论完善我国的司法鉴定主体资格制度

第一篇：论完善我国的司法鉴定主体资格制度

论完善我国的司法鉴定主体资格制度

内容提要：司法鉴定人作为司法鉴定工作的具体实施主体，在整个司法鉴定过程中起着举足轻重的作用。但由于种种原因，我国司法鉴定制度处于目前的无序和混乱状态，极大地损害了司法鉴定的权威性、客观性和公正性。本文通过对大陆法系及英美法系司法鉴定人制度的比较研究，对与有关司法鉴定人的资格及选任等问题进行分析，指出我国司法鉴定人制度在这些方面的缺陷与不足，希望对我国的司法鉴定制度改革尤其是对司法鉴定主体方面的改革有所裨益。

关键词：司法鉴定主体；选任资格；两大法系；鉴定人主义；鉴定权主义

司法鉴定制度是现代国家司法制度的重要组成部分，也是国家法律实施的重要保障。随着社会的进步，诉讼也越来越民主化、科学化、文明化，越来越多的案件涉及到（很大程度上更需要或依赖）司法鉴定。而现代科学技术的飞速发展又为司法鉴定提供了理论上和科学上的依托，因此，司法鉴定在诉讼中的应用越来越普遍，越来越受到重视。但是我国司法鉴定制度仍然有不少缺陷，相对于司法改革所取得的成果，鉴定制度的确是其中的一个不和谐的滞后之音。

一、主体资格的概念

司法鉴定人的资格，即担任鉴定人的必要条件，也就是什么人能够担任鉴定人的问题。为保证法律的公平与正义，各国法律对司法鉴定人的职业资格均有严格的规定。在确认司法鉴定人主体资格问题上，国外有两种基本原则：一是鉴定权主义，二是鉴定人主义。大陆法系国家多采鉴定权主义，英美法系国家多采鉴定人主义原则。所谓鉴定权主义原则又称为“固定主义原则”或“资格制”即由法律或权利机关明确规定哪些鉴定机构具有鉴定主体资格，或将实施权固定的授予特定的人或机构①。所谓鉴定人主义原则，又称“无固定资格原则”或“能力制”，即有关法律或权力机关并不明确哪些人或哪些鉴定机关具有鉴定人资格，并不将鉴定权固定的授予鉴定人或鉴定机构，而是审查具有某种专业能力来确认专家资格。

二、两大法系的司法鉴定主体资格制度

大陆法系国家在司法鉴定人资格问题上多采用鉴定权主义，从狭义角度看待司法鉴定人，即司法鉴定人应为在物证技术学、法医学、司法精神病学等领域内受过较高层次教育并具有较高水平专业水平的专家，他们专业知识的取得主要来自于正规教育和实践经验的积累。在非专门司法鉴定领域内，只有建筑师、律师、医师、土地房屋调查师等这些获得资格证或者具有较高学历的人士才能被认为具有鉴定人资格。英美法系的国家在鉴定人资格问题上采用鉴定人主义原则，从广义角度理解专家证人，即凡是在某种行业或领域内有特殊才能的人都可以作为某一领域的专家，只要他们对某些专门性问题拥有一般常人不具备的专门知识和经验即可②。这种专门知识经验的取得可以使通过正式的教育，也可以是通过实践经验的积累而取得。

英美等国家对专家证人有一定的限制性要求，但不具有强制性。英国的专家证人要有一定的文凭和专门职业承认书，并有营业执照；专家资格由行业协会承认，由行业向外推荐，实行自律管理；对于那些没有行业准入资格或营业执照的人，法官有权决定他是否有资格担任专家证人。美国许多警察机关和执法机关都有与自己办案业务相关的鉴定机构，但这些机构不是以职权的名义出具鉴定结论，而是这些鉴定机构的专家以专家证人的身份提供专意见。

三、我国的司法鉴定人资格制度

（一）我国司法鉴定人制度概况

我国在确定司法鉴定人资格问题上采用司法鉴定权主义原则，将坚定实施权授予鉴定机构及其鉴定人。司法鉴定人是知识层次较高的科学工作者与法律工作者，必须附属于一定的鉴定机构，并实行职业资格与执业资格制度。

1、司法鉴定人组织体系

我国司法鉴定组织是在司法实践中形成的部门分设体系，在鉴定机构设置的原则、布局上呈现出多元化特点③。归纳起来，我国司法鉴定机构大概有三种类型：

（1）司法机关内部鉴定机构。依据我国三大诉讼法和《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，人民检察院、公安机关、国家安全机关等侦查机关内部鉴定机构，机构内技

术人员具有检察人员和司法鉴定人的双重身份，他们以侦查人员的特殊身份为诉讼各阶段服

务，行使的司法鉴定实施权实质上是司法权的一部分。

（2）具有行政权背景的鉴定机构。这类鉴定机构隶属于国家行政机关或事业单位，或直接受其领

导或管理，有的鉴定人甚至就是国家工作人员，他们在进行司法鉴定依附于国家行政权的行

使，如矿山责任事故鉴定、建筑工程质量鉴定等。这类鉴定机构其专业性极强，以行业和地

狱为单位设立，在一个县级地方一般只有一个机构，实质上形成了对某一专业领域鉴定实施

全的垄断，他们在接受司法机关的委托进行鉴定师又大体相当于英美法系的专家证人。

（3）高等院校、科研机构等货民间设立的面向社会服务的鉴定机构。该鉴定机构的行政隶属关系、经费来源均不依赖职能机关，不具有司法权，行政权背景，其设立也不受地域的限制，在同

一个地方可能存在多家鉴定机构，这部分鉴定人中立于双方当事人，独立于司法行政机关，接受社会的委托提供有偿的司法鉴定服务，其在诉讼中的法律地位大体相当于英美法系的专

家证人。

2、司法鉴定人资格的管理

对于司法鉴定人资格的管理，司发通[2008]165号文件规定：“检察机关、公安机关、国家安全机关管理本机构内系统所属鉴定机构和鉴定人，履行对本系统所属鉴定机构和鉴定人的资格审查、年度审验、资格延续与变更注销、办法鉴定资格证书、系统内部名册编制、技术考核、业务指导管理、队伍建设和监督检察等职责；司法行政机关对经检察机关、公安机关、国家安全机关审查合格的所属鉴定机构和鉴定人进行备案登记，编制和更新国家鉴定机构、鉴定人的名册并公告。”因此：

（1）、司法机关内部的鉴定机构的专业技术人员，只要具备相应专业技术职务，没有不予颁发鉴定资格的情形，经过部门或行业内部的考试或考核即颁发鉴定资格证书，这时职业技术资格与技术职务合二为一。这些人员在技术岗位上时就有执业资格，一旦离开工作岗位即失去资格，其职业资格和执业资格由本行业和本鉴定机构负责审查。具有行政权背景的鉴定机构的专业技术人员与其相似。

由于缺乏外部力量的监督，对这部分鉴定人的管理偏重于业务水平及执业能力的考查，其执业活动的规范性难以有效保证。④

（2）、面向社会服务的司法鉴定机构的专业技术人员，由司法行政机关统一管理，凡没有不授予鉴定资格的情形，可以参加统一的考试，合格后由司法行政机关颁发司法鉴定人职业资格证书，然后经司法机关考核合格授予职业资格证书。拥有职业资格证书和执业资格证书的人员即可从事司法鉴定工作。由于缺乏行业技术的支持与监督，对这部分的鉴定人的管理偏重于职业活动的规范性，其业务水平及执业能力难以有效保证。

（二）、我国与美国在鉴定主体方面的比较

在美国基于其“当事人主义”诉讼模式的影响，法官不积极主动地干预当事人的诉讼行为，对于鉴定人的选任权由双方当事人各自行使，以达到平等对抗，使法官兼听则明的目的。但是鉴定人由于受到某一方当事人的聘请，其很难保持一种中立性的地位，因此在选定鉴定材料、作出鉴定结论时不可避免的带有一定的偏向性，从而使鉴定人成为本方当事人的助手，鉴定结论不客观、不公正的现象比较突出。针对这个弊端，美国联邦证据规则作出了修正，其第706条规定“„„法庭可以指定当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人„„”。虽然司法实践当中法官指定专家证人的现象不断增多，然而受根深蒂固的传统诉讼模式的影响，在美国当事人委托鉴定人仍然是最主要的。⑤

在我国，鉴定人的选任不同于美国的专家证人制度。在刑事诉讼中，侦查机关、公诉机关和审判机关认为需要可以随时委托鉴定人进行鉴定，也就是说控方和审判机关可以委托鉴定人，而辩方则没有这个权利，这就造成了控辩双方不对等性，不利于保护辩方的合法利益，也与我国进行的审判方式改革、吸收当事人主义的精髓，增加对抗制因素的方向不符。而在民事诉讼中，按照现行的民事诉讼法只有审判机关可以委托鉴定人，双方当事人都没有这个权利。民事诉讼解决的是关于私益的纠纷，尊重当事人的主体地位是民事诉讼的本质要求。民事诉讼中应当更注重当事人平等的程序参与权和诉讼效率，主要应由当事人提供证据，承担举证责任，那么当事人理应可以自行鉴定，证明自己主张的正确性。剥夺了当事人的委托鉴定权等于在一定程度上剥夺了当事人证据方面的基本权利——调查取证权，致使诉讼关系构造出现一定程度的变异。

那么在鉴定人的选任方面我们能否全盘借鉴美国的做法？答案是否定的，因为我们国家的诉讼模式与美国有很大的不同，由此决定了鉴定人制度方面不可能完全一样。而且美国的鉴定人制度也并非十全十美，如果不加考虑全盘移植也有“矫枉过正”之嫌⑥。因此我国在对鉴定人选任制度进行改革时应当综合考虑各种情况，采取更为明智的做法。笔者认为，我国传统的由法官来委托鉴定人的做法应予保留。因为法官的中立性比较强，由其选定鉴定人可以使鉴定结论更客观、更公正，防止由于鉴定结论的偏向性带来的重复鉴定或反复鉴定情况，可以大大的提高诉讼效率，节约诉讼资源。但是对法官选定鉴定人的权力也必须加以一定的约束，因为缺乏约束所得出的鉴定结论很难避免其带有某种程度的轻率性和随意性。而且由于思维“惯性”的作用，法官在委托鉴定人的时候倾向于委托其比较熟悉的鉴定结构和鉴定人。这种长期聘任或重复聘任的鉴定人往往产生迎合法官的心理，表面上的公正客观会掩盖实质上的不公正、不客观。“权力分工的必然延伸就是权力制约”，⑦在鉴定人选任方面，最为可行的做法就是赋予当事人在鉴定人选任上以某些程序上权利，从而对法官的选任权起到制约效果。

首先，在刑事诉讼中应取消侦查机关、检察机关的委托鉴定权，统一交由审判机关进行委托鉴定，以防止权利的不对等所导致的控辩双方诉讼地位的失衡。同时为了制约法官的选定鉴定人的权力，体现控辩双方的平等对抗性和程序参与性，应赋予控辩双方申请鉴定权。法官应在规定期限内作出是否同意的决定，如果不同意的，应当出具书面决定并说明理由，控辩双方不服的可以申请法庭复议一次。其次，在民事诉讼中，一方面要保留法官的委托鉴定权，另一方面要赋予当事人以建议权，如果诉讼双方当事人共同申请或建议选择某一鉴定人时，除非有特殊情况，法官应该指定该人为鉴定人。如果双方当事人申请或建议的鉴定人并非同一人，在没有特殊理由的情况下法官应在当事人建议之外另行指定鉴定人，防止给当事人造成“不公正”的印象。⑧此外为了保障当事人的建议权，当事人提出申请或建议时，法官必须在一定期限内作出附理由的决定，当事人不服的可以向法庭申请复议。

（三）完善我国司法鉴定人选任制度的反思与建议

在我国，司法鉴定人的资格在法律上并没有作出明确具体的规则，只是在刑事法中笼统的规定具有专门知识的人。在司法实践中，多年来，对鉴定人的指定或聘请，通常由公检法在审判阶段根据需要，各自独立决定是否委任鉴定人，除了制定本部门内部的技术人员担任鉴定人员以外，根据案件的特殊情况，也可以聘请本部门以外的专家，如大专院校、研究机构或医院等专业机构的专业人员。因此，对鉴定人资格问题的审查就由制定或聘请的机构来把关，从表面上看，这种做法与大陆法系的国家比较相似。但实际上，由于我国并无像大陆法系国家那样的鉴定人入门考试制度，身为公、检、法各机关内设鉴定机构的技术人员，在参与案件的具体鉴定工作之前其资格也无需受到有关部门的审查，也就是说，从头至尾，这些机构内部所属的技术人员的鉴定资格问题，几乎没有经过任何形式的审查或批准。在法庭上，这些鉴定人又基本上不出庭，辩护方也无法对其资格进行质询，因此，即便在资格上存在问题也无从暴露。由于多方面因素的影响，就不可避免的造成我国鉴定人的整体素质不高、业务水平参差不齐的局面。⑨

对于此，为提高司法鉴定人的业务水平，应该建立完善的准入、培养和监督检察制度:

1、实行复合制的鉴定准入制度，是指从事司法鉴定工作的鉴定人员先取得本门认可的鉴定资格，然

后由本人提出职业申请，经由本门或行业推荐，由司法行政机关培训合格后考核授予司法鉴定人资格。这样就可以保证其具有较高的司法鉴定能力和水平，在职业活动方面有司法行政机关的监督，保证了其执业活动的规范性。

2、建立健全业务的培训交流与考核机制

3、建立法官对鉴定结论的实体审查制度。目前司法实践中存在的突出问题之一是，法官对鉴定揭露

不做充分的质证认证对鉴定结论的采信只做程序审查而不做实体审查。这不利于司法鉴定人素质的提升，法官对鉴定结论进行实体审查，可以借鉴美国Dauert标准[1]：（1）审查专家使用的技术是否能够或已经被试验检测过以了解其是否属于虚构；（2）专家使用的技术在同行中的评论和发表状况；（3）该技术错误的潜在概率；（4）该技术在该专家所属专业领域内是否获得认可

4、建立司法鉴定专家库。为对司法鉴定人及鉴定质量严格把关，可以进一步从司法鉴定名册中按照

行业和系统筛选业务水平高、职业道德好和鉴定质量过硬的鉴定人建立司法鉴定专家库。

参考文献：

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

⑧

⑨ 何家弘主编，《司法鉴定导论》，法律出版社2000出版，第97-98页 《美国法律词典》把专家证人解释为：“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。” 孙业群《司法鉴定制度改革研究》，法律出版社2002年12月，第199-201页 程军伟，马永峰《论司法鉴定主体资格》［J］.中国人民大学学报（社会科学版），2008，（3）林广海，张学军.完善我国司法鉴定制度法律之管见［J］.科技与法律，2008，（3）季美娟 《专家证据制度比较研究》北京大学出版社2008年出版（日）谷口安平，王亚新、刘荣军译，《程序的正义与诉讼》［M］.北京，中国政法大学出版社，1996 张桂勇，论刑事诉讼中的鉴定人［J］.中国人民大学学报，1994（4）贺卫方译，美国法律词典［Z］.北京：中国政法大学出版社，1998 i

i[1]美国案例报告 Daubert v.MerrellDow Phaim.,Inc,509U.S.579,8(1993)

参考文献：

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

⑧

⑨ 何家弘主编，《司法鉴定导论》，法律出版社2000出版，第97-98页 《美国法律词典》把专家证人解释为：“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。” 孙业群《司法鉴定制度改革研究》，法律出版社2002年12月，第199-201页 程军伟，马永峰《论司法鉴定主体资格》［J］.中国人民大学学报（社会科学版），2008，（3）林广海，张学军.完善我国司法鉴定制度法律之管见［J］.科技与法律，2008，（3）季美娟 《专家证据制度比较研究》北京大学出版社2008年出版（日）谷口安平，王亚新、刘荣军译，《程序的正义与诉讼》［M］.北京，中国政法大学出版社，1996 张桂勇，论刑事诉讼中的鉴定人［J］.中国人民大学学报，1994（4）贺卫方译，美国法律词典［Z］.北京：中国政法大学出版社，1998

第二篇：论完善我国行政处罚的听证制度

论完善我国行政处罚的听证制度

作者：姚璇

时间：2007/11/22 10:42:00

内容提要：

本文主要围绕《行政处罚法》听证程序的规定，结合国内外一些听证理论和实践，谈一谈目前行政处罚听证存在的主要的问题及解决方法。

序言部分概括了当前听证的发展以及我国行政处罚听证存在的不足，表明写作目的，引出全文。

第一部分以《行政处罚法》的规定为脉络，结合处罚实践，论述我国行政处罚听证的现状及存在的主要问题：听证适用范围过于狭窄、启动听证的规定存在缺陷、有权请求和参加听证的主体单

一、通知的规定过于简单、主持人制度不完善、听证结论的有效影响小、听证形式单一。

第二部分主要参考国内听证研究成果及实践经验，借鉴国外先进听证立法，提出完善我国行政处罚听证制度的几点措施，即：扩大行政处罚听证适用范围、修改启动听证的程序规定、规定行政处罚其他利害关系人的听证请求权和参加听证的权利、完善通知规定、建立规范的听证主持人制度、确立案卷排它原则、丰富听证形式。

最后，在总结全文的基础上，进一步提出修改《行政处罚法》的建议，并呼吁制定统一的行政程序法典。

目录： 引言

一.我国行政处罚听证的现状及主要问题

（一）听证适用范围过于狭窄

1.不包括限制人身自由的行政处罚

2.不包括没收违法所得、没收非法财物

（二）启动听证的规定存在缺陷 1.启动听证的程序单一

2.启动听证的规定语言表述上存在缺陷

（三）有权请求和参加听证的主体单一

（四）通知的规定过于简单

（五）主持人制度不完善 1.主持人的选任欠缺中立性 2.主持人缺乏专业性

3.主持人的职权规定不明确

（六）听证结论的有效影响小 1.没有确立案件排他原则的原因 2.听证结论的有效影响小

（七）听证形式单一

二.完善我国行政处罚听证制度的措施

（一）扩大行政处罚听证适用范围

1.将限制人身自由的行政处罚纳入听证的范围

2.将没收违法所得、没收非法财物纳入听证的范围

（二）修改启动听证的程序规定

1.增加处罚机关应当主动举行听证的规定 2.修改处罚机关依申请举行听证的规定

（三）规定行政处罚其他利害关系人的听证请求权和参加听证的权利

（四）完善通知规定 1.完善通知的内容 2.规定通知的方式

（五）建立规范的听证主持人制度 1.确保主持人的中立性、专业性 2.明确主持人的职权

（六）强化听证记录对最终决定的约束力：确立案卷排它原则 1.案卷排它性制度的概念

2.发挥听证笔录约束力的重要性 3.案卷排它原则的实际运用情况

4.应在行政处罚听证中确立案卷排它原则

（七）听证形式应根据具体情况的不同而多样化 1.可以规定非正式听证 2.可以实行繁简分立原则 3.可以增加事后听证的规定 结束语

论完善我国行政处罚的听证制度

引言

听证制度是行政程序法基本制度的核心，1[1]为各国所广泛采用。美国依其宪法中正当程序条款发展了较为完善的听证程序。英国的自然公正原则要求行政机关在作出对他人不利决定前必须听取对方的意见，每一个人都有为自己辩护的权利。法国的听证被称为对质程序。重要的行政处罚涉及当事人的大额财产及其他重要权益，需要特别慎重对待。基于这种考虑，我国1996年《行政处罚法》率先在行政处罚领域规定了听证程序，这是我国行政程序立法的一个重要突破，具有里程碑的意义。1[2]但是，由于《行政处罚法》已经施行了十年，又缺乏较为详细的配套性规定，尤其是一些重要的制度性建设欠明确与具体，因此，在实际操作中其不足之处已逐渐显现。随着《立法法》、《价格法》、《行政许可法》等的相继出台，听证的范围已从原来的行政处罚领域逐渐向其他行政决定领域、行政决策领域乃至制定抽象行政行为的立法领域延伸。实践中，听证程序的应运已然超越了上述法律规定的范围。1[3]听证这一体现程序公正的核心制度，已越来越广泛地引起世人的瞩目。因此，及时总结以往听证工作的经验，完善行政处罚的听证程序已是一项紧迫任务。本文主要围绕《行政处罚法》听证程序的规定，结合国内外一些听证理论和实践，谈一谈目前行政处罚听证存在的主要问题及解决方法。

一、我国行政处罚听证的现状及主要问题

根据我国法律规定，在行政处罚程序中，行政机关为了查明案件事实，公正合理地实施行政处罚，在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当事人要求，须公开举行听证会，在质证和辩论的基础上作出处罚决定。1[4]《行政处罚法》是我国行政处罚听证制度赖以建立的基础，它对听证程序的规定如下：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：(一)当事人要求听证的，应当在行政机关告知后３日内提出；(二)行政机关应当在听证的７日前，通知当事人举行听证的时间、地点；(三)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；(四)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；(五)当事人可以亲自参加听证，也可以委托１～２人代理；(六)举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；(七)听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治 安管理处罚条例有关规定执行。听证结束后，行政机关依照《行政处罚法》第三十八条的规定，作出决定。从以上规定可以看出，目前我国《行政处罚法》对听证程序的规定较为简单，因此造成理论和实践中存在着一些问题，主要有以下几个方面：

（一）听证适用范围过于狭窄

《行政处罚法》第四十二条关于听证的适用范围是这样规定的：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。也就是说《行政处罚法》用正面列举和反面排除的方法将听证的适用范围限定在责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚上。虽然用了个“等”字，但在有权机关对该“等”字作出法律解释之前，该“等”字并不具有任何实际意义。1[5]所以行政处罚的听证适用范围实际上就仅限于三类处罚事项。行政处罚的种类有：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其它行政处罚（如：劳动教养、驱逐出境、禁止进境或出境、限期出境、通报批评等）。1[6]而只规定三类处罚事项可以听证，范围确实过小。

1.听证适用范围不包括限制人身自由的行政处罚。

从以上规定的字面意义和其所处位臵可以推测出立法者的意图：限制人身自由的行政处罚不适用该法的听证程序而适用治安管理处罚条例的有关规定。而且，关于听证程序适用范围的规定中确实没有包括限制人身自由的处罚在内。所以有必要看看《治安管理处罚条例》中规定的程序，包括：传唤、讯问、取证、裁决四个环节。《治安管理处罚条例》目前已经被2006年3月1日起施行的《治安管理处罚法》所取代，那再来看《治安管理处罚法》中有关处罚程序的规定，包括：调查、决定、执行。可见这两部法规定的程序，其公正性、合理性根本无法和以抗辩、质证为核心的听证程序相比。限制人身自由的行政处罚是最严厉的、对当事人影响最为直接和重大的一种，本应该更审慎、更严肃地对待。从限制人身自由的行政处罚的设定权上就可以看出，立法者一直很重视这类行政处罚。1[7]可是，在行政处罚听证程序的规定中不仅看不到这种谨慎和严肃，而且还仍然适用已经被废止的、相对粗糙的，不符合现代程序精神要求的治安管理处罚条例中的程序规定，这实在让人难以理解的。行政处罚法中的这种规定显然和立法者在处罚权设定中体现出来的重视态度不相符，有违“保护公民、法人或者其他组织合法权益”的宗旨和公正原则。

2.听证适用范围不包括没收违法所得、没收非法财物。

现实案例中，有些没收非法所得、非法财物的数额达数十万元，大大超过罚款的听证金额。如:2005年6月2日，江苏某市环保局对该市一物资回收公司作出了责令限期改正，没收违法所得13.2万元的行政处罚决定。13.2万元的数字远远超过了《江苏省行政处罚听证程序规则》中规定的较大罚款数额，1[8]但由于缺乏听证的依据没有举行听证，不但该公司对处理结果不服，而且在社会上也引起了对该案是否应当听证的广泛争议。1[9]这类案件，不管将其以何种理由排除在听证范围以外，都难以服人。这也是人们在实践中普遍感到必须解决的问题。从某种角度讲，这是客观实际的需要。

（二）启动听证的规定存在缺陷

《行政处罚法》第四十二条的规定“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”。“当事人要求听证的，应当在行政机关告知后３日内提出”。这些规定从启动听证的角度分析存在以下两个问题：

1.启动听证的程序单一。

启动听证的程序只有一种，即依申请举行，不能适应现实的需要。因为在行政处罚案件中有些对于当事人的处罚金额、没收违法所得与非法财物的数额特别巨大；还有一些对特殊企业的处罚，特别是对其进行责令停产停业、吊销许可证或者执照的处罚涉及到广泛的社会公众利益。大名电信一案就是很好的例子。该企业的降价措施使任何一家电信企业都难以经营，对该企业的处罚金额也相当大而且对其的处罚涉及广大电信用户的利益。1[10]这种涉及面广、处罚力度大的案件如果按现有的听证规则，很可能因为被处罚人一人放弃听证权利，造成众多利害关系人和社会公众无法参与听证。对于类似这种行政处罚案件如果不规定处罚机关有义务依照职权直接举行听证，是不利于保护当事人及其他利害关系人权益，也不利于保护社会公众利益的。

2.启动听证的规定语言表述上存在缺陷。

就是这一种启动听证的规定本身也存在语言表述上的缺陷。按照《行政处罚法》法条的规定，当事人要求听证的，“应当”在行政机关告知“后”3日内提出。立法原意是要求行政机关履行提醒义务，同时要求当事人及时行使听证权。但按照我们的语言习惯这样表述就把“告知”作为了“提出”的前提条件，换句话说当事人只能在“告知”后“提出”，如果行政机关由于主客观原因不“告知”，那当事人即使知道有权听证也无法“提出”听证要求。显然该条在语言表述上还是可以再完善的。

（三）有权请求和参加听证的主体单一

理论上，可以把听证参与人定义为，除主持人之外参加听证程序，享有一定权利并承担一定义务的人，包括“参加人”和“其他参与人”。前者包括参加听证程序并与行政决定有利害关系的当事人及其代理人和其他利害关系人；后者包括与行政决定没有利害关系的证人、鉴定人和翻译人员等。1[11]《行政处罚法》多次使用“当事人”这一概念，虽未指明其确系何人，但从整个法律规定来看，应当是指行政机关调查人员认为有违法行为，将要给予处罚的公民、法人或其他组织。可是对于其他利害关系人的地位却没有规定，这显然是不合理的。例如：1998年11月12日，马某在汉口开往上海的客轮上被于某猥亵一案。当时港口公安分局以《行政处罚法》没有相关规定为由，驳回了马某的听证请求，造成马某无法参与听证维护其权益。1[12]这种涉及“其他利害关系人”的案件还有很多，除了侵害型治安处罚案件中权益受被处罚人侵害的受害人，还有环境污染处罚案件中的受污染一方、多个被处罚人中未申请或未按规定申请听证的拟被“共同处罚人”，他们都是“其他利害关系人”。在这些案件适用听证程序时，赋予他们申请或经行政机关通知而参加听证的权利是理论和实践不可回避的问题。1[13]

（四）通知的规定过于简单

在合理的时间前得到通知是当事人的权利，也是程序公平的最低要求。听证往往涉及当事人的重要权利，当事人有必要了解听证所涉及的事项、听证如何进行，只有这样，当事人才能进行充分的准备，与行政机关形成有效的对抗。1[14]因此，通知的内容不能过于简单。我国《行政处罚法》第四十二条第一款第二项规定“行政机关应当在听证的７日前，通知当事人举行听证的时间、地点”，仅列时间、地点为通知内容，就过于简单。这种没有关于听证的事实问题和法律问题要点的通知并无实质性的作用，当事人往往明知可以要求听证和听证即将举行却不知或无法有针对性地作充分的准备，以致听证对当事人权利的保护作用大打折扣。1[15]另外对于通知的方式《行政处罚法》也只字未提。

（五）主持人制度不完善

听证会的实质在某种程度上与司法庭审相似，如同法官的听证主持人在听证会上的作用可想而知，其自身素质水平、独立性以及职权如何将直接影响到听证会的效果，这一点也为实践所证明。《行政处罚法》第四十二条第一款第四项规定“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避”。这样简单的规定显然不能符合建立规范的主持人制度的要求，主要有以下三个问题：

1.主持人的选任欠缺中立性。

从以上规定可以看出，在行政处罚听证程序中，听证主持人与案件调查人员是内部的职能分离关系，并且与案件有厉害关系者，可以被申请回避，因此，此环节可以保证某种程度的公平。1[16]但是，分析我国现行规定与实际做法，主持人基本由行政机关内部工作人员担任：或者由行政机关有关负责人担任，或者由行政机关负责法制工作的机构的工作人员担任，或者笼统规定由行政机关的非调查人员担任，或者简单规定由行政机关负责人指定。不管采用何种具体方式选任主持人，由于主持人就是拟作决定的行政机关的工作人员，总是难免让当事人感觉到主持人与调查人员在共同对付自己。

2.主持人缺乏专业性。主持听证，需要主持人熟悉相关行政管理领域的专业知识和涉及的法律规范，同时还需要主持人具备控制听证进程的能力，对主持人提出了较高的专业要求。但行政处罚法目前对主持人的专业性规定不多，也缺乏培训制度，导致实践中不少地方出现了怕当主持人、不愿当主持人的现象。

3.主持人的职权规定不明确。

听证主持人在听证程序中的地位类似司法程序中的法官。为了保证听证的顺利进行，各国都规定了听证主持人在听证中享有的权力。如韩国、日本规定了主持人主持听证的权利；美国、葡萄牙和我国澳门地区不仅规定主持人有组织听证的权力，还有作出初步决定或者对决定作出建议的权力。1[17]遗憾的是《行政处罚法》没有明确规定听证主持人的职权。以上问题现在尚未突显出来，但随着行政程序制度建设和改革的深化，已经适用听证程序范围的逐步扩大，这些问题迟早会被提出来深入讨论的。1[18]

（六）听证结论的有效影响小

我国《行政处罚法》第四十二条第一款第七项规定：“听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章”。第四十三条规定“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。”第三十八条规定调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出决定。

1.《行政处罚法》没有确立案件排他原则的原因。

从以上规定可见，处罚决定的作出应当充分考虑和重视当事人在听证程序提出的意见及证据材料，但听证笔录及相关材料并不构成决定的唯一依据。暗含的意思似乎是，行政机关要以事实为根据、以法律为准绳作出决定，而这仅仅依赖听证程序未必能做到。这种考虑有其道理。(1).听证程序查清事实的功能确有其局限性，不能过于依赖；(2).从行政效率、经济成本以及法律秩序稳定性考虑，不宜也不可能多次举行听证会。处罚决定的作出，必须建立在可靠的事实证据和合理的分析基础之上，仅仅依赖一两次听证会，是不够的。1[19]所以，《行政处罚法》当初没有确立案件排他原则。

2.听证结论的有效影响小。

《行政处罚法》的这种规定，没有对听证笔录的效力作出规定，未在制度层面上确立案卷排它原则。这样实际上就难免使得听证活动的作用大打折扣，造成听证结论的有效影响小。也就是说，在现有规定的情况下，行政处罚的决定人仍可凭在听证案卷记录之外的当事人所未知悉和未申辩的事实作为依据去作出处罚决定，这实际上是与听证程序所要求的对当事人所举证、陈述和辩论所认定的事实予以充分考虑，和行政机关不得以当事人不知晓和未经辩论的事实为依据作出裁决的本质特征相背离的，其后果将使听证结论的有效影响小，难免成为某种形式的走过场而已。在目前实践中，很多听证会结束后，行政机关并没有根据听证会上当事人提交的证据作决定，出现了“听而不证”现象。1[20]1996年11月，北京市某区环保局对一美食娱乐中心因噪音污染以及未经建设项目环境保护审批、验收而擅自运行等问题进行处罚的过程中，就把听证程序误解成一种只是听取当事人意见的程序，没能充分发挥听证会的作用。1[21]

（七）听证形式单一

行政必须兼顾民主和效率。在追求效率的同时，要保证最低限度的公正，而在讲究民主的同时，必须保持适度的效率，以避免民主成为过分的奢侈品。一般而言，举行听证会要求行政机关有足够的人员、时间和财力。同时，它对参加人也有一定的要求，例如按时到场，举证质证、辩论等。所以不是所有处罚案件都必须适用听证程序。同样地，适用听证程序的处罚案件有轻重缓急之分，所以不一定所有能适用听证程序的处罚案件都应当严格适用同样的听证程序。《行政处罚法》只规定了一种听证形式。这既不适应行政听证制度的自我发展，也不能满足现代行政管理的需要。听证要遵循保证工作效率的原则，也就是说行政处罚的听证不但要求民主、公正，而且也要求效率。如果不同情况的处罚案件都只适用一个听证程序，就会造成工作效率低下，其结果也不利于公众的利益和社会的发展。特别是在行政处罚案件的听证范围逐渐趋于扩大的今天，面对不同的案件，要处理好公正与效率的矛盾，成本与收益的关系，只有一种听证程序是不够的。

二、完善我国行政处罚听证制度的措施

（一）扩大行政处罚听证适用范围

1.将限制人身自由的行政处罚纳入听证的范围。

应把限制人身自由的行政处罚，如行政拘留、劳教等纳入听证的范围。无论何种原因，都不应该将限制人身自由的行政处罚排除于听证程序之外。1[22]。因为，就剥夺相对人的权利性质而言，限制、剥夺人身自由的行为罚其严厉程度超过财产罚。在公民的基本权利序列中，人身自由权是优于财产权的，而对公民最重要的人身自由权利的保护程度却不及其他权利，不能不说是现有听证制度的一个缺陷。所以，我的建议是：要么先修改《行政处罚法》第四十二条第二款，将“依照治安管理处罚条例有关规定执行”改为“依照治安管理处罚法有关规定执行”，然后再在《治安管理处罚法》中建立听证制度。要么就直接修改《行政处罚法》听证的适用范围，把限制人身自由的行为罚，如：行政拘留、劳教等纳入行政处罚听证程序。建立人身罚相应的听证制度，既是健全听证制度的重大措施，也是完善我国基本人权法律保护制度的一项重要内容。

2.将没收违法所得、没收非法财物纳入听证的范围。

应把与罚款听证金额等值的没收违法所得与非法财物的行政处罚和罚款一并都纳入听证范围，以体现财产罚的公平性。1[23]

（二）修改启动听证的程序规定

1.增加处罚机关应当主动举行听证的规定。

首先，可以参考《行政许可法》第四十六条将《行政处罚法》第四十二条有关规定修改为：法律、法规、规章规定实施行政处罚应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政处罚事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。

其次，应当完善“法律、法规、规章”中对于“应当听证的事项”的规定。因为如果没有在法律、法规、规章中规定配套的应当听证事项的规定，那么《行政处罚法》的这条规定也就等于一纸空文。

2.修改处罚机关依申请举行听证的规定。

修改后的规定在语言表述上不应将处罚机关的“告之”作为当事人“提出”听证的先决条件，也就是说当遇到法律规定当事人可以提出听证请求的处罚案件时，处罚机关应当主动告知当事人有权要求听证，但是如果由于主客观原因处罚机关没有履行告之义务，当事人也可以直接向处罚机关提出听证要求，处罚机关在接到当事人申请后应按照规定启动听证程序。

（三）规定行政处罚其他利害关系人的听证请求权和参加听证的权利

由于行政机关的处罚决定往往影响到第三者的合法权益，那么就有必要允许他们申请或经行政机关通知而参加听证。很多国家的听证参加人的范围都有扩大趋势。比如：在美国，听证参与人包括“当事人”和“参加人”，近年来，法院对于当事人、参加人范围的扩大一般持支持态度；德国将权利或利益直接或见解受行政决定影响之人都以当事人对待；1[24]日本《行政程序法》中规定：听证主持人认为必要时，即对非案件当事人的第三人，依照作出该不利益处分所依据的法令，认为其与该不利益处分有利害关系时，听证主持人可要求该利害关系人参加听证程序，或者许可其参加该听证程序的申请。依此规定，不利益处分中，所有利害关系人的参加听证或参加听证的申请权均受到法律保护。1[25]我国《行政许可法》第四十七条也规定“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利”。因此，我认为《行政处罚法》应当明确其他利害关系人的权利。可以增加一款规定“与拟作出的行政决定有法律上利害关系的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人申请参加听证，或者由主持人通知参加听证”。1[26]

（四）完善通知规定

1.完善通知的内容。

处罚机关举行听证，作出处罚决定前，应当告知相对人听证所涉及的主要事项和听证时间、地点，以确保相对人有效行使抗辩权，从而保证行政处罚决定的适当性与合法性。只是笼统地规定应当告知及听证举行的时间、地点，而不涉及听证的主要问题，相对人就无法做必要的听证准备，难以行使自卫抗辩的权利。美国联邦行政程序法第554节乙款规定，通知必须包含下列事项：

(1).听证的时间、地点和性质；

(2).举行听证的法律根据和管辖权限；

(3).听证所要涉及的主要事实和法律问题。

“如果行政机关仅仅通知当事人出席听证，没有通知听证的问题，因而当事人无法准备防卫，根据这种听证所作出的裁决，违反法律的规定和正当法律程序要求，因此无效”。1[27]这些规定对完善行政处罚法有一定的借鉴意义。

结合我国实际，行政处罚听证的通知内容应当包括：(1).当事人或者利害关系人基本情况；(2).听证时间、地点；(3).主持人基本情况；

(4).拟作出的处罚决定，事实、依据和理由；(5).听证的主要程序；

(6).当事人、利害关系人的权利义务；(7).缺席的法律后果等。

并且应当规定，通知没有行政处罚决定的内容、听证涉及的事实问题与法律问题的，行政处罚无效。1[28] 2.规定通知的方式。

通知的方式一般应采用书面的方式进行，必要时，可以进行公告。实践中听证前的告知通常采用三种方式：一是书面直接送达，二邮寄告知，三是公告送达。各地及各部门实施行政处罚法的具体办法除规定上述三种送达方式外，还包括委托送达，口头告知（但要记入笔录）等。1[29]可以作为修改《行政处罚法》的参考。

（五）建立规范的听证主持人制度

1.确保主持人的中立性、专业性。

正如法官必须在诉讼中保持中立，必须熟悉法律，并掌握如何控制庭审进程的技巧一样，主持人也应当在听证中保持中立性、专业性。惟有中立，才能确保主持人不偏不倚地对待所有参与听证的主体；惟有专业，才能确保行政听证高质量地顺利进行。美国这方面规定比较完善：美国的听证主持人称为行政法官，他们由文官事务委员会从具有律师资格和工作经验的人中，通过考试录用；行政法官具有独立性质，不受行政机关首长直接控制，除非有文官事务委员会所规定和确认的正当理由，否则行政法官不能被罢免。行政机关无权自己任命行政法官，只能从文官事务委员会所确认合格的人员名单中选择任命人员。他们在编制上是所在机关职员，在任免、工资等方面，不受所在机关控制，1981年修正的州示范行政程序法，规定行政法官集中使用制，即在州行政部门设立行政听证局，行政法官根据听证局的指派可以在不同机关服务。不难看出，美国的行政法官从有律师资格和行政经验的人员中选任，专门从事听证工作，富有经验，有独立于行政机关的一系列保障，更有利于公正决定的作出。1[30]因此，在我国，完善主持人制度的上策无疑为借鉴美国的做法，建立行政听证官制度。而中策则是发挥行政机关法制工作机构在听证中的积极作用。我国大多数行政机关内部设有法制机构或专门工作人员，负责本机关的法律事物。经过多年建设，这些法制机构及工作人员已有相当规模，他们在处理法律事务过程中，积累了丰富的行政管理和法律方面的知识和经验，他们相对独立于执法调查人员，也比较客观公正，先由他们集中承担本机关的听证主持人工作是适宜的。1[31]总之，应当尽可能确保主持人的中立性、专业性。考虑到在中国建立此项制度的较大困难，目前以采用中策为宜。1[32]

2.明确主持人的职权。

建立规范的听证主持人制度还应当明确主持人的职权。从主持人的性质来看，他应当享有指挥听证程序进行的权力，具体包括：决定听证会的进程；决定是否中止、延期举行听证会；接纳双方证据，对过分重复、不重要的证据予以排除；进一步收集证据，弄清案件事实；采取必要措施，维护听证会秩序；以及最后拟定听证报告等等。还有一点很重要，就是应当考虑赋予主持人就案件作出建议性决定的权力。一方面是因为他主持听证，对案情清楚，能够提出合理建议。另一方面是因为行政机关作决定的人员可能没有参与整个听证，而听证材料又往往篇幅浩大，很难在短时间内根据或充分考虑这些材料作出公正合理的决定，因此，作决定时事实上少不了主持人的帮助。但最后的决定往往会涉及一些需要作通盘考虑的事项，而主持人对此可能会缺乏了解和掌握，因此，决定又不能由主持人最终作出。美国的行政法官在法律规定的情形下可作初步决定和建议性决定。对于初步决定，行政机关可以进行主动复议，以纠正偏向；建议性决定也主要是提供行政机关作最后决定时参考。这就较好地界定了机关首长与听证主持人之间的职责范围。1[33]

（六）强化听证记录对最终决定的约束力：确立案卷排它原则

1.案卷排它性制度的概念。

案卷排它性制度是指行政机关按照正式听证程序作出的决定只能以案卷为根据，不能在案卷以外，以当事人未知悉和未论证的事实为根据。目的是保障当事人有效行使陈述意见的权利和反驳不利于自已证据的权利。法院也只能以案卷中的记录为根据，审查行政决定合法与否，行政机关也可以以此为由排除干扰，独立作出决定。1[34] 2.发挥听证笔录约束力的重要性。

听证笔录的约束力是行政决定听证制度的核心问题，因为听证制度的设计是将对实体公正的追求臵于行政效率之上，如果听证的记录对行政机关作出决定没有任何约束力，当事人主张未能反映在决定中，则听证会的进行就没有了任何意义，流于形式，反而徒费人力、物力，降低行政效率，对当事人的心理也造成严重伤害，增加了当事人对行政决定的抵触情绪。作为一项高成本的制度，确保听证会能对最终作出正确决定真正发挥作用，是这项制度的生命力所在。

3.案卷排它原则的实际运用情况。

目前在一些法律、法规中已经确立了听证程序的案卷排它原则。如：《行政许可法》第四十八条规定“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。”《劳动行政处罚听证程序规定》第十六条规定：“劳动行政部门不得以未经听证认定的证据作为行政处罚的依据”。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百二十二条规定“公安机关负责人应当根据听证情况，按照本规定第九章的规定作出处理决定”，虽然没有将“听证笔录”作为公安机关作出处理决定的根据，而是将“听证情况”作为根据，但听证笔录就是听证情况的完整记录。因此，意思也是一样的，对于举行了听证会的行政处罚案件，应当根据听证笔录作出行政处罚决定。《上海市行政处罚听证程序试行规定》第二十六条规定：“听证笔录应当作为行政机关作出行政处罚决定的依据”。

4.应在行政处罚听证中确立案卷排它原则。

我认为，为了充分发挥行政处罚听证程序的效能，应当在行政处罚听证中确立案卷排它性制度。即：处罚机关对经过处罚听证作出的处罚决定只能以案卷为根据，其中的证据以及有关文书必须是经过处罚听证所查证属实的；不能在案卷以外，以当事人所未知悉和未辩论的事实作为依据。如果处罚机关要采用听证案卷记录以外的事实和证据，必须告知当事人，并对其提供辩论的机会或重开听证会。建立处罚听证程序的案卷排它性制度对强化听证程序意识，保障当事人听证的合法权益，防止处罚机关滥用职权意义重大。同时，这一制度的建立，也有助于凸现听证主持人所作的听证报告书的作用。这对于强化听证主持人的权利义务观念，促进听证主持人的规范化建设将起到积极的作用。1[35]

（七）听证形式应根据具体情况的不同而多样化

我国应在完善和规范行政处罚基本听证程序的同时，视不同案件的具体情况，采用更为多样的听证形式，规定多种形式的听证也可避免因行政处罚听证范围的扩大而导致效率低下。

1.可以规定非正式听证。1[36] 听证可以分为调查性和裁定性两种，又称为非正式听证和正式听证。正式听证又称审判性听证，是指当事人一方有权对另一方所提的证据发表意见，进行口头辩论和质证，而行政机关必须根据听证的记录作出决定的程序。非正式听证是指行政机关在制定法规或作出行政裁决时，只需给予当事人口头或书面陈述意见的机会，以提供行政机关参考，行政机关不须基于记录作出决定。1[37]非正式听证是处罚公开的体现，一方面可以增进处罚机关吸收各种不同的意见，使处罚决定更加科学、适当；另一方面可以弥补正式听证牺牲工作效率的缺陷。规定非正式听证也是对《行政处罚法》规定的当事人陈述权、申辩权的具体落实和保障。相比正式听证，非正式听证具有成本低、灵活性强、效率高的特点。听证本质上是行政机关提供给相对人对将作出的行政决定陈述、申辩的机会和权利，非正式听证和正式听证都能保障相对人这种权利的行使，区别在于正式听证对于相对人权利的保障在形式上更为严格，更有利于相对人权利的行使，更能增加许可机关保障相对人权利和依法行政的责任感，但是相比非正式听证，成本较高。因此，我认为对于那些关系公众切身利益的处罚事项以及处罚机关必须采取正式听证程序的，处罚机关应遵守规定采用正式听证形式。除此之外，在法律没有规定排除听证的例外情况和非紧急情况下，处罚机关可以适用非正式听证。

2.可以实行繁简分立原则。

行政处罚程序分为一般程序和简易程序。听证程序也可以根据具体情况适用繁简不同的一般程序和简易程序。一般说来，涉及社会或相对一方权益越大，适用的程序就应越严密；反之，可以考虑采用简单、便捷一些的听证程序。这里面实际上有个利益权衡问题，即在被保护的利益和因此产生的各种消耗之间进行权衡，以期不导致得不偿失的后果。当然，在适用非正式、简易听证程序实现行政效率目标的同时，要通过具体制度保证最低限度的公正。听证程序的核心是参加人的了解权和陈述、申辩权。这两项权利是公证不公证程序的分水岭。即使适用非正式听证或最简单的听证形式，也必须确保当事人这两项权利，确保效率不脱离公正。1[38] 3.可以增加事后听证的规定。

行政处罚听证程序缺乏事后听证的规定。事后听证程序的缺乏同样导致了听证程序适用范围的狭窄。借鉴世界上听证较为发达国家的实践经验，可以发现，听证并不一概采取事先听证的形式，而是区分不同的情况，分别采取事先和事后两种听证形式。甚至存在事后听证的比例高于事前听证的情形。1[39]听证在行政处罚决定作出之前事先进行，以避免当事人陷入不可弥补的损失之中。但是有些听证也可以在行政处罚决定作出之后举行。例如，在紧急情况下，行政机关必须立即作出决定，否则将使公共利益遭受不可弥补的损害；而行政决定的作出又不能违背最起码的公正程序，即不要任何形式的听证程序。此时，可以在时间上予以变通，举行事后的听证。

结束语

我国行政处罚的听证制度，是基于《行政处罚法》有关听证的规定建立起来的。但是，由于《行政处罚法》关于听证的规定仅两条，过于原则、抽象，而且施行已有十年。因此，导致听证程序缺乏可操作性，一些重要的制度，如职能分离制度、主持人制度、案件排它制度等，欠明确与具体。对于听证的适用范围、听证参加人的资格和地位、听证的形式等方面的规定，也已不能适应听证发展趋势和处罚实践的需要。这些都严重影响到行政处罚听证制度功能的发挥。所以，我认为要完善我国行政处罚听证制度，首要任务应尽快修改《行政处罚法》有关听证程序的规定，重点放在扩大听证范围和参加人范围、修改启动听证的程序、建立规范的主持人制度、确立案卷排它原则、丰富听证形式等方面上。当然，综上暴露的问题，仅依靠某部法律的修补来解决是不够的。我们期待能有一部统一的行政程序法典或者统一听证制度的单行立法，将包括处罚听证程序在内的行政听证程序进行全面的规定。这对于统一听证规则，发挥听证制度在行政处罚领域以及其他各个行政领域的积极作用有着重要的意义。参考文献：

1.马怀德主编：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版 2.刘勉义著：《我国听证程序研究》，中国法制出版社2004年版 3.章剑生著：《行政程序法基本理论》，法律出版社2003年版

4.应松年主编：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版 5.罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2000年版

6.马怀德著：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年版

7.胡锦光、牛凯主编：《以案说法〃行政处罚篇》，中国人民大学出版社2000年版 8.姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版

9.蒋勇、刘勉义著：《行政听证程序研究与适用》，警官教育出版社1997年版 10.杨惠基主编：《听证程序理论与实务》，上海人民出版社1997年版 11.王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版

1[1] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第270页。1[2] 参见马怀德主编：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版，第9页。1[3] 参见刘勉义著：《我国听证程序研究》，中国法制出版社2004年版，第18页。1[4] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第231页。1[5] 胡锦光、牛凯主编：《以案说法〃行政处罚篇》，中国人民大学出版社2000年版，第296页。

1[6] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第222页。1[7] 参见《行政处罚法》第九条。1[8] 根据《江苏省行政处罚听证程序规则》第二条规定：对经营活动中的违法行为处以20000元以上的罚款属于较大数额罚款。

1[9] 胡广明：《本案没收违法所得是否应当听证》，http:// 1[30] 参见王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第418页。1[31] 刘勉义著：《我国听证程序研究》，中国法制出版社2004年版，第81页。1[32] 马怀德主编：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版，第294页。

1[33] 刘勉义著：《我国听证程序研究》，中国法制出版社2004年版，第81-82页。1[34] 蒋勇、刘勉义著：《行政听证程序研究与适用》，警官教育出版社1997年版，第47页。

1[35] 参见马怀德主编：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版，第294页。

1[36] 非正式听证可以不受上文提到的案件排他原则的制约。这点也是其区别于下文提到的简易听证程序的一个重要方面。

1[37] 章剑生著：《行政程序法基本理论》，法律出版社2003年版，第110页。

1[38] 参见刘勉义著：《我国听证程序研究》，中国法制出版社2004年版，第67-68页。1[39] 王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第421页。

第三篇：简述我国的司法鉴定制度

 简述我国的司法鉴定制度

文/北京市集佳律师事务所 李洪江

【摘要】本文试图从我国民事诉讼领域关于司法鉴定的法律规定、启动主体、性质、证明力等方面论述目前我国司法鉴定制度的基本现状，进而探讨司法鉴定的中立性对民事案件判决结果的影响。考虑到民事、刑事、行政诉讼领域的区别，本文仅将民事诉讼领域的相关司法鉴定制度作为研究对象。

【关键词】司法鉴定 鉴定结论 证据 证明力

司法鉴定结论已经成为影响民事诉讼判决结论的重要证据形式，特别是涉及专门性问题时，法官或者当事人会借助“司法鉴定结论”作为其诉讼主张的重要依据，在专利侵权诉讼、商业秘密侵权诉讼、著作权侵权诉讼等领域屡见司法鉴定结论的身影。司法鉴定结论在协助法官理解专门性问题方面确实起到了至关重要的作用；但是某些案件先后出现两份甚至多份完全相反的鉴定结论的情况屡见不鲜，可以说司法鉴定在发挥其积极作用的前提下，也颇被当事人诟病。

一、我国关于司法鉴定制度的法律规定

我国《民事诉讼法》第72条规定：人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。

相应的，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条至第29条以及第71至72条对司法鉴定做了更加细致的规定，主要涉及委托鉴定、重新鉴定、鉴定结论的审查、证明力等内容。

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第1条对司法鉴定的内涵做出了规定：司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。该条规定是迄今为止关于“司法鉴定”作出的具有规范性法律文件性质的解释，具有一定的权威性。

二、我国司法鉴定程序的启动主体

1、职权型司法鉴定制度

在大陆法系国家，司法鉴定人被认为是“法官的科学辅助人”，鉴定人参加诉讼的目的是为了弥补法官对专门性知识的不足，因此法官为了实现案件的正常审理常常“依职权”委托鉴定机构对专门性问题出具鉴定结论，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第404条规定：鉴定人的选定与其人数，均由受诉法院决定。甚至在法国，司法鉴定人往往被视为合议庭的组成人员，要按照法官的指令将鉴定结论作为发现事实的一种方式，实质上是代替法官所从事的职务性活动。职权型司法鉴定制度在弥补了法官专门性知识的前提下，由于在实践中法官过分依赖“鉴定结论”，导致鉴定结论直接越俎代庖，代替法官作出侵权与否的结论的现象层出不穷，成为法官规避“审判责任”的挡箭牌。

2、当事人型司法鉴定制度

在英美法系国家，司法鉴定人被认为是“当事人的专家证人”，协助当事人一方向法官阐述案件的专门性问题。根据该制度，诉讼中当事人双方根据“举证

责任分配原则”决定应否进行鉴定、进行何种鉴定或由谁鉴定等事项。当事人型司法鉴定制度是当事人主导诉讼体制的典型特点。

当事人型司法鉴定制度将法官设置为“中立状态”，举证责任完全由当事人双方承担，减少了“司法腐败”发生的可能性；但是当事人自行委托鉴定往往导致“鉴定人”成为“当事人”的“附庸”，“重复鉴定、多次鉴定”的现象不可避免。

3、折中主义司法鉴定模式

完全照抄照搬国外的司法鉴定制度的模式并不是“唯物论者”的主张，尊重我国司法鉴定实践，结合我国审判实践，制定符合中国实际的司法鉴定制度启动模式是我国民事诉讼法给出的答案。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第2款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，没有在人民法院指定的期限内提出鉴定申请并预交鉴定费用的，承担举证不能的法律后果。

但是上述条文并没有要求“当事人必须按照法院的要求提出鉴定申请”，如果负有举证责任的当事人单方委托鉴定的，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也采取了默认的方式，该《规定》第28条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。《司法鉴定程序通则》第11条规定：司法鉴定机构应当统一受理司法鉴定的委托。《最高人民法院民事审判第一庭<关于民事诉讼证据的若干规定>的起草说明》也认可了“当事人自行委托司法鉴定”的法律地位：对于当事人自行委托鉴定的鉴定结论，第二十八条将其作为当事人提供的证据，另一方当事人提出足以反驳的证据并申请重新鉴定的，人民法院应予允许。

可见，我国民事诉讼法既规定了“依职权”委托鉴定、“当事人申请法院同意”委托鉴定以及“当事人自行”委托鉴定三种模式并行的“司法鉴定模式”。这符合我国诉讼体制从“法院的职权主义”向“当事人主义”转型的历史特征，既吸收了大陆法系和英美法系关于“司法鉴定制度”的优点，又结合自身实际做了突破和创新。

三、我国司法鉴定结论的性质

我国《民事诉讼法》第63条规定：证据有下列几种：

（一）书证；

（二）物证；

（三）视听资料；

（四）证人证言；

（五）当事人的陈述；

（六）鉴定结论；

（七）勘验笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。同时第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

可见，我国民事诉讼法将司法鉴定结论的性质归结为“民事诉讼的证据”；如果是因当事人的主张而提供的鉴定结论应当是第64条第1款规定的情形；如果是人民法院根据需要委托鉴定部门作出的鉴定结论，则属于第64条第2款规定的情形。

四、我国司法鉴定结论的证明力

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第71条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认

定其证明力。第72条规定可以视为“当事人单方委托鉴定结论的证明力的规定”：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。

实践中，笔者提出如下建议，即法官可以根据案件的具体情况，在遇到专门性问题需要委托司法鉴定的情况下，分类采取不同的应对策略：

（1）如果当事人没有自行委托司法鉴定，并在诉讼中申请法院委托司法鉴定的，法官可以“同意”委托司法鉴定的申请；

（2）如果当事人没有自行委托司法鉴定，并在诉讼中拒绝法院委托司法鉴定的要求的，法官为了“实体正义”的需要，可以要求其承担举证不能的法律后果或者“依职权”委托鉴定；

（3）如果当事人自行委托司法鉴定，对方当事人认可或者没有相反证据足以反驳的，应当根据审判经验作出是否采纳司法鉴定的判断；不能因“自行委托”而机械式的不予认可；

（4）如果当事人自行委托司法鉴定，对方当事人有相反证据足以反驳的，可以委托“重新鉴定”。

总之，我国民事诉讼法律法规已经对司法鉴定制度做出了比较详尽的规定，应当认真理解、消化其立法本意，结合我国审判实践的特点，充分尊重我国“依职权”委托鉴定、“当事人申请法院同意”委托鉴定以及“当事人自行”委托鉴定三种模式并行的“司法鉴定模式”，而不能机械地“以一概全”，无视其他规定的存在。

注释：

①谢怀拭译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社，2001年，第99页。

②谌湫鸿、谌宏伟，《论民事司法鉴定程序的启动》，摘自：http://china.findlaw.cn/，2011年7月25日。

③“最高院于2002年颁行的《关于民事诉讼证据的若干规定》实际赋予了民事诉讼当事人的司法鉴定启动权。如果由公检法垄断鉴定程序的启动权，万一鉴定错了，当事人的权利很难保障；赋予当事人启动权，也有利于保障人权。” 中国政法大学陈光中教授，摘自：.cn，2011年7月25日。④“最高院于2002年颁行的《关于民事诉讼证据的若干规定》实际赋予了民事诉讼当事人的司法鉴定启动权。如果由公检法垄断鉴定程序的启动权，万一鉴定错了，当事人的权利很难保障；赋予当事人启动权，也有利于保障人权。”中国政法大学陈光中教授，摘自：.cn，2011年7月25日。

第四篇：一论制度完善

一论制度完善

制度是企业发展的关键，制定、健全、完善现有制度，形成周全缜密的制度体系，对于各个公司，尤其是新成立的公司有着十分重要的意义。

1.要根据岗位设置细化各项配套制度。首先要根据我部的现有制度体系和目前搅拌站、项目部的优秀管理经验，为分公司的每一个岗位制定科学、具体、精细的职位说明书，明确每一岗位的岗位名称、工作项目、工作依据、工作权限、工作标准、工作责任、责任追究等内容，将各个岗位的工作任务和责任细化、量化。其次要细化各项工作配套制度，尤其是与安全生产相关的制度，必须明确具体的操作程序和内涵，明确各岗位之间、各部门之间的工作流程、工作程序，以确保环环相扣，使之形成一整套监督措施和管理办法，相互监督，相互促进，共同发挥作用。

2.要围绕核心业务明晰各项工作流程。制定制度时必须制定具体、严谨的制度执行措施，使极具原则性的制度措施、原则性的要求、抽象的制度条文明确化、具体化，以便有效地发挥制度的规范作用。同时，在复杂具体精细的工作流程中，提炼出核心内容，明晰每一个工作流程，如原材采购、安全生产、质量管控、经营结算及战略管理等，再根据这些核心内容的实际情况，把流程简单化、具体化，用流程来推动制度执行者的工作，让制度执行者通过该流程就知道自己

该做什么，要做什么，要怎么做。万科的企业文化中有这么一项：“宁可牺牲效率，也要遵守制度、服从制度流程。”对于各个分公司而言，成立之初就要形成服从制度流程的文化氛围。

3.要根据权变管理理论的指导思想及时修改、整合、完善各项制度。权变管理理论提出，没有通用、一成不变的管理方法适用于所有组织，同样，随着时间的推移和市场环境的变化，制度也要进行相应的调整。首先，要对以往建立的各种制度进行认真的梳理，对那些实践证明不起作用、无法执行的制度要予以废除，对交叉重叠相互矛盾的制度要重新整合，对新兴领域要立刻研究制定相关制度，填补制度建设的空白。其次是要及时根据外部环境的变化将不全面、有缺陷、有漏洞的制度修改完善，健全制度体系。三是要将所有制度汇编成册，人手一份，使全体员工知晓制度的内容，做到心中有数，同时要做好执行制度的宣传、准备工作，从而促使员工在工作中能严格按制度执行。

制度完善是一项长期工作，必须随时根据外部环境变化推陈出新，唯此才能为企业各项管理奠定完善的制度基础。

商品混凝土部 宋俊楷

第五篇：论如何完善我国法制体系

论如何完善我国法制体系

随着改革开放的推进，市场经济的发展，我国形成了一套独具中国特色的法制体系。但是其中不免存在一些不足，因此我们需要不断完善它，以此来减弱它的滞后性。

完善我国法制体系，需要建立渠道畅通的公民监督方式。在行政公开、行政听证的条件下，公民的信访、举报、检举等制度应及时完善，使宪法规定的公民的监督权、批评权、建议权、申诉权、检举权得以切实行使。与以上监督机制相配套，在具体运作上，我们针对监督机制，还应建立科学合理的监督人员遴选机制和激励机制。监督人员应具备严格的条件，具有专门的知识、经验和品德，并经选举推荐产生，专职地实施监督。同时，在监督人员的工资、奖金、退休金及家庭安全方面应予以切实保障。

随着经济的不断发展，社会的不断进步，法制体系的建设也需要跟上脚步。在全球化的今天，衍生了不少新的商机。越来越多的人更倾向于在网上进行交流、活动。如网上购物，网上开视频会议等等。针对此事，我国也将淘宝上消费者的权益写入了法律之中。这正是我国领导人对我国法制体系完善的具体体现。同时，也体现了法制体系的构建需要结合实际情况，以切实保护公民的利益。

法制体系的构建，需要大力进行法制宣传，使公民认识认识到，有法可依，有法必依。宣传的手段有许多种，但要避免太过死板。也就是说要讲究宣传的方法，既要让公民理解法律，还要让公民认识到守法的重要性及必要性。例如，可以制作宣传手册，在手册中穿插漫画。当公民的利益受到侵害时，大力提倡公民拿起法律的武器维护自己的权益。近几年来，农民工因老板拖欠工资而打官司的时有发生，体现了老百姓的法律意识也在不断提高。

完善我国的法制体系，还需要我们每一个人从自我做起，不断加强自身道德修养。只有每个人的道德素质提高了，违法事件发生的几率也就小了，自然社会也就更加和谐，国家更加稳定。同时，也需要加强家庭教育和学校教育，让每一个注入社会的新鲜血液都能遵纪守法，成为一个合格的公民。

完善我国法制体系，是保障改革开放和现代化建设顺利进行的需要，是实行依法治国、建设社会主义法治国家的需要，是广大人民群众的共同愿望。在发展法制体系的进程中，同时要看到，由于受到我国经济、文化等状况的制约，完善法制体系是一个渐进的过程。要从我国的实际出发，沿着社会主义的方向和轨道，有领导、有秩序、有步骤地进行法制体系的建设。

总之，健全我国的法制体系，是一个复杂的系统工程，我们还需要做大量的工作，还要通过长期不懈的努力，我国法律制度必将进一步完善，人民期盼建立的民主、法制、高效和廉洁的政府也一定会实现。