一论制度完善

第一篇：一论制度完善

一论制度完善

制度是企业发展的关键，制定、健全、完善现有制度，形成周全缜密的制度体系，对于各个公司，尤其是新成立的公司有着十分重要的意义。

1.要根据岗位设置细化各项配套制度。首先要根据我部的现有制度体系和目前搅拌站、项目部的优秀管理经验，为分公司的每一个岗位制定科学、具体、精细的职位说明书，明确每一岗位的岗位名称、工作项目、工作依据、工作权限、工作标准、工作责任、责任追究等内容，将各个岗位的工作任务和责任细化、量化。其次要细化各项工作配套制度，尤其是与安全生产相关的制度，必须明确具体的操作程序和内涵，明确各岗位之间、各部门之间的工作流程、工作程序，以确保环环相扣，使之形成一整套监督措施和管理办法，相互监督，相互促进，共同发挥作用。

2.要围绕核心业务明晰各项工作流程。制定制度时必须制定具体、严谨的制度执行措施，使极具原则性的制度措施、原则性的要求、抽象的制度条文明确化、具体化，以便有效地发挥制度的规范作用。同时，在复杂具体精细的工作流程中，提炼出核心内容，明晰每一个工作流程，如原材采购、安全生产、质量管控、经营结算及战略管理等，再根据这些核心内容的实际情况，把流程简单化、具体化，用流程来推动制度执行者的工作，让制度执行者通过该流程就知道自己

该做什么，要做什么，要怎么做。万科的企业文化中有这么一项：“宁可牺牲效率，也要遵守制度、服从制度流程。”对于各个分公司而言，成立之初就要形成服从制度流程的文化氛围。

3.要根据权变管理理论的指导思想及时修改、整合、完善各项制度。权变管理理论提出，没有通用、一成不变的管理方法适用于所有组织，同样，随着时间的推移和市场环境的变化，制度也要进行相应的调整。首先，要对以往建立的各种制度进行认真的梳理，对那些实践证明不起作用、无法执行的制度要予以废除，对交叉重叠相互矛盾的制度要重新整合，对新兴领域要立刻研究制定相关制度，填补制度建设的空白。其次是要及时根据外部环境的变化将不全面、有缺陷、有漏洞的制度修改完善，健全制度体系。三是要将所有制度汇编成册，人手一份，使全体员工知晓制度的内容，做到心中有数，同时要做好执行制度的宣传、准备工作，从而促使员工在工作中能严格按制度执行。

制度完善是一项长期工作，必须随时根据外部环境变化推陈出新，唯此才能为企业各项管理奠定完善的制度基础。

商品混凝土部 宋俊楷

第二篇：论正当防卫制度的完善

题 目：学生姓名：系 别：专业年级：学 号：本科学年论文

论正当防卫制度的完善

牛青云 经济管理与法律系 2010级法学专业

201002011218

2013年 6 月10日

摘要

正当防卫是我国刑法的一项法律制度，是法律赋予公民同犯罪作斗争的权利和手段，其目的是鼓励公民与正在的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在的不法侵害。本文对正当防卫的概念、特征防卫过当等法律问题评析，并正当防卫必要限度的内容，由此而关于正当防卫在司法实践中如何运用的问题。并我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的了的看法和观点。

关键词：

正当防卫； 防卫过当； 无过当防卫 ；正当防卫的法律

目录

一、正当防卫的历史沿革和立法取向 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

二、正当防卫的目的和意义 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

三、正当防卫的概念和构成条件 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2

四、关于防卫过当 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6

五、关于无过当防卫 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6

六、正当防卫的法律和社会 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7

七、刑法对正当防卫规定的之处及其的意见 „„„„„„„„„„„„„„„„7

参考文献 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10

一、正当防卫的历史沿革和立法取向

正当防卫对统治阶级的利益和社会秩序公民的合法权益都起着的作用。从合法权益免受正在的不法侵害来看, 正当防卫法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说, 正当防卫经历了漫长而又曲折的历史发展过程, 它萌生于复仇, 蜕变于私刑, 历史渊源一直可追溯到原始社会。法律制度在刑法中地位的真立, 是1791 年的法国刑法典。可以说, 现代意义上的正当防卫制度, 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和时期的司法实践经验基础上产生的, 有着的社会政治根源。1954年共和国刑法草案第33 次稿规定:“使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在的不法侵害, 正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度不应危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》，上了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。

二、正当防卫的目的和意义

（一）正当防卫的目的

允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治中应该由机关法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突而言是不被允许的。在侵害迫在眉睫而机关来阻止或恢复来不或不时，不允许私人运用私立救济就保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫机关公力救济的补充，受到各国的。从正当防卫的法定概念中，可以看出正当防卫的目的是使、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它理解我国刑法中的正当防卫的本质正当防卫的构成条件都的意义。目的的正当性表明正当防卫侵害，更法侵害人的惩罚，它正当防卫的性质，是有限度的防卫。它说明了正当防卫仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的紧急情况 1

下，为保护、社会公共利益和合法权利免受不法侵害而的紧急救济措施，是正在的不法侵害的有利的反击。

正当防卫在客观上法侵害人了的人身或者财产的损害，犯罪的外在。，正当防卫和犯罪在性质上有着内在本质的区别。正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护、社会公共利益和合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。

（二）正当防卫的意义

正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和合法权利免受正在的不法侵害，鼓励公民和正在的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫是免除正当防卫的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在的不法侵害作斗争的法律武器。是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

三、正当防卫的概念和构成条件

（一）正当防卫的概念

1979年刑法正当防卫，了的作用，但它是在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密，对正当防卫的界限界定，司法实践中对防卫人过于苛求，实事求是地防卫案件。，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民行使正当防卫权了军的法律保障。新刑法十条分三款了规定：“使公共利益、本人或者他人的人身、财产和权利免受正在进的不法侵害，而的制止不法侵害，法侵害人损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度重大损害的。应当负刑事责任，应当减轻或者免除 2

处罚。对正在的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫，不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

从规定可以看出,新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有可了变动①：

1、了保护利益的内容,了保护范围。

2、了法侵害人损害的内容,从而使正当防卫的概念,也为正当防卫的认定了法律依据和标准。

3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定，正当防卫超过必要限度不应危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的超过必要限度重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限度大大放宽，在防卫应负法律上的刑事责任时，必要限度参照标准而不再时标准。

4、规定了无过当之防卫,即正当防卫。这时新正当防卫制度较正当防卫制度的最的修改。

5、将正当防卫由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。修改消除了对过当处罚上的误区，使减轻或免除处罚法定的硬性规定，即某一加害只要认定为防卫过当，在加害者负刑事责任的，予以减轻或免除处罚，而不象以往那样在综合防卫过当的动机、手段、条件、危害后果等基础上决定减轻或免除处罚。旧了对防卫过当“罪当其罪”。

（二）正当防卫的构成条件

法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用,符合的条件.在刑法理论上, 具备五个条件:

（1）正当防卫的起因条件——有不法侵害。

1、有不法侵害。对合法实施防卫。

2、不法侵害是的，而假想的。不法侵害，人误以为有不法侵害而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看人主观上有无罪过而人承担刑事责任。

3、不法侵害通常应是人的不法。

不法侵害的理解，刑法中并未给出的解释。不法侵害的含义三的特征：

1、侵害性。侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近，“害”的含义是伤害，妨害。侵害“侵入而损害”。由此可见，侵害是攻击性，并有会损害的。，不法侵害是，可以是自然人的，也可以是的。，社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护 的合法权益的攻击，或者会产生使合法权益感受危害的状态，并的程度，才能正当防卫的前提条件，否则谈不让防卫的问题。

2、性。从新旧刑法的条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，有其内在的特定含义，可以看出含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪，也应当包括于犯罪手段相同，但尚未触犯刑法的或触犯刑法，但情节显着轻微，危害不大的。许多学者都防卫是针法侵害实施的，而不法侵害，既包括的，也包括犯罪。法律规定无责任能力人侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的规定也说明无责任能力人会产生侵害他人的。笔者，正当防卫的性质决定了它只能法侵害人的人身或者财产损害的方法其目的。

3、可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性不法侵害得以停止，或者的防止危害结果的，或者危害结果的性。不法侵害的可以是不的，但通常以的的，并且的往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有的强度。不法侵害的一经，危害后果随之，即使正当防卫，也阻止危害后果的或者即使即地挽回损失。的不法侵害可制止性，正当防卫。也的情况，即使不再正当防卫，也不会再危害后果或者危害后果不再。种时候，不法侵害结束，危害结果也，如受害人已死亡，但犯罪分子仍加害，也失去了法侵害的可制止性，就对之实施防卫②。

（2）正当防卫的条件——不法侵害正在。即开始，尚未结束。条件解决的是不法侵害的性和适时性问题。不符合条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。

（3）正当防卫的条件——只能法侵害者本人实施，而及于与侵害无关的人。对者实施，属于故意犯罪。针法侵犯人以外的人包括其亲友防卫，制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而新的不法侵害。③

（4）正当防卫的主观条件——防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在，保护、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在的不法侵害的心理状态。，防卫意图又包括两个的内容：

1、正在的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。

2、制止正在的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。然而应该注意，某些从上似乎符合正当防卫的客观条件，但主观上不具备防卫意图，其视 4

为正当防卫。情况可以包括两种：

1、防卫挑拨。即是故意地挑逗对方不法侵害而借机加害于不法侵害人的。它着的不法侵害，挑拨人也了所谓正当防卫，上符合正当防卫的客观条件。但该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的，其主观上犯罪意图而防卫意图，客观上实施了犯罪，是故意犯罪依法应该承担刑事责任。

2、互相斗殴。是指者在主观上不法侵害故意的支配下，客观上实施的连续的互相侵害的。在互相斗殴的情况下，人主观上防卫意图，其也视为正当防卫。

（5）正当防卫的限度条件——每一位公民在运用正当防卫法律武器的，也握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，防卫过当。新刑法第20条规定，正当防卫超过必要限度重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。应把握正当防卫的限度，可以从三个考察。

1、不法侵害的强度。在必要限度时，需要不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指的性质、对客体的损害结果的轻重损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的。不法侵害正当防卫，用轻于或于不法侵害的防卫强度以地制止不法侵害的，可以大于不法侵害的防卫强度。当然，大于不法侵害的防卫强度为制止不法侵害所必需，那超过了正当防卫的必要限度。

2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所的对、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急认定防卫限度意义，是在防卫强度大于侵害强度的情况下，该大于不法侵害的防卫强度为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素。不法侵害的权益在超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以是为制止不法侵害所必需的，超过正当防卫的必要限度。而保护轻微的权益，即使是非此保护，了不法侵害人的重大伤亡，而就可以是超过了必要限度。④

四、关于防卫过当

新刑法在正当防卫的适用上，较的划清了正当防卫和防卫过当的界限，防卫强度的规定，较之旧刑法更为。新刑法第22条第2款指出：“正当防卫超过必要限度重大损害的，应当负刑事责任，应当减轻或者免除刑罚。”衡量防卫强度的法定因素有两个，“超过必要限度”；“重大损失”。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的，构成防卫过当来说，二者缺一不可。

如何理解和把握“超过必要限度”“重大损失”？ 笔者，新刑法典中所谓的“超过必要限度”，应当是指防卫非常显着地超出了制止不法侵害的需要，防卫的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度过于悬殊。所谓的“重大损害”，应当是指防卫法侵害人了的损害，而且重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。⑤

应当注意的是，“超过必要限度”和“重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“重大损害”是“超过必要限度”的；“超过必要限度”是“重大损害”判断标准。也说，“并不所谓的超过必要限度但重大损害的情况，换言之，只是在重大损害的情况下，才超过必要限度的问题；不所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的”。⑥ 在实践中，如何认定防卫“超过必要限度”？应从防卫方，侵害方及客观条件综合分析所保护的合法权益的性质及其性，侵害的性质，侵害手段，侵害的缓急，侵害的人数，侵害人的能力，防卫的，地点，环境等因素。只看防卫的强度于侵害的结果，也一看见侵害者被杀伤旧防卫过当。正当防卫是在遭突袭的情况下被迫的，难以的判断“必要限度”。当然，也不允许为保护合法权益就随意性防卫。

五、关于无过当防卫

新刑法十条款首次规定了严重危及人身安全的暴力犯罪可以无限度的防卫，即使了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法十条规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫，不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，6

不负刑事责任。”在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，⑦或防卫权，⑧或无过当之防卫等。⑨据此规定，“对正在的严重危及人身安全的暴力犯罪正当防卫，不过当情形”⑩，规定是我国刑法在正当防卫制度上的。它使公民在受到正在的暴力犯罪时，能够站英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，适时制服犯罪。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，对无过当防卫的使用，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，社会混乱。无限防卫是正当防卫的。，除了限度条件外，正当防卫的四个条件：起因条件，防卫，防卫防卫意图具备。

六、正当防卫的法律和社会

新刑法规定正当防卫不负刑事责任，既然正当防卫的有利无害社会，是应受完全的表彰，的见义勇为、舍生取义的英雄，还当歌颂；则法律的良心就单纯从消极论断为无罪或不负刑事责任，而应当从肯定其有利无害、有功无过，而受到法律的保护。是当今社会治安往往因暴行而趋于严峻，法律倘能社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的性，便大于司法机关的事后究办。可是，许多正当防卫案件的，是那些为保卫重大利益作殊死斗争，容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫，即使最后终于水落石出，司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示其功于社会，不强调其应受法律完全保护的，则甚至会因不抑制、削弱、伤害公民的正当防卫性。现时，公众面对歹徒逞凶，对被害人也寄予同情，但不少的人宁可袖手旁观，不愿挺身而出。法律的社会落后于时代要求，这确是令人遗憾的！

七、刑法对正当防卫规定的之处及其的意见

（一）关于正当防卫的适用的限定缺陷

刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢？地说，行凶并正式的法律术语，其含义宽泛，难以界定。例如打架是行凶、伤害

是行凶、杀人行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。，修订后的刑法采用行凶一词，的缺陷。对此，应当对行凶一词限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。种情况下，才能对之无过当之防卫。杀人、是指故意杀人，而且在情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。那些隐蔽手段的杀人、例如投毒杀人等，事实上也不防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸，修订后的刑法第20条之规定，是无过当之防卫的。那么，对一切抢劫和强奸犯罪都可以无过当之防卫呢？的回答定的，强奸和抢劫，从犯罪手段看，有暴力方法。胁迫方法和方法之分。这里的方法往往是指麻醉、灌酒、失去知觉不知反抗的状态等。暴力强奸、抢劫，显然可以无过当之防卫。但采用胁迫或者方法的非暴力的强奸、抢劫能否无过当之防卫，是值得商榷的，在看来，对非暴力的强奸、抢劫犯罪无过当之防卫。至于绑架，情况下是采用暴力的，可以无过当之防卫。但也有情况下，是非暴力的。例如胁迫等，种场合，不允许无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的的时候，应当以暴力犯罪来界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪，才特殊防卫的问题。

（二）建议正当防卫的民事责任的规定

我国的法律中未规定正当防卫的民法责任，即正当防卫人要对损害结果赔偿或负民事责任。防卫人在行使防卫权利时，既违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，事实上的因果关系，法律上的因果关系，不具备损害赔偿或民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为的负民事责任。相反，正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权所的损害责任的，有请求赔偿防卫人因防卫的物质上和精神上的损害的权利，这乃理所当然

（三）举证责任责任问题

在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，举证责任问题。无过当之防卫是被害人的无罪辩护的理由。无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，也了危险，危险是指使不轨之徒易于歪曲无限防卫权以遂其杀人目的⑾。为此，对无过当之防卫审查，防止滥用。这里涉及举证责任的问题，值得。在情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即不承担证明无罪的责任。但，被告人及其辩护人的辩护过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。修正后的刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是事实和法律，证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这里证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安司法机关当然要收集证据。无过当之防卫的事实材料的，应当据此无罪。但公安司法机关只证明被告人故意杀人的事实材料，未无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人无过当之防卫的辩护事由的，应当承担的证明责任，否则无过当之防卫就成立。⑿

总而言之，新刑法的修改，对正当防卫的规定。是正当防卫概念上的修改对防卫过当负刑事责任的两个条件的界定，的无过当防卫的规定，都反映了在我国现阶段的社会治安状况条件下，强化防卫制度的必要性。这有利于鼓励公民与犯罪分子作斗争，保护公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，社会稳定，有利于敢于通犯罪分子作斗争的社会风气。

参考文献

1、《新正当防卫制度论》作者：徐 华 政法大学学报 第22卷第2期

2、《刑法》 作者：王作富 大学出版社

3、《新法学概论》 主编：刘守芬 北京大学出版社 2004年3月出版（第111页）

4、《刑法总论》 主编：陈兴良 出版社 2005年3 月出版（第36页）

5、《刑法学》 作者：高铭暄 大学出版社

6、《刑法学》 作者：张明楷 法律出版社

7、《论刑法总则的改革与发展》 《法学》 主编：赵秉志、赫兴旺 1997年第2期。

8、《共和国刑法的修改与试用》 主编：高西江 检察出版社 1998版（第18页）

9、《刑法疏议》 主编：陈兴良 公安大学出版社 2001年版（第23页）

10、《新刑法教程》 主编：赵秉志 大学出版社 2002年版（第89页）

11、《刑法典应力求垂范久远——论修订后的刑法的局限与缺陷》 主编：范忠信 《法学》2001年

12、《论无过当之防卫》 作者：陈兴良 《法学》2002年

第三篇：论正当防卫制度的完善[范文模版]

论正当防卫制度的完善

[内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。

[关键词]正当防卫 防卫过当 不法侵害 无过当防卫 必要限度

Content abstract：

The justifiable defence is an important item of criminal law in our country.It, given by laws, is an important right and means for citizens to protect themselves.The aim is to encourage.citizens to fight against the action of the criminal which is going ,thus it can ensure public safety and citizens' legal rights not to be injured.The paper analyses the concept of justifiable defense, characteristics and legal issues and the necessary contents of the limit justifiable defence ,and put forward the problems on how to practice justifiable defence correctly in the real cases.Combining the criminal law regarding justifiable defence system, the author puts forward the views and ideas about Justifiable defence system consummation Key words：

justifiable defence

Undue defence

unlawful attack

Without undue defence Necessary limits

一、正当防卫的目的和意义

（一）正当防卫的目的

允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。

正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。

（二）正当防卫的意义

正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

二、正当防卫的概念和构成条件

（一）正当防卫的概念

1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了军有力的法律保障。

刑法

（1）正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生。

1、必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。

2、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。

3、不法侵害行为通常应是人的不法行为。

对于不法侵害的理解，刑法中并未给出明确的解释。我们认为不法侵害的含义具有三方面的特征：

1、侵害性。侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近，“害”的含义是伤害，妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。

2、违法性。从新旧刑法的有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。许多学者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。

3、可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即使即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如

受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。

（2）正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。即已经开始，尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。

（3）正当防卫的对象条件——只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的

防卫过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察。

1、不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。

三、正当防卫的法律效果和社会效果

新刑法明确规定正当防卫不负刑事责任，但是既然正当防卫的有利无害社会效果，是应受完全的表彰，其中的见义勇为、舍生取义的英雄行为，还当歌颂；则法律的良心就不能单纯从消极方面论断为无罪或不负刑事责任，而应当进一步从积极方面肯定其有利无害、有功无过，而受到法律的充分保护。特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻，法律倘能促使社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。可是，许多正当防卫案件的处理，特别是那些为保卫重大利益作殊死斗争，因而容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫适当行为，即使最后终于水落石出，如果司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示其功于社会，不强调其应受法律完全保护的效果，则甚至会因这种不作为抑制、削弱、伤害公民的正当防卫积极性。现时，公众面对歹徒逞凶，虽

然对被害人也寄予同情，但不少的人宁可袖手旁观，不愿挺身而出。法律的社会效果落后于时代要求，这确是十分令人遗憾的！

四、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见

（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷

刑法

益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。相反，根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的损害责任的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利，这乃理所当然

（三）举证责任责任问题

在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，存在一个举证责任问题。因而无过当之防卫是被害人的一个无罪辩护的理由。无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也造成了一种危险，这种危险是指可能使不轨之徒易于歪曲利用无限防卫权以遂其杀人目的。为此，对无过当之防卫必须严格审查，防止滥用。这里涉及一个举证责任的问题，值得认真研究。在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即他们不承担证明自己无罪的责任。但我们认为，被告人及其辩护人的辩护过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。修正后的刑事诉讼法

1、徐华 新正当防卫制度论 绥化师专学报

第四篇：论劳动合同解除制度的完善

福建省政法管理干部学院论劳动合同解除制度的完善

论劳动合同解除制度的完善

一、劳动合同解除概述

劳动合同的解除，是指当事人在有效劳动合同成立后在劳动合同届满前终止劳动合同

1关系的行为。解除劳动合同主要有这三种：用人单位单方解除合同、劳动者单方解除合同、劳动者与用人单位协议解除合同。

（一）劳动合同解除的种类

1、用人单位单方解除合同

一是随即解除,即劳动者发生了《劳动合同法》第三十九条条规定的情形之一的, 用人单位随即就可解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。与《劳动法》相比把劳动纪律并入用人单位的规章制度中，增加了对保持双重以上劳动关系且情节严重的劳动者可以解除劳动合同，以及以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立或者变更劳动合同致使合同无效可以解除劳动合同等两种情形。二是提前通知解除, 即劳动者发生了《劳动合同法》第四十条条规定的情形之一的, 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。与《劳动法》相比增加了代通知金制度，即用人单位以额外支付一个月工资的形式代替提前三十天通知劳动者。三是特别程序解除,有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（1）依照企业破产法规定进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。与《劳动法》相比增加了两种可以裁员的情形：①企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后仍需裁员；②客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行。放宽了用人单位裁员的程序要求，即用人单位裁减二十人以上或占职工总数10％以上的，才需提前三十日向工会或职工说明情况并向劳动部门报告；裁减人员不足二十人且占企业职工总数不足10%的，无需执行上述程序。增加了要求单位1 黎建飞《中华人民共和国劳动合同法辅导读本》[M].制出版社2007:199.裁员时应优先留用三类劳动者的内容；增加了用人单位6个月内重新录用人员时，应通知被裁减人员的程序。

2、劳动者单方解除合同

劳动者单方解除劳动合同的形式无非是随时解除和事先通知解除两种。随时解除是以劳动法规定的法律事实己经出现为前提 ,因而它是劳动者解除劳动合同的特定形式 事先通知解除不需特定的法律事实发生 ,它是劳动者单方解除劳动合同的普遍形式。《劳动合同法》第三十八条规定符合下列情形劳动者可单方解除合同：用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；用人单位未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。与《劳动法》相比增加了用人单位未缴纳社会保险费，违法规章制度损害劳动者权益，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立劳动合同，以及法律法规规定的情况等4类可以随时通知解除劳动合同的情形。把用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，由“随时通知”改为“不需事先告知”即可解除劳动合同，并增加了用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全也不需事先告知即可解除劳动合同的情形。将劳动者在试用期内可以随时通知解除劳动合同，变更为劳动者在试用期可以提前三日通知用人单位解除

（3）劳动者与用人单位协议解除合同

协议解除，指双方当事人经协商一致，在不违背法律法规的情况下，提前终止劳动合同的法律效力。我国《劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”从条文上来看，只要双方当事人依法达成协议，就可以提前终止劳动合同的效力，解除双方的劳动关系，并不需要具备何种特殊条件。实践中主要包括在当事人双方均没有单方解除权的情况下，经合意解除合同；以及无单方合同解除权利的一方征得有单方合同解除权的当事人同意后解除合同,实践中一般也没什么争议。

（二）劳动合同解除后的法律后果

劳动者可获得经济补偿的情形：

1、劳动者单方解除劳动合同，用人单位有下列情形之一的，需支付经济补偿：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因下列情形致使劳动合同无效的：a以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；b用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；c违反法律、行政法规强制性规定的。

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

2、有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者

一个月工资后，解除劳动合同的：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

3、有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

4、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因合同期满，用人单位终止固定期限劳动合同的；

5、用人单位被依法宣告破产的；

6、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

7、法律法规规定的其他情形。

二、劳动合同解除制度存在的问题分析

（一）用人单位不能解除劳动合同的事由规定不全面

《劳动合同法》第四十二条规定了用人单位不能解除劳动合同的事由。尽管其在《劳动法》第二十九条规定的基础上增加了“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”；“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年”的情形。但遗憾的是《劳动合同法》没有将国外通常禁止雇主解雇雇员的事由，即在雇员拒绝雇主的命令从事违法行为时，雇主不得解雇雇员的情形包含在内。2例如，雇员拒绝提供虚假证据及拒绝违章指挥和强令冒险作业的，雇主不得解雇雇员，以及劳动者行使法定权利或合同约定权利的而可能与用人单位利益相冲突者，3如：(1)劳动者参加、组织工会活动，工会工作人员依法开展工会活动的；(2)劳动者对本单位安全生产工作中存在的问题提出批评、检举、控告；(3)劳动者发现直接危及人身安全的紧急情况而停止作业或者在采取可能的应急措施后撤离作业场所的；(4)劳动者在平等协商中作为职工方代表，在劳动合同期内，自担任代表之日起五年以内，个人没有严重过失的；(5)劳动者因为劳动权益受到严重侵害组织合法抗议的，用人单位不得解除其劳动合同等，《实施条例》也不包括上述内容。

（二）操作性不强

用人单位行使单方解除权的时间规定不明确。《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以单方解除劳动合同几种情形，但是并没有进一步规定用人单位应在多长时间内享有解除权。解除权属于形成权，形成权的存在有一定的除斥期间。权利人在除斥期间不行2 参见《中华人民共和国劳动合同法》第42、29条.王荣．《简述《劳动合同法》的十九个漏洞和缺陷》 [EB/OL]．http：//wt666．biog．bokee．net,2010.2.1使权利，权利便消失。如若用人单位的单方解除劳动合同权没有时间限制，实际上就赋予了用人单位永久的随时的单方解除劳动合同权，用人单位需要劳动者时保有劳动合同，不需要劳动者时，单方解除劳动合同，不利于保护弱势的劳动者。4《实施条例》也没有明确。

（三）工会的作用流于形式

《劳动合同法》第四十三条规定:“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”但依据《工会法》

第二条第一款的规定，工会是职工自愿结合的工人阶级群众组织，一些用人单位尚未建立工会组织，《劳动合同法》却笼统规定用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会，显然是缺乏可操作性的。用人单位单方解除劳动合同，不事先将理由通知工会，或不研究工会的意见，不将处理结果书面通知工会，其解除行为是否有效？《劳动合同法》也没有明确规定。《实施条例》对此也没有规定。

（四）以欺诈、胁迫或者乘人之危的手段订立的劳动合同为无效合同不合理

《劳动合同法》第二十六条规定；“下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的,《劳动合同法》规定因以欺诈、胁迫的手段订立或变更合同致使合同无效的，劳动者可以解除劳动合同。这种规定，在法理上是错误的，因为合同无效并不存在解除的问题，合同解除的前提是合同的有效成立。如果将以欺诈、胁迫或者乘人之危的手段订立的合同作为可撤销合同更为合理。因为这样一方面可以避免法理上的障碍，因为可撤销合同过了撤销期就成为有效合同，自然可以解除；另一方面赋予受害方变更或者撤销的权利，受害方将占有主动地位，受害方可以选择变更或者撤销合同，也可以使合同有效，获得就业机会以及《劳动法》和《合同法》上的权利，这样更有利于受害方的权利保护。而且劳动合同的无效涉及一系列棘手的法律难题，包括工伤的认定和其他社会保险的效力等复杂问题。5立法应当尽可能的使劳动合同有效，这样可以保持劳动关系的稳定，促进就业。作为可撤销合同，劳动者可以在撤销期限内主张合同无效。如果过了撤销期，在《劳动合同法》赋予劳动者解除劳动合同高度自由权的背景下，劳动者完全可以通过解除劳动合同的方式来结束双方的劳动关系，并可以名正言顺地获得合同解除时的经济补偿。《实施条例》对此规定也没有完善。3．用人单位裁员程序规定不合理按照《劳动法》规定，用人单位裁减人员的，不管裁减多少人，都应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告。《劳动合同法》第四十一条放宽了用人单位裁减人员的程序要求，规定用人单位需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数百分之十以上的，才应当按照以上规定的程序执行。如果用人单位裁减人员不足20人且占企业职工总数不足10％的，则无须4 李迎春．《劳动合同HR指引：条款拟定与风险提示》[M]．北京：法律出版社，2008：325． 5 王淑过．《劳动合同法》保护劳动者合法权益刍议[J]．山西焦煤科技，2008，(6)：24．

按照以上规定的程序执行。作这样的规定，很容易让部分用人单位钻空子，即在数周甚至数天里连续裁减员工少于规定的人数，从而规避裁减人员的程序要求。《实施条例》也未对《劳动合同法》该条款作补充说明，不利于劳动者权益保护。

（五）解除合同的预告期一律规定为30日不合理

《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。该规定没有区分劳动者的工作性质以及劳动者在用人单位中劳动关系存续时间的长短，因为实践中不同素质的劳动者其可替代的程度不一样，高级人才的可替代程度低于普通劳动者，立法应针对不同的劳动者和岗位考虑预告期限的延长和缩短，如对企业中处于中层以上的管理人员、重要技术人员、销售人员等，解除合同的预告期限可延长。6而对普通劳动者则应少于30日。《实施条例》对此规定也没有完善。

（六）劳动者拒不签劳动劳动合同应当解除劳动关系不合理

《实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”此条是对《劳动合同法》第十条第二款的补充。《劳动合同法》第十条第二款规定，用人单位必须在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”为防止可能出现劳动者恶意拖延不签订劳动合同，7诈欺双倍工资。此条赋予用人单位可以在劳动者恶意为了双倍工资或者不愿意建立稳定的劳动关系之时，单方解除劳动关系的权利。既然赋予的是用人单位单方解除劳动关系的权利，那么用人单位就应该是“可以”书面通知劳动者终止劳动关系，而不是“应当”。“应当”就变成了用人单位的义务。其对劳动者也不利。因为用人单位也可能选择不单方解除劳动关系。

（七）依照规定支付了赔偿金，不再支付经济补偿不合理

《实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同，依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。”从法理上讲，经济补偿和赔偿金是两个根本不同的概念。赔偿金是有违法事实而且承担着法律责任。经济补偿金是法定的义务，即使没有违法，都应当支付。8不能想当然地说“都给了两倍的赔偿金，干嘛还给经济补偿?”。这是两种法律制度，一种赔偿制度，一种补偿制度。

（八）用人单位裁员程序规定不合理

按照《劳动法》规定，用人单位裁减人员的，不管裁减多少人，都应当提前30日向6 郑爱青《完善我国劳动合同解除制度的思考和建议》[J]．法学杂志2007年第 3期.参见《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第5条和《中华人民共和国劳动合同法》第10条、第80条.参见《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第25条和《中华人民共和国劳动合同法》第87条.工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告。《劳动合同法》第四十一条放宽了用人单位裁减人员的程序要求，规定用人单位需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数百分之十以上的，才应当按照以上规定的程序执行。如果用人单位裁减人员不足20人且占企业职工总数不足10％的，则无须按照以上规定的程序执行。作这样的规定，很容易让部分用人单位钻空子，即在数周甚至数天里连续裁减员工少于规定的人数，从而规避裁减人员的程序要求。《实施条例》也未对《劳动合同法》该条款作补充说明，不利于劳动者权益保护。

三、劳动合同解除的完善建议

（一）完善《劳动合同法》第四十二条

在《劳动合同法》第四十二条中增加两款即“(六)在劳动者拒绝用人单位的命令从事违法行为时，用人单位不得解除劳动者合同”。(七)用人单位不得以下述理由解除与劳动者的劳动合同：(1)劳动者参加、组织工会活动，工会工作人员依法开展工会活动的；(2)劳动者对本单位安全生产工作中存在的问题提出批评、检举、控告及拒绝违章指挥和强令冒险作业的；(3)劳动者发现直接危及人身安全的紧急情况而停止作业或者在采取可能的应急措施后撤离作业场所的；(4)劳动者在平等协商中作为职工方代表，在劳动合。同期内，自担任代表之日起五年以内，个人没有严重过失的；(5)劳动者因为劳动权益受到严重侵害组织合法抗议，用人单位不得解除其劳动合同；(6)劳动者行使其他法定权利、劳动合同约定权利的。同时把原有《劳动合同法》第四十二条第六款改为第八款。第二，针对工资结算和支付周期的规定不全面，建议修改《劳动合同法》第三十条为“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日„„”同时删除《劳动合同法》第七十二条第二款。

（二）将“连续”改为“累积”，从而避免“有时间间隔就不能算连续”的误解

同时规定实质性变更合同的为新合同，杜绝“当事人协商将劳动合同期限进行变更，不算重签合同”猜疑。故此，建议修改《劳动合同法》第十四条为“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”：(一)劳动者在该用人单位累积工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位累积工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(三)累积订立二次固定期限劳动合同或原有劳动合同经当事人协商发生实质性变更，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的；第二，针对用人单位行使单方解除权的时间规定不明确。建议修改《劳动合同法》第三十九条为“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以在一个月内通知劳动者解除劳动合同：„„”明确用人单位的解除权期限为一个月。

（三）修改《劳动合同法》第四十三条

修改为“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会或者征求职工代表大会的意见。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会或职工代表大会

有权要求用人单位纠正。用人单位应当纠正，并将处理结果书面通知工会或职工代表大会。”这就避免了用人单位借口本单位没有建立工会，从而规避该程序。同时规定用人单位应当纠正，使工会或职工代表大会发挥实际作用。第二，对于“支付令”并非“执行令”问题，建议修改《劳动合同法》第三十条规定为“„„用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令，如用人单位向人民法院提出书面异议不成立者，人民法院应当执行支付令。”使“支付令”有条件的变成“执行令”，以及时有效地维护劳动者权益。

（四）以欺诈、胁迫或者乘人之危的手段订立的劳动合同为可撤销合同

（五）借鉴《德国民法典》第六百二十二条关于终止雇佣关系预告期限的规定。该规定对职工的劳动关系与工人的劳动关系作了不同的规定。职工的劳动关系的终止预告期限为6个星期，双方可在合同中约定较短的期限，但不得少于1个月。工人劳动关系的终止必须遵守2个星期的预告期限，如果劳动关系在同一企业或联合企业已存续5年，预告期限延长到1个月，已存续10年的，预告期限延长到2个月，已存续20年的，预告期限延长到3个月，50年以上的劳动合同，预告期限为6个月。

（六）修改《实施条例》第五条为：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系但应书面通知劳动者，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”

（七）关于《实施条例》规定“依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿的不合理。建议删除该条。

（八）恢复原《劳动法》的有关规定。修改《劳动合同法》第四十一条为：“有下列情形之一，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：„„”。

四、结束语

劳动合同解除制度是一项重要的制度，如何设计解除条件以及责任具有很大的难度。任何制度的设计都离不开实践和时间。劳动合同解除应该区分不同岗位，行业等的不同劳动者分别规定不同的预告期，区分劳动合同的固定期限的有无，以及可以分情况约定排除一般解除权的条件，合同解除条件的效力。真正使劳动者和用人单位达到一个较好的平衡，以及真正保护劳动者的实质正义。

第五篇：论人民代表大会制度的改革和完善

摘要

在纪念人民代表大会制度建立59周年，赞颂人民代表大会取得伟大成就的时候；在大讲要坚持和完善人民代表大会制度的时候，我们不要忘记：人民代表大会制度取得的成就，主要是1978年党的十一届三中全会后对人民代表大会制度进行了系列重要改革的结果。应该看到，人民代表大会的宪法职权还远没有充分落实，人民群众还不够满意。在新的形势下，人民代表大会又面临许多新的越来越大的挑战，不对人民代表制度进行改革，人民代表大会制度理想的优越性就不能发挥出来，也就不可能很好地坚持和完善人民代表大会制度。所以，本文想谈谈人民代表大会当前面临的问题、挑战和如何改革的问题。关键词 人民代表大会制度，改革，完善

宜顺论文网www.xiexiebang.com1

目录

一、人民代表大会制度的内涵和实质„„„„„„„„„„„„„„„„„„4

（一）人民代表大会制度的内涵„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4

（二）人民代表大会制度的实质„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4

二、人民代表大会制度的发展概述„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5

（一）人民代表大会制度的建立„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5

（二）人民代表大会制度的发展„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5

三、人民代表大会制度存在的主要问题„„„„„„„„„„„„„„„„„6

（一）人大代表制度存在的主要问题„„„„„„„„„„„„„„„„„„6

（二）选举制度存在的主要问题„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8

（三）人大监督权存在的主要问题„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8

四、完善人民代表大会制度的建议„„„„„„„„„„„„„„„„„„„9

（一）完善人大代表制度„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„9

（二）完善人大代表的选举制度„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10

（三）完善人大监督制度„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10

五、结论„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„13

六、参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

3宜顺论文网www.xiexiebang.com2

论人民代表大会制度的改革和完善

一、人民代表大会制度的内涵和实质

（一）人民代表大会制度的内涵 我国的人民代表大会制度，是根据一切权力属于人民的原则，经过民主选举产生国家权力机关，并由权力机关产生其它国家机关，按照民主集中制的原则，实现人民当家作主的政权组织形式和运行机制。按照我国宪法的规定，人民代表大会制度的涵义主要有以下几个方面:全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督;国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督;人民代表大会及其常委会实行合议制，集体行使职权，集体决定问题:中央和地方国家机构职权的划分，遵循在中央统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则，在保证国家统一的前提下，实行中央与地方适当分权，发挥两个积极性。另外，国家对聚居的少数民族实行地方民族区域自治，自治地方的自治机关(包括人大和政府)除享有一般地方国家机关的权力外，还享有宪法赋予的自治权，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。

（二）人民代表大会制度的实质

人民代表大会制是我国人民在长期的革命斗争实践中创建的国家政权组织形式，是实现人民当家作主的一种根本政治制度，其实质是民主政治，即通过人民代表大会制度，在国家政权建设上实行最广泛的民主，保证人民充分享有和行使民主管理国家事务的权利。江泽民曾指出:“我们的社会主义民主，是全国各族人民享有的最广大的民主，它的本质就是人民当家作主。”他还指出:“充分保障人民当家作主的民主权利，是我国政权建设和政治体制改革的根本出发点和归宿。”由于中国人口众多，不可能通过“直接民主’，由全体人民亲自来掌握国家政权、行使国家权力。人民只能选举少数人作为他们的代表，组成代议机关，代表人民行使国家权力，即“代议民主”。在我国，人民对国家权力的行使，是通过间接的代议制(人民代表大会制)的形式来实现的.通过民主选举产生各级人民代表大会，并以人民代表大会为基础产生其他国家机关，组成统一协调的国家政权机关体系来管理国家事务。人大制度的基本架构就是，人民—人民代表—人民代表大会—其他国家机关，人民和全体代表及其所组成的代表大会从某种意义上看又是一种权力委托的关系。委托，即人民把属于自己的权力委托给自己选出的代表，由这些代表组成人民代表大会去行使国家权力。这就意味着人民始终是国家权力的主人，人民经过选举，委托出去的只是国家权力的使用权，并非是国

宜顺论文网www.xiexiebang.com3

家权力的所有权，所有权始终保留在人民手中，这才是真正意义上的人民民主。权力委托的目的很明确，那便是让国家权力得到正确和有效的行使，最大限度地保障公民的基本权利。一方面各级人民代表大会都是由人民通过民主选举方式选举产生的，人民代表大会代表人民行使国家权力;另一方面人民代表大会还要向人民负责，接受人民的监督，如果人民授予的权力受到了滥用、误用这显然有悖于人民主权的原则。

二、人民代表大会制度的发展概述

（一）人民代表大会制度的建立

1949年9月21日，中国人民政治协商会议第一届全体会议召开，这次会议宣告了中华人民共和国的诞生，从此中国人民成为国家的主人。会议制定了《中国人民政治协商会议共同纲领》、《中国人民政治协商会议组织法》、《中华人民共和国中央人民政府组织法》，选举了第一届政协全国委员会和中央人民政府委员会。《共同纲领》确定了人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是人民当家作主的政权组织形式，它标志着新中国民主政治的开端。

《共同纲领》虽然确定了人民代表大会制度为我国的政权组织形式，但由于当时实行普选的条件还不够，于是采取了召开各界人民代表会议的过渡方法。各界人民代表会议这种组织与人民代表大会相比，其不同点在于:它出席会议的代表不是由选举产生，而是由各界人民协商产生的，其中一部分还是由政府邀请的;它近似于人民民主统一战线的形式，还不是政权机关，只有在它代行了人民代表大会职权时，才成为过渡性质的权力机关。它为人民代表大会的建立，准备了条件，积累了经验。

1953年下半年到1954年上半年，我国在全国范围内进行了第一次空前规模的普选。在普选的基础上，逐级召开了地方各级人民代表大会。1954年9月，在各级人民代表大会召开的基础上，正式召开了第一届全国人民代表大会第一次会议，这就标志着我国人民代表大会制度的正式确立。这次会议制定了新中国的第一部宪法，对人民代表大会制度作出了比较系统的规定，确立了全国人民代表大会为最高国家权力机关，它的常设机关是全国人大常委会，国务院是最高国家权力机关的执行机关，是最高行政机关。按照宪法规定，由全国人民代表大会产生了中华人民共和国主席和全国人大常委会、国务院、最高人民法院、最高人民检察院等国家机关。与宪法相配套，还制定了《全国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等重要法律。我国以人民代表大会为基础的国家政权制度全面建立起来，从此在国家政治生活中发挥了它应有的作用。

（二）人民代表大会制度的发展

1954年9月至1957年上半年，是我国人大制度一个比较好的发展时期。在这三年当中，我们党和国家比较重视发挥人民代表大会制度的作用，人大的工作相当活跃，立法、监督和代表视察等都取得了一定的成效。其间，人大会议能如

宜顺论文网www.xiexiebang.com4

期召开，全国人大和地方各级人大认真履行宪法赋予的各项职权，决定了一系列重大问题，制定了包括1954年宪法在内的多部法律，推动了各项建设事业的健康发展。

从1957年反右斗争后至1966年是人民代表大会制度曲折发展的时期，由于“左”的思想愈演愈列，民主集中制可是遭到破坏，人大工作难以正常开展，人大制度部分受到削弱。其主要表现在:各级人大及其常委会不能按期开会:国家和地方事务很少提交人大及其常委会审议;立法工作趋于停顿，法制建设受到削弱;国家民主生活被严重窒息，人大代表也不敢畅所欲言。这样，人大工作不仅进展缓慢，某些方面还出现了一定程度的倒退。

1966年下半年至1976年10月，是人民代表大会制度受到严重破坏，人大工作全面倒退的时期。19“年5月，“文化大革命”开始。1966年7月，三届全国人大常委会举行会议，决定改期召开三届全国人大二次会议。此后，直到1975年四届全国人大一次会议召开，在8年多的时间里，没有举行一次人大会议。全国人大及其常委会仅仅保留名义，实际上已经瘫痪，失去了作为国家权力机关的作用。1968年，地方各级人民代表大会和人民委员会被砸烂，由革命委员会取代。1975年1月，四届全国人大一次会议召开。这次会议有各界各族代表人物出席，听取了周恩来总理所作的政府工作报告，部署了一系列的工作，并产生了1975年宪法。但是，这届全国人大并不是由普选产生，而是由省级革委会协商指派的。四届全国人大只开过一次大会和四次常委会，活动很不正常。立法和监督权基本上没有行使，只做过一些特赦决定和几项任免决定。一些重大事项也没有按法定程序交人大审议，人大制度名存实亡。

1976年至今，是人民代表大会制度恢复和逐步完善，并取得重大进展的时期。“文化大革命”结束后，全国人大常委会恢复了活动，地方各级人大在被取消了12年以后，陆续开始召开人民代表大会。1978年召开的五届全国人大一次会议，推动了人民代表大会制度和人大工作的进一步恢复。1978年底召开的中共十一届三中全会，强调要加强社会主义民主与法制建设，加强人大制度的建设，从而使人大制度逐步走向发展和完善，并进入一个良好的发展时期。1982年召开的五届全国人大五次会议，以1954年宪法为基础，修改和通过了新宪法，1988年、1993年和1999年又通过了三个宪法修正案。在此前后制定和修改的选举法、组织法等，对健全人民代表大会制度作出了一系列规定:改进和完善了选举制度;扩大了人大常委会的职权;加强了全国人大及其常委会的组织建设;设立了县级以上地方各级人大常委会等，促进了人大制度的完善和发展。

在新的历史时期，人大的发展已经进入了成熟阶段，人大制度得到了进一步的改进和完善。人大制度有了一些创新:如2003年出现在深圳和北京的人大代表竞选事件，体现了我国人大代表的选举走向民主化、公开化;1998年上海“特别专职委员”的出现，体现了人大代表专职制的制度创新。同时，各级人大及其常委会在党的领导下，认真履行宪法和法律赋予的职责，积极探索、勇于实践，各

宜顺论文网www.xiexiebang.com5

项工作都取得了很大进展和成绩，充分发挥了国家权力机关应有的作用，从而推动了依法治国的进程，为促进改革开放和现代化建设、维护社会稳定做出了重要贡献。

三、人民代表大会制度存在的主要问题

（一）人大代表制度存在的主要问题

1、我国实行兼职代表制度，代表履职效率不高。人大代表代表人民行使国家权力，是一项极其神圣而艰巨的任务。参与讨论、决定国家大事，制定法律、法规，任免和监督国家领导人员，涉及到国家的政治、经济、文化、社会生活的各个方面，关系到亿万人民的利益和幸福代表所从事职责的重要性和复杂性、艰巨性，决定了这是一个非常专门性的工作，客观上要求人大代表必须是专职的。在我国，除各级人大常委会组成人员外，人大代表一般都有自己的本职工作。多数代表因忙于自身事务，不可能把主要精力放在兼职上面，造成代表履职效率不高，“举手代表”、“哑巴代表”的现象还在一定范围内存在。而且，代表的层次越高，代表的选民就越多，地域也越广，所要了解的情况和问题就更复杂。这需要人大代表具有政治、经济、法律、管理等多方面的广泛知识和经验。这些知识和经验，单靠在日常生活与工作中的积累是难以适应人大代表的职责的。人大代表如果全部或基本上都是业余的话，难以指望他能有效地代表人民行使神圣的权利。

2、对代表的监督机制有待完善。宪法和法律规定，代表是由选举产生，必须对选民负责，受选民监督，反映人民的利益和要求。现实中，由于对代表的监督机制尚未有效建立起来，代表在履行职责、反映民意上容易出现偏差。由于许多代表不是真正通过竞争当选的，对民情民意并未充分重视，特别是县级以上的人大代表是间接选举，这就容易使代表不能很好地处理对上负责与对下负责的关系，在一些问题上，往往不能很好地代表和反映民意。还有相当一部分代表的代表意识不够，代表能力不强，因而出现了开会时听听报告，审议时几乎一言不发的所谓“零议案代表”、“举手代表，等现象。还有些代表在履职时把自身利益目标放在首位，没有真正维护和代表选民的利益，更有甚者出现违法犯罪的现象。法律虽然规定了选民或原选举单位可以罢免自己选出的代表，但对罢免的条件没有明确规定，实践中也极少采用，选民监督代表乏力。之所以出现这些问题，虽然与代表素质的参差不齐有一定关系，但不可否认，对人大代表的监督机制尚未形成，才是影响人大代表作用发挥的更深层次的原因。

3、代表与选民或选举单位之间的联系制度还不健全。我国《代表法》明确规定，代表应当与原选区选民或者原选举单位和人民群众保持密切联系，听取和反映他们的意见和要求，努力为人民服务。但在实践中，代表与选民或选举单位之间的联系制度还有许多不足之处，有的代表很少主动去单位或原选区联系走访选民，更谈不上向选民收集意见，表达和反映他们的要求和呼声。再如群众反映

宜顺论文网www.xiexiebang.com6

问题，现在一般都是找政府部门，找媒体，而很少通过人大代表这个正式的架道，向政府有关部门反馈意见。由于我国实行的是代表兼职制度，代表与选民或选举单位联系没有形成经常性的制度化，对于兼职代表而言，由于没有固定的办公场所专门处理代表事务，代表同选举单位、选民就缺乏固定联系场所和联系方式。

4、代表结构有待优化。目前，我国人大代表在结构上还不尽合理，多年以来中共党员多、非中共党员少，官员多、群众少，男的多、女的少的代表结构难以改变。近年来，代表中又出现了私营企业主多、社会弱势群体少，经营管理者多、普通职工少的趋势。占人数最多的工人和农民中产生的代表相对较少，而社会底层的弱势群体中产生的代表就更少了，代表构成上的不合理难以保证代表能够真实的代表、反映广大人民的意愿。特别是官员代表偏多存在许多弊端，过多官员兼任人大代表致使各级人大会议几乎成了领导会；其次，人大代表在投票选举政府及司法机关负责人时，有官员身份的代表可能会考虑自身地位或前程来确定选票投向，较易发生偏差甚至舞弊行为；另外，从行使监督权的角度来说，政府宫员自己就是代表，形成自己监督自己，官员身份的人大代表不大可能向自己。

（二）选举制度存在的主要问题

1、选举缺乏公正和平等的竞争当前选举制度存在着选举缺少平等竞争甚至存在民主选举流于形式走过场的现象。主要表现在候选人的产生方式不够民主，更多体现的是少数领导者的意图；差额选举特别是正职领导人的差额选举没有得到落实，选举还缺乏竞争性，选举人选择余地太小:党组织对候选人的介纪过于简单，候选人缺少自我展示的舞台，代表很难鉴别，投票往往变成一种盲目服从组织意图的例行公事。

2、直接选举程度低。在我国，县乡两级人民代表大会代表由选民直接投票选出，县级以上各级人民代表人会代表由下级人民代表大会选举，各级国家机关、领导人由同级人大代表选举。我国采用这种直接选举与间接选举相结合的选举方法是我国特妹国情的产物，主要是考虑到我国选举制度还不成熟，且由于经济条件的限制，完全直接选举还难以普遍采用。直接选举程度不高直接影响选举的公正性和民主性，由于直接选举更能有效地制约强势组织对选举的控制，也更能反映真实的民意。而间接选举存在着不能全面、正确表达选民意愿，甚至有歪曲选民意志的情况，同时，多层次的间接选举，模糊了代表与选民之间的责任关系。

3、选票效力存在差异。现行《选举法》第十六条规定为:“省、自治区、直辖市应选全国人民代表大会代表的名额，由全国人民代表大会常务委员会按照农村每一个代表所代表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口数的原则分配。”这种选票效力差异使得中国农民的政治权利发生严重缺失，这显然有悖于《宪法》第三十四条规定的公民拥有平等选举权的精神实质。平等选举权是指每一个选民在一次选举中只有一个投票权，一切选民所投选票效力相等。它是选民投票权一律平等的选举投票制度的体现。《宪法》规定:“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、宜顺论文网www.xiexiebang.com7

财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权。”中国在农村人口和城镇人口中实行的不同选票效力使农村人口和城镇人口的实际比例和他们在国家权力机文中的代表比例发生了偏差，8亿农民在权利上、政治上变成了2亿农民。正是已于这个规定，农民在人民代表大会中一直没能获得与其实际力量相符的政治地位。

（三）人大监督权存在的主要问题

1、在立法监督上 主要表现在：①违宪审查制度的缺失；②虽然《立法法》规定了对违反宪法、抵触上位法及不适当的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的审查程序，但没有细化、过于笼统，不便于操作，使得监督流于形式；③行政机关的立法监督权(《立法法》规定上级政府有权改变或撤销下一级政府的不适当规章)与人大的立法监督权之间的协调缺乏切实可行的制度安排，往往损及人大的知情权力，从而无从监督。

2、在执法监督上

主要表现在：①人大法律监督与行政机关内部监督，一方面存在职能重叠，另一方面两者关系没有法定化、制度化，没有协调和沟通的渠道；②非立法性抽象行政行为的监督没有制度上的安排，抽象行政行为可分为立法性抽象行政行为(即行政立法行为)和非立法性抽象行政行为(即行政机关制定、发布的具有普遍约束力的行政措施、行政决定和行政命令等)，人大对于前者可给予立法监督，但对于后者从实体到程序都没有明确的法律规定，而且法律还明确规定了抽象行政行为的不可诉性，也排除了司法机关的监督，从而导致行政机关利用非立法性抽象行政行为来躲避监督、违法行政的现象日益严重；③政务公开制度不完善，行政权力运作的公开性和透明度不够，影响人大的知情权力和执法监督的开展。

3、在司法监督上

主要表现在：①对司法解释的合法性审查缺乏制度的安排；②人大与检察机关的法律监督权限、职能划分不清；③对人大监督与司法独立之间没有找到平衡点并在制度上、法律上予以确定。

四、完善人民代表大会制度的建议

（一）完善人大代表制度

1、代表逐步实现专职化。专职代表制是指代表不兼任其他职务，而以代表职务作为其专职工作，享有职权并承担相应责任的代表制度。代表专职化是宪法和法律赋予代表的地位和作用所决定的。人大代表的专职化关系到代表职能的发挥和履行的质量。随着社会、经济的高速发展，人大所议事项的复杂化和专业化客观上要求代表职业化。为此，①是实行财政预算单列制度，保证人大代表专职经费的落实。②是减少代表名额，现在全国人大代表近3000人之多，如此多的人数不利于讨论问题、展开辩论、做出决策，效率也很低下。③是专职人大代表

宜顺论文网www.xiexiebang.com8

应有自己的办公场所、经费，并配备助手及其他相关人员。

2、完善对代表的监督机制。加强对代表活动的监督，是推动代表依法行使职权，切实代表民意的重要措施。加强对代表的监督，①是要把重点从对代表个人道德行为的监督转到对他的施政行为，即参政议政行为的监督上来，监督代表重要的是要监督代表切实依法履行代表的职责，这是由代表的基本特性所决定的。②是加强对代表参政议政行为的监督，逐步建立完善人大代表公示、述职制度，提高人民代表大会的透明度，让人民更多地了解代表在代表大会上的活动情况。③是完善对代表的罢免程序。有选举还必须有罢免，对代表的罢免程序要有可操作性，如何提起罢免案，如何组织罢免案的投票等都必须在制度上规定明确的内容。

3、完善人大与代表、代表与选民或选举单位之间的联系制度。加强人大与代表、代表与选民或选举单位之间的联系是密切人大代表与人民群众的联系、有利于人大代表参政、议政的重要举措。人大代表是代表人民行使国家权力的，由人民选举产生，向人民负责，受人民监督。人大代表要真正地代表其选民或选举单位的利益，反映选民或选举单位的意见和要求，就必须通过一定的联系制度对选民或选举单位的意向进行深入细致的了解。同时，人大代表要真正地向人民负责、受人民监督，也必须通过一定的联系制度让选民或者选举单位了解自己履行职责的情况。当前，一些地方人大和地方人大常委会在这方面做了一些探索、创新，如召开选民座谈会，在选区报告建议办理情况，向选民述职并接受评议，建立人大代表网上公示系统等等，这些做法都是很有意义的。当然要逐步使这些活动方式普遍化、制度化。

4、逐步改善代表结构，有效整合多元利益主体。切实代表选民利益是代表本质的必然体现，只有在代表结构上保证代表的广泛性、代表性，才能确保人民民主的广泛性，才能真实地反映选民意志和利益。应逐步改变我国人大代表在结构上的官员代表偏多，党员代表偏多，社会代表偏少，特别是社会弱势群体的代表偏少的主要弊端。

（二）完善人大代表的选举制度

1、切实推行竞争、公正的选举。选择性和竞争性是任何民主选举的内在属性，如果没有竞争就无所谓选举。首先要改进人大代表候选人的提名和介绍办法。在提名中，扩大选民的提名权限，对团体的提名加以一定限制，平等对待选民和团体提出的人大代表候选人，减少指选、派选和组织部门内定，这样使人大代表真正从群众中产生，反映群众意愿。其次是实行严格的差额选举。为了增强选举的民主性和竞争性，应尽可能多提一些候选人，应扩大副职的差额，条件具备时，正职也应搞差额选举。再次，进行适度竞选。大会期间，候选人可以在大会上作演讲，向代表介绍自己的基本情况、政绩，宣传自己的施政纲领等。

2、适当扩大直选范围。直接选举是相对间接选举而言，是由选民直接选举代表，而间接选举是代表选代表，相比而言直接选举是一种更为民主的选举方式。

宜顺论文网www.xiexiebang.com9

它便于选民选择自己所了解和信任的人进入人大，代表自己行使管理国家的权力:便于代表同选民保持密切的联系，充分听取选民的意见和要求，向选民负责并报告工作；便于增强选民的权利意识和参政意识。邓小平说过，我们现在没有条件搞全国范围的直选。那样搞，只会分散人们的精力，影响安定团结。当然扩大直选范围需要随着条件的具备逐步予以推行，可先由县级直选扩大到市级范围再逐步扩大到全国范围。

（三）完善人大监督制度

1、设置法监院，专司法律监督权 设置法监院，法监院与人民政府、人民法院关、人民检察院是平行国家机关。全国人民代表大会将其法律监督权授予法监院专司，法监院是国家的法律监督机关。将法监院作为国家的法律监督机关，在制度设计上注重将法监院作为一个地位超然的单纯法律监督机关，法监院仅对国家机关活动的合法性进行审查、裁断，对于审查、裁断为不合法的被监督事项只享有宣告无效或撤销的权力，而没有直接处理、变更被监督事项的权力，以使法监院地位超然，不越权代行其他国家机关的权力，但应赋予法监院对不执行决定者的制裁权，简言之，法监院其职责在于判定错误，要求被监督的国家机关必须自行纠正错误，回到合法轨道，对不纠正者，法监院有权依法给予法律制裁。

除宪法外，根据《立法法》第2条的规定，我国的法的形式包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章以及地方政府规章。法监院的立法监督权的对象不包括对法律的制定、修改和废止等立法活动的监督，对法律的立法监督权由全国人大行使，法监院只能对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章以及地方政府规章的制定、修改和废止等立法活动的进行监督，法监院立法监督的内容包括两个方面：一是违宪审查；二是违反上位法的审查。

2、撤销行政监察机关

行政监察机关是行政系统内部的法律监督专门机关，行政监察机关实行的是“双轨制”，即行政监察机关既其受上级主管部门领导，又受行政机关领导。这种监督的监督主体在人、财、物、权等方面都受制于监督客体，是“儿子监督老子”，行政监察机关实际上难以有效开展监督工作，反而往往成为抵制外部监督的盾牌，并且与人民检察院存在职能上的重合。对此，笔者的观点是：对行政机关的法律监督应外部监督为主，以内部监督为辅。从其内部监督来看，应着重加强上下监督、主管监督、职能监督这三种形式[xiv]，没有必要在其内部设立一个等同外部异体监督的机构——行政监察机关。故应予撤销，将其并归于人民检察院，这样既有利于加强对行政机关的外部监督，又可以解决原监察机关和检察机关相互推诿或互争管辖的问题，同时也符合精减机构、提高效率的要求。

3、取消人民检察院的法律监督权

我国宪法规定人民检察院是法律监督机关，宪法和法律进而赋予了人民检察

宜顺论文网www.xiexiebang.com10

院侦查权、批捕权、公诉权、诉讼监督权，这即是人们一般认为的检察权的四项主要权能。尽管如此，理论界和实务界长期以来对检察权的性质一直存在分歧，近年来更是成为司法改革中讨论的热点问题，主要存在四种主要观点：“行政权说”、“司法权说”、“双重属性说”和“法律监督权说”[x]。对于这个问题，笔者认为我国的政权组织形式不是以三权分立为原则，而是在民主集中制原则下形成的纵横结构的政权组织形式，因此没有必要为检察权到底该归为司法权还是行政权大伤脑筋，硬要将其归入哪一类权力中去。检察权就是检察权，它是与司法权、行政权横向平行的一种国家权力，这是由我国政体所决定了的。同样，在配置检察权的权能时，不应该把它放入司法权或行政权中来考虑，而是应该将其作为与司法权和行政权平行的一种独立权力来考虑，从而着眼于检察权在国家权力结构到底应该发挥什么样的作用，从而对人民检察院与其他国家机关的关系作出科学定位。

4、赋予人民检察院对国家工作人员职务违法的调查权和处置权 我国检察权的基本权能包括侦查权、公诉权。对国家工作人员职务违法的调查权和处置权是从人民检察院的侦查职能中衍生出来的权力，这是撤销行政监察机关后，而应赋予人民检察院的权力。人民检察院侦查权的范围几经变化，总体呈缩减的趋势，现行刑事诉讼法第18条第2款规定：“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”由此可见，检察机关侦查权的范围就是对职务犯罪[xv]的侦查，是刑事诉讼结构中的一部分。对于未达到犯罪程度的职务违法行为的外部监督，在整个法律监督机制中处于薄弱环节，目前的做法是人民检察院侦查终结，做出不起诉或撤案决定后，对于职务违法行为，检察机关无相应处置权，而只能做出建议或移交有关部门处理，这无疑起不到外部异体监督的应有效能。因此，有必要赋予人民检察院对国家工作人员职务违法的调查权和处置权，使人民检察院在打击职务违法和职务犯罪两个层面上实现职能的统一，既有利于机构的精简，又有利于效率的提高。同时，这也是履行《联合国反腐败公约》[xvi]义务的一种制度上的体现，该公约第36条（专职机关）规定：“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取必要的措施，确保设有一个或多个机构或者安排了人员专职负责通过执法打击腐败。这类机构或者人员应当拥有根据缔约国法律制度基本原则而给予的必要独立性，以便能够在不受任何不正当影响的情况下有效履行职能。人民检察院行使职务违法调查权和处置权的具体制度和相应程序，应在立法上予以确定，其中应该考虑：人民法院在行政诉讼中发现的涉嫌职务违法的行为，应通告人民检察院查处的；将人民检察院行使职务违法调查权和处置权纳入司法审查范围，为当事人提供司法救济途径，就如当事人对公安机关提起行

宜顺论文网www.xiexiebang.com11

政诉讼一样，来新设一种诉讼制度；对于人民检察院的职务违法处置权，可以考虑制定《国家工作人员职务违法处罚法》来具体规定。

5、扩大司法审查权的范围

我国现行行政诉讼法通过“以合法性审查为原则，以合理性审查为例外”的方式确定了人民法院对具体行政行为的司法审查权。《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”体现了合法性审查原则。该法第45条第4项规定：人民法院对“行政处罚显失公正的，可以判决变更”，体现了合理性审查的例外情况。这种制度安排既建立了人民法院对行政机关依法行政的监督，又避免了人民法院不至于过度干预行政机关，给予了行政机关应有的自由裁量权。但司法审查权的范围仅限于具体行政行为，却有局限性。

五、结语

人民代表大会制度作为我国的根本政治制度虽然并不完善，但是却适合国情，符合国家的前进方向。所以我们要有一直延续坚持下去，但是也要在其发展的过程中对其不断的改进，使之更加进步完备。

六、参考文献

1、邓小平：《邓小平文选》（第三卷），人民出版社1993年10月，第1版；

2、周叶中：《宪法》(第二版),高等教育出版社2005年3月，第2版；

3、胡锦光，韩大元：《中国宪法》，法律出版社2004年11月，第1版；

4、蔡定剑：《中国人民代表代表大会制度》，法律出版社2003年6月，第4版；

5、蔡定剑：《论人民代表大会制度的改革和完善》，《政法论坛》2004年第6期；

6、蔡定剑：《中国选举状况的报告》，法律出版社2002年12月，第1版；

7、周小梅：《关于人大代表制度的反思与重构》，《人大研究》2003年第02期；

8、胡伟：《政府过程》，浙江人民出版社1998年1月，第1版；

9、高放：《政治体制改革有望迎头赶上》，《人民论坛杂志》2012年第33期；

10、浦兴祖：《人大制度20年的五个启示》，《南风窗》2002年第06期。

宜顺论文网www.xiexiebang.com12