我国保荐人制度的完善

第一篇：我国保荐人制度的完善

浅谈我国保荐人制度的完善

一、我国保荐人制度概述

保荐人制度是由保荐人负责发行人的上市推荐和辅导,核实发行人的证券发行与上市文件资料是否真实、准确、完整,协助发行人向公众进行信息披露,并承担风险防范责任的一种安排。保荐人一般由证券公司或投资银行担任,而具体的证券发行保荐工作由保荐人内部具备专业资格的工作人员完成,发行人为发行证券的企业。

在充满风险与机遇的证券市场中,涉及监管部门、发行人、投资者等众多主体的利益。通过专门的保荐制度可以促进信息的公开、透明,减轻监管部门的工作负担,避免兼任发行审核主体时的角色冲突和责任承担的不明;为发行人提供高效的专业服务,辅助其顺利发行证券和募集资金;也间接为投资者提供新的选择和维护其财产安全。

2003年12月28日中国证监会发布了《证券发行上市保荐制度暂行办法》,该《暂行办法》的出台标致着我国保荐人制度的正式确立。自2006年开始实施的新《证券法》也以法律的形式对保荐人制度进行了确认。自2004年2月至2009年6月这段时间,《证券发行上市保荐制度暂行办法》是调整保荐人制度的主要法律规范,它在调整保荐人与发行人、证券市场服务机构等主体之间的权利义务关系发挥着基础作用,但由于其制定时期较早和近年来我国证券市场的飞速发展,该《暂行办法》在内容上存在疏漏和模糊之处,存在着对保荐人及保荐代表人的资格要求不高,不能确保保荐人能有效了解发行人真实情况,进而无法为社会公众提供准确的信息等弊端,这些不足影响了证券保荐制度功能的发挥。在总结我国以往保荐工作经验和兼顾证券市场发展的基础上,证监会着手对《证券发行上市保荐制度暂行办法》进行修改,自2009年6月14日起开始施行《证券发行上市保荐业务管理办法》,原有《证券发行上市保荐制度暂行办法》被宣布废止。在《证券发行上市保荐业务管理办法》中对保荐人与保荐代表人提出了更严格的要求,增加了保荐人与与发行人,证券市场中介机构在工作上的协调等方面的要求,但保荐人的督导期间仍明显偏短,对保荐人及其保荐代表人的法律责任方面仍需进一步明确。

二、我国保荐人制度中的具体问题

目前,在我国证券市场首次公开发行上市的股票、上市公司发行新股、可转换公司债券、在创业版上市的股票等都需要适用保荐制度。保荐人由具有专门资质的证券公司担任。

(一)保荐人与保荐代表人

证券公司在资金、公司治理、专业人员等方面符合法定条件和经过审批程序后才能开展保荐业务。对能够提供保荐业务的证券公司进行严格的规定是为了确保发行的质量和维护投资者的利益,进而有利于市场的安全和效率。《证券发行上市保荐业务管理办法》对保荐人资格进行了严格的规定,主要体现在证券公司申请保荐人资格,不仅在注册资本和净资本上达到法定条件,还应具备良好的法人治理和内部控制制度;良好的保荐业务团队,其中从业人员不少于35人,最近3年从事保荐相关业务的人员不少于20人,符合保荐代表人资格条件的从业人员不少于4人;最近3年内未因重大违法违规行为受到行政处罚等。而保荐代表人是受保荐机构制定或委托,直接负责某个证券发行或上市保荐事务的自然人,可以说保荐代表人是受证券公司聘用的工作人员,在保荐业务中发挥领导作用。依《证券发行上市保荐业务管理办法》规定,保荐代表人不仅要通过专门的考试,具有一定年限的从业经历,具有良好的品行,还应当在履行职责期间内保持适应工作的能力,定期参加证券业协会安排的培训。可以说我国现行法规对保荐代表人的要求不仅在于是否掌握相应的知识,更要具备专门的经验和能力,对保荐人的要求也呈现出动态化,持续化的趋势。对保荐人及其保荐代表人提出严格的要求,能够使保荐人充分发挥证券市场第一看门人的功能。

(二)保荐人的职责

1、推荐职责。推荐有潜质的企业上市融资是保荐人的重要职责之一。保荐人在推荐证券发行前,应当深入了解准备发行证券企业的情况,进行尽职调查,并根据发行人的委托,向证监会提交《证券发行推荐书》,并由此对发行人的申请文件的真实性、准确性和完整性承担责任。

2、辅导职责。公司上市前的辅导是保障保荐人顺利完成推荐职责的前提。保荐人在向证监会推荐发行人发行证券前,要对其进行辅导。辅导的内容可以分为法规辅导和业务辅导。法规辅导是指保荐人要对发行人的董事、监事、经理等高管人员进行法律法规方面的培训,使高管人员掌握进入证券市场所必需的法律法规及其他相关知识,知悉其与上市公司的法定义务和责任,具备足够的诚信水准和管理上市公司的能力及经验。业务辅导的目的是为了完善公司治理结构,在发行人上市前主要是使发行人符合公开发行上市的条件和有关规定,具备持续发展能力,协助发行人进一步完善治理结构,确保公司治理、财务和会计制度等方面持续规范运作,帮助发行人进行股份制改造,资产重组;发行人上市后,保荐人还要协助上市公司进一步完善法人治理结构,健全内部控制机制。

3、监督职责。保荐期限内,保荐人要对发行人进行全方位的监督,督导发行人规范运作:防止大股东、其他关联方损害发行人利益;确保关联交易的公允性和合规性;督导发行人履行信息披露的义务、发行人募集资金的使用、发行人对外提供担保等事项。在监督职责方面,保荐人工作的重点是督促发行公司按要求进行重大事件披露,确保上市公司信息披露符合真实、准确和完整性标准。

4、担保职责。保荐人的担保职责是指保荐人要为其所保荐的上市公司披露存在虚假性、误导性和遗漏性的信息而给投资者造成的损失承担法定赔偿责任。要求保荐人承担担保职责是为了鞭策保荐人诚实守信,勤勉尽责,促进其积极履行辅导职责、尽职推荐发行人发行上市,持续督导发行人履行义务。因为一旦发行人的违规行为给投资者造成经济损失,保荐人就可能为此承担经济赔偿责任。

(三)保荐人与发行人、证券服务机构在工作中的关系协调

1、保荐人与发行人

保荐人是为发行人提供专业金融服务的机构,二者是平等的民事主体。在证券从准备发行到上市后的一定时期内,保荐人与发行人之间保持着相互沟通与合作的关系。发行人能否提供足充分和有效地信息,以及保荐人能否获得足够的信息并作出正确判断,直接关系到证券发行的成败和投资者的权益。发行人向保荐人提供的信息包括当事人约定和法律规定两方面,发行人应当向保荐人提供关于公司财务,人事等多方面的基本信息,当发生变更募集资金及投资项目、关联交易等情形时,发行人应当及时通知保荐人。保荐机构及其保荐代表人履行保荐职责可对要求发行人及时通报信息,对发行人进行定期或者不定期回访,列席发行人的股东大会、董事会和监事会等。

保荐人也对发行人具有一定的监督权。保荐机构应当督导发行人履行有关上市公司规范运作、信守承诺和信息披露等义务,督导发行人有效执行并防止控股股东、实际控制人等违规占用发行人资源;督导发行人有效执行并防止其董事、高级管理人员利用职务之便损害发行人利益的内控制度。

当然,保荐人与发行人也是利益相互一致的共同体,有时双方当事人为了获得利益可能合谋损害投资者的利益。在保荐人明知发行人不符合证券发行条件仍安排其发行上市,或在发行人存在违法情形下没有向公众披露,因此而给投资者造成损失的,则要承担相应的法律责任。如果保荐人在工作中能够勤勉尽责和保持客观中立,对存在不合法情形的发行人拒绝提供服务,将有关信息向监管部门和社会公众披露,则存在责任减免的情形。

2、发行人与证券服务机构

由于证券保荐是一项涉及经济、法律、财务等多领域的综合性业务,保荐人无法兼顾每项工作的具体环节,就需要与会计事务所、律师事务所等证券市场的中介机构进行合作,审核和判断它们作出报告的真实有效,并得出相应的结论。保荐人与证券市场中介机构即有合作又有监督制衡的关系。保荐人对发行人公开发行募集文件中有中介机构及其签名人员出具专业意见的内容,应当进行审慎核查和独立判断。如果保荐人所作的判断与中介机构的专业意见存在重大差异的,应当对有关事项进行调查、复核,可聘请其他中介机构提供专业服务。保荐人有充分理由确信中介机构及其签名人员出具的专业意见可能存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等违法违规情形或者其他不当情形的,应当及时发表意见;情节严重的,应当向中国证监会、证券交易所报告。

(四)保荐人与保荐代表人的法律责任

法律责任是因损害法律上的权利义务关系所产生的、相关主体所应承担的于己不利的后果。法律责任旨在使受害者得到救济,使责任者得到惩戒和预防违法行为的产生。法律责任又可分为民事责任、刑事责任与行政责任。鉴于保荐人与保荐代表人在证券市场上发挥着重要作用,影响着社会公众的财产安全,应当对其建立起严格的责任,以督促其认真履行职责。目前,我国对保荐人及保荐代表人的责任主要集中在民事与行政责任方面。

1、民事责任。保荐人与发行人的行为损害投资者的利益时,就应当承担民事责任。依据《证券法》第69条的规定,发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、年度报告以及其他信息披露资料中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔偿责任;保荐人应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。从目前的法律规定来看,保荐人民事责任与发行人相联系,主要体现在损害赔偿方面。在保荐人承担民事赔偿责任的背后,也存在着保荐代表人因受保荐人指使,或单纯因自身未认真履行职责而提供存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏文件的原因。由于保荐人是保荐代表人的内部工作人员,因以上两种情形而导致投资者受到损失的,由保荐人对投资者承担责任,而对保荐代表人是否承担责任并没有明确规定。

2、行政责任。依照《证券法》、《证券发行上市保荐业务管理办法》的规定,保荐机构及其保荐代表人违反法律、行政法规,就要承担行政责任和接受制裁。保荐人承担的行政责任包括罚款,不受理保荐申请和撤销保荐资格等。对保荐代表人的处罚则包括不受理保荐申请和撤销资格等。为了督促和制约保荐人及其保荐代表人认真负责,在《证券发行上市保荐业务管理办法》中对保荐人与保荐代表人的责任进行了“连坐”式规定,在保荐机构、保荐代表人因保荐业务涉嫌违法违规处于立案调查期间的,证监会暂不受理该保荐机构的推荐,暂不受理相关保荐代表人具体负责的推荐。

3、刑事责任。当保荐机构及其保荐代表人违反法律、行政法规,情节严重涉嫌犯罪的,应依法追究其刑事责任。根据现行刑法的规定,保荐人及其保荐代表人在保荐过程中可能触犯的罪名主要有内幕交易、泄露内幕信息罪,利用未公开信息交易罪等。

三、完善我国保荐人制度的建议

(一)延长督导时间

在我国,首次公开发行股票并在主板上市的,持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后2个完整会计年度;首次公开发行股票并在创业板上市的,持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后3个完整会计年度。与国外证券市场中的督导时间相比,我国的督导期间尚短。在马来西亚二板市场中,所有申请上市的公司在申请阶段和上市后的一年中,必须聘请其主承销商作为上市保荐人。上市满一年后,公司应聘请其他合格中介机构继续担任公司的保荐人,后者的最短期限是五年。鉴于我国发行证券公司的内部治理不足和外部监管的低效率,可以考虑延长保荐人的督导时间,以从外部制约和监督发行人的行为,以督促和制约发行人合规经营,维护社会公众的利益。

(二)加强对保荐人及保荐代表人的监督

基于保荐人在证券发行上市过程中发挥着重要的作用,加强对其监管才能真正提高证券发行质量和发行人的法人治理水平,维护投资者的利益。证监会对保荐机构及其保荐代表人依法进行监管,可对保荐机构高级管理人员、保荐代表人采取谈话提醒、认定为不适合担任相关职务者等监管措施。证监会建立保荐信用监管系统,对保荐机构和保荐代表人进行持续动态的注册登记管理,将其执业情况、违法违规行为、其他不良行为以及对其采取的监管措施等记录予以公布。当然,证监会对保荐机构及保荐代表人监管可分为事前、事中、事后监管。事前监管主要是对保荐人及其保荐资格的核准与授予;事中监管集中在保荐人及保荐代表人开展业务的审核;事后监管集中在责任的追究与责任主体的惩罚。由于我国保荐制度适用时间不长,由于保荐人及其保荐代表人在工作中的疏忽或造成了一些违法事件的发生。为了真正的建立有效市场,保护投资者的利益,证券监管部门及其工作人员应当恪尽职守,秉公执法。

随着创业板的推出,对保荐人的监管也提出新的要求。近期,在部分创业板上市公司业绩下滑的背后,保荐人也难推其旧。为了获得收入,一些证券公司会努力寻找保荐对象并安排其上市,在这背后难免有存在相互隐瞒和包庇,未向社会公众反映实际情况的情形;再者,密集的保荐上市让保荐代表人很难有时间对已上市项目进行实地核查,所谓持续督导多是简化为到期时出具的一份报告,保荐代表人无法真正做到勤勉尽责,独立审慎。在这种现状下,处在信息劣势地位的投资者就处于更加无助的境地。因此,为切实保护公众投资者的利益,确保上市公司的质量,监管部门有必要采取有效地监管措施,监督保荐人和保荐代表人的行为,以构建有序的市场环境。

(三)设立保荐人风险基金

因保荐人虚假陈述、误导性陈述或者重大遗漏等违法行为给投资者造成损失的,就应当承担赔偿责任。虽然作为企业的保荐人拥有一定的经济实力,但因在保荐过程中的违法行为往往给社会公众造成巨大的损失,为了解决保荐人在承担赔偿责任不足而影响受害人获得救济的难题,可以考虑设立保荐人风险基金。保荐人风险基金的资金来源可以从保荐人报酬中按一定比例提取,该风险基金由证监会指定的特定机构管理,一旦保荐人违反法律规定或合同约定,给投资者或者被保荐人造成损失。可以直接从保荐人风险基金中提取一定的比例进行赔偿。

综上所述,虽然我国保荐人制度尚处于起步阶段,虽然立法者对改进该制度不断地进行探索和尝试,但仍需从加强监管,延长督导期限等方面进行完善,以实现保荐人、发行人、投资者等主体之间的互惠共赢和证券市场的稳定繁荣。

第二篇：保荐人制度

保荐人制度

一、保荐人制度的渊源及发展(一)概念

所谓保荐人制度，其实是一种企业上市制度，是指由保荐人负责发行人的上市推荐和辅导，核实公司发行文件与上市文件中资料是否真实、准确、完整，协助发行人建立严格的信息披露制度，承担风险防范责任。保荐人在企业上市过程中承担着完全的保荐责任，监管部门则主要通过对保荐人的重点监管来达到防范和控制市场风险的目的。(二)要素

第一，保荐人(sponsor)。它是保荐行为实行者，一般由具备资格的金融中介机构，通常是由证券公司或其他投资银行担任。证券法规定:“保荐人应当遵守业务规则和行业规则，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。”保荐人在企业上市前后从事的保荐工作的侧重点有所不同。企业申请上市前，保荐人要对发行人的质地和条件作出实质性审查，在此，保荐人扮演了“辅导者”和“独立审计师”的角色。企业完成上市以后，保荐人的保荐工作转向指导和督促企业持续地遵守市场规则，按照要求履行信息披露义务。此外，保荐人还可以代表企业，与交易所和投资者之间进行积极的沟通联络。在此阶段，保荐人又同时担当起企业“董事会秘书”和“公关专家”的职责。

第二，保荐对象。它是保荐人的服务对象，一般是指证券发行人和上市公司，它们在发行有价证券筹集资本、上市和信息披露等方面都需要保荐人提供保荐服务。从世界范围来看，虽然现在我国大陆和香港地区、英国等国家地区在主板和创业板都实行保荐人制度，但由于催生保荐人制度的摇篮是二板市场(或称创业板市场)，国外的保荐人制度多见于二板市场，因此，保荐对象一般是兼具成长性和风险性较高的中小企业。

第三，保荐行为。它是保荐人履行保荐责任所实施的行为，主要包括公司发行上市保荐行为、证券交易保荐行为和信息披露保荐行为等，主要体现在“尽 责推荐”和“尽责持续督导”两个阶段。

二、保荐人制度的起源及其在中国的产生与发展(一)保荐人制度的起源

保荐人制度产生于英国，目前英国、加拿大、我国香港等国家和地区的创业板市场均对保荐人制度有明确的规定。英国伦敦证券交易所是最早引入保荐人 制度的证券交易所。1995年6月，伦敦证券交易所建立了AIM市场（Alternative Investment Market），主要用于接纳成长型中小企业股票的公开发行和上市交易。此后，这一制度又效仿并移植到香港证券交易所等创业板市场和主板市场。(二)保荐人制度在中国的产生与发展

我国在2003年12月29日，中国证监会发布了《证券发行上市保荐制度暂行办法》，自2004年2月1日起开始实施。2005年10月27日全国人大常委会审议通过了新修订的《中华人民共和国证券法》。该法规定发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。明确规定了保荐人制度的适用范围，并且授权国务院证券监督管理机构制定保荐人的管理办法。保荐人是防范和规避创业板市场运行风险的重要承担者。保荐人不仅要在企业申请上市的过程中进行尽职调查和精心培育，遴选出质地较为优秀的企业上市，以确保上市公司的整体质量，而且在企业上市后的相当一段时间内，要督促企业遵守上市规则，强化信息披露制度，以有效维护投资者的合法权益。(三)保荐人制度

一是建立了保荐人和保荐代表人的注册登记管理制度。《暂行办法》对企业发行上市提出了“双保”要求，即企业发行上市不但要有保荐机构进行保荐，而且还需具有保荐代表人资格的从业人员具体负责保荐工作。这样既明确了机构的责任，又将责任具体落实到了个人。

二是明确保荐期限。根据《暂行办法》规定，企业首次公开发行股票和上市公司再次公开发行证券均需保荐机构和保荐代表人保荐。保荐期间分为两个阶段，即尽职推荐阶段和持续督导阶段。《暂行办法》规定首次公开发行股票的，持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后两个完整会计；上市公司发行新股、可转换公司债券的，持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后一个完整会计。持续督导的期间自证券上市之日起计算。

三是确立了保荐责任。《暂行办法》规定，保荐机构应当建立健全证券发行 上市的尽职调查制度、对发行上市申请文件的内部核查制度、对发行人证券上市后的持续督导制度。规定保荐机构应当遵守相关法律法规，诚实守信，勤勉尽责，尽职推荐发行人证券发行上市（包括首次公开发行股票和上市公司发行新股、可转换公司债券等等），持续督导发行人履行相关义务。保荐机构履行保荐职责应当指定保荐代表人具体负责保荐上作。在保荐期间，保荐机构和保荐代表人应承担辅导、尽职调查、规范、跟踪、揭示风险、指导等职责，并做出保证和承诺，如果违反则应承担相应的法律责任。

四是引进了持续信用监管和相应惩罚措施。《暂行办法》规定中国证监会建立保荐信用监管系统，对保荐机构和保荐代表人进行持续动态注册登记管理，将其执业情况、违法违规行为、其他不良行为等记录予以公布。《暂行办法》同时规定了不能尽职履行保荐职责的各种情形，并规定了相应的处罚措施，其中 最主要的惩罚措施是不再受理保荐机构的推荐，情形严重的，中国证监会将剥夺保荐机构及相关保荐代表人的资格。

四、保荐人制度的功能价值辨析(一)保荐人制度的正功能

1、保荐人制度的导向功能

（1）保荐人制度对保荐人行为的导向

保荐人制度通过对保荐人资格、职责、违规制裁等一系列的制度设计，为保荐人从事保荐工作提供了行为模式。

首先，在保荐对象的选择上，由于责任和风险加重，保荐人制度必将引导保荐人在选择上市项目之初就彻底摈弃原先不注重公司质地的观念，转而注重对 保荐对象质地的考察，通过挑选公司并做到充分揭示风险，以规避保荐风险、提升信誉。

其次，在保荐工作中，保荐人制度一方面为保荐人完成保荐工作提供了工作规程，提供了保荐工作的行为模式，更为重要的是，保荐人制度为保荐人设定 了为保荐对象信息披露的担保义务，一旦保荐对象违反信息披露的法律规定，保荐人也要承担连带责任。此种推定过失责任的设计，要求保荐人切实履行其保荐职责，加强对保荐对象的监管，因为其免责条件是非常严格的。

最后，在保荐人自身建设上，一方面保荐人与保荐对象是双向选择的关系，保荐对象选择保荐人时考虑的因素通常有：保荐人在同行业中是否有较高的声 誉、是否与其他知名中介有良好的合作记录、是否有自己的发行渠道和分销网络、是否有专业经历的经验以及能否为公司上市后运作提供后续支持和帮助等。保荐市场的竞争必然要求保荐人不断加强提高自己的竞争力。另一方面，保荐人制度为保荐人设置的较严格的资格条件及保荐人的审批与年检制度，也要求保荐人不断加强自身建设。

（2）保荐人制度对保荐对象行为的导向

首先，在保荐人的选择上，由于保荐人所履行的推荐职责行为对于公司能否进入证券市场起着决定性作用，保荐对象必须慎重选择保荐人，一旦保荐失败，其本身要承担巨大损失。

其次，在信息披露上，保荐人制度对证券发行人、上市公司的信息披露提出了全面性、真实性和时效性的基本要求，将有助于健全证券市场的证券发行与上市的信息披露制度以及持续信息披露制度。

最后，在自身建设上，保荐对象在选择保荐人的同时，自己也处于被选择的地位。在创业板市场，保荐人选择保荐对象通常的标准有:目标公司是否具有成 长性与增长潜力，其主营业务是否突出、是否有较高的科技含量、是否有明确的经营策略、是否有较高管理素质等。这些标准必将引导拟上市公司苦练“内功”，不断完善公司治理结构，增强持续发展的能力。否则，没有保荐人的选择与推荐，保荐对象是无法上市的。

2、保荐人制度的整合功能

保荐人制度的整合功能表现在调整和协调证券市场各主体之间的矛盾、冲突及纠葛，使之成为统一体系的过程和结果。

证券市场主体是多元的，除了保荐人、保荐对象，还有证券监管机构、证券交易所、投资者以及其他的中介机构。保荐人制度通过一系列的制度安排，将保荐人与其他主体联系起来，明确了他们之间的相互关系，使之统一于证券市场，在一定程度上促进了证券市场健康有序的发展。证券监管部门借助保荐人对拟上市人的发行资格及其上市条件进行实质性审核，有利于把好证券市场的准入关口;拟上市人遵照保荐人的专业意见进行改制、健全公司治理结构、设计和实施发行方案，有利于公开发行、上市的成功实施；保荐人督导上市公司认 真履行包括信息披露在内各项义务，有利于确保上市公司行为的合法性和合规性。另一方面，实施保荐人制度要求保荐人作为中介机构牵头人，协调律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等相关中介机构，在各自的职责范围内，勤勉尽责、诚实守信，本着对证券市场负责、对投资者负责的态度，推荐优质公司发行上市。公司上市后，依据保荐人制度的设计，保荐人对保荐对象仍然要履行持续的辅导与保荐责任，继续督导上市公司认真履行各项法定义务，有利于实现上市公司与投资者之间的信息对称，达到保护投资者利益的目的，进而实现促进整个证券市场健康发展的目标。

3、保荐人制度的控制功能

保荐人制度规定了证券市场主体的行为模式，然而并不是所有的主体都能按规矩办事，尤其是保荐人与保荐对象，往往会基于其自身的利益而做出偏离制度的行为。为此，保荐人制度设计了监管措施与法律责任，依据行为主体对于制度的偏离程度，由证券监管的主体对行为者加以批评教育、惩罚或制裁。此所谓保荐人制度的控制功能。在保荐人制度下，证券监管机构监管的重点对象是保荐人，通过对保荐人的监管达到防范和控制市场风险的目的。因而保荐人制度控制功能的核心在于对保荐人的控制。

（1）对保荐人资格的控制

保荐人需符合一定的资格标准，这是其资格获得的前提，但保荐人的资格并不是终身的，不少国家的保荐人制度中，都设计了保荐人资格的复核和年检制度，保荐人一旦出现某些不符合其资格持续保持的情况，如在英国，符合保荐人资格和专业经验的从业人员少于四名时，证券监管主体就会将其除名。（2）对保荐人行为的控制

一旦保荐人的行为偏离了制度要求或其行为模式，保荐人就要受到相应的惩罚与制裁，甚至因此而承担法律责任。如保荐对象在保荐期间内披露的法定信息 中的虚假性、误导性、遗漏性内容而给投资者造成的经济损失时，保荐人要承担连带的赔偿责任；保荐人违反其法定义务，泄露了保荐对象的内幕信息时，则 有可能要承担刑韦法律责任。保荐人制度通过对偏离行为的处罚，提高违规成本，从而达到控制市场主体行为的目的。(二)保荐人制度的负功能

1、增加道德风险

（1）保荐人的道德风险

主要表现在证券主管机构和投资者与保荐人之间的委托一代理关系中。保荐人制度的目的是为了保证保荐对象信息披露的真实性，在保荐人与保荐对象签 订保荐协议后，可以将证券主管机构和投资者与保荐人的关系视为一种委托一代理关系。即证券主管机构和投资者委托保荐人监督保荐对象的信息披露，在申 请上市阶段还要求保荐人确保保荐对象符合上市条件的要求。保荐人基于对保荐对象的直接了解往往拥有信息优势，而证券主管机构和投资者只能借助于保荐 人的工作去判断和分析保荐对象的信息，处于明显的信息劣势地位。在这种信息不对称的情况下，保荐人往往会基于其自身利益而隐藏其行为，即不会认真地 去核查保荐对象的情况，甚至协助保荐对象向证券主管机构和投资者提供虚假的信息。（2）保荐对象的道德风险

在保荐人尽职尽责的理想模式下，保荐人制度有利于改变保荐对象与投资者之间的信息不对称，降低保荐对象的道德风险。但这种理想模式很难存在，实践中，保荐对象尤其是其董事、经理及其他实际控制人往往会基于其自身利益去收买保荐人，一旦保荐人与保荐对象串通一气，必将加剧保荐对象与投资者之间的信息不对称，保荐对象要隐藏行为则更加容易，从而会导致证券市场的欺诈行为更加泛滥，其后果也更加严重。

2、增加守法成本

守法成本，又称“服从成本”，是指法律主体在遵守和执行国家的相关法律、制度时所发生的成本，是在服从政府法律和政府管制时所必须承受的资源消耗。如证券市场发行人为争取其股票上市发行，需要支付大量的发行费用。一般来说，任何守法或服从行为都需要支付一定的成本。但保荐人制度会使证券市场主体为守法而额外承担一些成本。保荐人制度实质是一种平衡风险减少和成本增加矛盾机制，而增加成本主要是守法成本。

（1）保荐对象守法成本的额外增加

保荐对象作为新申请人时，必须聘请保荐人，这是公司上市的前提条件，因此而支付保荐费用相当高昂。公司上市后，保荐对象仍然要持续聘请保荐人，短则两年，长则“终身”，为此而支付的也是一笔不少的开支。(2)保荐人守法成本的额外增加

保荐人的收益是以保荐对象的上市为前提的，一旦保荐对象上市失败，保荐人则要承担不利的后果，而这种上市失败的原因可能很多，除了拟上市人本身不 合乎条件外，还可能因法律本身的不公正性、执法的不公正性及其他客观原因造成的证券市场的严重非公正性。这些不利的后果都要保荐人去承担，其守法成本可想而知。另一方面，在保荐人制度中，有的证券市场还规定了保荐人要对其他中介机构的行为承担责任，其本身的公正性就值得怀疑，而且在现实中也很难操作，但如是这样无疑也将给保荐人增加守法的成本。

3、加剧寻租活动

“租”这一概念是山地租引申而来的，又被称为“经济租金”，在经济学中的原意是指超出资源所有者机会成本的获利。各种人为的诉诸非市场机制来获取“租”的活动就是“寻租活动”。“寻租活动”是维护既得的经济利益或是对既得利益进行再分配的非生产性活动，其本身并不能增加社会的福利，且需耗费社会成本，因而在经济学界寻租活动被称作人类社会的“负和游戏”。

一般认为，寻租产生的条件是存在限制市场进入或市场竞争的制度或政策，它往往与政府干预的特权有关。在政府干预的条件下，寻利的企业家发现寻利有困难时，转而会进行寻租活动，取得额外的收益。从这个意义上来说，保荐人制度本身就是一次“政治创租”的活动--即政府官员利用行政干预的办法来增加私人企业的利润，人为地创造“租”，诱使私人企业向他们“进贡”，以作为得到这种“租”的条件。保荐人制度下，不仅存在保荐人的寻租活动，还将引发投资者的寻租活动。

（1）保荐人的寻租活动

在保荐人制度下，保荐人可能会多次寻租。保荐人的资格取得及资格持续一般需要证券监管机构的审批与年检。这种审批与年检制度的存在，可能会出现两种立法者所不愿看到的情况：其一是证券监管机构的“创租” 行为，即诱使企图获得保荐人资格的证券公司“进贡”；其二是不合条件的证券公司通过寻租活动获得保荐人的资格，或者是己获资格的保荐人通过寻租活动以持续保持其资格。在上市保荐环节，“创租”与寻租活动可能会表现得更加明显。保荐人“额外利益”的获得是以保荐对象上市为前提的，保荐人与证券监管机构围绕着保荐对象 能否上市博弈中，谁又能保证证券监管机构不再 “创租”?保荐人不再寻租?（2）投资者的寻租活动

有“租”的存在，寻租活动就难以避免。保荐人及其从业人员基于特殊的地位，享有了对保荐对象调查权，因而，可以轻而易举地获得一些内幕信息。从经济学角度看，这种信息本身就是一种“租”，它为不法投资者的寻租活动创造了条件。尽管各国（地区）的证券市场对这种内幕信息都实行严格的管制，但在实践中，内幕交易行为是屡禁不止。

另外，保荐人制度的作用是有限的。保荐人制度的实质是将证券主管部门的部分监管职责分解给保荐人，这种制度的设计仅仅有助于证券市场部分问题的解决，如信息披露不规范、不正当关联交易和治理结构不完善等，保荐人可以通过加强上市前辅导、列席上市公司董事会、强化培训与过程监督等措施来规避。但如果仔细分析，保荐人制度也不可能完全解决这些问题，比如信息披露的规范，保荐人并不能完全完成这个任务；保荐人与保荐对象有共同的利益，保荐人基于其自身利益，完全可能参与制作不真实的信息，即使保荐人完全履行了其职责，但其对保荐对象的监管毕竟是有限度的，保荐对象完全可能在保荐人不知情的情况下去披露不真实、不完全甚至不合法的信息，以获取非法利益。证券市场还有许多问题是保荐人制度无法解决的，比如上市公司经营业绩严重下滑，甚至停牌、破产等。引发这些风险原因很多，既有股东层面的因素，也有公司及其管理层面的因素，但也可能包括国家经济周期的变化、产业与行业政策的调整、行业生命周期与行业内国内外竞争格局的改变、新兴技术与替代低成本产品的出现，甚至还有国际、国内外贸易政策的改变等原因。保荐人制度对公司及其管理层的影响较大，对股东层面的因素也会有一定影响，但对于上述的其他因素，保荐人制度则无能为力，此即保荐人制度的效用边界局限性。

三、各国（地区）保荐人制度

（一）英国另类投资市场（AIM）“终身”保荐人制度

英国伦交所AIM市场引入上市保荐人制度的主要考虑就是：AIM市场上市公司规模较小，经营风险较高，发行人董事和管理层对《公司法》 和《上市规则》的知晓程度和内部规范运作程度不够高。为了提高上市公司的质量，有必要在上市和上市后引入一位保荐人，来对发行人信息披露和规范运作提供外部辅导和 监督。

终身保荐人制度是指发行人在任何时候都必须聘请一名符合法定资格的公司作为保荐人，以保证企业持续符合地遵守市场规则，增强投资者的信心。保荐人的任期以发行人存续时间为基础，企业上市一天，保荐人就要伴随左右一日，如果保荐人因辞职或被解雇而导致缺位，被保荐企业的股票交易将被立即停止, 直至新的保荐人到任正式履行职责，才继续进行交易。如果一个月的时间内仍然没有新的保荐人弥补空缺，那么被保荐企业的股票将被从市场中摘牌。AIM的保荐人在企业上市前后从事的保荐上作的侧重点有所不同，企业申请上市前，保荐人要对发行人的质地和条件作出实质性审查，并随时以顾问的身 份向公司的董事就有关的AIM市场规则提供指导意见，协助发行人申请上市。在这一阶段，保荐人扮演了“辅导者”和“独立审计师”的角色。企业完成上市后，保荐人的保荐上作转向指导和督促企业持续地遵守市场规则，按照要求履行信息披露义务，并代表企业与交易所和投资者之间进行积极沟通联络，在此阶段，保荐人又同时担当起企业的 “董事会秘书”和“公关专家” 的职责。保荐人的核心职责在于辅导企业的董事遵守市场规则，履行应尽的责任和义务，尤其是在信息披露方面，保荐人对企业的指导和监督将自接关系到AIM的市场运行质量和投资者的切身利益。

保荐人，可以由股票经纪商、银行从业人员、律师、会计师或其他在公司财务方面有丰富经验金融专业人士担任，准保荐人必须具备有关的资格，符合一定的从业经验要求，经伦敦证券交易所核准并登记成为保荐人名册中的合法成员，才具有AIM保荐顾问资格。交易所将对保荐人整个时期的保荐工作表现予以考核，如果保荐人没有履行其职责，或者其行为被认为是损害了AIM市场的完整性和声誉，那么保荐人将会受到交易所制裁，甚至被取消保荐人资格。

（二）美国纳斯达克市场:“什锦”保荐人制度

美国纳斯达克己经发展并正在逐步完善一整套而非单独的保荐人制度安排，包括强制性的法人治理结构、同业审查计划和自愿选择基础上的理事专业指导 计划、承销商、做市商和分析师的专业服务，以及监管机构实质性的审查制度。

1、强制性的法人治理结构标准

“什锦”保荐人制度中最为关键的就是“强制性的法人治理结构”和“理 事专业指导计划”。

1997年8月NASDAQ市场上市规则进行了修改，强化了上市标准，并要求小型资本市场也必须和全国市场一样，符合“法人治理结构”方面的特别规定，提高了NASDAQ小型资本市场的上市条件，新的上市规则还要求发行人不得区别对待流通股的权利，应加大信息披露的力度，以保护中小股东的利益。这对于改善上市公司的内在质地和营运质量，防范和化解创业板市场的运行风险起到了积极的促进作用。

1999年12月 美国SEC批准了有关NASDAQ上市公司的独立董事和审计委员会标准的修正办法，目的在于加强审计委员会的独立性，充分发挥其应有的功能，强化审计委员会，独立董事和管理层应担负的责任和义务。NASDAQ上市规则通过强制规范发行人的法人治理结构，引入足够的独立董事，促使公司在内部产生 自律的动力，以保证上市后能够自觉遵守市场规则，依法规范运作。

2、理事专业指导计划

NASDAQ交易所向所有上市发行人提供自愿选择基础上的“理事专业指导计划”，根据该计划，上市后发行人可以获得NASDAQ一名理事的全面指导，理事一般对发行人所处行业拥有丰富的经验和专业知识，就公司股票的表现解答问题，在总体上指导公司的市场运作事宜。此外，理事可以帮助发行人就加强与投资者 的关系来制定切实可行的计划，向发行人介绍相关行业的发展情况以及法规的变化情况。这项服务类似于保荐人在企业上市后履行的某些职责，即成为上市发 行人的市场顾问后，处理与交易所和投资者的交流沟通中涉及的有关事宜。

3、纳斯达克监管机构对发行人的实质审查

一般对发行人的上市条件进行实质性审查的职能是由保荐人来承担而在NASDAQ市场上则由市场监管者来承担，发行人向股票交易所在地的州证券委员会申请注册时，要接受市场监管者就上市标准进行审核。在美国，首次公开发行受到美国联邦法律和州法律的双重监管，并受交易所等自律性组织的规则的规 范，美国证券交易委员会主要审查发行人的信息披露情况，侧重于发行人的经营业绩、财务表现、风险的披露程度和管理层的薪酬情况。全美证券交易商协会 着重审查承销商与发行人订立的收费标准，发行条件和发行安排是否公正合理，而各州的证券交易委员会则会对申请在当地交易股票的发行人就公司的内在质 地进行审核。

4、纳斯达克中介机构所提供的服务

在纳斯达克，承销商、做市商和分析师所提供的市场服务实际上执行了保荐人的研究支持职能。发行人在聘请承销商时，一般要考虑承销商是否准备并且 有足够的实力参与到企业上市后的事务中去，提供上市后的一系列服务。这类服务正是其他创业板市场保荐人的职责之所在。承销商可以协助上市公司掌握融资技巧，选择潜在的收购目标，物色战略合作伙伴。具有雄厚研究实力的承销商可以通过发表各种研究报告，扩大上市公司的知名度和声誉。做市商也须提供全面的服务，包括发表所代理股票的研究报告，通过零售渠道和机构交易商撮合股票的买卖，就首次公开发行股票或后续融资等活动向发行人提供有益的企业财务顾问意见等。

（三）马来西亚MESDAQ:“接力”保荐人制度

马来西亚的创新股票市场包括吉隆坡证券交易所的第二板和独立于吉隆坡证券交易所的马来西亚证券交易自动报价交易所。MESDAQ成立于1997年5月，同年10月独立于吉隆坡证券交易所运作。针对增长型尤其是高科技公司而设，目的是努力成为亚洲的纳斯达克市场。马来西亚的保荐人制度规定，聘请保 荐人是企业上市的先决条件。所有申请上市的公司在申请阶段和上市后的一年中，必须聘请其主承销商作为上市保荐人。上市满一年后，公司应聘请其他合格的中介机构继续担任公司的保荐人，后者的最短期限是5年。这样就完成了上市保荐人向保荐人“交接棒”。然而监管机构仍然鼓励上市 保荐人在上市1年后继续 担任企业的保荐人。根据发行人在上市申请和上市后两个不同阶段的实际需要，由各擅专长的两个中介机构分别对发行人进行咨询和辅导。

保荐人必须是交易所的正式会员或经过授权的投资银行，并且要通过专门的资格考核。如果在规定的期限内出现保荐人辞职、被辞退等保荐人缺位情况，公司应在规定的时间内另外聘任其他合资格机构担任保荐人一职，否则其股票将被暂停交易，直至从市场中除牌。公司上市5年之后，假如没有不愿意继续聘请保荐人，又无法做出合理的解释，市场投资者会视之为“坏”消息，这将给公司的公众形象带来负面的影响。

在MESDAQ上，主承销商兼上市保荐人由投资银行担任，其承担的职责包括 准备并报送所有的上市申请文件，按规定书面形式向交易所确认：

（1）就上市规则和其他法规要求的发行人董事须履行的责任和义务的性质，发行人董事己经获得了充分的咨询和辅导；（2）保荐人尽其所知，确认发行人符合上市规则和其他法规所规定的标准，代表发行人与交易所进行联系，处理有关上市的所有事项；进行尽职调查。同时担任主承销商，承销发行人的股票，在上市后紧接着的一年中继续作为发行人的保荐人，履行相关的职责，不得辞职；在股票上市后的一年中，主承销商按照规定必须继续担任上市公司的保荐人，履行保荐人法定职责，没有特殊原因，不得中途辞职。

公司上市一年后，保荐人由交易所的正式会员或被授权的投资银行接替担任，任期至少5年。在该期间内，保荐人承担的职责主要包括三个方面：一是对公司股票进行研究，通过适当的方式发表、传播研究报告，增加投资者对公司的了解和兴趣，每6个月向交易所提交一份有关被保荐企业股票的研究报告；二 是通过对公司董事的辅导，确保公司持续地符合市场规则，严格充分地履行信息披露义务；三是居中担当公司与监管部门和与投资者之间的联络人，与交易所所有往来文件均须由保荐人和上市公司共同签署认。

（四）香港保荐人制度

2003年5月30日，香港证监会和联交所联合发布了《有关保荐人及独立财务顾问监管的咨询文件》，提出了修改《上市规则》的建议，向市场咨询意见，拉开了保荐人制度改革的序幕。2004年10月香港证监会与联交所又联合发布咨询总结，并根据其修订了《主板上市规则》和《创业板上市规则》。

1、修订的内容

（1）增设有关保荐人及合规顾问的规则

根据新修订规则，新申请人(包括按《上市规则》被视为新申请人的发行人)须聘用至少一名保荐人(在主板市场，该保荐人必须是联交所接纳，在创业板 市场，则必须是列入保荐人名册的)，协助其进行首次上市申请。新规则废弃了联席保荐人，但新申请人可以委任多名保荐人。当委任多名保荐人时要求 通知联交所哪一家保荐人是主要沟通渠道，各人的责任均等，各人必须公正无私地履行职责。此外，新规则一个重要的修订是废除了保荐人的持续责任，转而要求所有上市发行人须委聘一名合规顾问来代替申请阶段的保荐人。创业板 合规顾问的任期是由首次上市日期开始，至公布上市后第二个完整财政的财务业绩的结算日为止，主板为上市发行人首次上市之日起至第一个完整财政的财务业绩的结算日止。合规顾问任期也可以是联交所指示的任何较长期间。新规则规定，保荐人及合规顾问必须以公正无私的态度履行职责，至少一名由新申请人委聘的保荐人必须为独立人士。合规顾问毋须为独立人士。新修订的规则引入了独立性测试。为使发行人更清楚理解，独立性测试为黑白分明的测试。新规则规定，保荐人须向联交所作出陈述，表明他们是否为独立人士；若非独立人士，他们须提供导致缺乏独立性的原因。如陈述中的资料在发出后有任何变动，保荐人应当通知联交所。

新规则规定，保荐人及合规顾问须分别以指定的格式，向联交所作出承诺。该项承诺列明保荐人或合规顾问将遵守《上市规则》及在联交所上市科或上市委员会进行的任何调查行动中，采取合作态度。新规则要求保荐人参照新的应用指引进行尽职审查。保荐人进行所需的尽职审查后，必须按照指定格式向联交所作出有关新申请人的声明。合规顾问只需要在委任其的发行人要求下才提供意见及指引。上市发行人须在指定情况下(例如在发出任何有关监管事宜的公告、通函或财务报告前)及时咨询合规顾问，以及在必要时要求合规顾问提供建议。新规则要求发行人须协助保荐人及合规顾问。例如，新申请人及其董事必须协助保荐人履行其职责，必须确保其主要股东及联系人协助保荐人。

（2）增设有关独立财务顾问的规则

独立财务顾问是指根据证券法规的要求对发行人及拟发行人重大法律行为(如关联交易、资产重组、债务重组等)的公允性、合规性进行审查，并出具独立、客观、公正意见的专业机构。

新规则要求发行人必须委任一名为联交所接受的独立财务顾问，就有关交易或安排的条款是否公正合理，以及有关交易或安排是否符合发行人及其股东整体利益而向独立董事委员会及股东提出建议，并就股东该如何表决而给予意见。新规则对独立财务顾问集团进行了列举性界定，包括独立财务顾问、独立财务顾问的任何控股公司、独立财务顾问的任何控股公司的附属公司、独立财务顾问及其任何控股公司的任何控股股东，而有关控股股东本身不是独立财务顾问的控股公司等。新规则要求独立财务顾问必须作为独立人士以公正无私的态度履行职责，独立财务顾问必须按指定格式，向联交所作出独立声明。如果独立声明所载情况有任何变动，独立财务顾问必须通知联交所。新规则也规定了独立财务顾问的独立性测试。此项测试与保荐人的独立性测试一样，为黑白分明的测试。和对保荐人及合规顾问的规定一样，新规则要求独立财务顾问必须按指定的格式，向联交所作出承诺。该项承诺列明独立财务顾问将遵守上市规则及在联交所上市科及上市委员会进行任何调查行动中，采取合作态度。独立财务顾问须采取一切合理步骤，以确信其本身是在有合理根据的情况下作出上市规则所要求的声明，且确信在达致其意见的过程中所依赖的任何资料，或在达致其意见的过程中所依赖的任何第三方专家的建议或意见所依赖的任何资料，为真实的资料或未遗漏重要事实。新规则还附注了联交所认为独立财务顾问一般须履行的尽职审查责任。此外，新规则也规定了发行人协助独立财务顾问的责任，例如发行人必须让独立财务顾问知悉在其之前所获提供或取得的任何资料的任何重大变动。

2、内地与香港保荐制度差异性比较(1)对保荐人的分类

香港有主保荐人和副保荐人之分，副保荐人不能单独以自己的名义为上市公司进行推荐和担保，但可以协助保荐人从事保荐和担保业务。在内地，仅有保荐人是唯一的为发行上市公司提供保荐业务的主体。(2)保荐期限

在香港，新申请人须以合约委任保荐人，任期固定，须至少涵盖上市时该财政的余下时间及其后两个财政。在上述固定任期届满后，及在上市发 行人并无以其他方式继续聘任保荐任的情况下，上市发行人须在任何情况下，于香港联交所酌情指示的期间内及以该指示形式，强制委任保荐人担任其顾问。

在内地，首次公开发行股票的，持续督导的期间自证券上市之日起计算。其中没有强制性委托规定。

强制性延长委任期限的规定可以体现证券市场持续监管的要求，有利于持续规范上市公司行为，提升上市公司质量。(3)监管主体

在香港，联交所负责保荐人的接纳和登记工作。交易所保留接纳保荐人列入 保荐人名册的酌情权，不论是于接纳保荐人时或之后任何时候，均可订明普遍性质、或限于有关保荐人所代表或拟代表的发行人任何条件、限制或其他规定。

在内地，证监会是保荐机构的登记和监管部门，经中国证监会注册登记并列入保荐机构、保荐代表人名单的证券经营机构、个人，可以从事保荐工作。未经中国证监会注册登记为保荐机构、保荐代表人并列入名单，任何机构、个人不得从事保荐工作。

产生上述不同的主要原因是监管模式的差异，内地实行的是统一监管模式，而香港是承接英国的自律监管传统，证交所是证券管理的主要承担者。(4)保荐人的资格要求

第一、主体形式要求

在香港，保荐人可以是根据香港《证券及期货条例》注册的证券交易商、投资顾问、由香港证监会宣布为受豁免商或持牌银行，其组织形式是有限责任公 司。

在内地，保荐人必须是综合类证券公司或其它投资银行，其组织形式可以是有限责任公司或股份有限公司。

第二、对保荐人的最低资本及其担保要求

香港的保荐人必须具备不少于港币10,000,000元的缴足股本及/ 或不可分派储备，以及没有产权负担表示不少于除少数股东权益后港币10,000,000的有形资产净值；出具于保荐人所属集团内的公司或香港联交所接纳的获许可机构就保荐人负债提供总额不少于港币10,000,000的无条件及不可撤销担保。

内地的保荐人最低资本为人民币5亿元，无第三方担保要求。

第三、实有资本持续维持及其担保要求

保荐人在该金额低于港币10,000,000元时，不得为任何新申请人或上市发行人担当新的保荐角色(或持续作为保荐人向任何新申请人提供意见)，直至其 除少数股东权益后的有形资产净值回复至少不少于港币10,000,000元时(或直至其能出具于保荐人所属集团内的公司或本交易所接纳的获许可机构，就保荐人 负债提供总额不少于港币10,000,000元的无条件及不可撤销的担保)为止，但本条规则并无对保荐人于该金额跌至低于港币10,000,000元时，就上市发行人所负的持续责任及义务构成限制。内地没有实有资本的持续维持及相应担保要求。(5)对保荐人行为界限的规范

在香港，保荐人(或保荐人成为其中一部分的集团的任何成员)不得涉及有关发行人之会计事宜，或担任发行人的法律顾问。

内地的《保荐制度暂行办法》 没有关于上述事项的明确的禁止规定。(6)对保荐人内部专业人士的规范

保荐人内部专业人士，在内地是指保荐代表人，在香港保荐人制度中为主要主管和助理主管。

第一、资质或准入要求

香港并没有对主要主管、助理主管资格的硬性要求，只是对其执业经验有一定的要求。如要求主要主管有5年来自于主板及/ 或创业板上市的公司的 有关企业财务经验；要求助理主管有3年来自于主板及/或创业板上市的公司的有关企业财务经验。没有对主要主管及助理主管的特别审核及注册要求，只是将有 关主要主管及助理主管的证明材料作为审核保荐人是否合格的标准。

内地对保荐代表人(相当于香港保荐制度中的主管)有特殊资格认定要求及注册和免除条件及程序。根据《保荐制度暂行办法》，个人申请注册登记为 保荐代表人的，应当具有证券从业资格、取得执业证书且符合下列要求，通过所任职的保荐机构向中国证监会提出申请，并提交有关证明文件和声明：(一)具备中国证监会规定投资银行业务经历；(二)参加中国证监会认可的保荐代表人胜任能力考试且成绩合格；(三)所任职保荐机构出具由董事长或者总经理签名的推荐函；(四)未负有数额较大到期未清偿的债务；(五)最近三十六个月未因违法违规被中国证监会从名单中去除或者受到中国证监会行政处罚；(六)中国证监会规定的其他要求。

保荐代表人有下列情形之一的，中国证监会将其从名单中去除：(一)被注销或者吊销执业证书；(二)不具备中国证监会规定的投资银行业务经历；(三)保荐机构撤回推荐函；(四)调离保荐机构或其投资银行业务部门；(五)有数额较大到期未清偿的债务；(六)因违法违规被中国证监会行政处罚，或者因犯罪被判处刑罚；(七)中国证监会规定的其他情形。

第二、与保荐人信用责任的连带性 在香港，主要主管(董事)或助理主管(职员)的信用不良将影响保荐人的资格。拟向新申请人、或上市发行人提供意见的任何董事或职员，于准保荐人提出申请之前五年内遭公开谴责，则准保荐人将不大可能被视为适合列入联交所的保荐人名册。

在内地，保荐代表人的信用不良对保荐人是否合格基本不产生影响。《保荐制度暂行办法》关于保荐机构注册之禁止情形，其中并无保荐代表人信用不良可以影响保荐人注册的条款。第64条是对保荐代表人遭到公开谴责法律后果的规定，其中并无影响保荐人继续开展上作的有关规定。

第三、对专业人士的监督方式

香港主要是通过保荐人的内控机制加以监督。准保荐人必须拟备适当的内部管制或程序，确保所有职员在各自为保荐人履行任务时受到充分监督及管 理，而积极参与提供企业财务意见的职员不得超越其恰当权限。该等内部程序应该以书面列明，并应收录最新的资料，如联交所提出要求，应向联交所提供该等资料。

内地证监会则直接以强制性规定对有关专业人士施加外部约束。《保荐制度暂行办法》有很多条款直接规定了对保荐代表人的监管措施和法律责任。两地 比较的显著区别在于专业人士的独立性、对其实施的监督和责任承担方式。在香港，其主要主管和助理主管是附属于保荐人的，没有对这些主管的独立认证程序，主要主管和助理主管更被看作是保荐人的组成部分，因此，主要主管及助理主管的行为被看作是保荐人的行为，其行为结果归于保荐人，基本上不直接对主要主管和助理主管追究责任。内地的保荐代表人虽是保荐人内部的工作人员，但其资质是相对独立于保荐人的，在被证监会确认其保荐代表人身份后，虽然这种资质对保荐人的资质起到支持作用，但保荐代表人的责任基本上是独立于保荐人的。在制度层面上，保荐代表人信用不良基本上不影响保荐人继续开展推荐上市及持续督导工作。

其实，《创业板上市规则》作出上述规定，并非不追究有关人员的责任，而是通过另外两条途径加以追究：一是通过保荐人给这些专业人士施加压力，因 为准保荐人绝对不会聘用信用不良的保荐代表人，否则将会导致准保荐人不能被联交所接纳，并列入其中的保荐人名册；二是如果主要主管或助理主管确实有违 法犯罪行为，交易所虽不直接追究其责任，但相应的执法或司法机构仍然可以依照法律追究这些专业人士的法律责任。内地在保荐人与保荐代表人之间的关系上实行的是“双保荐”制度，《保荐制度暂行办法》在追究保荐人责任的同时并不排斥对保荐代表人相应责任的追究，这是因为我国还是属于统一的证券监管模式，证券市场监管主体主要是由证监会一手操办，对保荐代表人的最后责任追究还是归于证监会，因此香港与内地在此制度上能够达到异曲同工的效果。但内地保荐代表人信用不良基本不对保荐人带来负面法律后果，这在一定程度上割裂了保荐人与保荐代表人违法行为过错的关联性，弱化了保荐人的责任，尤其当保荐代表人是在保荐人压力之下进行违规操作，由于《保荐制度暂行办法》没有划清二者的职责界限，保荐人完全可以将全部责任推卸在保荐代表人身上，而自己逃避相关责任。

(7)保荐人的申请程序、除名及相应申诉程序

在香港，批准或拒绝有关保荐人申请的决定乃由创业板上市委员会作出。在联交所评估其申请时，准保荐人可能要出席面试及/ 或提供进一步资料。拒绝 准保荐人的理由须以书面作出，并可根据《创业板上市规则》向上市上诉委员会提出上诉。如果联交所于任何时间行使其权力，将保荐人从保荐人名册内除名，则联交所须向保荐人发出拟将其除名的书面通知，说明个中理由，并通知保荐人有关《创业板上市规则》向上诉委员会上诉的权利。

内地的《保荐制度暂行办法》对有关申请、除名等事项只有实体性规定，无程序性规定，更无申诉救济途径的相关规定。(8)从兜底条款看对保荐人除名时的裁量权

香港的监管机构对保荐人除名享有有限裁量权。《创业板上市规则》规定如果本交易所认为主板或创业板的完整性或声誉可能己因保荐人的操守或判断而受损，则可将保荐人从保荐人名册中除名。

内地证监会对保荐人的除名拥有无限裁量权。《保荐制度暂行办法》规定：证券经营机构有下列情形之一的，不得注册登记为保荐机构：(一)保荐代表人数量少于两名；(二)公司治理结构存在重大缺陷，风险控制制度不健全或者未有效执行；(三)最近二十四个月因违法违规被中国证监会从名单中去除；(四)中国证监会规定的其他情形。显然，第(四)项兜底条款只是笼统地授予证监会必要时的 裁量权，而对该“ 其他情形”并无任何范围界定或限制。(9)制裁措施及其申诉程序

在香港，如果联交所认为保荐人己违反或没有履行其于《创业板上市规则》的责任或义务，则可采取以下一项或多项行动：发出私下谴责；发出含有批评的公开声明；发出公开谴责；将保荐人从联交所设立的保荐人名册中除名(不论是否在指定之期间除名)；禁止保荐人在指定期间，代表所指定之人士向创业板上市科或创业板上市委员会提呈所指定的事项；将保荐人的操守向证监会或香港或其他地方的监管机构报告；要求证监会考虑撤回或撤销保荐人根据《证券及期货条例》第五部分的注册；在所规定之期间内，要求修正所违反之处或采用其他补救措施；采取其认为适用于当时情况的其他行动；公布所采取的行动及该行动背后的理山。联交所亦可向保荐人的任何董事或雇员施行上述的制裁。在行使其制裁权力时，联交所将根据受制裁人士行为的不同角色及严重程度追究相应的责任。

在申诉程序方面：保荐人可根据《创业板上市规则》规定，就联交所根据向保荐人所采取纪律行动，或向保荐人之任何董事或雇员所采取的同样行动的决定，向上诉委员会提出上诉。

从联交所采取的制裁措施对照保荐人及其雇员的申诉程序来看，只要对当事人直接产生负面影响的制裁措施，当事人都有申诉与救济途径。相反，如果没有对当事人产生消极影响，则不提供救济途径。如发出私下谴责，因为该谴责不为第三人所知，当事人的商誉并不会因此而产生影响。

内地的保荐制度。《保荐制度暂行办法》第六章“监管措施和法律责任”对保荐机构及保荐代表人的制裁措施可归纳为以下几种：公布其违法违规行为及不良行为；不予注册登记或从保荐机构、保荐代表人名单中去除；暂不受理相关保荐机构或保荐代表人具体负责的推荐；谈话提醒、重点关注、责令改正、认定为不适合担任相关职务者等监管措施。

第三篇：如何完善我国的行政监察制度

如何完善我国的行政监察制度----------完善我国行政监察制度的前提

好的行政监察环境可以促进行政监察工作的开展，可以有利于行政监察措施的落实，可以极大的推动行政监察体制的完善和创新。反之，则会阻碍我国行政监察制度的完善。

（1），行政监察的经济环境。在我国现行的政府体制中，行政监察部门接受双重领导，1997年5月9日八届全国人大常委会第二十五次会议通过的《中华人民共和国行政监察法》第七务规定：“国务院监察机关主管全国的监察工作，县级以上地方各级人民政府监察机关负责本行政区域内的监察工作，对本级人民政府和上一级监察机关负责并报告工作，监察业务上以上级监察机关领导为主。”这种领导模式让行政监察机构置于行政组织内部，行政监察的经费来源主要依靠本级地方政府，这就严重影响了监察活动的正常开展。行政监察的对象主要是本级的政府和公务人员，但是由于监察机构经济的非独立性严重阻碍其正常开展工作。监察机关的人员编制、经费拨付、劳动工资等问题，均由本级人民政府统一支配和安排，这就为行政领导对监察机关的监察活动进行干预打开了方便之门。

（2），行政监察的政治环境。横向监察体制下，监察机关与监察对象为同级组织缺乏必要的权力制约；监察活动的横向负责制，使监察活动必然要受到横向关系的干扰，使监察处置权淡化；种种“人情关”和“关系网”使监察人员举步维艰，进退唯谷；监察人员的横向组织结构使得监察人员与监察对象存在种种直接或间接的非组织关系。这些都是现行横向体制下监察人员的苦衷。同时，对于纵向领导来说，由于下级监察部门的领导和控制力不强，这更从侧面加深了横向领导的消极作用。

（3），行政监察的社会环境 我国非政府组织对行政监察工作的支持力度不够。社会团体和个人是行政行为直接作用的对象，因而，行政行为的对象的信息提供和积极参与是行政工作的以实现的有力保障。但是我们现在的群众的参与热情不高，同时由于现行的公共信息主要在政府内部流转，这也给群众和社会参与带来难度，导致监察黑洞的出现。

二 积极推动我国行政监察的体制创新--------完善我国行政监察制度的基础

加强监察机关的独立性，完善监察主体。我国行政监察法的规定说明我国的行政监察机关实行双重领导，即同时级人民政府和上级监察机关的领导，也说明我国的监察是一种行政机关的内部监察。在实际政治生活中，监察机关与党的纪律检查机关同一个机关，两块牌子，隶属与纪委，监察局局长通常兼任委副书记。因此，无论从监督的本义还是从行政法治的要求来说，我国的监察体制都存在明显的缺陷，因为自己监督自己毕竟不可能达到监督的目的。“任何人不能做自己的法官”是“自然公正”原则的首要内容。监察机关一方面受本级政府的领导，一方面对其部门进行监察，必然受到很多牵制，我国监察实践也充分证实了这一点。

为此，要使行政监察这个宏观调控系统能确保国家机器的良性运转，就必须建立健全独立于行政系统外部的纵向层级行政监察领导体制。我们要科学的把行政监察机构设立与行政机构之外，与其并列，这样才能确保其工作独立的开展。议会行政监察专员制度，在20世纪风靡全球，是值得我们借鉴的一项制度。议会行政监察专员由议会任命，对议会负责，但具体办案不接受议会的指示，不受其他机关的干涉，除非有违法行为不能免职，具有很强的独立性。国外的议会行政监察专员制度自实行以来已经取得了良好的效果，我们完全可以借鉴。我国实行人民代表大会制度，人民代表大会是我国的权力机关，代表人民行使国家

1权力，其他一切国家机关都要接受权力机关的监督。在人民代表大会尤其是全国人民代表大会之下设立行政监察专员，完全符合我国的政治体制，在理论上没有任何障碍，只存在具体上如何操作的问题。

我国目前监察和审计职能分别由监察机关和审计机关行使，但在实际工作中，两者有时相互配合，联合办案。而监审合一制度是加强反腐力度的一种有效机制，可以同时管住钱和权，因此，我们在监察制度的改革中应该整合职能，提高效率和监察的力度。

三 努力拓展行政监察的对象---------完善我国行政监察制度的动力

我国行政监察工作的内容目前主要限于国家行政机关极其工作人员违法乱纪的行为，监察的范围相对狭窄，不能全面地监督行政机关的行为，也难以全面保障行政相对人的权益，因此，我国行政监察的范围需要进一步拓宽。

（1），把抽象行政行为纳入行政监察的范围之内。抽象行政行为是指行政机关制定和发布普遍性行为规范的行为，包括行政立法和制定其他规范性文件行为。它相对于具体行政行为而言，具有对象的非特定性、效力的未来性和规范的反复适用性等特点，是实施具体行政行为的依据。从廉政建设和效能建设的角度看，具体行政行为表现出的乱作为和不作为往往是个体性问题，而抽象行政行为表现出的乱作为和不作为则是集团性问题，而且往往是滋生个体性腐败的源头。依法发挥监察机关的职能作用，加强对抽象行政行为运作过程和效果的整体控制，是从源头上预防和治理腐败，提高规章和其他规范性文件质量的重要途径。加强抽象行政行为监察，确保规章和其他规范性文件制定权的正确运行的具体措施，就是建立由政府法制部门牵头、专家和报送草案部门参与、监察部门监督的规章和其他规范性文件起草、审查、监察“三位一体”的制约监督机制。

（2），需要增加对政府行为和政府政策合理性的监督，同时要加强对行政机关的行为是否符合法定程序的监督，尤其是对信息公开的监督。“阳光是最好的防腐剂”，通过行政公开，既可以方便相对人，促进行政民主化、法治化，又可以更加有效地防治腐败，更好地实现行政监察的目标。政府信息公开是政府需要积极推动的一项工程，行政监察对行政公开化的监督，可以促进政府的行政公开，同时，政府的行政公开又有利于行政监察内容的拓展。

四 依法完善行政监察的程序-------完善行政监察制度的突破口

我们现在处于信息化时代，行政监察应当充分利用现代通讯手段提高效率，同时也为行政相对人的投诉提供方便。监察机关应当允许相对人采取电话或电子邮件等方式投诉。相对人也可以委托代理人进行投诉，并且投诉者、申诉者或者检举者不应当限于与有关政府行为利益相关者。

实行行政监察公开化，加强新闻监督，使行政监察与社会监督相结合，才能强化监察的力度，震慑违法违纪者。首先，要明确公开的重点。对某一部门和行业、某一单项工作的检查情况，除涉及保密事项外，要向社会和其他行政机关公开、通报，使群众了解情况，便于群众监督，同时，使单一的检查工作对不同单位产生广泛的警示和教育作用，提高检查工作的综合效果，达到改进工作的目的。要把所查处的有教育意义的案件，及时通过新闻媒介报道，营造“腐败可耻、廉洁光荣”的社会心理和舆论环境，并可以起到克服案件查处中的干扰和阻力的作用。要把行政机关和国家公务员的行为规范、廉政勤政要求等向社会公开，增强人民群众监督的针对性和准确性，给监察工作提供直接的支持。其次，要丰富公开的形式。一是舆论监督部门的宣传报道。与舆论监督部门建立定期不定期的工作联系制度，通报情况，交流信息，及时公开报道。二是召开新闻发布会或工作通报会，直接向社会各界公布一段时期以来监察机关查处的重大案件情况和检查的重大项目结果，营造监察工作的声势，激发群众关心支持监察工作的热情。三是文件通报，在剖析典型案例、总结检查工作的基础上，以文件的形式通报给行政机关和公务人员，发挥教育作用。此外，还要建立公开的规范。实行监察工作公开化，既涉及监察机关本身，又涉及监察对象，还涉及国家保密制度，必须有严格的法律规范和法定程序，保证公开的有序进行。

五 加强行政监察工作法制化建设-------完善我国行政监察制度的保障

加强法制建设、依法实施监察，是依法治国方略的要求，也是适应监察工作特殊性的需要。行政监察是政府内部的自我监督，需要加强与政府各部门的配合和联系，如果不加强法制建设，其独立性就容易受到影响，从而无法充分发挥作用。监察机关又是负责监督检查国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员行为的专门机关，监察活动主要涉及拥有一定权力的行政机关，如果没有完备的法制做保障，不依法监察，就必然产生重重阻力。

一是要完善《行政监察法》。比如，要进一步明确监察对象。按照《行政监察法》规定，个人是否属监察对象，取决于是否由国家行政机关任命。随着社会主义市场经济的发展和改革的深化，国有企业领导人等的产生方式越来越复杂化，政府对相当部分国有企业领导人将失去监察权。这与政府在国有资产管理中的主体地位是不相称的。因此，必须对监察对象进行进一步的立法解释。又如，要进一步保障监察机关的独立性。《行政监察法》确立了监察机关依法独立行使职权的原则，但没有进一步规定违法干涉监察机关行使职权的责任追究问题，也没有为监察机关保持独立性提供具体的法律保障。为了更好地履行监察职能，必须明确规定非法干预监察的法律责任，以及监察机关在受到干扰时有权采取的措施，为监察工作提供更加坚强的法律武器。二是要健全监察机关工作制度。要制定严格和严密的工作程序，使各种业务工作的各个环节都有具体明确的规定和要求，防止随意性。要讲求效率，严格遵守行政监察工作的各种时限要求，尤其是在案件调查和处理上，要严格按照《行政监察法》和监察机关办案规范规定的时限，防止拖沓延误。要建立严格的工作责任制，特别是要建立和落实依法监察责任制，对每个工作环节、工作岗位依法监察的要求和违法监察的责任进行明确规定，对监察工作中不负责任者、出现事故者、违反纪律者，严肃加以处理。

三是要规范公务人员从政行为。当前应重点研究制定“财产收入申报法”，实行廉政准则立法，建立严格、具体、可操作的惩治立法等。

同时，我们应该把监察机构的财政支出写入法律，给以保障。由国家财政独立划拨，这样可以确保监察工作的独立展开，避免相关机构的胁迫。

六 逐步加强对行政效能的监督--------完善我国行政监察制度的新目标

促进政府机关高效率履行职责，保证政令畅通，是我国行政监察的基本任务和目的之一。这任务和目的在多大程度上得以实现，首先取决于对任务和目的的明确程度，以及借以达到目的的手段的力度和制度的完备程度。要充分发挥我国行政监察促进高效率行政的作用，开展和加强效能监察，必须努力解决以下三个问题：

一是加强研究，明确效能监察的理论问题。长期以来，监察机关没有真正开展效能监察，或者是做了一些有关的工作，但没有形成完整的工作思路。实践不充分，使人们对效能监察的理论认识不深刻，反过来又限制了实际工作的深入开展。为了加强效能监察，必须加强理论研究，指导效能监察工作的开展。

二是设立机构，保障效能监察的基本力量。要把效能监察工作从执法监察工作中分离出来，成立专门的内设机构，配备专门力量，把效能监察作为监察机关的独立工作。

三是明确重点，增强效能监察的有效性。行政效能的内容非常广泛，监察机关行政效能监察工作不可能面面俱到，而必须抓住重点，有针对性地开展。我认为，当前应注重抓好以下三个重点，即帮助和促进行政机关不断改进工作程序、加大对国家财政资金使用的监督力度、解决群众普遍关心的办事效率低下问题。

七 加强业务培训，提高监察人员素质---------完善我国行政监察制度的内在要求

没有优秀的人才，再好的制度安排，也无法发挥它应有的作用。我国监察机关的工作人员的综合素质不高，这限制了监察机关职权的正确运用、职能优势的充分发挥。大力提高监察干部队伍的素质是我们面临的突出课题。

提高监察干部素质，必须立足于长期艰苦的业务培训。一是业务培训必须着眼于解决业务难题，在提高能力上下功夫。培训不能满足于一般的业务知识、工作程序的了解和学习，不能停留于低水平的重复，必须善于在总结工作中碰到新情况、新问题的基础上，有针对性地研究新的工作方法、新的应对措施，真正解决工作中一时解决不了的实际问题，促进工作水平的提高。二是业务培训必须重视相关知识的学习掌握，在扩大知识面上下功夫。要组织监察干部深入学习社会主义市场经济知识，尤其要学习改革开放和经济发展前沿领域的有关知识，如金融、审计、财会、法律等，还要学习和掌握计算机技术、外语等。三是业务培训必须注意探索监察工作的规律，在理论研究上下功夫。当前，许多监察理论问题都需要进一步探索和完善。必须利用集中的业务培训时间，有意识地加强理论研究，逐步形成系统的、完善的行政监察理论。四是业务培训还必须进行长期的规划，在系统性上下功夫。通过培训提高业务素质不是一朝一夕的事，必须根据队伍的实际情况，制定出一定时期内的长远培训规划，分层次、分阶段、系统化地实施。

总之，完善我国行政监察制度需要全社会的共同参与，同心协力。只有这样“加强监察工作，保证政令畅通，维护行政纪律，促进廉政建设，改善行政管理，提高行政效能”的总体目标才能实现。

第四篇：关于我国人民陪审员制度的完善

关于我国人民陪审员制度的完善

李凝

人民陪审员制度在我国已经有了几十年的历史，形成了具有中国特色的陪审制度，但是尚未形成一套完整的制度体系。2004年8月，全国人大常委会通过《关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》），并于2005年5月1日起正式实施。它的出台对于完善和改革我国的审判制度具有重大意义，但改革以后的人民陪审员制度仍存在诸多问题，笔者通过对陪审制度几个根源性的问题进行探讨，期盼人民陪审员制度的继续完善。

一、当前人民陪审员制度存在的问题

笔者认为，人民陪审员制度在实际执行中并未发挥到最佳作用。在很多地方并不尽如人意，陪审员陪而不审的情况并未得到解决，制度也并未完全得到落实，很多规定还是流于形式。笔者将这些问题归纳，主要存在三个根源性问题。

（一）关于制度本身

1．人民陪审员制度在现行宪法中没有规定

作为一国根本大法的《宪法》，其内容应该是国家的基本经济政治制度和公民的基本权利与义务，而作为公民参与政治的人民陪审员制度，无论是在司法民主、人民主权中的地位和作用都是不言而喻的，它理应在《宪法》中予以明确的规定。建国以来我国的1954年《宪法》、1978年《宪法》中有关于人民陪审员制度的相关规定，但是后来又被取消。现行《宪法》的规定也是空白，人民陪审员制度缺乏宪法的支持和保障，虽然全国人大常委会出台了《关于完善人民陪审员制度的决定》，但是这并不能弥补宪法出现空白的尴尬。

2．《决定》的一些重要规定仍太笼统、模糊，使得操作起来自由度大，不好把握，在实践中引发出新的问题

（1）人民陪审员参审案件的范围并不十分确定。《决定》规定：除适用简易程序审理和法律另有规定的案件，人民法院对社会影响较大的刑事、民事、行政一审案件，由人民陪审员和法官组成合议庭进行。一审程序中刑事案件被告人、民事案件原告或被告，行政案件原告都可以向法院申请由人民陪审员参加审判。《决定》虽然对陪审员参与审案范围的规定与法院组织法比较更为具体，但依然存在模糊性。《决定》中并未规定什么样的案件必须由陪审员参与审理，这就导致哪些案件由陪审员参审不好把握。因为“社会影响较大”不好准确理解。在当事人与法院就是否适用陪审出现分歧时，是以当事人意见为准，还是以法院的意见为准不明确，因此只能根据具体情况具体适用。在审判实践中，当事人申请人民参审员参与审理的案件十分少见，绝大多数当事人并不知道自己还有权利要求陪审员参与审理，而法院在立案时告知当事人有申请人民陪审员参审的权利也不普遍，这直接导致了陪审制度的随意性，更多情况下是该制度成了花瓶式的制度。

（2）关于如何确定陪审员参审仍存在问题。在《决定》实施前，我国在确定陪审员参与审理案件时，多数的做法是由法院自行指定，导致一些法院将陪审任务固定交给少数积极性较高的陪审员，导致他们普遍成为“编外法官”，失去这项制度的群众性。《决定》借鉴有关国家的做法，陪审员参与审判采取随机抽取的方式，这种做法相对公正，但随机抽取陪审员参审的案件如果与自己的专长无任何联系，他的特长就发挥不出来了。懂农业专业知识的审理企业破产案件，知识产权方面的专家审理医疗事故纠纷，这样的效果并不佳。

（3）对陪审员权利和责任的规定仍然过于笼统，难以操作。在《决定》之前的《人民法院组织法》和《民事诉讼法》都规定：人民陪审员在执行职务期间，同审判员具有同等的权利和义务。《决定》规定：人民陪审员参加会议庭审判案件，对事实认定及法律适用独立行使表决权等权利。《决定》中虽有对人民陪审员违反与审判工作有关的法律及规定，如徇私舞弊造成错判或其他严重后果的，将被免除人民陪审员职务，并规定构成犯罪的依法追究刑事责任，但对于人民陪审员的错案追究责任及监督并无具体规定。

在通常情况下，陪审员坚持错误意见一般不会违反法律的相关规定，也不一定是徇私舞弊，“错案”对于人民陪审员的责任追究，最坏的结果一般只会免去“兼职”而已，而与该人民陪审员一起组成合议庭的正式法官却受着严格的错案责任追究制度的制约。如果案件办理正确也就罢了；如果被上级法院发回重审或被证明错案时，承担责任的是法官，而拥有相同权利的人民陪审员却不承担相同的责任，对陪审员的监督又没有明确的规定，为人民陪审员的腐败提供了机会，也使正式法官的压力加大。

（4）陪审员的补助、活动经费没有明确标准，使得执行起来混乱、问题多。陪审制度的实行需要投入一定的诉讼成本，人民陪审员上岗应得到适当的补助。人民法院还需要有一定的活动经费，包括对人民陪审员的培训、管理等费用。《决定》规定了人民陪审员的补助问题并规定了为实施人民陪审员制度而需要的开支，由各级财政予以保障，但由于没有明确的标准，加之长期以来基层法院普遍存在着办案经费紧张，这就使得各地法院对人民陪审员的补助标准不一，甚至有一些地方得不到落实。由于经费紧张的问题对于陪审员的培训和管理不能到位，影响了人民陪审员的积极性，也挡住了人民陪审员迈向神圣审判席的脚步，影响了人民陪审员制度的有效执行。

（5）《决定》中规定的人民陪审员跨级审理现象没有法律依据。依照《决定》第7条，人民陪审员的名额由基层人民法院根据审判案件的需要，提请同级人民代表大会常务委员会确定。同时第14条规定中级人民法院、高级人民法院审判案件应由人民陪审员参加会议庭审判的，在其所在城市基层人民法院陪审员中随机抽取，这就出现人民陪审员跨两级、三级法院审案的现象，人民陪审员由同级人大任命，受同级人大监督。区人大任命的人民陪审员到市中级法院参加审判，如何体现对同级人大负责？不是市级人大任命的人民陪审员怎么对本级人大负责？

（二）作为司法民主的制度形式人民陪审员制度对人民陪审员的职权设定与其法律专业素养不相符合陪审制度首先是司法民主的政治形式，最高法院院长肖扬称陪审制度是“社会主义民主政治的产物”。陪审制度的核心价值就在于强化司法审判的民主因素。通过民众参与司法审判过程，确保了人民对司法的主权。同时克服法官因职业习惯所形成的思维定式，使司法更贴近民众，从而获得更为坚实的合法性基础。

从目前各地的实践看，陪审员来自社会各个阶层，有法学或某一领域的专家、政府要员，也有基层组织推荐的普通民众。有文章报道浙江义乌有打工妹担任人民陪审员的情况，这证明我国人民陪审员的广泛性与群众性。但从上岗一段时间各地反映，还存在很多问题，与原先的人民陪审员相比，虽然一些陪审员具有了专科以上学历，且经过了岗前法律培训，但大部分陪审员法律知识仍显浅薄，专业化程度较低，难以胜任制度所赋予的完全参与审判的工作。而且普遍存在着驾驭庭审能力较弱的问题，抓争议焦点、认证等方面能力较弱，审判中很少有自己的独到见解，即使有不同想法也说不出法律依据，因而只好附和法官的意见，在参审过程中仍是一个“陪”的角色。

这个问题也是我国在陪审员选任上一直争议和面临的问题，一方面法律赋予陪审员和法

官同等的权利，同时参与对案件事实的判断与对法律加以适用的各个环节，并最后作出裁判。而就司法过程的规律而言，审判要求具备一定的知识背景，尤其是一定的法律知识和法律技术专业素养，单从法律适用这一层面而言，处于文化底层的一般平民就显得有些不相适应，让他们行使与法官同等的权利，不仅有令司法的理性构成伤害的危险，而且陪审员也容易被职业法官所支配、再次使陪审处于形同虚设的地位。如果将人民陪审员限在社会的某一阶层或某一些人，缺乏代表性和广泛性，很明显又背离人民陪审员制度的初衷。

（三）在借鉴西方陪审制度的同时，我国现阶段推行人民陪审员制度与我国法院的诉讼制度在一些方面还存在矛盾与冲突

1．审理不间断原则对陪审制度的要求与我国诉讼制度的矛盾

英美的陪审团制度是与审理不间断原则互相支持的，审理不间断原则是指，法院一旦开庭审理，除非发生重大事由期间不能间断，只有审判结束时，法庭才能解散。审理不间断原则要求对陪审团进行隔离，陪审团成员一旦被确定，就对其实施隔离，只有等陪审结果出来后，陪审员才重获自由。这样是为避免审理间断期间，陪审员可能被贿赂威胁，导致陪审不公。而我国的现实国情，显然不能对陪审员实行隔离。另一方面为避免陪审员出现腐败，也要求陪审的案子，要做到即审即判，但我国现行诉讼制度，审理期间法院可根据情况自行对案件延期、中止审理，有的可以长达数月，数次开庭审理案件，也可以根据情况数次商议案件，如果陪审制度落到实处，这种矛盾和冲突不可避免会发生。

2．合议庭负责制的落实影响着陪审员权利的落实

合议庭负责制是直接原则的体现，直接原则是指法院的审与判不能分离，即由直接参与案件审理的人员对案件进行审理并判决，未参与案件审理的人员不得就案件发表意见和参与判决。如果陪审制度落到实处，陪审员的表决权就必须落到实处，陪审员参与的合议结果必须在判决中得到体现。而我国现行合议庭负责制还不能得到落实。庭长、院长、审委会如果不同意合议庭的意见，可以另外作出不同的判决结果。这样一来，法官的最终裁判权尚未真正落实，陪审员的裁判权又如何落实？在现行体制下陪审员的权利得不到体现，陪审仍没有实际意义。

3．公开审判原则和证人出庭制度在我国司法实务中的适用情况对我国陪审制度的影响在我国的司法实务中，公开审判原则和证人出庭制度并未得到严格执行。案件审理还不能做到完全公开，大量的证人不能到庭。在由法官审理的案件中尚可用庭后核实的方式，来弥补法庭审查不足的问题。而实行陪审制度就要求落实公开审判原则和证人出庭制度，因为陪审员对当事人主张的理解主要依靠在法庭上对这些证据的判断，只有在公开审判中陪审员能真正履行其职责。这样，陪审制度就与我国现行的司法实务产生了矛盾。

4．我国庭前准备程序的不完备与实行人民陪审员制度的矛盾

法庭在审理过程中，如果审理准备不足，可以通过休庭，再次开庭的方式来弥补。陪审员制度的落实，使陪审法庭难以再次开庭，为此法庭在开庭审理以前，必须要有完备的庭前准备。而我国的庭前准备程序并不完备。主审法官在庭前准备活动中起主要作用，其他合议庭成员，包括陪审员一般不参与阅卷等庭前活动。在目前的庭审方式下，强调法官通过庭审来查明事实，要求陪审员通过一次“听审”来查明案件事实，并作出判断并不切合实际。因此，我国庭前准备程序不完备也影响人民陪审员制度的实行。

二、关于人民陪审员制度建设与完善的几点思考

任何制度的完善并非一蹴而就，作为司法改革的重要方面，人民陪审员制度的改革是一

项长期的过程。为保证司法公正，推进依法治国，人民陪审员制度应继续完善。

（一）规范立法，从法律层面完善该制度

一方面要改变《宪法》关于人民陪审员制度的真空，在现行《宪法》中明确规定公民可以作为人民陪审员参与司法审判工作。《宪法》作为国家的根本大法，它是对公民权利与义务的高度概括和体现，因此必须从《宪法》上去规定，以根本法的形式确立公民的权利。也只有在《宪法》这一根本法的高度上去设计这个制度，才能在社会中形成尊重审判、尊重人民陪审员、尊重人民陪审员制度的法制理念，实现人民当家作主，确保“人民主权”在司法审判中的真正确立。另一方面需要对《决定》予以完善，还需要设定一系列的规则并形成体系，现行人民陪审员制度的主要依据散见于三大诉讼法和人民法院组织法及最高人民法院的司法解释，规定过于笼统，较为混乱，可操作性差。此次《决定》及《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》虽然对人民陪审员制度作出了较为全面的规定，但仍需要制定一系列配套措施和实施细则，同时需要对近年来一些地方各自制定的规定进行疏理，以确保该项制度的统一实施。

（二）明确人民陪审员的职权定位

人民陪审员制度是实行司法民主，在政治上反映人民群众的意愿和要求，这是实行陪审制度的根本目的，因此不要求他们像法官那样，具有较高的法律知识和审判水平来审理案件。就法律功能的层面上讲，司法需要的并不是人民陪审员的法律知识和各行业的专业技能，司法的专业化注定人民陪审员在法院的裁判中只能是一个配角，而不应享有与受过专业训练的法官同等权力。即使在西方实行陪审制数百年的国家，陪审员也只是负责事实的认定，而不负责法律的适用，且在庭审中认定事实要接受法官指导是其一项基本的义务，并不与法官在审判权力上平起平坐。从另一方面讲，人民陪审员除了在审判中扣私枉法而可能被追究刑事责任以外，由于其并不是专职人员，在实践中并无法官所受到的错案追究、纪律处分等重重制约，相对于法官来讲更加不易抵制社会各方面的压力和诱惑，造成司法不公的可能性更大。因此笔者建议，人民陪审员职权定位应借鉴英美法系的做法，人民陪审员只负责对案件事实的认定，而对法律适用的权力则交给职业法官，只有这样才能真正解决人民陪审的职权设定与专业素养的矛盾，权责不统一的矛盾。

（三）加强对人民陪审员的管理

为贯彻执行《决定》保证人民陪审员的选任、监督和管理，最高人民法院、司法部制定了《关于人民陪审员管理办法（试行）》，对人民陪审员的选任、培训、考核等工作做了更细致的规定。笔者针对存在的问题提出以下建议。

1．关于如何确定人民陪审员参审，为解决陪审员随机抽取而出现的新问题，可采取对陪审员按专长进行分类再随机抽取的办法，但要根据案件情况，要避免出现将某一类案件局限在某几个人的情况，以随机抽取为主，分类抽取为辅，二者要灵活结合2．关于选任人民陪审员存在的跨级审案现象，可采取在所在城市基层人民法院陪审员名单中抽取一定数量的人民陪审员名额，报同级人大常委会确定的做法，这样解决了人民陪审员跨级陪审与人民陪审员由同级人大任命，受同级人大监督的矛盾。

3．关于陪审案件的范围，笔者认为应确定陪审或不陪审由当事人决定的制度和机制。就一具体案件而言，是否要陪审法律不宜做硬性规定，应该把选择权交给当事人，若当事人要求陪审，法官有义务为其找陪审员。这时，应至少提供3倍以上的陪审员供当事人挑选，候选者要当庭接受法官和律师的咨询，从而使当事人在选择陪审员时有一个了解的机会，当事人对陪审员有申请回避权。这样就真正使陪审制度得到当事人的认可。

4．人民陪审员作为一支法院外的审判队伍，对其监管管理应与对职业法官的管理相衔接，列入人大经常性的监管范围。明确人民法院对人民陪审员的管理权限，并落到实处，法院要定期组织对人民陪审员的业务培训，并定期进行业务考核。

5．人民陪审员参加案件的审理应得到一定的物质保障。人民法院在做业务经费预算时，应计划好人民陪审员的开支，及时报各级财政部门审批，并进行单独列支、单独管理、专款专用，不得无缘无故克扣人民陪审员的正当开支。在物质上得到充分保障，是调动人民陪审员工作积极性的基础。

人民陪审员制度的改革是一个系统工程，不是一朝一夕就能实现的。人民陪审员制度的改革已经跨出了第一步，这一步既是开端，也是关键，只有在实践中不断摸索、总结，进而不断地改进和完善我国的人民陪审员制度，才能使其在未来的司法审判中发挥更大的作用。

【作者介绍】河北省衡水市中级人民法院

第五篇：浅谈我国行政复议制度现状及完善

浅谈我国行政复议制度现状及完善

随着当今社会市场化、城市化、信息化、现代化与全球化接踵而至，甚至相互交织，现代社会日益呈现出民主与法制建设不断加强的迹象。行政复议作为我国行政法律体系的重要组成部分，在社会生活中发挥着积极作用。但是，行政复议制度在立法方面的缺陷，制度设计上的诸多不合理，以及复议制度实施水平上的欠缺等因素，都使得行政复议制度在实践中难以实现预期的效果。以下是对我国行政复议制度现状及其缺陷的分析，以便于更好的完善行政复议制度，更好的发挥行政复议“裁判员”的角色。

一、行政复议制度的概述

行政复议制度，是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求上一级行政机关或其他法定复议机关重新审查该具体行政行为的合法性，适当性，行政复议机关按照法定程序对被申请的具体行政行为进行审查，并做出决定的一种法律制。

二、行政复议制度的意义

1、在行政复议决定为最终裁决，当事人不提起行政诉讼的情况下，行政争议在行政系统内部通过行政复议得到了解决，使能够在行政系统内解决的问题不推到法院去。此时，行政复议起到减少诉讼、息讼止争的重要作用。

2．在经过行政复议而引起行政诉讼的情况下，行政复议成为行政诉讼的前置阶段，行政复议有利于人民法院明确诉讼标的，对于人民法院迅速查清事实，作出正确判决起到了重要作用。

三、我行政复议制度的现状

1、制度的独立性方面，我国行政复议制度缺乏独立性。

2、在机构的设置上我国的行政复议机构种类多,既可以是原行为机关,也可以是原行为机关的上一级机关或者原行为机关所属政府,这些对相对人带来了很多不便。

3、制度的专门性上,英、美两国都有很明显专门性、专业性特点,英国设立行政裁判所的目的就是为了解决一些专门事项(以解决行政上的争端和公民相互间某些和社会政策有密切联系的争端等)。并以专门职能来分类,并且其成员都必须具备某一方面的专业知识和丰富的行政管理知识。美国的行政法官也是为了解决行政争端的繁琐而产生的,并且行政法官都是从具有律师资格和有行政经验的人员中选择的。这样易于提高办案的效率和准确性,也有益于公正结案。可我国行政复议法中没有明确规定法制工作部门的成员应具备象英、美那样有法律专业知识和行政经验的人员的条件,并在实践中往往发生行政复议人员素质低、争议不断的现象。(四)解决的纠纷范围上,我国的行政复议只以行政争议为审理对象,未免太狭窄且现实中的作用也不大。(五)在办案的公正性上,我国的行政复议时有发生不公正的现象。一是作为复议机关的原行政机关的上一级行政机关和作为被复议机关的行政机关之间存在着隶属关系,这种关系容易导致行政复议决定的不公正。因为上下级之间有利害关系,原行政机关的所属政府作为行政复议机关时也存在类似的问题。另一是我国现行行政复议法规定行政复议机关的内部负责法制工作的机构为行政复议机构来审理行政复议案件,作出决定。那么行政复议机关是原行政机关时,原行政机关的内部法制委员会审理原行政机关作出的具体行政行为引起行政争议时,难免有自己做自己案件的法官的嫌疑。这违背正当程序原则,对当事人的权益救济不利。

4、在不服时的救济上,没有统一作法,即使是现行行政复议法、行政诉讼法或司法解释仍坚持着终局复议或复议前置两种态度。

四、对完善行政复议制度的建议及看法

1、单独设立行政复议机关，终结行政复议机关内部法制部门的独立性。改变原来法制工作部门担任复议任务的局面，在中央和地方设立行政机关外的“行政费一贯”，负责办理行政复议案件。

2、赋予“行政复议官”独立地位，其设置在行政机关外，中央和地方之间也是独立的呃，行政复议官由同意的行政复议官考试中选拔。并有统计人大人任命，其工资、福利等一切方面由国家财政部门统一管理。

3、保证行政复议官的专业性，行政复议官必须剧本专门的法律知识和丰富的行政管理经验，是具有一定的是法官只能，并且统一培训，必须遵循中兴、公正性、公平女性远着进行裁决。

4、扩大行政复议受案范围，将民事争议也包括进来，便于相对人解决案件。

5、完成“行政复议官“的统一性，全国同一家你一个行政富易观委员会，来管理和监督全国中央和地方的行政复议官，做到以专业委员会监督专业人员的效果，从而提高行政复议的工作效率。

6、在行政复议与行政诉讼关系上，应采取行政复议前置程序。因为专业的行政复议官来办案，可提高办案效率和公正性、准确性。

五、总结：

我国行政复议制度经过短短的十几年的发展，确实取得了令人可喜的成绩，但我们也应该

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政复议制度在现实中仍有许多不足和缺陷。因此对其改革是势在必行的。本文在分析我国行政复议制度不足的基础上，就如何完善和构建适合我国国情的行政复议制度提出了几点设想。相 信

随

着人们法 律 意 识 和认 知 程 度 的提 高，行 政 复 议 以 其 受 案 范 围 广，效率不高 能 够 顺 应 我国实际，开创出中国特色的行政复议体制。