完善我国反诉制度之设想

第一篇：完善我国反诉制度之设想

反诉作为一种诉讼制度，内含着极为丰富的法律价值，它不仅使原、被告当事人能够平等地享有国家法律保护的权利，且通过反诉与本诉的合并审理，减少了分别诉讼的成本，简化了诉讼程序，提高了办案效率，达到了诉讼经济的效果。但由于关于反诉的立法太过原则及司法实践不够重视等原因，我国反诉制度未能发挥其应有的功能。为适应现代社会的发展，应将其完善为一个体系完整、内容充实、功能齐备、操作可行的诉讼制度。本文就提起反诉的程序性条件、实质性条件及反诉的审理等方面进行了必要的探讨。反诉，是指在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，向人民法院提出的一种与本诉有关联的保护自己合法权益的独立的反请求（1）。反诉的本质属性是本诉的被告以本诉原告为被告提出的独立之诉。我国《民事诉讼法》虽然原则性地规定了反诉制度，但理论界对此意见分歧较大，司法实践中也没有形成统一的操作标准，因而现有的反诉制度在司法实践中并未能发挥其应有的功能。主要存在三个方面的问题：第一，立法方面的不足。我国现行民事诉讼法涉及到反诉内容的仅有三处：一是第52条规定被告有权提起反诉；二是第126条规定法院对被告提起的反诉可以合并审理；三是第129条关于原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的，被告反诉的，可以缺席判决的规定；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见涉及反诉内容的只有两条：第156条规定在案件受理后，法庭辩论结束前，被告提出反诉，可以合并审理的应合并审理；第184条规定在第二审程序中，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。规定如此简略，就连提起反诉的标准都未明确，致使司法实践中反诉是否受理基本上取决于法官的自由裁量权。由于本诉与反诉的合并会使案件审理的难度加大，在法律对反诉制度规定不够具体的情况下，法官避难就易将反诉与本诉分离的情况也就屡见不鲜了。而从法院的审判权角度看，法院对反诉是否受理不应取决于法官个人的意志，被告提起反诉的，只要符合法定条件，在不违背诉讼经济、诉讼效率的前提下，就应合并审理，即使拒绝也要赋予当事人以相应的救济程序。正是由于立法简单化，才使得司法实践中对被告的反诉权益保护远远不够，这也是反诉制度在实体法律关系日趋复杂、讼事日增的今天不能充分发挥其功能的主要原因。第二，将反诉与反驳混淆不清。司法实践中，反诉与反驳很难区别、容易混淆。反驳，是被告对原告起诉请求所依据的事实、理由、证据的辩驳，以期达成部分或全部抵销、排斥、吞并原告诉讼请求的目的。反诉，是被告根据其与原告存在的法律关系的事实和理由，请求法院支持自己的诉讼请求，即判决原告对自己承担义务，当然也有可能起到部分或全部抵销、吞并、或者排斥原告本诉或者使本诉失去意义的作用。因此，反驳只是被告辩驳原告的一种诉讼手段，不是一个独立的诉，不具有诉的性质，它只是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为目的；而反诉则是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质，它要求法院判决自己胜诉为目的。在审判实践中，往往反诉请求与反驳意见同时并存，当事人自己搞不明白，甚至某些法官也将反驳与反诉混淆不清，对是反驳的当作反诉受理，而对反诉又当作反驳未予受理，这种情况的存在也影响了反诉制度功能的发挥。第三，法官对反诉制度的作用未引起足够的重视。在民事诉讼中，起诉权与反诉权之间的关系在一些法官的观念中往往不是对等的，重起诉轻反诉的观念在我国司法领域还根深蒂固。不少法官忽视反诉制度特有的功能，以分别审理取代合并审理，认为两者无实质差别，其为本诉被告提供司法保护的效果是一致的。其实，对应当合并审理的反诉置之不理，可能导致法院就同一事实和法律关系作出两个互相矛盾的判决，同时这种错误地适用反诉制度的做法，会给民事诉讼的实践带来危害，挫伤当事人对程序正义的信仰（2）。所以说，司法实践中对反诉制度未引起足够的重视也遏制了反诉制度功能的发挥。随着我国社会主义市场经济的不断发展，各民事主体之间民事法律关系交叉重叠的现象日益普遍，彼此有关联的诉讼也逐渐增多，现有的反诉理论和立法规则已不能适应司法实践的需要，进一步完善反诉制度应当被及早提到议事日程。笔者拟从提起反诉的程序性条件、实质性条件及以及反诉的审理等方面谈谈自己的设想。

一、提起反诉的程序性条件

（一）形式条件

1、反诉是一个独立的诉讼请求，不因本诉的存在与否而受影响。因此，提出反诉应当具备起诉的条件，即符合我国民事诉讼法第108条“起诉必须符合下列条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围。”

2、反诉没有超过诉讼时效。不能认为本诉在诉讼时效之内，反诉也自然在诉讼时效之内。本诉超过诉讼时效，反诉不一定就超过诉讼时效（3）。反诉作为独立的诉，应该符合诉讼时效的法律规定。

3、当事人条件。反诉的原告只能是本诉的被告，反诉的被告只能是本诉的原告，反诉的当事人和本诉的当事人不能增加，也不能减少，只是诉讼地位互换。如果不是本诉被告提起诉讼，或者是本诉被告对本诉原告以外的人提起诉讼，就不是反诉。

（二）反诉的管辖。反诉只能向受理本诉的人民法院提出，如反诉单独提起时，审理本诉的法院无管辖权，那么该反诉是否成立？笔者认为，若该反诉属本诉法院以外的其他法院专属管辖的，被告只能向有专属管辖权的法院另行起诉，因为专属管辖具有强制性，不允许随意变更，除此之外的其他情况受理本诉的法院应当有权受理。例如，对反诉单独提起时应由级别较高的法院审理或应由级别较低的法院管辖这种情况，受理本诉的法院就可以受理该反诉。如此，不仅减少了当事人的诉累，也充分发挥了反

以抵销原告的请求，应该说是一个极为节约诉讼成本的主张，法律应当支持。所以提起的反诉，即使与本诉不是基于同一事实或同一法律关系，但与本诉的事实、法律关系之间有联系，合并审判更有助于案件全面解决的，就应视为有关联性，反诉应成立。

（二）反诉的目的要件反诉的实质要件之二，是目的问题。一般认为，反诉的目的在于部分或全部抵销、吞并、排斥原告的诉讼请求，或者使本诉失去实际意义，故只有那些能部分或全部抵销、吞并、排斥本诉或使本诉失去实际意义的请求才是反诉，这我们不否认。但是，反诉的真正目的应该是请求法院判决自己胜诉，支持自己的诉讼请求，而不仅仅是请求法院判决原告败诉。因此提出反诉，并不只是为了抵销、吞并、排斥本诉，如果反诉起到了反驳本诉的作用，也只是反诉的副产品，而非本诉的本来目的，且从实践中看，在反诉与本诉可以同时成立时，反诉并不能起到抵销、排斥、吞并本诉的作用。例如，原告请求被告返还走失的牲畜，被告反诉要求原告支付其照管牲畜期间的费用，此反诉对本诉的成立就没有任何影响。因而，被告提出的要求法院支持自己的诉讼请求才是反诉（当然不排除抵销、吞并、排斥本诉或使本诉不能成立的情况），一切应按反诉的要求处理；如仅要求抵销、吞并、排斥本诉或使本诉不能成立的，只是反驳，不能当作反诉受理。

三、反诉的审理

（一）反诉的受理被告提出反诉的，法院应先审查其是否符合上述的程序性条件，不符合的，裁定不予受理，被告不服的可以上诉。因为既然提起反诉是被告的权利，反诉也是一种独立的诉讼，就应给予反诉原告与本诉原告同样的权利。经审查，符合上述程序性条件的，应予受理，并与本诉合并审理。同时，应立即向被告发出受理案件通知书，并由原告（反诉被告）答辩。司法实践中，由于许多人观念上对反诉的轻视，认为反诉附属于本诉，被告提出反诉后，是否受理及是否合并审理，直到本诉判决作出后也没有一个明确的答复，这都严重地损害了被告的权利。

（二）对受理的反诉应予审理并判决法院应当而且只能针对当事人提出的诉讼请求进行审理，判决主文应当而且只能是对当事人的诉讼请求的回答，这对反诉同样适用。在司法实践中，往往有只注重本诉的审理而淡化对反诉的审理的倾向，庭审中疏于调查辩论，或者认为经过调查辩论而反诉不能成立的，只在判决理由中写明，判决主文却不涉及等等。笔者认为既然已将反诉与本诉合并审理，就应对反诉的事实及理由进行充分的调查辩论，如反诉在实体上不成立，既要在判决理由中确定反诉不成立的事实，更应在判决主文中写明驳回反诉请求的内容。

四、关于强制反诉与再反诉

（一）关于强制反诉美国民事诉讼中将反诉分为强制性反诉及任意性反诉两类，强制性反诉是指本诉中的被告对于某些特定的反请求必须在本诉的审理过程中提出，否则，在以后的诉讼中就失去了提出此请求的权利，法院对于该类反诉必须审理并作出裁判；任意性反诉是指本诉中的被告对于自己的反诉请求，既可以在本诉中提出，也可以在以后的诉讼中单独提出，对其提出与否法律并不明文禁止，即便被告在本诉的审理过程中不提出，也不会失去提出的权利，法院对于此类反诉受理与否，全凭法官的自由裁量。目前我国司法实践中，被告享有选择提起反诉或另行起诉的权利，即对于一个与本诉有关联的诉，其可以反诉，也可另行起诉，这应属于任意性反诉的范畴。我国有学者主张，我国也应当推行强制性反诉，这的确是一个很好的建议，只是现在建立强制性反诉的时机还 还不成熟。因为我国的司法制度、诉讼制度和律师制度还不健全，法官的法律素质、律师的素质以及公民的法律素质，尚难以适应强制性反诉制度的运作要求，从而极可能侵害当事人的实体权益（4），当然建立强制性反诉应是发展的方向。

（二）关于再反诉被告对原告提出反诉后，原告可否再针对被告的的反诉提出反诉的反诉？德国法律承认反诉的反诉，但也有的国家不允许。我国对此没有规定，那么实践中如有当事人提出这类问题，该怎么办呢？可这样处理：如果被告的反诉经审查不成立，即反诉没被受理的，那么自然就分开审理；如被告的反诉成立，对原告提出的反诉的反诉，宜视为对其原有诉讼请求的增加或变更，不将其作为反诉的反诉受理，亦能公平全面地保护当事人的合法权益

第二篇：完善我国反诉制度之设想

反诉作为一种诉讼制度，内含着极为丰富的法律价值，它不仅使原、被告当事人能够平等地享有国家法律保护的权利，且通过反诉与本诉的合并审理，减少了分别诉讼的成本，简化了诉讼程序，提高了办案效率，达到了诉讼经济的效果。但由于关于反诉的立法太过原则及司法实践不够重视等原因，我国反诉制度未能发挥其应有的功能。为适应现代社会的发展，应将其完善为一

个体系完整、内容充实、功能齐备、操作可行的诉讼制度。本文就提起反诉的程序性条件、实质性条件及反诉的审理等方面进行了必要的探讨。反诉，是指在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，向人民法院提出的一种与本诉有关联的保护自己合法权益的独立的反请求（1）。反诉的本质属性是本诉的被告以本诉原告为被告提出的独立之诉。我国《民事诉讼法》虽然原则性地规定了反诉制度，但理论界对此意见分歧较大，司法实践中也没有形成统一的操作标准，因而现有的反诉制度在司法实践中并未能发挥其应有的功能。主要存在三个方面的问题：第一，立法方面的不足。我国现行民事诉讼法涉及到反诉内容的仅有三处：一是第52条规定被告有权提起反诉；二是第126条规定法院对被告提起的反诉可以合并审理；三是第129条关于原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的，被告反诉的，可以缺席判决的规定；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见涉及反诉内容的只有两条：第156条规定在案件受理后，法庭辩论结束前，被告提出反诉，可以合并审理的应合并审理；第184条规定在第二审程序中，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。规定如此简略，就连提起反诉的标准都未明确，致使司法实践中反诉是否受理基本上取决于法官的自由裁量权。由于本诉与反诉的合并会使案件审理的难度加大，在法律对反诉制度规定不够具体的情况下，法官避难就易将反诉与本诉分离的情况也就屡见不鲜了。而从法院的审判权角度看，法院对反诉是否受理不应取决于法官个人的意志，被告提起反诉的，只要符合法定条件，在不违背诉讼经济、诉讼效率的前提下，就应合并审理，即使拒绝也要赋予当事人以相应的救济程序。正是由于立法简单化，才使得司法实践中对被告的反诉权益保护远远不够，这也是反诉制度在实体法律关系日趋复杂、讼事日增的今天不能充分发挥其功能的主要原因。第二，将反诉与反驳混淆不清。司法实践中，反诉与反驳很难区别、容易混淆。反驳，是被告对原告起诉请求所依据的事实、理由、证据的辩驳，以期达成部分或全部抵销、排斥、吞并原告诉讼请求的目的。反诉，是被告根据其与原告存在的法律关系的事实和理由，请求法院支持自己的诉讼请求，即判决原告对自己承担义务，当然也有可能起到部分或全部抵销、吞并、或者排斥原告本诉或者使本诉失去意义的作用。因此，反驳只是被告辩驳原告的一种诉讼手段，不是一个独立的诉，不具有诉的性质，它只是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为目的；而反诉则是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质，它要求法院判决自己胜诉为目的。在审判实践中，往往反诉请求与反驳意见同时并存，当事人自己搞不明白，甚至某些法官也将反驳与反诉混淆不清，对是反驳的当作反诉受理，而对反诉又当作反驳未予受理，这种情况的存在也影响了反诉制度功能的发挥。第三，法官对反诉制度的作用未引起足够的重视。在民事诉讼中，起诉权与反诉权之间的关系在一些法官的观念中往往不是对等的，重起诉轻反诉的观念在我国司法领域还根深蒂固。不少法官忽视反诉制度特有的功能，以分别审理取代合并审理，认为两者无实质差别，其为本诉被告提供司法保护的效果是一致的。其实，对应当合并审理的反诉置之不理，可能导致法院就同一事实和法律关系作出两个互相矛盾的判决，同时这种错误地适用反诉制度的做法，会给民事诉讼的实践带来危害，挫伤当事人对程序正义的信仰（2）。所以说，司法实践中对反诉制度未引起足够的重视也遏制了反诉制度功能的发挥。随着我国社会主义市场经济的不断发展，各民事主体之间民事法律关系交叉重叠的现象日益普遍，彼此有关联的诉讼也逐渐增多，现有的反诉理论和立法规则已不能适应司法实践的需要，进一步完善反诉制度应当被及早提到议事日程。笔者拟从提起反诉的程序性条件、实质性条件及以及反诉的审理等方面谈谈自己的设想。

一、提起反诉的程序性条件

（一）形式条件

1、反诉是一个独立的诉讼请求，不因本诉的存在与否而受影响。因此，提出反诉应当具备起诉的条件，即符合我国民事诉讼法第108条“起诉必须符合下列条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围。”

2、反诉没有超过诉讼时效。不能认为本诉在诉讼时效之内，反诉也自然在诉讼时效之内。本诉超过诉讼时效，

第三篇：完善我国反诉制度之设想

反诉作为一种诉讼制度，内含着极为丰富的法律价值，它不仅使原、被告当事人能够平等地享有国家法律保护的权利，且通过反诉与本诉的合并审理，减少了分别诉讼的成本，简化了诉讼程序，提高了办案效率，达到了诉讼经济的效果。但由于关于反诉的立法太过原则及司法实践不够重视等原因，我国反诉制度未能发挥其应有的功能。为适应现代社会的发展，应将其完善为一个体系完整、内容充实、功能齐备、操作可行的诉讼制度。本文就提起反诉的程序性条件、实质性条件及反诉的审理等方面进行了必要的探讨。反诉，是指在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，向人民法院提出的一种与本诉有关联的保护自己合法权益的独立的反请求（1）。反诉的本质属性是本诉的被告以本诉原告为被告提出的独立之诉。我国《民事诉讼法》虽然原则性地规定了反诉制度，但理论界对此意见分歧较大，司法实践中也没有形成统一的操作标准，因而现有的反诉制度在司法实践中并未能发挥其应有的功能。主要存在三个方面的问题：第一，立法方面的不足。我国现行民事诉讼法涉及到反诉内容的仅有三处：一是第52条规定被告有权提起反诉；二是第126条规定法院对被告提起的反诉可以合并审理；三是第129条关于原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的，被告反诉的，可以缺席判决的规定；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见涉及反诉内容的只有两条：第156条规定在案件受理后，法庭辩论结束前，被告提出反诉，可以合并审理的应合并审理；第184条规定在第二审程序中，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。规定如此简略，就连提起反诉的标准都未明确，致使司法实践中反诉是否受理基本上取决于法官的自由裁量权。由于本诉与反诉的合并会使案件审理的难度加大，在法律对反诉制度规定不够具体的情况下，法官避难就易将反诉与本诉分离的情况也就屡见不鲜了。而从法院的审判权角度看，法院对反诉是否受理不应取决于法官个人的意志，被告提起反诉的，只要符合法定条件，在不违背诉讼经济、诉讼效率的前提下，就应合并审理，即使拒绝也要赋予当事人以相应的救济程序。正是由于立法简单化，才使得司法实践中对被告的反诉权益保护远远不够，这也是反诉制度在实体法律关系日趋复杂、讼事日增的今天不能充分发挥其功能的主要原因。第二，将反诉与反驳混淆不清。司法实践中，反诉与反驳很难区别、容易混淆。反驳，是被告对原告起诉请求所依据的事实、理由、证据的辩驳，以期达成部分或全部抵销、排斥、吞并原告诉讼请求的目的。反诉，是被告根据其与原告存在的法律关系的事实和理由，请求法院支持自己的诉讼请求，即判决原告对自己承担义务，当然也有可能起到部分或全部抵销、吞并、或者排斥原告本诉或者使本诉失去意义的作用。因此，反驳只是被告辩驳原告的一种诉讼手段，不是一个独立的诉，不具有诉的性质，它只是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为目的；而反诉则是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质，它要求法院判决自己胜诉为目的。在审判实践中，往往反诉请求与反驳意见同时并存，当事人自己搞不明白，甚至某些法官也将反驳与反诉混淆不清，对是反驳的当作反诉受理，而对反诉又当作反驳未予受理，这种情况的存在也影响了反诉制度功能的发挥。第三，法官对反诉制度的作用未引起足够的重视。在民事诉讼中，起诉权与反诉权之间的关系在一些法官的观念中往往不是对等的，重起诉轻反诉的观念在我国司法领域还根深蒂固。不少法官忽视反诉制度特有的功能，以分别审理取代合并审理，认为两者无实质差别，其为本诉被告提供司法保护的效果是一致的。其实，对应当合并审理的反诉置之不理，可能导致法院就同一事实和法律关系作出两个互相矛盾的判决，同时这种错误地适用反诉制度的做法，会给民事诉讼的实践带来危害，挫伤当事人对程序正义的信仰（2）。所以说，司法实践中对反诉制度未引起足够的重视也遏制了反诉制度功能的发挥。随着我国社会主义市场经济的不断发展，各民事主体之间民事法律关系交叉重叠的现象日益普遍，彼此有关联的诉讼也逐渐增多，现有的反诉理论和立法规则已不能适应司法实践的需要，进一步完善反诉制度应当被及早提到议事日程。笔者拟从提起反诉的程序性条件、实质性条件及以及反诉的审理等方面谈谈自己的设想。

一、提起反诉的程序性条件

（一）形式条件

1、反诉是一个独立的诉讼请求，不因本诉的存在与否而受影响。因此，提出反诉应当具备起诉的条件，即符合我国民事诉讼法第108条“起诉必须符合下列条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围。”

2、反诉没有超过诉讼时效。不能认为本诉在诉讼时效之内，反诉也自然在诉讼时效之内。本诉超过诉讼时效，反诉不一定就超过诉讼时效（3）。反诉作为独立的诉，应该符合诉讼时效的法律规定。

3、当事人条件。反诉的原告只能是本诉的被告，反诉的被告只能是本诉的原告，反诉的当事人和本诉的当事人不能增加，也不能减少，只是诉讼地位互换。如果不是本诉被告提起诉讼，或者是本诉被告对本诉原告以外的人提起

诉讼，就不是反诉。

（二）反诉的管辖。反诉只能向受理本诉的人民法院提出，如反诉单独提起时，审理本诉的法院无管辖权，那么该反诉是否成立？笔者认为，若该反诉属本诉法院以外的其他法院专属管辖的，被告只能向有专属管辖权的法院另行起诉，因为专属管辖具有强制性，不允许随意变更，除此之外的其他情况受理本诉的法院应当有权受理。例如，对反诉单独提起时应由级别较高的法院审理或应由级别较低的法院管辖这种情况，受理本诉的法院就可以受理该反诉。如此，不仅减少了当事人的诉累，也充分发挥了反诉制度的功能。

（三）提起反诉的方式我国民事诉讼法只规定了起诉状和答辩状，并未规定反诉状，那么被告提出反诉是否必须使用反诉状呢？笔者认为应使用反诉状为宜。理由如下：第一，我国民事诉讼法原则上要求起诉使用起诉状，反诉本来就是独立的诉讼，理应用反诉状为妥；第二，使用反诉状可以使法院确定被告提出反诉的事实，做好与本诉合并审理的准备；第三，使用反诉状会让原告即反诉被告充分了解反诉的事实、理由及诉讼请求，有利于案件的审理及纠纷的解决。如被告无正当理由拒绝使用反诉状的，可以视为其放弃反诉。

（四）提起反诉的时间

1、一审提起反诉的时间反诉在诉讼进行的哪个阶段提出，我国民事诉讼法没有规定。根据最高人民法院司法解释的有关规定，在案件受理后至法庭辩论结束前，被告都可以提出反诉，司法实践中也是这么操作的。这种做法造成了这样的矛盾：若允许被告在法庭调查或法庭辩论等庭审阶段随意提出反诉，这不利于原告的应诉答辩，原告很容易受到被告的突然袭击，无法充分保障自己的合法权益；同理，若为保护原告的答辩权，恢复到庭审前的状态，对反诉的有关争点进行调查，这又会引起审理的迟延。因此笔者认为，在考虑给予本诉与反诉原告以同等诉讼准备时间的同时，结合当前实际情况，作出合理的规定：第一，要跟国际接轨，很多国家都作出了当事人须在答辩期间提出反诉的规定，所以要尽量鼓励当事人在提交答辩状时提出反诉；第二，规定应当以在正式开庭审理前提出为原则，避免被告在正式庭审过程中随时提出反诉；第三，将允许当事人在言辞辩论终结前提出反诉作为例外。也就是说，被告要提出反诉，应当在法院正式开庭前提出，最好是在提交答辩状时提出，有特殊情况的才可在法庭辩论终结前提出，否则不予受理。此外，还须相应规定两点内容：一是法院对本诉被告履行告知其有权提起反诉及提起时间的义务；二是应当赋予本诉被告对于反诉请求以程序救济权，法院对本诉被告提起的反诉不予受理或不与本诉合并审理的，应作出书面的裁定，本诉被告有权上诉。这样，在提高诉讼效率的同时，又对反诉权进行切实有效的保护。

2、二审程序中是否允许提出反诉最高人民法院司法解释规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成立的，告知当事人另行起诉。此规定虽然可以解决一些实际问题，但与我国审理制度的要求相悖，也不符合诉讼效益原则。因为二审法院的主要职责是对一审法院认定的事实及适用的法律进行审查，对一审判决前未发生或未主张的事实不应考虑，如果允许二审程序提出反诉，二审法院对本诉、反诉一并处理，其结果就否定了一审法院正确裁判的既判力，从而造成审判的混乱，不利于调动一审法院的积极性，且一审被告易利用二审程序中的反诉拖延诉讼。所以，二审程序中应规定不允许提出反诉。

3、再审程序中能否提起反诉虽然民事诉讼法规定了再审应分别依据一、二审程序来审理，但再审作为补救性程序，毕竟有其特殊性，不能完全套用原审程序。实际上，再审不但是对当事人之间的争议进行裁判，更重要的还在于对已经具有既判力的原审判决进行评判，因此再审案件应当围绕再审申请的理由进行，不能超过原审法院审理范围，故再审程序中不应该允许提起反诉。当然，如果原审中被告提出反诉，法院未予审理，且成了提起再审理由的，则另当别论。

（五）反诉适用的程序特别程序不适用反诉，反诉与本诉必须属于同一种程序，不能一个适用普通程序，一个适用简易程序，更不能一个适用一审程序，另一个适用二审程序。

（六）提起反诉的诉讼种类不受本诉诉讼种类的限制在司法实践中，当一个案件的被告提出反诉时，笔者常常听到“该反诉与本诉不是同一种类，不成立，不能受理”这一观点，笔者认为此观点太保守，也与反诉的性质不相符合。因为反诉作为一种独立的诉讼请求，不仅表现在被告提出反诉后，本诉是自愿撤回或是被驳回均不影响对反诉的审理，以及即使没有本诉的存在被告也可另外单独地启动新的诉讼程序这两方面，还表现在不论原告提出的本诉是哪一种，被告可以提出任何形式的反诉。也就是说，对原告提出的请求确认之诉，被告可提出请求确认的、请求变更的或请求给付的反诉；对原告提出的变更之诉，被告也可提出请求确认、变更的或给付的反诉；原告提出给付之诉的，被告可以同样提出请求确认、变更或给付的的反诉。例如：一离婚案子女本是由男方抚养，后女方诉至法院要求抚养孩子，在诉讼过程中，男方提出反诉，要求女方付清拖欠的抚育费。象此案本诉是变更之诉，反诉是给付之诉，合并审理显然提高办案效率，也公平公正地保护

第四篇：试论我国立法听证制度之完善

毫无疑问，“听证”一词，往往都是与“民主”相伴随而存在的，在现代国家和社会，立法民主原则，已经成为人们的共识。所谓立法听证，就是让与一部即将出台的法律有直接或间接利益关系的公众，或者法律专家、学者积极参与了解该法律的立法背景、宗旨、体例及具体内容，并发现、质疑该法律中存在的问题，以监督、保障该法律趋于完善的一种立法程序，它是立法民主的一种具体体现形式。

正是因为体现着民主的精神，立法听证制度在西方国家也是随着民主精神的发展而得到不断健全完善的，有论者甚至认为，其最初甚至可以在英国1215年的《自由大宪章》有关公民的“法律保护权”的观念和制度中找到影子[1].它的发展经历着一个从司法听证到立法听证的过程，最初在英国、美国的司法审判制度中确立了听证制度，如美国司法制度中著名的“正当法律程序”就包含着听证程序；随着民主和法治的发展，西方社会公众参与立法和行政的事务的呼声高涨，立法听证制度便应运而生，受到普遍认同，特别是二战之后，日本和拉美等一些国家相应实行了立法听证[2].对立法听证制度的作用，美国学者D??杜鲁门的阐释最为精辟：一是从政策和技术上就法案的条款、名词等作出正确的解释；二是作为传播手段向公众灌输法案的内容；三是通过听证会这一安全阀为公众提供缓和冲突及解除困扰的手段[3].我国的司法听证制度起步较晚，第一次规定听证制度始于1996年颁布实施的《行政处罚法》，立法听证制度的确立又延迟了几年时间，直到2000年颁布实施的《立法法》才得以正式确立，体现在该法三个条文之中，第五条规定“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”，第三十四条规定“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”以及第五十八条规定“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”。其中，第五条规定是一条原则性的规定，即奠定了立法听证制度的民主立法原则基础；第三十四条和第五十八条规定则明确规定了立法听证是立法前征求各方面意见的法定选择性程序。

其实，在《立法法》颁布的前一年，1999年6月，广东省人大常委会就《广东省建设工程招标投标管理条例》举行了听证会，开创了我国立法听证的先河。同年，深圳市更是制定了全国首个地方人大部门立法的听证规则《深圳市人大计划预算委员会听证制度》[4].《立法法》颁布实施之后，全国多数省市相继以条例、办法或规定等形式制定了本地的立法听证规则，也进行了许多立法听证尝试。应该肯定，这些立法听证尝试都是有益的，对促进我国立法的民主化和科学化都起到了一定的推动作用。但是，由于《立法法》对立法听证制度只是做了一个原则性的规定，于是在具体操作实践过程中，各地就仁者见仁、智者见智，在立法听证的范围、主体、程序以及效力等各方面，并没有一个统一的标准。而且，全国人大及其常委会和国务院在立法过程中，目前还没有开始运作听证程序。因此，只能说立法听证制度在我国，只是开始初步建立，在地方立法中开始正式运作，而谈不上已经建立了完整的立法听证制度。

为此，在《立法法》颁布实施五周年之际，笔者认为，有必要对目前我国立法听证制度的执行情况进行一次重新审视，深入分析其执行执行过程中存在的问题及原因，为进一步健全完善立法听证制度，促进立法的民主化、科学化提供有力的法理理论和实践经验支持。

一、目前我国执行立法听证制度存在的主要问题

结合对《立法法》制度设计本身的缺陷和各地进行立法听证做法不统一的实证分析，笔者认为，当前我国立法听证制度主要存在以下问题。其一，立法者的立法理念没有真正更新。虽然《立法法》确立了立法听证制度，但是由于受到旧观念的影响，我国享有立法权的国家机关、部门和立法者还带着浓厚的长官意识和官僚主义思想，认为立法只是职能部门的事，与社会公众无关，于是在立法时不愿意听证，对立法听证告知义务履行不到位。而且，更关键的是，对此，目前尚无法监督，更谈不上追究责任。其二，立法听证制度的社会认知程度不够。由于《立法法》的宣传工作没有深入开展，社会公众往往不了解自己可以参与立法的政治权利，自然就很少参加立法听证会；更严重的是，长期以来，我国社会公众有着较为顽固的“政治冷漠”情结，其参与立法的积极性不高，不愿去行使自己的立法监督权，甚至在一部关系自己的切身利益的法律、法规即将制定出台前，也不要求立法者召开立法听证会，对立法者就缺乏必要的监督。其三，没有建立独立的听证主持人制度。当前，在我国行政执法听证中主持人的地位就不明确，只要求其不是本案的调查者，在实践中主持人往往是调查者的同事或上司，就不能不让人对其公正性产生合理怀疑。于是，在我国行政执法听证中主持人的地位尚不独立，在立法听证中独立的主持人制度更是谈不上。其四，由于《立法法》没有赋予立法听证程序应有的法律地位，在实践中往往导致立法者将立法听证程序视为“走过场”，听证的记录结果得不到应用，立法者不吸收公众在听证会上提出的意见和建议，使得立法听证流于形式。

二、关于完善我国立法听证制度的几条思路

完善的立法听证制度，笔者认为至少包含着三个方面的内涵。一是立法听证主体，即立法者、听证主持人、听证参加者。二是立法听证客体，即需要进行立法听证的法律、法规或其他规范性文件，就是需要听证的规范的范围。三是立法听证程序，包括听证准备工作程序、听证会进行程序，还包括立法听证效力规定，即听证会记录如何使用的问题。

（一）立法听证主体制度的完善。

立法听证主体，有三个方面，一是立法者，二是听证参加者，三是独立于二者之间的听证主持人。对立法者而言，应该进行广义的界定，即包括法律规范的起草者和审议、批准机关。在法律规范的起草阶段，负责起草的机关需要广泛征求意见，就得进行听证。当法律规范提交审议、批准后，负责审议、批准的机关，即人大或其常委会及政府主管部门，也要进行听证。立法是一项严肃的工作，采取这种在起草和审议、批准阶段的“双重听证”，是完全有必要的。而且，应该对负有举行听证义务的机关进行必要的法律监督，就是要追究没有履行应尽的立法听证义务的机关及其负责人的法律责任，以避免《立法法》规定的立法听证制度处于形同虚设的尴尬境地。

对立法听证的参加者来说，应该坚持尽可能广泛而穷尽的原则。就是在一个法律规范即将制定出台举行立法听证会时，要确保有关系的更多的对象参加，包括法律规范涉及的利害关系人、法律专家学者、人大常委会组成人员、政府官员及司法实务部门的代表，等等。法律应该规定上述人员必须参加立法听证的法定义务，督促他们能够参加立法听证会。特别是对利害关系人，尤其要确保通知到会，一方面，负有举行立法听证义务的起草者或审议、批准机关要尽到必要的通知义务，要穷尽一切可能的方法将利害关系人代表通知到会；另一方面，立法者已经尽到必要通知义务而利害关系人无正当理由拒绝到会的，从提高立法工作效率的角度考虑，到法律规范正式颁布实施后，利害关系人则不能以未参加立法听证为诉由来否定该法律规范的法律效力。

居中裁判，是对任何事项裁判者的基本要求。正如掌握司法审判权的法官必须做到独立、中立、公正，立法听证的主持人在立法者和听证参加者之间，应该保持独立、中立，这样才能确保立法听证程序的公正。为保证主持人的独立与公正，进而保障听证职能的独立地位，有论者提出可以参照律师、法官、检察官等资格的选拔任用要求，通过考试来取得听证主持人的资格，建立独立的选拔任免制度，把听证主持人的管理与其他行政人员的管理独立出来[5]，笔者认为，这种思路是值得尝试的。

（二）立法听证客体制度的完善。

所谓立法听证客体，就是指需要进行立法听证的法律规范。目前，我国《立法法》对需要听证的法案范围并没有作出明确规定。其一，该法仅在第三十四条、五十八条规定了法律案和行政法规应该听取有关方面的意见，而对地方性法规、自治条例和单行条例、规章，则没有明确规定要采取座谈会、论证会和听证会的形式听取意见，只是要求其不能与宪法、法律、行政法规相抵触，但所幸各地人大、政府在制定地方性法规、自治条例和单行条例过程中，大都进行了立法听证的有益尝试。其二，该法第三十四条、五十八条规定对立法听证仅是一个选择性的规定，即听取意见的形式可以多种，包括座谈会、论证会和听证会，可见听证会仅是可选择的其中之一，并不是强制性的。

在民主和法治得到进一步发展的今天，结合国外立法听证的先进经验来考量，笔者认为，将立法听证作为强制性的规定，已成为必要。因为，不管是从议题、参加者的范围及其责任义务，还是从讨论问题的程序及其效力等方面分析，立法听证会与立法座谈会、论证会都有很大的不同。

其一，议题内容不同。立法座谈会议题比较宽松、广泛。立法论证会的议题多是立法的必要性、可行性以及具体规定的合理性、可接受性、可操作性等。立法听证会的议题则主要是就立法过程中出现的具体的、存在有利害双方利益冲突或争论的有关问题进行质证与辩论。

其二，参加人范围不同。立法座谈会参加人的范围比较广一些。论证会的参加人大部分情况下是专家学者和与议题有关的国家机关或国家机关的代表。而立法听证会的参加人有特别的规定，其中与所立之法有利害关系的人应是参加的重点对象。

其三，参加人的权利义务不同。立法听证的参加人所享有的权利以及所应承担的义务都规定得比较严格。比如，在立法听证制度较为发达的美国，其行政立法机关作为立法听证的一方当事人，在立法听证时必须作出事先通知，必须向利害关系人提供参与听证的机会，还要答复立法相对人的意见，等等。作为立法听证的参加人的利害关系人也同样享有一定的权利和承担一定的义务，比如，利害关系人有得到立法听证通知、聘请律师参加听证、提供证据、互相辩论并获得立法机关答复等权利。另外，利害关系人还须承担一定的义务，如按时参加听证、不得提供虚假证据义务，等等。而在立法座谈会、立法论证会中，参加人的权利义务没有严格的规定，他们主要是发表意见。其四，程序上有较大区别。立法座谈会、立法论证会的程序比较自由，没有法律的硬性规定，也没有一般的正式要求。立法听证会则不同。比如，在美国，立法听证程序有正式听证程序和非正式听证程序，还有近些年发展起来的结合正式听证程序和非正式听证程序优越性的混合听证程序。美国的正式听证程序也称为“审判式听证程序”，其特点在于准司法化，即立法机关仿照法院的审讯程序来进行立法听证。其五，听取意见的效力不同。在立法听证过程中，立法决策机关一般来讲受到较多限制，其自由裁量权受到必要的限制。而在立法座谈会、立法论证会中，决策机关所受的限制要小得多。例如，在美国的正式听证程序中，决策必须根据听证笔录作出，而在座谈会、论证会等非正式程序中，立法机关所获得的信息、资料及其他证据，仅供决策部门作决定时参考，不受其严格约束[6].鉴于上述分析，很显然，立法听证会从议题、参加对象及其权利义务、程序和听取意见的效力等各方面，在促进立法民主化、科学化的作用上都要优于立法座谈会和立法论证会，因此我国《立法法》实该把立法听证作为法律、法规以及地方性法规、自治条例和单行条例、规章等法律规范立法过程中的强制性程序加以规定，而不是现在的选择性规定。当然，立法座谈会和论证会也不能摒弃，应发挥其灵活机动的优势，作为立法听证程序的有益补充。

（三）立法听证程序的完善。

立法听证程序问题，也是我国《立法法》尚未明确规定的一个缺陷。笔者认为，立法听证主要包括听证准备工作程序、听证会进行程序，以及听取意见的效力规定，即听证会记录如何使用的问题。

立法听证会进行程序，主要是对听证主持人、立法者和参加人而言。在听证会进行过程中，听证主持人始终居于中立地位，先由立法者说明立法的理由、提供证据，介绍法案内容及其立法背景资料等等。再由听证参加人对立法理由及法案具体规定等提出质疑，并提供证据，立法者必须对他们提出的问题作出回答。在听证过程中，可以参照法院审判案件的庭审程序进行，允许双方展开辩论，还可以允许法案利益关系人聘请律师参加听证会。

立法听证程序的最后一个问题，就是听证记录的使用问题。对立法听证会中收集到的意见的效力问题，我国《立法法》也没有作出明确规定。为了让立法听证会对相关的法案产生实质性的影响，必须赋予听证记录应有的法律地位，就是要借鉴美国行政裁决听证程序中的“案卷排他原则”，将立法听证会记录作为立法决策的唯一证据来源，未在听证会上出现的、并经双方辩论的材料不能影响、左右未来立法的内容。这样才能使立法决策者的自由裁量权受到必要的限制，让立法听证会真正发挥作用，为立法的民主化、科学化奠定坚实的基础。

[参考资料]

[1]许华、王邺《立法听证制度初探》，载《人大研究》2002年第4期，第19页。

[2]李淑英《立法听证制度的功能分析》，载《华东政法学院学报》2002年第4期，第66页。

[3]周伟《完善立法听证制度研究》，载《现代法学》1999年第6期，第133页、134页。

[4]唐娟《地方立法民主发展的实证分析》，载《云南行政学院学报》2004年第4期，第27页。

[5]蔡绍辉、柯敏《我国听证制度的现状及其完善》，载《湖北职业技术学院学报》2004年第4期，第69页。

[6]汪全胜《立法听证初论》，载《法学杂志》2002年第4期，第60、61页。

张海光

第五篇：我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

本 科 毕 业 设 计（论 文）

论我国劳动争议仲裁制度之不足及

完善

专业年级: 法学2007级 学

号: 05181312 姓

名: 卢 茂 春 指导教师: 成 红 评 阅 人:

中国·南京 二〇一一年六月

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

目 录

中文摘要及关键词.........................................3 英文摘要及关键词.........................................4

一、劳动争议仲裁制度概述.................................5

（一）劳动争议概念的界定..............................5

（二）劳动争议仲裁概念的界定..........................6

二、中美劳动争议仲裁制度的比较及其启示...................7

（一）美国劳动争议仲裁制度概述........................7

（二）中美劳动争议仲裁制度的比较......................8

（三）美国劳动争议仲裁制度对我国的启示...............10

三、我国劳动争议仲裁制度的现状与不足....................10

（一）我国劳动争议仲裁制度的现状.....................10

（二）我国劳动争议仲裁制度的不足.....................11

四、我国劳动争议仲裁制度的完善..........................13

（一）劳动争议仲裁机构的完善.........................14

（二）劳动争议仲裁监督制度的完善.....................14

（三）劳动争议仲裁与诉讼衔接制度的完善...............15

五、结语................................................16 参 考 文 献.............................................17 关于我国劳动争议仲裁制度研究的文献综述..................19

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

［中文摘要］《劳动争议调解仲裁法》在具体规定仲裁制度各个方面以使该制度较之以前更加完善和更具可操作性的同时，将劳动争议仲裁推向一个更加重要的位置。但是，我国的劳动争议仲裁制度仍存在诸多缺陷，归结起来主要有：劳动争议仲裁缺乏仲裁性；仲裁机构因定性不准、法律地位不明而缺乏应有的独立性；仲裁机构的“三方原则”有名无实；仲裁与诉讼程序衔接不良等等。这些问题的存在，使得我国的劳动争议仲裁制度难以适应当前劳动争议处理的需求，有必要对其进行完善和创新。完善措施主要包括：劳动争议仲裁机构的完善，即明确仲裁机构的性质，规定劳动仲裁员的任职资格，树立仲裁裁决的权威；劳动争议仲裁监督制度的完善，即完善内部监督机制和实现行业自律，由人民法院对劳动争议仲裁进行司法监督；劳动争议仲裁与诉讼衔接制度的完善，即实行“裁审分离，各自终局”的劳动争议处理制度。

［关键词］ 劳动争议处理 劳动争议仲裁 仲裁机构 仲裁监督

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

［Abstract］The“Labor Dispute Mediation and Arbitration Law” improved the labor arbitration system much by formulating detailed stipulations on all respects and made it more exercisable which at the same time push it to a more important position.However, the labor dispute arbitration system in our country shows much defects including as follows：lack of arbitration characteristic，lack of independency arising from the vague legal status，110 enforcement of‘three party principal'’of the arbitration institute，defected link of the arbitration procedure with the litigation procedure，etc．These defects made the labor arbitration system in our country hard to meet the requirement of the dealing of the labor dispute and therefore the improvement and innovation thereof become necessary．Perfect measures include: the perfection of the labor dispute arbitration institution which means clearly prescribed nature of arbitration agency and the qualifications of labor arbitrators and establishing the authority;the perfection of supervision system which means the perfection of internal supervision mechanism and achieving self-discipline and supervised by the people's court;the perfection of linking up labor dispute arbitration and litigation.［Key words］the handling of labor disputes arbitration for labor disputes arbitration agency supervision for arbitration

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

随着我国市场经济的飞速发展，与经济密切相关的劳动关系领域也出现许多新的变化，劳资纠纷不断增多，矛盾日益激化，劳动争议案件的数量逐年急剧上升，劳动争议仲裁处理、保持劳动关系的和谐稳定、维护社会的安定方面发挥了重要作用。在我国的劳动争议处理体制中，劳动争议仲裁作为诉讼前的法定必经程序，是处理劳动争议的一种主要方式。2008年5月1日开始实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》吸取以往经验，力图能够在新的形势下及时高效地处理我国不断膨胀的劳动争议案件。该法明确了我国劳动争议处理的基本程序，着力解决以往在劳动争议处理过程中出现的一些问题，比如仲裁时效过短、仲裁机构行政化严重等，但其仲裁制度设计还存在一些不完善的地方，如缺乏管辖权异议制度和财产保全制度、对仲裁裁决的监督体制不完善等等，不利于劳动争议案件的公正、及时处理，有待进一步完善。

一、劳动争议仲裁制度概述

（一）劳动争议概念的界定

我国的劳动法律法规都未对劳动争议做出明确的定义，而是采取列举的方式 规定了劳动争议的范围。《劳动争议调解仲裁法》第2条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：(1)因确认劳动关系发生的争议；(2)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；(3)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；(4)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；(5)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；(6)法律、法规规定的其他劳动争议。”现实中，劳动者与用人单位发生的纠纷各式各样，如何界定劳动争议的内涵和范围，直接关系到劳动者和用人单位能在多大范围内依法定程序解决劳动纠纷，而我国的列举式的规定，无法穷尽现实存在的各类劳动争议，因此，有必要给劳动争议做出一个准确的定义。

对此，我国学者们的主要观点有：第一种观点认为，“劳动争议是劳动关系

①当事人之间因实现劳动权利和履行劳动义务所发生的争议”。第二种观点认为，劳动争议“指的是劳动关系双方当事人之间，对劳动权利义务和其它相关利益有 ① 王文珍.走近劳动争议[M].北京：经济科学出版社.1998年

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①不同主张和要求而引起的纠纷”。第三种观点认为，“劳动争议，亦即劳动纠纷，在私营企业与外资企业以及资本主义国家亦称劳资争议。它是指劳动关系的当事人即用人单位与职工之间因执行劳动合同或劳动法规所发生的一切争议”②。第四种观点认为劳动争议是“劳动者与用人单位一方基于劳动关系，围绕劳动权利和利益所发生的争执”。“其广义是指劳动关系双方当事人或其团体之间关于劳动权利和劳动义务的争议；其狭义仅指劳动关系双方当事人之间关于劳动权利和劳动义务的争议”。③

笔者认为，劳动争议是“劳动者与用人单位一方基于劳动关系，围绕劳动权利和利益所发生的争执”这一定义较好地把握了劳动争议的实质，对争议范围的界定也比较切合实际，比较准确全面的揭示出劳动争议的内涵和外在表现形式，因此基本赞同该观点。

（二）劳动争议仲裁概念的界定

劳动争议仲裁，迄今为止并无法定的概念，从现有理论著述来看，劳动争议仲裁概念主要有三种不同观点。第一种观点认为：劳动争议仲裁，是指劳动争议当事人自愿把劳动争议提交第三者处理，由其就劳动争议的事实和责任，做出对双方当事人具有约束力的判断和裁决④；第二种观点认为：劳动争议仲裁是仲裁的一种，是指法律授权的专门机构，依据法律、法规的规定和劳动争议当事人的申请，以第三者的身份，对争议事项居中调解并做出判断和裁决的法律活动⑤；第三种观点认为：劳动争议仲裁制度，是指依照国家劳动法律法规规定成立的劳动争议仲裁委员会作为第三方，遵循法律规定的原则和程序，对劳动关系双方发生的劳动争议进行调解和裁决的一项劳动法律制度。

综合而言，劳动争议仲裁是对劳动争议由第三方居中所作的裁断，是劳动争议解决的程序制度，它必须从劳动争议和仲裁两个环节去分析和概括，才能尽可能地完整地表述。劳动争议仲裁应该是仲裁制度的组成部分，必须符合仲裁的性 ①② 徐智华.劳动争议处理的几个疑难问题的研究[J].中国法学.2003年第3期

郑尚元.劳动争议处理程序法的现代化[M].北京：中国方正出版社.2004年 ③ 范战江.劳动争议处理概论[M].北京：中国劳动出版社.1995年 ④ 范战江.劳动争议处理概论[M].北京：中国劳动出版社.1995年 ⑤ 邢新民,沉翔．劳动争议仲裁员调解员业务指导[M].北京：中国人事出版社.2000年

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质、概念、程序、规则和特征，否则，就不能称其为仲裁，如果背离了仲裁的本质，即使名为仲裁，也不能起到仲裁应有的作用：如仲裁员应为立场公正、并赢得双方当事人信赖的第三人，如果没有得到双方当事人的信赖，不论是自愿仲裁还是强制仲裁都不能起到仲裁的作用；仲裁委员会所做出的仲裁裁决，因得不到当事人的信任，而使裁决的履行必须付诸于司法强制，仲裁的经济、快捷的优点也会大为逊色①。

二、中美劳动争议仲裁制度的比较

美国的劳动争议仲裁制度，在仲裁性质的确定、仲裁机构的设立、仲裁员独立地位的保障、仲裁程序的简化以及裁审关系的衔接等方面，都有值得我国劳动争议仲裁制度借鉴之处。

（一）美国劳动争议仲裁制度概述

美国的劳动争议仲裁制度，内容非常丰富，其最具特色之处有四个方面。1.仲裁员与仲裁机构：美国对仲裁员的资格基本上并没有绝对的限制，任何人均可以对外宣称他具有担任仲裁员的能力，问题是申诉案的当事人是否愿意选择他担任仲裁员。通常两种人可能被选为仲裁员，其一为专职于劳工仲裁事务的律师，其二为学术界专攻劳工法规、劳资关系与经济学的教授。在美国，仲裁机构主要是由仲裁人士组织的三个著名的团体，即：全国仲裁员学会(National Academy of Arbitrators，简称N从)。该学会由全国高知名度的仲裁人士组成，活跃的仲裁员是以被邀请的方式加入。美国仲裁协会(American Arbitration Association，简称AAA)。是被美国团体协议广泛指定提供仲裁服务以解决纷争的团体，这个团体虽然并未雇用仲裁员，但却为争议团体与仲裁员提供中介的服务。联邦调处服务中心(Federal Mediation and Concilation Service，简称FMCS)。

2.仲裁形式：美国劳动争议仲裁的形式分为五类，即强制性仲裁(依法仲裁)、行政性仲裁(依据合同条款仲裁)、利益性仲裁(对合同进行协商)、调解性仲裁和申诉性仲裁(合同之外的仲裁)。②

① 郑尚元.劳动争议处理程序法的现代化[M].北京：中国方正出版社.2004年 ② 姜学清.美国解决劳动争议仲裁的形式[J].中国公务员.2002年第8期

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3.仲裁程序：美国的劳动争议仲裁程序分为四个阶段：前置作业；选择仲裁员，团体协议上将明确规定仲裁员的选择程序；听证程序，仲裁员挑选出来后，即开始安排听证的日期，当事人可以委托代表出席听证，在听证会上提供证据并陈述案情与主张，最后等候仲裁员的裁决；做出裁决，听证结束后，双方当事人通常有30至60天的期限，用以递交他们听证会后的材料简报，最后仲裁员将依据双方先前的协议以及仲裁的程序规则做出裁决。

4.国家劳动关系委员会对仲裁的态度：在美国，劳动争议仲裁制度被最高法院承认的同时，美国国家劳动关系委员会(Nartional Labor Relation Board，简称NLRB)也对仲裁制度采取肯定态度。美国的劳动争议，通常包含申诉和对不公平劳动行为的控诉。为了避免案件的积压，对于同时主张违反合同与不公平劳动行为的控诉案件，NLRB采取对仲裁尊重的态度。

（二）中美劳动争议仲裁制度的比较 1.仲裁性质的比较

从劳动争议仲裁的性质上来讲，美国的劳动争议仲裁，除了由法律明确规定强制仲裁的以外，在性质上类似于普通的商事仲裁，是非政府性的解决劳动争议的方式，是否启动以及何时启动仲裁程序完全取决于当事人的事前或事后意愿，并且仲裁员的确定也依赖于当事人的选择；而我国的劳动争议仲裁则是解决劳动争议的法定程序，当事人发生劳动争议，在协商和调解不成的情况下，只能首先通过仲裁的途径解决，同时，仲裁委员会的确定也是由法律来规定，当事人在选择仲裁机构和仲裁员方面并无自由可言，因此，我国的劳动争议仲裁是一种政府行为，其在性质上应当属于行政性的公断行为。①

2.仲裁机构的比较

从仲裁机构的设立与性质上来看，美国的三大仲裁机构，都是服务性机构，仅仅是为当事人提供可以选用的仲裁员和提供仲裁的工作条件，因此，该类机构基本上脱离了官方的性质，纯属中立的仲裁服务组织；而中国的仲裁委员会则是由法律授权的政府依法设立的国家仲裁机构，当前主要设立在劳动行政部门之下，其日常机构的工作人员主要由其所属的劳动行政部门指派，而经费则来源于 ① 张需聪.中美劳动争议仲裁制度比较研究——兼论我国劳动争议仲裁制度之完善[D].中国海洋大学硕士学位论文.2008年6月

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地方财政，因此难以摆脱其政府机构的属性。①从仲裁员的选聘来看，美国的劳动争议仲裁员均为独立的个人，不代表政府或者某个团体的立场，完全独立办案，且没有严格的任职资格，可以是专职或兼职，多由律师、教授、法官等转行而来，其选任完全基于当事人对其阅历和办案水平的信任；当前，我国的劳动争议仲裁员必须经省级以上的劳动行政部门考核认定，并发放由国家统一监制的仲裁员资格证书和执行公务证书，在取得仲裁员资格后方可担任专职或兼职仲裁员。

2.仲裁程序的比较

在美国，劳动争议仲裁都要经由一个类似司法裁定的“微型审判”，仲裁员在听证、取证和事后听证以及裁决等事项的行为上都遵从一定的从业准则，即使如此，这个程序也要比中国劳动争议仲裁的程序简单的多，办案的效率当然也高。我国的劳动争议仲裁程序要比美国的程序繁琐和复杂的多，仲裁员审理仲裁案件依据的是《劳动争议仲裁委员会办案规则》规定的办案程序，而该规则在程序的规定上，基本上仿照了人民法院审理普通民事案件的程序，并且，我国的劳动争议仲裁中还附加了一些类似行政审批的之类的程序，甚至在一些地方，影响较大的劳动争议案件，需要经劳动局分管领导签字才可以立案，因此，繁琐的程序难以保证劳动争议案件的及时解决。②

4.仲裁与诉讼关系的比较

美国劳动争议仲裁与诉讼衔接的比较好，仲裁是由仲裁员以私人和独立的身份实施的，其裁决结果是终局的，对双方当事人具有约束力。如此确立的裁审关系，将会提高劳动争议仲裁裁决的权威性，并会提高劳动争议处理的效率，有利于劳动争议案件的及时妥善解决。③中国劳动争议仲裁与诉讼是两个完全独立的程序，当事人对劳动争议裁决不服的，可以起诉，仲裁裁决从法院受理之日起失效。法院审理劳动争议案件，需要经过一个普通民事程序，且在审理过程中，并不审查仲裁裁决的任何问题，而是对事实部门进行完全的重新审理。这样的裁审关系和制度，将会浪费宝贵的司法资源，并导致劳动争议案件的久拖不决，从而引发严重的社会问题。

① 林晓云.美国劳动雇佣法[M].北京：法律出版社.2007年 ② 欧阳琼.试论劳动争议的分类处理[J].中国劳动.2004年第7期 ③ 林晓云.美国劳动雇佣法[M].北京：法律出版社.2007年

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

（三）美国劳动争议仲裁制度对我国的启示

通过比较分析中美两国劳动争议仲裁制度的差异，美国的劳动争议仲裁制度可以为我国提供以下几个方面的借鉴：强化劳动争议仲裁的仲裁性，赋予当事人在选择仲裁时的自主权，提高当事人在参与仲裁时的主动性，允许当事人在劳动合同中自由约定仲裁方式、仲裁机构乃至仲裁员；确立劳动争议仲裁委员会完全独立的地位，赋予其独立的人事任免权和财务支配权，以便于其独立地处理劳动争议案件；进一步简化劳动争议案件的审理程序，对于事实清楚、证据充分的案件，完全可以采取一种简易程序或者类似听证的程序，在查明事实后，及时做出裁决；理顺我国的裁审关系，废除仲裁前置制度，实行“或裁或审、各自终局”的劳动争议处理制度。

三、我国劳动争议仲裁制度的现状与不足

（一）我国劳动争议仲裁制度的现状

我国现行劳动争议处理体制为“一调一裁两审”，即劳动争议发生后，当事人可以协商解决；不愿协商或协商不成的可以向劳动争议调解组织申请调解，调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；一方也可以不经调解而直接申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。人民法院审理劳动争议案件，实行两审终审制。“一调一裁两审”的制度将仲裁作为诉讼的一个前置程序，不经仲裁，当事人不能直接向人民法院提起诉讼。《劳动争议调解仲裁法》对现行劳动争议处理“一调一裁两审”体制进行重大变革，实行对涉及金额不大的追索劳动报酬、经济补偿、养老金或者赔偿金的争议，以及因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议一裁终局的制度，对这部分争议案件，劳动争议仲裁委员会的裁决为终局裁决，使劳动纠纷终止于仲裁环节，不再走完全过程，有效解决周期长的问题，真正降低劳动者的维权成本。

劳动争议仲裁制度的主要内容包括四个方面：第一，劳动争议仲裁机构。劳动争议仲裁机构是依法成立的对劳动争议进行仲裁的专门机构，由劳动争议仲裁委员会、劳动争议仲裁委员会办事机构、劳动争议仲裁庭及仲裁员组成。第二，劳动争议仲裁受案范围。我国《劳动争议调解仲裁法》第一次以法律条文的形式明确界定了劳动争议的范围，可以有效地解决此前有关法规、规章和司法解释之

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

间的分歧，同时，有利于建立我国统一、高效的劳动争议处理制度。第三，仲裁的管辖。劳动争议仲裁管辖，是指确定各个劳动争议仲裁委员会审理劳动争议案件的分工和权限，明确当事人应当到哪一个仲裁委员会申请仲裁，由哪一个仲裁委员会受理的法律制度。①我国劳动争议仲裁管辖实行特殊地域管辖，不实行级别管辖或者协定管辖。《劳动争议调解仲裁法》对劳动争议仲裁的管辖作了专门规定，明确了劳动合同履行地优先的管辖原则。第四，仲裁的程序。冲裁的程序包括开庭前的准备程序和开庭审理程序，后者包括调查和辩论。此外，还有仲裁调解及制作调解书、仲裁庭合议及合议后复庭、宣布仲裁裁决、制作仲裁裁决书等阶段。

（二）我国劳动争议仲裁制度的不足

劳动争议仲裁制度是解决劳动争议的一种重要途径，但目前我国劳动争议仲裁制度在制度设计和实践运作中都存在一些不完善的地方，如仲裁过程中财产保全制度缺失、劳动争议仲裁裁决的司法监督体制不完善、劳动仲裁的程序规则与诉讼的程序规则并不衔接，不衔接则主要变现在举证期间不统一和关于管辖权不统一等。

1.仲裁过程中财产保全制度缺失

我国有关处理劳动争议的法律、法规、规章及司法解释和新颁布的劳动争议调解仲裁法均没有就劳动争议仲裁程序的财产保全做出明确规定。②劳动争议仲裁程序中的财产保全成了法律上的空白点。在劳动争议仲裁程序中，也可能会产生因当事人一方的行为或者其它原因，使案件最终不能执行或难以执行的情况，这切实关系到劳动者的合法权益最终是否能得以兑现，很有立法的价值和必要。而在我国现行劳动争议仲裁立法中对保全没有相应的规定，从劳动争议仲裁工作的实践来看，在劳动争议仲裁中需要采取保全的情形将越来越多。③在劳动争议仲裁的实践中，因没有实施财产保全而无法实现仲裁裁决所得到的权利的情况经常发生。劳动争议仲裁的现行规定中没有财产保全的内容，也没有仲裁机构在接受当事人的申请之后再申请人民法院采取保全措施的相应规定，程序的保障 ① 信春鹰.劳动争议调解仲裁法释义[M].北京：法律出版社.2008年 ② 薛胜利,何迪迪.论我国劳动争议仲裁制度[J].大众商务.2009年10月 ③ 班玉环.劳动争议仲裁中也应增加保全程序[J].劳动争议处理.1999年第9期

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性非常脆弱。

2.劳动争议仲裁裁决监督体制不完善

首先表现在劳动争议仲裁裁决的司法监督体制不完善。在劳动法律制度中只有两个地方规定了对劳动仲裁裁决的司法监督。①《劳动争议调解仲裁法》的规定更全面一些，但也存在此下问题：一方面，从一定意义上讲，一裁两审的机制本身就是对仲裁裁决的监督，但现行的这种两审并没有起到应有的作用，这表现在人民法院在进行审判时小受仲裁裁决的影响，也不考虑仲裁的结果，完全由法院根据《民事诉讼法》和《劳动法》独立处理案件，即使判决内容与仲裁裁决内容完全一样，也以判决为准，即使裁决错了也没有规定要撤销仲裁裁决，仲裁裁决的对错似乎与法院无关。另一方面，民事诉讼有再审制度，劳动仲裁一旦进入诉讼，便由诉讼法来调整，这样如果真的诉讼结果出了问题，将来再审是针对判决结果的再审，而不是针对仲裁的再审。其次，从劳动仲裁内部来看，也不存在严格意义上的法律监督机制。《劳动争议仲裁委员会办案规则》第34条规定了劳动仲裁委员会内部的纠错机制。但存在一些问题：首先，虽然规定重新仲裁的原因是原裁决有错误，但并没有明确“错误”的内涵和外延。其次，由于仲裁委员会之间无隶属关系，因此即使裁决有错误，只能由原仲裁机构重新仲裁。最后，劳动仲裁委员会没有建立一整套机制健全的错案追究制，使得仲裁员的法律责任意识不强，不能确保仲裁员公正、严格办案。

3.劳动仲裁与诉讼程序规则不对接

劳动仲裁与民事诉讼作为解决同一问题的两种行为，应当使用相互衔接的规则。但劳动仲裁的程序规则与诉讼的程序规则并不衔接。主要表现为：

首先，举证期间不统一。②在劳动仲裁中，由于《企业劳动争议处理条例》对举证期间未做规定，劳动争议案件仲裁机关就无需确定举证期间，当事人只要在案件审理终结之前，都可以举证。但在民事诉讼过程中，人民法院一般都要依据最高法院对证据的规定。为当事人确定明确的举证期间。当事人未在举证期间向法院提交证据的，视为放弃举证。这使得当事人在仲裁程序中消极举证：到了 ① 刘源.论我国劳动争议仲裁法律机制的完善[J].中央贵州省委党校学报,2010年第1期 ② 周其熹.关于劳动争议仲裁制度改革的思考[J].经济法学、劳动法学.2003年第1期

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诉讼程序。当事人才积极举证。这样仲裁中举出的证据与诉讼中的证据可能不同，这就使得仲裁中查明的事实与诉讼中查明的事实可能不一致，从而使仲裁的裁决与诉讼的裁决依据事实可能不一致。

其次，关于管辖权不统一。对同一劳动纠纷，劳动仲裁是准司法行为。因此劳动争议仲裁委员会应该适用司法行为的相关规则；法院是可以对该劳动纠纷进行重新处理，也是一种司法行为，也应该适用司法行为的相关规则。并且两者适用的司法行为规则应该是一致的。那么劳动争议仲裁委员行使管辖权确定的规则与法院行使管辖权确定的规则是应该统一的。①但是《企业劳动争议处理条例》的第18条规定，发生劳动争议的企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的。由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会处理。这就意味着劳动争议案件。职工住所地与用人单位营业地一致的，由被申请人所在地劳动争议仲裁委员会管辖；职工住所地与用人单位营业地不一致的，由劳动者工资关系所在地劳动争议仲裁委员会管辖。当事人对仲裁裁决不服的。可以提起民事诉讼，要依据民事诉讼法的规定，由被告所在地法院或合同履行地法院管辖。由于仲裁案件的被申请人与民事诉讼的被告不但在形式上而且在实质上是不同的主体。并且劳动者工资关系所在地与劳动合同履行地也是不统一的。这就导致处理同一案件劳动争议仲裁委员会与法院在地域上是不统一。

四、我国劳动争议仲裁制度的完善

鉴于我国现行的劳动争议仲裁制度在制度设计和实践运作中存在的一些不完善之处，使得重建新型、高效的劳动争议仲裁制度成为当务之急，从而保证劳动争议仲裁制度适应社会发展需要，并在建立和谐的劳资关系方面发挥应有的积极作用。相关的完善措施主要包括：劳动争议仲裁机构的完善，即明确仲裁机构的性质，规定劳动仲裁员的任职资格，树立仲裁裁决的权威；劳动争议仲裁监督制度的完善，即完善内部监督机制和实现行业自律，由人民法院对劳动争议仲裁进行司法监督；劳动争议仲裁与诉讼衔接制度的完善，即实行“裁审分离，各自终局”的劳动争议处理制度。

① 冯虹,蔡阳阳.我国劳动争议调解制度的反思与重构[J].经济法学、劳动法学.2006年第5期

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（一）劳动争议仲裁机构的完善

劳动争议仲裁机构的完善必须首先要明确仲裁机构的性质，规定劳动仲裁员的任职资格，树立仲裁裁决的权威。将劳动争议仲裁机构从劳动保障行政主管部门中独立出来，成立专门的劳动争议仲裁局，充分行使国家授予的仲裁权。而且，仲裁人员应当专业化、职业化，仲裁员应经过严格的考核并且要经过权力机关的任命。专职的书记员也是必要的。也就是将实现仲裁机构实体化，把仲裁委员会和办事机构从劳动行政部门分离出来，使其成为一个专门的办事机构。①只有这样才能排除行政的干扰，实现独立办案，同时也有利于实现仲裁员队伍的专业化和仲裁人员的稳定。建立的模式可以参考一些已有的经验，如可以参考深圳试点建立的独立仲裁院，或者建立地方仲裁办。在组建过程中应以国际通行的“三方代表”为准则设置劳动争议仲裁委员会，保证仲裁委员会中立第三方的形象。为此我国法律不仅应在具体条文上确认仲裁委员会由企业的代表、工会的代表以及政府代表组成，而且也要在现实层面上积极培育工会和企业的独立性和代表性。②

（二）劳动争议仲裁监督制度的完善

现代仲裁制度之所以存在并继续发展，是与司法的监督和司法的协助分不开的，为此，对仲裁实施监督，特别是法院对仲裁予以适当的干预，是世界各国仲裁立法的惯例。然而我国的《劳动争议调解仲裁法》对仲裁监督又未作规定，因此，应尽快建立健全劳动争议仲裁监督机制。

首先，完善内部监督机制和实现行业自律。劳动争议仲裁委员会应当建立和完善自己的内部监督机制，仲裁委员会主任对已经发生法律效力的仲裁裁决认为确有错误静，可以将该裁决提交劳动争议仲裁委员会讨论，全体委员过半数通过即可决定交由新的仲裁员重新仲裁。同时，劳动争议仲裁委员会应加入中国仲裁协会，遵守中国仲裁协会的章程和规范，并由中国仲裁协会对各劳动争议仲裁委 ① 涂伟.对我国劳动争议仲裁制度的再思考[J].新疆财经大学学报,2010年第2期

② 周显志,陈慧华.论我国劳动争议处理机制之完善[J].中国劳动关系学院学报.2006年第1期

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员会及其仲裁员进行行业监督和职业道德教育，逐步实现行业自律。

其次，由人民法院对劳动争议仲裁进行司法监督。司法监督的范围仅限于仲裁的程序，不涉及实体权利义务管理的审理，即由人民法院针对劳动争议仲裁程序中出现违法情况而作相应的监督。人民法院对劳动争议仲裁的监督仅限程序的范围内，不对当事人之间的实体权利义务关系进行审查，只要劳动争议姊裁委员会按照法定程序所做出的仲裁裁决，应当受到包括人民法院在内的所有人的认可，这就从另一个侧面维护了劳动争议仲裁委员会在业务领域的权威和信誉，以免仲裁裁决常常被推翻而导致当事入和社会对劳动争议仲裁裁决权威性、公正性的怀疑。

（三）劳动争议仲裁与诉讼衔接制度的完善

我国现行的劳动争议处理体制采用的是“一裁两审”制，即指劳动争议当事人在寻求具有法律拘束力的争议解决过程中，所必需经过的法定程序，包括仲裁程序和诉讼程序，其中，诉讼程序又可分为一审程序和上诉程序仲裁程序与诉讼程序脱钩，二者捆绑在一起，造成制度设置的重叠，即产生劳动争议案件又裁又审、裁后又审、一裁两审的作法，这种程序设计既不利于发挥仲裁制度的作用，又拖延了解决纠纷的时间①。

有鉴于此，我国应当实行“裁审分离，各自终局”的劳动争议处理制度②，并应注意在劳动争议仲裁机构独立后，迅速提高劳动争议仲裁员的素质，提高对仲裁员准入资格的要求，在保证仲裁员素质的前提下，制定完善的仲裁程序规则，强化对仲裁员职业道德和仲裁纪律方面的约束，以避免一裁终局情况下由于仲裁业务不熟而出现适用法律的错误，同时，防止因仲裁员徇私舞弊而导致的程序不公正；仲裁、诉讼分家，彼此尊重对方裁决，实现裁审由当事人选择，使当事人在争议解决过程中不仅有实体权利的处分权，也有程序权利的处分权，充分地体现当事人的意志，至于如果运用权力强制当事人接受劳动争议仲裁，则实际上形同“垄断”，会逐渐失去信任，成为解决劳动争议的程序障碍。

① 郑尚元.劳动争议处理程序法的现代化[M].北京：中国方正出版社.2004年 ② 张需聪.中美劳动争议仲裁制度比较研究——兼论我国劳动争议仲裁制度之完善[D].中国海洋大学硕士学位论文.2008年6月

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五、结语

在我国，经过十几年的努力，劳动争议仲裁制度己经初步建立起来，并在劳动争议处理中发挥着越来越重要的作用，尤其是2007年12月29日通过的《劳动争议调解仲裁法》，在具体规定仲裁制度各个方面以使该制度较之以前更加完善和更具可操作性的同时，将劳动争议仲裁推向一个更加重要的位置。《劳动争议调解仲裁法》的颁布施行对我国的劳动争议仲裁制度的完善无疑是起到了重要的作用，使处于弱势群体地位的劳动者的权益得到了一定的保障，但我国劳动争议仲裁制度的进一步完善不是仅靠一部法律就能做到的，需要健全的法治环境以及其他相关法律制度的配套。

随着国家对劳动者保护的倾向日益凸显，同时劳动争议处理成本也得以进一步降低，因此劳动争议的发生在未来一段时间可能变得更加频繁。日益膨胀的劳动争议案件对我国劳动争议仲裁制度也构成了新的挑战。和谐的劳动关系是劳动争议仲裁制度所追求的目标，随着劳动关系所面临的新的形势出现，劳动关系双方当事人的权利保护意识的增强，加上学界对我国劳动争议仲裁机制进行不断的再思考、再审视，相信我国劳动争议仲裁制度必将得到不断地完善，从而促进劳动关系的和谐稳定和社会的发展。

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

参 考 文 献

（一）著作类

1．郑尚元.劳动争议处理程序法的现代化——中国劳动争议处理制度的反思与前瞻[M].中国方正出版社2004年版第96页

2．王文珍.走近劳动争议[M].北京：经济科学出版社.1998年

3．郑尚元.劳动争议处理程序法的现代化[M].北京：中国方正出版社.2004年 4．范战江.劳动争议处理概论[M].北京：中国劳动出版社.1995年 5．范战江.劳动争议处理概论[M].北京：中国劳动出版社.1995年

6．邢新民,沉翔．劳动争议仲裁员调解员业务指导[M].北京：中国人事出版7.社.2000年

7．谢振民.中华民国立法史[M].中国政法大学出版社.2000年 8.林晓云.美国劳动雇佣法[M].北京：法律出版社.2007年 9.信春鹰.劳动争议调解仲裁法释义[M].北京：法律出版社.2008年

（二）论文类

1.沈宝琴.我国劳动争议仲裁制度研究[J].金卡工程,2009年第2期

2.涂伟.对我国劳动争议仲裁制度的再思考[J].新疆财经大学学报,2010年第2期

3.张需聪.中美劳动争议仲裁制度比较研究——兼论我国劳动争议仲裁制度之完善[D].中国海洋大学硕士学位论文.2008年6月

4.刘源.论我国劳动争议仲裁法律机制的完善[J].中央贵州省委党校学报,2010年第1期

5.张珂.论劳动争议仲裁程序的弊端及重塑[J].宁波广播电视大学学报,2004年第4期

6.何选营，张宗峦，刘帆.现行劳动争议仲裁的缺陷分析及对策[J].甘肃政法成人教育学院学报,2008年第1期

7.涂伟.对我国劳动争议仲裁制度的再思考[J].新疆财经大学学报,2010年第2期

8.徐智华.劳动争议处理的几个疑难问题的研究[J].中国法学.2003年第3期 9.姜学清.美国解决劳动争议仲裁的形式[J].中国公务员.2002年第8期

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

10.欧阳琼.试论劳动争议的分类处理[J].中国劳动.2004年第7期 11.薛胜利,何迪迪.论我国劳动争议仲裁制度[J].大众商务.2009年10月

12.班玉环.劳动争议仲裁中也应增加保全程序[J].劳动争议处理.1999年第9期

13.周其熹.关于劳动争议仲裁制度改革的思考[J].经济法学、劳动法学.2003年第1期

14.冯虹,蔡阳阳.我国劳动争议调解制度的反思与重构[J].经济法学、劳动法学.2006年第5期

15.周显志,陈慧华.论我国劳动争议处理机制之完善[J].中国劳动关系学院学报.2006年第1期

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关于我国劳动争议仲裁制度研究的文献综述

在我国的劳动争议处理体制中，劳动争议仲裁作为诉讼前的法定必经程序，是处理劳动争议的一种主要方式，主要体现在《劳动争议调解仲裁法》的相关规定中。法学界很多学者对我国劳动争议仲裁制度进行了深入的研究，其中不乏学者认为，我国劳动争议仲裁制度在设计方面还存在一些不完善的地方，如缺乏管辖权异议制度和仲裁保全制度，对仲裁裁决的监督体制不完善等等，导致在实践中并没有达到立法者预期的效果。部分学者还通过对国内外劳动争议仲裁理论与实践的比较研究，提出了我国劳动争议仲裁制度完善的相关措施。

为了获得对我国劳动争议仲裁制度的基本认知，了解我国学界有关此问题的研究现状，笔者查阅了许多文献资料，包括关于劳动争议仲裁制度的产生和发展、中美劳动争议仲裁的理论与实践、我国劳动争议仲裁制度的现状、不足与完善措施。现就上述阅读范围内对我国劳动争议仲裁制度的研究作如下综述。

一、劳动争议仲裁制度的产生及发展

劳动争议仲裁制度作为一项社会性的仲裁制度，并非从一开始就独立存在的，而是将仲裁制度运用于劳动争议的解决之中的产物，从而形成了劳动争议仲裁制度。将仲裁制度引入劳动争议的解决机制之中，无疑是对劳动争议解决机制的一个重大补充和完善。劳动争议仲裁是针对劳动关系调整而建立的一种社会性仲裁制度，并不是所有的争议都分门别类的建立仲裁制度，如房地产、消费和科技争议。我国仲裁制度恢复后，曾按行业设置仲裁机构和仲裁制度，事实表明，按不同行业设置仲裁制度只能分割仲裁制度，破坏仲裁制度的统一性。劳动争议仲裁制度的建立是劳动关系调整的特殊性以及劳动法脱离民法的理论与实践而有别于民商事仲裁制度的结果。①

华东政法大学沈宝琴学者指出：我国劳动争议仲裁制度建立于20世纪20年代，劳资冲突的加剧迫使当局必须解决劳资关系中的不协调因素。尤其是这种不协调因素发展成为劳动争议后，不及时解决对社会整体利益的损害是明显的。在此期间，劳动争议处理机制的研究和探索一直没有间断；同时，清末民初的法律 ① 郑尚元.劳动争议处理程序法的现代化——中国劳动争议处理制度的反思与前瞻[M].中国方正出版社2004年版第96页

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引进和移植催生了中国劳动争议仲裁制度。劳动争议仲裁从字面上理解可以分为两部分——劳动争议和仲裁。仲裁一般是针对当事人可以处分的权益争执，利用仲裁人的中立立场，求得公平合理和经济快捷的处理结果。劳动争议中的部分争议符合上述仲裁对象的特征，仲裁被引入劳动争议处理机制。劳动争议，尤其是集体争议并非是当事人完全能够处分的“私权”，上世纪二三十年代，因劳动争议所产生的社会影响曾引起决策当局对解决争议或纠纷解决程序的强制与任意而摇摆不定，1928年制定、1930年颁布的《劳动争议处理法》中的仲裁制度因政治需要而频繁变更，对实行强制仲裁还是任意仲裁，同期有过激烈的争论。①

对于我国劳动争议的处理办法，国内一直争论不断，其中2008年5月1日开始实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》在吸取以往相关法律经验的基础上力图能够在新的形势下及时高效地处理我国不断膨胀的劳动争议案件。有学者认为②，随着这部法律的颁布，国家对劳动者保护的倾向日益凸显，同时劳动争议处理成本也得以进一步降低，因此劳动争议的发生在未来一段时间可能变得更加频繁。日益膨胀的劳动争议案件对劳动争议的处理组织特别是劳动争议仲裁机构也构成了新的挑战。

二、中美劳动争议仲裁制度比较研究

美国的劳动争议仲裁制度发展的比较早，在十九世纪的劳工协会(Knights of Labor)时期，即以仲裁的方式解决利益的差异问题，二次大战时的全国战时劳动委员会(National War Labor Board)，也要求劳资双方所签订的合同中，应约定相关的仲裁条款。

美国的劳动争议仲裁，属于非政府性的解决劳动争议的方式，当事人在选择仲裁方面享有很大的自主权，除了由法律明确规定强制仲裁的以外，仲裁的方式大都是由当事人在集体合同或个人劳动合同中预先约定。美国的劳动争议仲裁机构，都是非行政化的中立组织，其作用主要是为当事人提供可以选择的仲裁员和进行仲裁活动所需的工作条件。仲裁员均为独立的个人，多由律师、教授、法官等转行而来，其选任完全是基于当事人对其阅历和办案水平的信任，因此可以完全独立地办案。美国的仲裁都要经由一个类似司法裁定的“微型审判”，仲裁 ① 沈宝琴.我国劳动争议仲裁制度研究[J].金卡工程,2009年第2期 ② 涂伟.对我国劳动争议仲裁制度的再思考[J].新疆财经大学学报,2010年第2期

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员在审理仲裁案件时，大多会进行一个比较简单的听证程序，以查明主要事实和争议的焦点，其在听证、取证和事后听证以及裁决等事项的行为上都须遵从一定的从业准则，以保证案件的及时公正审理。劳动争议仲裁实行一裁终局制，仲裁裁决一经做出，便对双方当事人具有约束力。当事人不服裁决的，仍然可以向法院起诉，但除有仲裁缺乏管辖权、仲裁程序违法等法定情形外，法院将会维持仲裁裁决。这样的裁审关系，将会有利于提高劳动争议仲裁裁决的权威性，并有助于提高劳动争议处理的效率，保证劳动争议案件的及时妥善解决。①

在我国，经过十几年的努力，劳动争议仲裁制度己经初步建立起来，并在劳动争议处理中发挥着越来越重要的作用，尤其是2007年12月29日通过的《劳动争议调解仲裁法》。随着以劳动力市场为中心的劳动就业制度的改革，劳动者与用人单位之间劳动关系的建立、变更和解除正在逐步转向由市场机制调节，因而导致了劳动关系主体与内容的变化、不同所有制形式下劳动关系的发展以及各种劳动关系调整手段的变化，这一系列的发展与变化直接导致我国劳动争议案件的逐年增加。但是我国劳动争议仲裁制度存在一些不足，这可以通过借鉴国外的成功经验进行完善。

三、我国劳动争议仲裁制度存在的不足

对于我国劳动争议仲裁制度存在的不足，国内学者研究较多，不同学者从不同视角进行了如下总结：

张需聪认为，我国的劳动争议仲裁制度呈现出诸多缺陷，归结起来主要有：劳动争议仲裁缺乏仲裁性；仲裁机构因定性不准、法律地位不明而缺乏应有的独立性；仲裁机构的“三方原则”有名无实；仲裁与诉讼程序衔接不良等等。

刘源认为②，现行劳动争议仲裁法律机制的不足包括：劳动争议仲裁缺乏管辖权异议制度，劳动仲裁管辖制度中存在的主要问题是没有管辖权异议的规定；我国劳动仲裁缺乏劳动仲裁保全制度，劳动仲裁由于缺乏财产保全制度，进而缺乏了仲裁裁决强制执行的连接点，结果导致当事人历经千辛万苦等待结束了仲裁和诉讼，对方当事人的财产早已变得无影无踪，当事人不能达到仲裁和诉讼的目 ① 张需聪.中美劳动争议仲裁制度比较研究——兼论我国劳动争议仲裁制度之完善[D].中国海洋大学硕士学位论文.2008年6月 ② 刘源.论我国劳动争议仲裁法律机制的完善[J].中央贵州省委党校学报,2010年第1期

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善 的，不利于保护当事人的合法权益；我国劳动争议仲裁裁决监督体制不完善，首先表现在劳动争议仲裁裁决的司法监督体制不完善，其次，从劳动仲裁内部来看，也不存在严格意义上的法律监督机制；未明确工会的当事人地位，劳动争议仲裁举证制度存在问题（包括第劳动仲裁机构主动调查收集征据，有违法律的公正性；，在劳动争议案件中一般哪些证据与仲裁请求有关未明确；第二，用人单位在哪些具体情形下要负举证责任未明确等）。

张珂学者则具体指出我国劳动争议仲裁程序上存在的问题①：仲裁中请时效太短，“先裁后审”制度中裁审关系无法定位，劳动仲裁与诉讼程序规则不对接。其中劳动仲裁的程序规则与诉讼的程序规则并不衔接的主要表现为：举证期间不统一和关于管辖权不统一。

四、我国劳动争议仲裁制度的完善措施

我国现行的劳动争议处理制度，已不能适应改革开放的发展需要，已不能在建立和谐的劳资关系方面发挥应有的积极作用，重建新型、高效的劳动争议仲裁制度成为当务之急。对此很多学者纷纷提出了相关的完善措施，归结起来主要包括如下几个方面：

1．明确仲裁机构的性质，规定劳动仲裁员的任职资格，树立仲裁裁决的权威②。将劳动争议仲裁机构从劳动保障行政主管部门中独立出来，成立专门的劳动争议仲裁局，充分行使国家授予的仲裁权。

2.加强对劳动争议仲裁裁决的监督。完善内部监督机制，实现行业自律，由人民法院对劳动争议仲裁进行司法监督。

3.完善仲裁与诉讼衔接制度③。废除“一裁二审”的制度，建立“或裁或审，各自终局”的制度。根据我国的情况，实行“裁审分离、各自终局”制度已具备现实的可能性。劳动法作为公法和私法之间的社会法，既有公法的性质又不可避免的具有私法的性质。私法就应体现对当事人的公平原则，公权利不能干涉的太多，否则就会造成公权利的滥用而限制私权利的保护。选择用什么方式处理劳动 ① 张珂.论劳动争议仲裁程序的弊端及重塑[J].宁波广播电视大学学报,2004年第4期 ② 涂伟.对我国劳动争议仲裁制度的再思考[J].新疆财经大学学报,2010年第2期 ③ 张需聪.中美劳动争议仲裁制度比较研究——兼论我国劳动争议仲裁制度之完善[D].中国海洋大学硕士学位论文.2008年6月

论我国劳动争议仲裁制度之不足及完善

争议是当事人的自由，应体现仲裁的自愿原则。

随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，劳动关系成为相当普遍的一种社会关系，劳动争议仲裁作为解决劳动争议的一条重要途径，在劳动争议处理中发挥着越来越重要的作用。但是所有的制度都不会是十全十美的，在实践中依然会不断出现很多待解决的问题，制度研究更是如此。本文正是以此为出发点，以学界相关研究为基础，尝试总结归纳我国劳动争议仲裁制度之不足与完善措施，提出个人创新论点，以期对我国劳动争议仲裁制度的完善贡献微薄之力。