提，因此，作为动产善意取得制度的一般规定，就不能如同尚未承认动产抵押权时那样，一概认定为系受让人对动产的占有的效力所致。更何况即使不考虑动产抵

⑨押权这一特殊因素，将权利的取得系于占有的效力，也有本末倒置之嫌。

五、结语

保护善意的受让人将有利于建立一种真正的信用经济秩序, 并使权利的受让能够顺利、有秩序的进行。在此种情况下, 对真正权利人的利益的限制, 亦含有把真正权利人选任托付自己财产的当事人考虑不周的责任归咎于他, 他自己也应当承担不当选择的不利后果的意思。可以预见, 随着市场经济的发展, 善意取得制度将在我国社会经济生活中发挥越来越重要的作用。但也应看到, 善意取得制度是以牺牲所有权人的自由意志为代价, 换取了交易安全。从本质上讲, 仍是对现实生活中个人利益和社会利益之间的冲突进行协调的权宜之计。如何通过更为有效的法律手段在保障交易安全的同时, 又能防止无权处分行为的发生, 以维持民事主体间的利益和谐, 则有待进一步探讨。

参考文献：

①刘定华，屈茂辉．《民法学》．湖南人民出版社，湖南大学出版社．2002 年版．第280 页．

②徐英杰，姚秀金：《浅析动产善意取得的构成要件》．中国法院网民事研究论文

③周木丹:《罗马法原论》(上), 商务印书馆, 1994 年6 月第1版, 第319 页 ④陈华彬:《物权法》, 法律出版社, 2004 年4 月第1 版, 第334 页 ⑤胡慧华：《浅论我国司法实践中的动产善意取得制度》，《中国商界》2 0 1 0 年2 月总第1 9 2 期 ⑥王希华：《浅谈动产的善意取得》，《中国科技信息》第15期

谭浩：《论动产善意取得制度》，《山西财经大学学报》2010年11月第32卷第2期

王轶：《动产善意取得制度一般规定立法化研究---兼评《中华人民共和国物权法》（草案）第111条》，《政治与法律》2005年第5期 ⑧⑨

⑦曹士兵.中国担保诸问题的解决与展望[M].北京:中国法制出版社,2001 ⑧谭浩：《论动产善意取得制度》，《山西财经大学学报》2010年11月第32卷第2期

⑨王轶：《动产善意取得制度一般规定立法化研究---兼评《中华人民共和国物权法》（草案）第111条》，《政治与法律》2005年第5期

文章出自：58lunwen2005.com

第三篇：浅谈动产与不动产的善意取得

浅谈动产与不动产的善意取得

雷瑞甫 高晶

一、善意取得制度的概念和渊源

善意取得制度，是民法物权中的一项重要制度，指动产占有人以动产所有权的转移或其他物权的设定为目的，移转占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。原动产所有人不得请求第三人返还，而只能要求让与人返还不当得利或赔偿损失。依照通说，善意取得制度起源于日耳曼法“以手护手”原则，即后手为前手权利的唯一保障。正如日耳曼法谚曰：“汝授予汝之信赖，汝仅得对受信赖者为要求也。”善意取得制度对于稳定社会经济秩序、保护交易安全、维护善意第三人利益和社会公共利益起到了重要的作用。但是我国现行民事立法尚未在整体上实现善意取得制度的立法化。对于哪些物能够适用善意取得，动产是否能够适用善意取得?

本文根据我国的国情，参酌其他国家和地区的现行立法以及学者的观点，对此提出一些看法。

二、动产的善意取得

物可以根据不同的分类标准而有不同的分类，比如根据物是否能移动并且移动是否会损害其价值为标准，可以分为动产和不动产;根据物的流通性，可以分为流通物、限制流通物和禁止流通物。分析阐述如下：

动产的公示以占有为原则，登记为例外。采占有为公示方法的动产，始有善意取得制度的适用。对于动产中的一些特殊情况，则应区别对待。

(一)须经登记才能转让所有权的动产

对于采登记对抗主义的动产，如汽车、轮船、飞机等，因其价值较大，对社会经济生活具有相当重要性，有的还涉及公共安全问题，法律对此类动产规定了较严格的流通登记制度，而不以占有为公示方法，无适用善意取得制度的余地，善意第三人误信动产占有人为有处分权人缺乏合法依据。

(二)禁止和限制流通的动产

动产中国家禁止流通物，如毒品、军用武器、淫秽书画和音像制品及其他非法出版物等，因其流通违反法律，也显然有悖于善意取得之社会目的，故不得适用善意取得。限制流通物，如国家 保护的珍稀动物及重点文物等，国家只允许在特定主体之间进行流通，而不能在社会上广泛流通，因此国家对其流通作了较为严格的规定，一般也不会发生受让人不知情的问题，原则上不应适用善意取得。被国家司法机关、行政机关依法采取查封、扣押、冻结等强制措施的财产，实则是对其流通进行了禁止或限制，通常不得随意处分，否则会影响司法、行政机关的正常活动及其威信，同样，不适用善意取得。

(三)赃物和遗失物

赃物、遗失物等非因权利人意思而脱离其占有的动产能否适用善意取得制度，值得研究。通常各国在立法上都对赃物与遗失物作了区分。所谓赃物，指“以窃盗、抢夺或强盗等行为夺取之物”，不包括欺诈、胁迫等手段取得的物和侵占所得之物。赃物能否适用善意取得，我国理论界有两种不同的观点。一种观点认为赃物不适用善意取得制度，我国司法实践即采这一观点，只要是赃物，不论转让几手，所有人均可要求善意第三人返还。另一种观点认为赃物作为物，与其他商品没有什么区别，且赃物多为动产，应适用善意取得制度。笔者认为赃物应该适

用善意取得制度。随着社会的进步和市场经济的发展，社会资源越来越丰富，物质流动更为频繁。而善意取得制度的根本目的就在于保护善意第三人的利益，维护动态的交易安全，促进商品流通的迅速进行，以创造更大的社会生产力和更多的财富，促进市场的进一步繁荣。并且在市场经济条件下，商品是高速度流转的，在不同的交易主体之间互相流通，善意受让人所受让的物很可能是经过多次转手从无权处分人那里获取。不适用善意取得，会使大量人力、物力陷于无休止的纠纷之中，使社会关系处于不稳定状态;适用善意取得，既可避免无休止的追夺而造成的纠纷，又稳定了现有的经济秩序，从而有利于社会的安定。况且善意第三人许多情况下是由拍卖、公共市场、贩卖同种之物商人处买得，判断财产是否属于赃物，确实不易，因为这类财产无论从其性质或外形，受让人根本无法辨明其来源。要求买受人区分赃物是不公平的，不现实的，这也与善意取得制度的根本目的相悖。司法实践中，追赃后对善意占有人的利益损害无任何补救，也是不符合善意取得制度的宗旨的。因此我国在未来立法中应承认赃物可以适用善意取得。遗失物，指非基于占有人之意思而丧失占有，现又无人占有，且非无主的动产。对于遗失物，我国《民法通则》第79条规定“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此支出的费用由失主偿还。”按照《物权法》第107条的规定，“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物”，这也就是说，遗失物丢失之后，第三人不能基于善意取得制度取得所有权。根据《物权法》第114条的规定：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。”根据以上规定，遗失物可以排除善意取得制度的适用。但现实生活中，应归还失主而不归还，仍有无权处分行为发生的可能。笔者认为，对于前述几种类型的物，发生无权处分行为，对善意第三人来说，都可以比照赃物适用善意取得制度。

(四)动产担保物权和债权

动产物权除动产所有权外，尚有动产质权、动产抵押权和留置权，这三种动产物权属担保物权，能否适用善意取得?对于动产抵押，依我国《担保法》第42条、第43条的规定，或采登记成立主义，或采登记对抗主义，故无善意取得制度的适用。以动产质权的设定为目的，而善意受让该动产的占有，纵出质人无处分其质物的权利，质权人仍取得质权，且此时动产的所有权因动产质权的善意取得而受限制，原权利人要等到担保的债权清偿后，始能请求返还。就留置权而言，留置权的产生不仅仅在于维护债权人与债务人之间的公平，它也是交易安全所必需的。只要在留置权人眼中能确信所留置的动产确为债务人所客观占有，至于是否为债务人所有，则无必要，也不可能审查，此时断不可否认债务人动产占有的公信力的存在。日本民法第145条、瑞士民法第895条3款均规定此情况下成立留置权。如果动产所有权尚可发生善意取得的话，对留置权，更没有理由否定其对善意取得的适用。

债权能否适用善意取得，向有争议，争议的核心是债权能否适用占有公信力原则。一般认为，债权因其相对性原则所限，无以也无须表彰于外，一般不得对抗第三人，故无占有制度的适用，也不得适用善意取得。但随着社会经济的发展，债权的流转日益频繁、活跃，出现了证券化的债权，如公司债券、大额可转让存单及各种票据，这些证券化的债权在民法上一般视为动产，其中无记名或无须办理登记手续的，可适用占有的公信力原则，从而可适用善意取得制度。

(五)某些具有特殊性质的动产

某些因无权转让发生争议的财产，具有特殊人身性质、重大感情色彩或特殊纪念意义，如奖章、手稿、结婚戒指、祖传纪念物、亲人的相片以及特定环境下形成的具有重大意义的财物，这些财产在适用善意取得时应谨慎对待。忽视这类财产所联系的特定的人和特定的感情，仅就财产的使用价值或物理属性，判断其归属，并不能合乎情理地解决问题，达不到定分止争的目 的。因为有些财产，在他人看来似乎价值不大，但在特定人看来却是不可或缺的，具有其它财产不可替代的性质，除非返还，否则无法弥补其损失。对这类财产，不可一味地适用善意取得制度，应视具体情况由特定身份或特定感情联系的一方所有，另一方则可通过获得赔偿或替换有关财产，达到物质上的满足。

三、不动产的善意取得

善意取得制度是否亦适用于不动产领域，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。但是许多国家法律已规定了不动产善意取得制度。

我国对不动产登记实行实质审查主义，赋予不动产登记以公信力。依公示公信原则，只要无异议登记，即使登记所记载的权利与真实的权利状态不符，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。我国虽然在《民法通则》中没有确定不动产善意取得制度，但《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条明确规定了共同共有财产的善意取得。此条解释中的“共有财产”显然既包括动产也包括不动产，而且就此司法解释演变生成的历程而言，其“实质是指共同共有的不动产，而且主要是指共同共有的房屋。”。《物权法》第106条规定：“ 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”这是我国法律首次对善意取得制度作出明确规定，该条规定正式确立了我国物权法上的善意取得制度。

在传统的善意取得的理论中，善意取得的财产仅限于动产，而以登记作为公示的不动产的取得，则不适用此制度。由于我国正处在向市场经济过渡的转轨时期，许多不动产登记制度尚未完善，如在房屋预售的过程中，存在“一房二卖”，甚至“一房多卖”的情况，导致许多购房人的权利得不到保障。因此，将善意取得制度适用于不动产交易的领域，可最大限度的保护善意第三人的利益，从而促进社会主义市场经济有序的发展。这是我国物权法制度的一个特色。

我国有学者反对目前在我国建立不动产善意取得制度，理由在于“我国因国情所限，尚未建立起健全的不动产登记体系。”我国目前“尚未建立起健全的不动产登记体系”，确属真实，但这并不影响我国建立不动产善意取得制度。不动产公示登记的方法，为各国通例。不动产善意取得系借助登记的公信力原则来达到维护交易安全的目的。善意第三人因信赖登记而与登记名义人进行交易，纵使存在登记与本权分离的现象，善意第三人亦因其信赖登记的公信力而获其利益。如不动产未予登记，即因缺乏登记的公信力，而第三人仍与无权处分人进行交易，则可推定第三人存在过失，不能适用善意取得。我国尚未建立起健全的不动产登记体系，主要指存在大量应登记而未登记的不动产的现象。但因未登记的不动产不能依公示公信原则而适用不动产善意取得，那么我国尚未健全的不动产登记体系对不动产善意取得制度并无实质影响。况且，我国《城市房地产管理法》第37条第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。此规定排除了未登记的房地产适用不动产善意取得的可能。因此，我国尚未健全的不动产登记体系并不影响不动产善意取得制度存在的根基。当然，不动产适用善意取得，我们可区分登记机关对产权登记有误的不动产、违章建筑不动产、部分共有人擅自处分已登记的不动产等情况来具体分析。

第四篇：动产善意取得的制度设计

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动产善意取得的制度设计 赵秀梅 北京理工大学法学院 副教授

关键词: 动产/物权/善意取得

内容提要: 我国的动产善意取得的制度设计，亦应遵循债权形式主义物权变动模式的一般规则，即以有效的债权合同为基础，并结合交付和登记始发生物权变动。因此，动产善意取得不是基于无效合同，第三人强行“原始取得”所有权。第三人的善意也不能补正无权处分行为的效力，而是使得原所有权人的追及权受到限制。善意取得是根据无权处分人和受让人对财产的“双重占有公信力” 而发生的。

动产善意取得制度是个古老而又年轻的法律话题，说其古老，是指早在日耳曼法就有之，说其年轻，是因为我国至今未能确立完整的动产善意取得的法律制度。《物权法草案》(第三次审议稿)(以下简称《物权法草案》)第110条规定了善意取得的要件：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：(一)在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权;(二)以合理的价格有偿转让;(三)转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登

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记的已经交付给受让人;(四)转让合同有效。”该条的规定在法学界引起了很多的争议，尤其是第2款的第4项“转让合同有效”的规定。梁慧星先生认为：基于特殊保护善意第三人的政策目的，用不动产登记的“善意保护”制度，保护不动产交易的善意第三人。因为一般动产没有登记簿，不得已创设动产善意取得制度，以保护一般动产交易的善意第三人。原文规定“即时取得该不动产或者动产的所有权”，起草人居然忘记了本法第23条已经规定了不动产登记的“善意保护”制度，把实现同样政策目的的两个制度弄混淆了。原文规定以“转让合同有效”为发生善意取得的前提条件，则更是匪夷所思，如果“转让合同有效”，则受让人基于有效的买卖合同当然取得标的物所有权，还有规定“善意取得”制度的必要吗?起草人显然未弄懂“善意取得”制度的立法目的，正是针对无权处分合同无效，而强行使善意第三人“原始取得”标的物所有权。[1]北京大学法学院的王轶教授认为，《物权法草案》规定“转让合同”有效可能包含了以下两层含义，其一强调欲取得善意取得的效果，除了转让人没有处分权的原因，不能有其他的原因导致合同无效。例如，如果交易行为有欺诈的情形，则合同是可撤销的合同，不能发生善意取得的法律效果。这是债权形式主义的物权变动模式的必然要求。其二是想表达，满足前三项条件的情况下，允许第三人的善意可以补正合同的效力。但王轶教授认为，如果是第一层含义，根本不必说。有权处分的合同无效，也不能发生物权变动后果，何况是无权处分合同。如果是第二层含义，文章来源：中顾法律网

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第三人的善意可以补正无权处分行为的效力，这不是善意取得的适用条件，而是其适用的法律效果。另外有学者认为，该规定和《合同法》第51条的规定发生了冲突，是对《合同法》第51条的修改。笔者认为，只所以发生如此大的争议，是因为在继受动产善意取得制度时，没能区分不同物权变动模式下的差别而导致的。笔者将分析动产善意取得所涉及的相关问题，继而得出动产善意取得制度适用的理论依据。

一、无权处分行为的效力

在不同的物权变动模式下，处分行为所指有所不同故无权处分行为的含义也不同。在债权意思主义和债权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为是指，对特定标的物没有处分权的当事人所订立的、以引起标的物物权变动为目的的债权合同。典型的如出卖他人之物而订立的买卖合同;而在物权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为是指对标的物没有处分权的当事人所进行的，以引起标的物的物权变动为目的的物权行为。[i]因此，考察无权处分行为的效力必须置于不同的物权变动模式之下。

1、物权形式主义变动模式的考察

物权形式主义变动模式是以物权行为的独立性和无因性为前提的，从而使物权行为的效力判断独立于债权行为。物权行为是物权取

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得的根据，也就是说，物权效力的取得与债权行为无关，即使债权行为不成立，无效或者是被撤销，也不影响物权变动的效力。在这种物权变动模式下的无权处分行为的效力，是效力待定的，但是效力待定的不是债权行为，而是物权行为，债权行为是有效的。我国台湾著名学者王泽鉴先生认为：“台湾民法典第118条所谓无权处分，包括物权行为及准物权行为，但不包括负担行为(如买卖契约)，出卖他人之物，非属本条所称处分，应属有效。”[ii]既然物权行为是物权取得的根据，当物权行为的效力待定时，又怎么发生物权的变动?台湾民法典第118条规定：无权处分行为，经有权利人的追认，或无权利人处分后取得其权利，成为有权利人时，其处分行为溯及于处分时发生效力(自始有效)，但原权利人或第三人已取得之利益，不因此而受影响。权利人不追认或者无权利人处分后，没有取得处分权时，第三人的善意可以补正无权处分行为的效力，无权处分行为成为生效的法律行为。也就是说，无权处分成为生效的法律行为后，始能发生物权的变动。

在物权形式主义的物权变动模式下动产取得制度的设计，也应该适用物权取得的一般根据。也就是说，在无权处分的情况下，物权行为是发生物权变动的根据，债权合同的效力不影响善意取得的成立。因此在物权形式主义的物权变动模式下，“转让合同有效”从来都不是，而且也不可能是动产善意取得的要件。在传统民法学者的著述中，文章来源：中顾法律网

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从来都没有人认为“转让合同有效”是善意取得的构成要件，这其中的主要原因，是因为传统民法学者大多继受的是物权形式主义变动模式下的善意取得制度，但是这样的制度设计是不能完全照搬的，因为我国采取的是债权形式主义的物权变动模式。

2、债权形式主义的考察

在债权形式主义的物权变动模式下，不承认有独立的物权行为存在。基于有效的债权行为和登记、交付行为的结合，才发生物权的变动。因此，只有有效的债权行为，并不能发生物权变动的后果，一定要采用一定的外部方式，这种外部方式就是交付和登记。与物权形式主义变动模式不同，交付和登记不是独立的意思表示，而是已经生效的债权行为的履行，是事实行为。

在这种物权变动模式下，债权行为的有效和交付、登记的发生必须同时具备，缺少任何一个要件，都不能发生物权变动的后果。如果债权合同无效，则失去了物权变动的依据。根据我国《合同法》的规定，无效的合同从开始起就没有法律的约束力，必须恢复到合同订立前的状态，双方当事人要互相返还财产。即使已经办理了交付和登记，也不能发生物权变动的效果。因为交付和登记是债权行为意思表示的一部份，债权行为无效，交付和登记也无效。如果是动产，则返还;

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如果是不动产，则撤销不动产物权变动的登记，原所有权人可以基于所有权请求权要求返还原物。

正是基于债权行为的效力对物权变动的重要影响，因此考察无权处分行为在债权形式主义变动模式下的效力就尤为重要。关于无权处分行为的效力，理论界存在三种不同的观点。有无权处分行为无效说、无权处分效力待定说和无权处分行为有效说等。[2]其中第二种观点是学术界的通说。笔者认为，这显然是照搬台湾民法规定的结果，将台湾民法第118条的规定复制成现行合同法第51条，完全没有考虑彼此的差异。在债权形式主义的物权变动模式下，不承认有独立的物权行为存在，债权的设定和物权的变动以同一法律行为为基础。以债权形式主义的物权变动模式为前提，惟有将无权处分行为认定为生效行为，方可获取形式上的正当性，又获取实质上的正当性。[3]因为，合同的基本功能在于设定双方之间的债权债务或其他财产以及身份上的应为事项。一般而言，合同仅仅表明双方对于应为之特定行为的承诺，而该特定行为的实行即合同目的的实现，须通过合同的履行而达到。因此只要当事人允诺事项的实行具有可能且不违背公序良俗，意思表示真实，则合同即应对双方发生约束力。为此，合同的效力于合同的目的最终是否达到必须分开。[4]即使采取债权意思主义变动模式的日本和意大利，也规定无权处分是生效的合同。《日本民法典》第560条规定：“以他人权利为买卖的标的物时，出卖人负有取得该

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权利并移转于买受人的义务。”第561条规定：“于前条情形，出卖人不能取得其卖掉的权利并移转于买受人时，买受人可以解除契约。但是，如果买受人于契约当时，已知该权利不属于出卖人，则不得请求损害赔偿。”《意大利民法典》第1479条第1款规定：“如果买受人在缔结契约时不知出卖人对物没有所有权，并且在缔结契约后至发现出卖人没有所有权的期间出卖人依然未使买受人获得所有权，则买受人得请求解除契约。”

《物权法草案》将“转让合同有效”作为动产善意取得的要件加以规定的，这表明立法者认识到了善意取得必须基于有效的债权行为。但笔者认为这种做法不妥，原因是不能在《物权法》中修改《合同法》的规定，而是应该彻底取消《合同法》第51条的规定，在合同法上确认无权处分行为是生效的合同。这样也就无须再把“转让合同有效”作为动产善意取得的要件来规定。梁慧星先生认为，“善意取得”制度的立法目的，正是针对无权处分合同无效，而强行使善意第三人“原始取得”标的物所有权。这种观点不妥，动产善意取得的制度设计也应遵循物权变动的一般规则，虽然立法者为了保护交易安全，而设立了善意取得制度，法律对其作出了一些特殊的规定，但无论如何也不能破坏债权形式主义物权变动的规则。王泽鉴先生指出，“原因行为与物权行为的区别及物权行为无因性，系民法的基本原则，与动产善意取得制度上亦应适用。” [5]虽然先生指出的是在物

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权形式主义变动模式下，善意取得应遵循民法的基本原则，此理同样适用在债权形式主义物权变动模式下的善意取得制度。如果认为善意取得正是针对无效合同，而例外的能够取得所有权，当“转让合同”因无权处分以外的原因而被撤销或者无效时，是否也能适用善意取得?如果是，那么就破坏了债权形式主义物权变动的规则，因为在“转让合同”被撤销或者无效的情况下，是不可能适用善意取得的;如果不是，那么同样是基于无效的转让行为，就会产生两种不同的结果，基于无权处分的“转让合同无效”，第三人可以“原始取得”取得标的物的所有权，而基于其他原因，当合同被撤销或无效时，第三人不能“善意取得”取得所有权。这会违反“相同者，应为相同处理”的平等原则。[6]

二、受让人善意的效力

受让人的善意在动产善意取得的构成要件中具有至关重要的作用。善意属于事实判断，应根据交易的当事人、交易的对象、交易的方式来判断，根据德国民法第936条第2款规定：受让人明知或因重大过失而不知物权不属于让与人所有者，即非善意。我国《物权法草案》第111条第2款第1项规定：受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权，为善意。

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在物权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为仅只物权行为和准物权行为。无权处分行为系属效力未定的法律行为，经有权利的人承认，或无权利人处分后取得其权利，成为权利人时，其处分行为溯及于处分时发生效力(自始有效)，但原权利人或第三人已取得之利益，不因此而受影响。此外，受让人的善意也能补正无权处分行为的效力。王泽鉴先生指出，“所谓善意受让动产占有，指善意信赖处分人的处分权，法律为保护此项善意信赖，使无权处分行为发生效力。”善意取得制度旨在补救让与人处分权的欠缺。[7]

我国《合同法》第51条照搬传统民法关于物权行为效力待定的规定，认为无权处分是效力待定的债权合同，效力待定的无权处分行为欲成为生效的合同行为，途经有二：其一，权利人追认。权利人的追认可以使无权处分行为自始成为生效的合同行为，但基于合同的相对性的原理，权利人的追认仅能弥补无权处分人处分权的欠缺，并不能够使追认人取代无权处分人的合同地位。其二，无处分权人在订立合同后取得处分权。此时自取得处分权时，合同生效。除了这两种途径，依据笔者在前面的论述，在当事人之间的交易关系符合善意取得制度的适用条件时，无权处分行为亦为生效的合同行为。[8]这种照搬使得在债权形式主义的物权变动模式下的无权处分行为，被认定是产生债权债务的合同行为，并且认为这种合同行为是效力待定的。此外，还照搬第三人善意能补正效力待定的物权行为的规定，认为第三

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人的善意也可以补正效力待定的债权合同的效力。这种结论的依据在哪里?笔者认为，第三人的善意不具有补正法律行为效力的功能，这即包括效力待定的物权行为，也包括效力待定的债权行为。

效力待定的法律行为是指法律行为应经他人事先同意而未得其允许，其效力未定，处于浮动不确定的状态。通说将民法所规定效力未定的法律行为，分为二类：一为须得第三人同意;二为无权处分。实则无权处分亦属须得第三人同意的一种形态，但具有特殊性，特单独列出，加以论述。须得第三人同意的行为，指以第三人同意(允诺或承认)为生效要件的法律行为。[9]这表明无权处分行为成为生效的法律行为，必须第三人同意，这个第三人只能是原权利人，而不是善意的第三人。因为此时的善意第三人是合同的当事人，而不是第三人，他的意思表示本身就是无权处分合同的意思表示的一部分，因此只有原所有人才是无权处分交易行为之外的第三人，也只有他的承认才能补正效力待定的无权处分行为。这是为了保护原所有人利益的规定，使其能够对法律行为的内容加以控制，这种利益不应该赋予人受让人，尽管他是善意的。除此之外，无权利人处分后，取得其权利，成为有权利人时，其处分行为也发生效力。

善意取得制度，实际上是真权利人与善意受让人之间的利益冲突，如果从保护所有权的立场来看，所有权不能因他人的无权处分而消灭，所有人得向受让人请求返还其物，受让人则应向让与人依其法

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律关系(买卖、互易或赠与)寻求救济。然而绝对贯彻所有权保护原则，交易活动必受影响，在市场或商店购物，对让与人占有其物的信赖，倘不保护，则购物者人人自危，恐遭不测损害，交易怠难进行。由购买者去查知让与人是否为所有人，有无处分权，交易成本甚大纵具侦探才能，亦属困难。[10]笔者认为，受让人的善意不具有补正法律行为效力的功能，但却具有阻断原所有权人行使追及权的效力，使得原所有权人不能追及物之所在，直接行使其支配力。这样，善意的受让人在满足其他的条件时，即时取得动产的所有权。法律之所以作出这样的选择，是认为对交易安全利益的保护重要于对所有权静的安全的保护，因为交易安全涉及的是社会的整体利益，对这种整体利益的保护，也是促进社会进步所必须的，因此很多国家的立法都确认了动产善意取得制度。这是法律对动产善意取得所做出的特别规定。

三、占有的效力

关于动产善意取得的理论依据，存在各种不同的学说。法国、意大利的学者认为，善意取得之所以能是善意受让动产之人从此前对动产无权利状态变为取得所有权，完全是“即时时效或瞬间时效”作用的结果，法国民法典和效仿它而制定的日本民法典将善意取得(时效取得)规定在“时效”里，即是这一学说的反映。此外还有许多学说试图解释动产善意取得制度的根据。

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笔者认为，善意取得制度的根据是无权处分人和受让人对财产的“双重占有公信力”而发生的。无权处分人对财产的占有，根据占有的权利推定性原则，形成了占有的权利外观，这种外观使得善意第三人产生了信赖。此外善意第三人信赖这种占有，而与无权处分人为交易行为，纵使这种占有与实际的权利状态不符，也应受到法律的保护。善意第三人自交付时起占有动产，根据占有的公信效力，发生物权转让的效力，即时取得所有权。

1、让与人占有的公信力

让与人对财产的占有，分为两种情况：一种是基于原所有人的意思而取得的占有。这主要包括基于租赁、借用、承揽、保管等合同而占有的所有人的财产。另外一种，是非基于原所有人的意思而取得的占有，这包括基于盗窃、抢夺、拾得遗失物等占有原所有人的财产。无论是哪种原因的占有，这种占有都会使第三人产生信赖，这是基于占有权利正确性推定的原则，即推定不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确的不动产权利，以动产的占有人为正确的权利占有人。即使不动产登记簿所记载的物权与实际的不动产物权不一致，或者动产的占有与实际的物权不一致，但无论是基于权利人、相对人或者不动产登记机关的过错，登记对任意之善意第三人均为正确，动产占有人则被推定为所有人。即使占有人非为权利人，从占有人取得物权的善意第三人仍受保护。这一原则被很多国家的立法所确认。德国

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民法第1006条规定第1款规定：“为动产占有人利益，推定其为动产所有人。物因被盗、遗失或其他事由，而脱离占有者，对于原占有人，不适用前段之规定，但占有物为金钱或无记名证券者，不在此限。”瑞士民法第930条规定：“动产之占有人，推定其为所有人。原所有人推定其于占有时期为物之所有人。”台湾民法第943条规定：“占有人，于占有物上行使之权利，除已登记之不动产物权外，推定其适法有此权利。”我国《物权法草案》也采纳了这一原则，草案的第4条规定：“物权应当公示。记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外。法律规定不经登记即可取得物权的，依照其规定。”

让与人对动产的占有，具有足够的权利的外观，善意信赖这种权利外观，使第三人与让与人之间发生了交易行为，即使占有与实际权利不符，这样的交易行为也应受到法律保护，否则交易行为则很难发生。

2、受让人占有的公信力

如果说让与人对动产的占有，仅仅具有权利外观的作用，那么善意第三人的占有则使动产善意取得制度具有了实质性的正当性。无论是采取物权形式主义变动模式，还是采取债权形式主义的变动模式，都认为占有的转移，即动产的交付是动产物权变动的公示方式。而且

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认为经过这种公示的物权变动，发生物权转让的效力，即占有财产的人成为所有权人。这一规则，对于动产善意取得也应完全适用。这也是动产善意取得制度确立的最根本的理由。动产善意取得制度并非是法律所规定的强行取得所有权的方法，也不是法律直接规定的一种特别制度。而是基于占有的效力而发生的。日本民法和我国台湾民法都认为善意取得是占有效力的表现。日本民法在物权编占有效力一节规定动产善意取得，其民法典第192条规定：平稳且公然开始占有动产之人，如为善意并无过失者，即时取得该动产上所行使之权利。台湾民法在物权编第10章占有第948条规定：“以动产所有权或其他物权之移转或设定为目的，而善意受让该动产之占有者，纵其让与人无让与之权利，其占有仍受法律之保护”。笔者认为，这才是动产善意取得的依据。

注释:

[1] 梁慧星.物权法修改意见.http://www.xiexiebang.com/.[2] 王轶.物权变动论【M】.北京：中国人民大学出版社 ,2001.[3] 同上

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[4] 尹田 物权法理论评析与思考 北京：中国人民大学出版社，2004

[5]王泽鉴.民法物权(用益物权 占有)【M】 北京：中国政法大学出版社，2001.[6] 王泽鉴.民法物权(通则 所有权)【M】.北京：中国政法大学出版社，2001.[7] 王泽鉴.民法总则【M】.北京：中国政法大学出版社，2001.[8] 王轶.物权变动论【M】.北京：中国人民大学出版社，2001.[9] 王泽鉴.民法总则【M】.北京：中国政法大学出版社，2001.[10] 王泽鉴.民法物权(用益物权 占有)【M】.北京：中国政法大学出版社，2001.

第五篇：浅论我国物权法的善意取得制度

浅论我国物权法的善意取得制度

作者： 梁劲松 李长军发布时间： 2009-03-18 11:03:1

3善意取得制度是现代民法中的一项重要制度，善意取得制度作为一项重要的民事法律制度，这一制度渊源于日尔曼法，我国在《物权法》制定以前，虽然民法理论和司法实践都承认有此制度但尚无法律明文规定，《物权法》正式以法律的形式将善意取得制度确定下来，它是我国法律建设史上的一件具有里程碑意义的事件。《物权法》不仅肯定了善意取得制度，而且从其构成要件适用范围等方面进行了较为系统的规定，笔者就善意取得制度的一些简单问题提出自己的见解。

一、善意取得制度的定义

善意取得制度是物权法中的一项重要制度，善意取得又称即使取得，是指无权处分他人财产的让与人，不法将其占有的他人的财产交付给买受人后，若买受人取得该财产时系出于善意，则他取得该财产的所有权，原财产的所有人不得要求买受人返还。善意取得制度在阻断所有人对其物的追及力，维护善意受让人的利益，保持财产动的安全与静的安全的平衡方面有着其他制度所不能代替的作用。

二、确立善意取得制度的必要性

善意取得制度是以牺牲所有权人的自由意志为代价，换取了交易安全。其必要性主要表现在：

(一)保护交易安全

在市场经济条件下，若没有善意取得制度维持现有的财产占有关系，在购买财产或取得财产上设定的权利时，都需要对财产的来源情况进行详尽确实的调查，势必会增加交易成本，阻碍交易流转的正常进行，降低社会经济效益。

(二)促进商品流通

在市场经济条件下，物之脱离原权利人流转至善意第三人，从某种程度上讲，该物对第三人的边际效用更大，有利于整个社会福利程度的提高。

(三)促进诚实信用

善意取得制度只保护交易中善意当事人的利益，对恶意当事人的利益则不予承认，拒绝保护，同时也增强了原权利人的责任感。善意取得制度恰好衡平了原权利人和善意受让人的利益，信守了公平的观念。

三、善意取得制度的构成要件

《物权法》第106条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另行规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。《物权法》以立法的形式确立了善意取得适用于所有物权是一次重大的突破。笔者就善意取得制度的构成要件提出自己的见解。

（一）动产善意取得的构成要件

1.受让人须为善意

善意取得中的“善意”系指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状态，这种状况很难为局外人得知，因此，确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。

2.受让人须通过有偿的法律行为而取得所有权

依《物权法》第106 条中关于“以合理的价格转让”的规定,善意取得不仅应基于有偿的交易行为,而且以合理的对价为其成立条件。非通过交易行为而以受赠、继承等方式无偿取得财产的,不能发生善意取得的效力,否则将会造成各方利益保护上的明显失衡；虽为有偿行为但以明显的低价转让财产的,亦不能构成善意取得（明显的低价会影响到对第三人“善意”的判定）。

3.受让人须实际占有由让与人转移占有的动产

善意取得的完成,以转让的动产已经登记或交付为要件,即“依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人”。如果无权处分人与受让人双方仅达成了转让标的物的合意而尚未办竣登记或尚未交付,则只产生债的关系,不能发生善意取得,亦不能对抗财产所有权人,权利人得及时阻止其交易、收回标的物。只有当受让人实际占有该动产时，才适用善意取得。

4.客体物须为动产

动产的公示以占有为原则，登记为例外。以登记为公示原则的动产，如航空器、船舶等，适用不动产善意取得制度的规定。占有委托物，它是基于真正权利人的意思而丧失占有之物。占有脱离物，是非基于真正权利人的意思而丧失占有之物，如盗品、遗失物等均属占有脱离物。占有脱离物原则上不发生善意取得，而占有委托物则相反，原则上得发生善意取得。

5.让与人须为无处分权人

善意取得与无权处分恒相对应,惟有在无权处分的情况下才有可能发生第三人善意取得的问题, 无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。当真正的权利人拒绝追认时，如果有偿交易行为中的受让人是善意的，无权处分的合同仍然有效，受让人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权。

6.让与人须为动产的占有人

善意取得中，因受让人为善意受让占有，故须有让与人占有可资信赖，始有善意之可言，让与人若非动产占有人，就没有占有的公信力。占有仅须让与人对动产有现实的管领力即可，而不以对动产的直接占有为必要。换言之，即使对动产为间接占有、辅助占有乃至瑕疵占有，也无不可。

（二）不动产善意取得的构成要件

1.转让人为无处分权人

无权处分是指无处分权人未经处分权人（原权利人）授权或同意而以自己名义擅自处分他人财产的物权行为。其具体包括以下几种情况：（1）处分权人本来就无处分财产的权利。

（2）处分权人本有处分权，但嗣后因各种原因丧失了处分权。（3）处分权人虽有处分权，但处分权受到了限制。

2.第三人基于交易行为取得物权

善意取得制度的发生是以存在无权处分即处分人与受让人之间的转让合同是效力待定的合同为前提的，即善意受让人并没有一个合法的有权取得，才会发生所有权取得的例外规则。

3.第三人须为善意信赖登记

由于这种善意是基于登记物权的真实拟制性而产生的，建立在不动产登记这种公示方式之上，是一种推定善意，除了有反证证明第三人是恶意的情形之外，不动产物权变动交易的当事人被视为善意的交易者，其无需为这种善意负担举证责任，只有否定这种善意推定的人，才负担举证证明物权受让人主观上为恶意的义务。

三、善意取得的法律后果

根据法律的规定，一旦具备善意取得的要件，纵使让与人对让与之动产无处分权，善意受让人也即时取得该动产之所有权。

（一）让与人与受让人之间

基于善意取得制度的适用，受让人取得让与人转让的交易财产的所有权。让与人和受让人应履行所有权转移的权利和义务，受让人应支付价款，让与人应协助将交易财产的所有权移转于受让人。让与人不得再依自己无处分权或依所有权人追索或索赔，而请求受让人返还财产。让与人与受让人基于法律行为而产生债权债务关系，受让人因善意而取得让与人移转其占有的动产所有权，而受让人应向让与人支付动产之价金，如受让人不按法律行为支付价金

（二）原所有权人与受让人之间

在善意取得情况下，原权利人与受让人之间将发生一种物权变动，即因为受让人出于善意将即时取得标的物的所有权，而原权利人的所有权将因此发生消灭。善意取得是所有权取得的一种方式。原权利人不得向善意的受让人主张返还原物，也就是说，如果原权利人向受

让人提出返还原物，则受让人可以基于善意取得而进行有效的抗辩。

（三）原所有权人与让与人之间由于原权利人因善意取得使其标的物的所有权发生消灭，而又不能请求受让人返还财产，法律上对原权利人提供了一种债权上的救济，即权利人可以基于债权上的请求权要求让与人承担合同责任、侵权责任或不当得利的返还责任。具体来说，第一，合同责任。如果原权利人与让与人之间事先存在着租赁、保管等合同关系，而让与人擅自处分原权利人的财产，则原权利人可以以违约为由，请求其承担违约责任。第二，侵权责任。让与人对原权利人的标的物不享有处分权，而仍然将该标的物转让给他人，在此情况下，将构成对原权利人财产所有权的侵害，应当承担侵权责任。第三，不当得利返还责任。如果让与人与第三人之间发生的是一种有偿的合同关系，让与人做出的是一种有偿的处分行为，并因此而获得一定的利益，则原权利人有权请求让与人返还不当得利。

善意取得制度，是一种牺牲财产所有权的安全为价价，来保障财产交易的安全的制度。善意取得制度是民法中的重要制度，其对保护动态交易安全具有重要的意义，有利于经济的繁荣发展。而《物权法》善意取得制度的完善，极大丰富了我国的善意取得制度，势必对我国社会经济的发展和法治进程的推进具有里程碑的意义。

作者单位：黑龙江省抚远县人民法院

来源： 中国法院网

责任编辑： 李金红