完善我国WTO/TBT实践的设想论文

第一篇：完善我国WTO/TBT实践的设想论文

摘要 本论文分析了发达国家关于世贸组织框架下技术性贸易措施实践(WTO/TBT)的特点，指出我国技术性贸易措施是实施过程中存在的问题，最后从政府、行业协会和企业三个方面提出进一步完善我国WTO/TBT实践，保障国家经济安全的几点设想。

关键词 WTO/TBT 技术标准 设想

Abstract First this thesis analyzes the same characters of WTO/TBT practice in developed counties.Then it points out some problems on WTO/TBT practice of our country.At last this thesis puts forward some assumption to improve theimplementation of WTO/TBT in China and defend economic safety of our country.Key words WTO/TBT practice Technical Standards.据商务部资料统计，我国入世以来出口商品贸易所遭遇的贸易壁垒中80%属于技术性贸易壁垒，有2/3的出口企业受到国外技术性贸易壁垒的影响，设计出口产品为总出口量的2/5，每年的损失约200亿美元。显然，技术性贸易壁垒已经取代反倾销，成为制约我国产品出口的第一大贸易壁垒。

按照世贸组织的定义，技术性贸易措施(WTO/TBT)是指一国以维护国家经济安全或保护国民健康以及维护生态环境为由对进口商品的质量实施的强制或非强制的技术性措施。广义的TBT体系主要由技术法规、技术标准、包装和标签要求、商品检疫检验规定以及绿色壁垒和信息技术壁垒等构成。TBT措施的表现形式极具广泛性，涉及法律、法令、规定、要求、制度等多方面，并带有不确定性和灵活性的特征。而一国技术水平和经济地位往往决定着该国在TBT实践中居于主导地位还是被动地位，生产技术水平较低的发展中国家，技术性贸易措施的实施水平较低，因而经常受到发达国家的刁难和限制。

WTO/TBT协议虽然坚决反对成员国设立以贸易保护主义为目的的技术性贸易壁垒，但又承认各国为了达到合法的目标可以采取技术性贸易保护措施。因而，参与国际贸易的各国均进行TBT的有关立法，并将其作为保护本国市场和提升本国出口商品国际竞争力的不可或缺的手段和途径。各国和地区依据本国的经济地位和技术地位以及经济发展模式WTO/TBT的执行各有侧重、体现出不同特点。

一、发达国家WTO/TBT实践的特点

(一)充分发挥政府作用

美国技术性贸易措施的政府管理体现在两方面：一是以完备的联邦法律对国内市场实施保护；二是政府部门严格执行强制性标准。美国联邦法律明确规定美国技术性贸易保护的基本原则、实施机构和具体措施。其监管范围涉及几乎所有贸易领域。美国政府部门对标准的严格执行和监管是限制进口商品市场准入的有效手段。以美国食品药物管理局(FDA)对药品检验为例，联邦法规对进口药品的认证、包装、标识以及监测检验的方法都有规定，甚至对非处方药品和器械上的警告词语都有具体要求。另外，美国政府还赋予FDA对不符合美国技术标准的进口品执行扣留、回收和拒绝进口的职能。

日本TBT的突出特点是要求外国产口进入日本市场不仅要符合国际标准，还要符合日本标准。日本对很多商品执行强制性技术标准，通常要求在合同中体现技术标准条款，同时附在信用证上，并在货物入境时须经日本官员检验通过。

(二)积极制定国家(共同体)技术标准战略

在新的国际经济环境下，技术标准已处于竞争的前沿，因而主要发达国家和一些新兴工业化国家对技术标准占领国际市场、维护出口商品国际竞争力的认识逐步加深，纷纷制定国家技术标准战略，并将技术法规和技术标准的意义和作用从企业和产业层面提升到国际战略层面。1999年欧盟通过欧洲标准化战略决议，而2000年加拿大发布标准化战略，2001年日本制定了标准化发展战略。2000年美国制定的标准化发展战略明确提出要利用美国的技术优势，整合各方面资源，大力推进美国标准的国际化，并使之更容易被国际市场接受。这些发达国家(共同体)标准战略共同点在于：加大参与国际标准化活动的力度，努力使与本国产业相关的技术要求转化为国际标准，注重建立区域标准化联盟，选择信息、环保、制造技术等领域作为标准化战略重点，强调科技发展和标准化战略的协调统一，并注重增强标准的市场适应性。随其后的韩国等新兴工业化国家，也根据本国的竞争优势和技术水平，制定了先采用国际标准，后制定国际标准的赶超战略。

(三)非政府机构作用突出

日本民间行业协会和企业的作用也明显体现在技术性贸易措施中。由于在投资与贸易自由化进程中，政府的过多干预已经受到指责，行业会规和企业标准便易于作为通用的标准。日本企业技术能力较强、技术储备丰富且管理严格，企业标准往往也高于国家标准。

美国相当多的标准，特别是行业标准由工业界等自愿参加编定和采用，私营标准机构就有400多个。美国国家标准协会是所谓“自愿标准体制”的协调者，其本身并不制定标准。而合格评定系统的主体是专门从事测试认证的独立实验室。在这个分散的结构中，美国政府部门的作用就是认定和核准各独立实验室的资格，或指定某行业合格评定的特许实验室，以使其颁发的证书具有行业认证效力。

在德国，企业是推动标准化的一支重要力量。对于一项标准，如果反对的企业超过46%，则该标准就不能成立。德国标准化研究所和德国电器协会为公益性组织，其工作具有独立性，不受国家部门的约束。

二、我国WTO/TBT实施的现状

我国于上世纪末开始针对技术性贸易措施的执行采取一系列措施，特别是入世后更是按照WTO框架的要求进行增加和修订。

(一)设立专门的实施机构

1.建立国家WTO/TBT通报咨询机构

国务院于1998年6月批准我国《贸易技术壁垒协定》的通报咨询工作由国家质量技术监督局负责管理。各省市质量技术监督局都相继建立WTO/TBT咨询机构和网站，均能及时通报国外技术性贸易壁垒发展动向，并为企业提供应对进口国技术壁垒和解决对外贸易争端的技术咨询和服务。组建国家质量监督检验检疫总局根据国务院的决定，20XX年4月原国家质量技术监督局与国家出入境检验检疫局合并组建国家质量监督检验检疫总局。同年8月和10月分别成立国家认证认可监督委员会和国家标准化管理委员会。“国家标准委”按照国务院授权，履行行政管理职能，统一管理全国标准化工作，使用中华人民共和国国家标准化管理局的名称。“国家认监委”使用中华人民共和国国家认证认可监督管理局的名称，负责监督、管理和综合协调全国认证认可工作。成立TBT部际联席会

20XX年，由国家质检总局牵头，国家发改委、科技部、公安部、信息产业部、农业部、商务部、卫生部、国务院法制办公室、海关总署、国家工商总局、国家质检总局、国家环保总局、民航总局、国家食品药品监督管理局、国家中医药管理局、国家认监委和国家标准委共17个参加的全国TBT联席会第一次会议召开。成立该会的目的在于协调管理全国的技术标准工作，促进技术性贸易措施的有效实施。

(二)建立贸易壁垒调查制度

继20XX年我国实施《对外贸易壁垒调查暂行规则》后，20XX年3月商务部新制定的《对外贸易壁垒调查规则》开始实施。该规则提高了与双边规则的一致性，还增加了对进口商品贸易壁垒的调查规定，有利于加强对外贸易的协调、打破国外贸易壁垒，为我国企业争取公平贸易环境。

(三)TBT预警系统取得阶段性成果

目前国家科技部正在进行《技术性贸易措施战略与预警工程方案》课题的研究，以贸易与产业发展、环境保护和人民生活安全保障三方面为基准，拟建立部门协调、行业主导、企业参与、科技支撑的技术性贸易壁垒预警系统。计划一两年内在重点行业建立预警体系，实现快速应对；三至五年内提高行业标准的水平，转变被动应付为主动应对；五到八年内建立起适应国际化的中国标准，实现战略应对。商务部已发布首批《出口商品技术指南》，针对我国企业急需应对国外贸易壁垒的重点商品，经行业协会、商会、专业标准化技术委员会、科研院所、以及重点出口企业的共同分析，提出适用范围、出口概况、国际市场准入技术要求、目标国市场准入技术要求、与我国相关措施的差异，以及跨越技术壁垒的解决方案。

三、完善我国实施WTO/TBT的几点设想

从上述分析不难看出，我国的WTO/TBT实践还处于初级阶段，无论在内容、结构、手段还是实施主体等方面，都有待于进一步建设和完善。我们应本着从我国实际情况出发，借鉴发达国家的成功经验，尽快实现WTO/TBT的有效实施，保障国家经济安全。为此，试提出以下几点设想。

(一)尽快建立技术标准实施体系

体系化是标准化的一个基本原则。如果技术标准未能实现体系化，就不是完全意义上的标准化。我国目前在这方面存在的问题比较普遍而严重，比如食品安全管理，分别由农业、质检、工商、卫生、食品药品监管等部门负责，但各部门依据的又不是统一的法规。这种分散、分段、分权、甚至分割标准、分割技术的管理办法，本身就不是标准化，因而不但难以发挥其在国民经济发展和科技进步中的作用，更不利于企业走向世界参与国际市场的竞争。因此必须改变各自为政、各自为战的状况。

(二)加速实现技术标准的系统化管理

技术性贸易措施体系的建设不只限于技术法规和技术标准的制定，更重要的是实现技术的直接支撑。没有强大的技术支撑，技术性贸易措施就是无源之水、无本之木。因而从加快科技创新入手，强化科技支撑体系，应成为建立我国技术性贸易措施的当务之急。

(三)充分发挥行业协会的作用

行业协会在应对WTO/TBT实践中起着承上启下的重要作用，也是突破技术性贸易壁垒的发展方向。发挥行业协会的作用，首先是可以有效解决企业应对技术性贸易壁垒时的“信息滞后”难题；其次是可以利用技术优势，引导企业按照国际标准和国外先进标准进行生产，通过质量认证，提升产品核心竞争力，主动破解技术性贸易壁垒；三是将政府部门的推动、行业协会的协调和企业的参与有机结合，实现由被动应付向主动应对、战略应对的转变。

(四)引导企业树立标准竞争新理念

企业应对经济全球化的新动向，其中重要一点就是使产品竞争优势转化为专利竞争和标准竞争优势。因而，参与发达国家的行业标准制定，掌握贸易规则的主动权，是企业有效应对国外TBT的重要途径。浙江的康奈集团就主动向全球性鞋类认证机构SATRA提出共建研发设计中心的要求，并最终与之达成技术服务合作协议，达到了参与研发世界最新鞋类技术和环保标准的目的。另一方面，企业面对TBT时还可援引我国《对外贸易壁垒调查规则》，积极要求我国政府启动进口国贸易壁垒调查，从制度层面冲破国外贸易壁垒，维护自身的合法权益。

参考文献

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[3]孙敬水.技术性贸易壁垒的经济分析.中国物资出版社，2004

[4]王瑞丹.技术标准与贸易纠纷.中国标准导报，2005；7

第二篇：完善我国反诉制度之设想

反诉作为一种诉讼制度，内含着极为丰富的法律价值，它不仅使原、被告当事人能够平等地享有国家法律保护的权利，且通过反诉与本诉的合并审理，减少了分别诉讼的成本，简化了诉讼程序，提高了办案效率，达到了诉讼经济的效果。但由于关于反诉的立法太过原则及司法实践不够重视等原因，我国反诉制度未能发挥其应有的功能。为适应现代社会的发展，应将其完善为一

个体系完整、内容充实、功能齐备、操作可行的诉讼制度。本文就提起反诉的程序性条件、实质性条件及反诉的审理等方面进行了必要的探讨。反诉，是指在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，向人民法院提出的一种与本诉有关联的保护自己合法权益的独立的反请求（1）。反诉的本质属性是本诉的被告以本诉原告为被告提出的独立之诉。我国《民事诉讼法》虽然原则性地规定了反诉制度，但理论界对此意见分歧较大，司法实践中也没有形成统一的操作标准，因而现有的反诉制度在司法实践中并未能发挥其应有的功能。主要存在三个方面的问题：第一，立法方面的不足。我国现行民事诉讼法涉及到反诉内容的仅有三处：一是第52条规定被告有权提起反诉；二是第126条规定法院对被告提起的反诉可以合并审理；三是第129条关于原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的，被告反诉的，可以缺席判决的规定；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见涉及反诉内容的只有两条：第156条规定在案件受理后，法庭辩论结束前，被告提出反诉，可以合并审理的应合并审理；第184条规定在第二审程序中，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。规定如此简略，就连提起反诉的标准都未明确，致使司法实践中反诉是否受理基本上取决于法官的自由裁量权。由于本诉与反诉的合并会使案件审理的难度加大，在法律对反诉制度规定不够具体的情况下，法官避难就易将反诉与本诉分离的情况也就屡见不鲜了。而从法院的审判权角度看，法院对反诉是否受理不应取决于法官个人的意志，被告提起反诉的，只要符合法定条件，在不违背诉讼经济、诉讼效率的前提下，就应合并审理，即使拒绝也要赋予当事人以相应的救济程序。正是由于立法简单化，才使得司法实践中对被告的反诉权益保护远远不够，这也是反诉制度在实体法律关系日趋复杂、讼事日增的今天不能充分发挥其功能的主要原因。第二，将反诉与反驳混淆不清。司法实践中，反诉与反驳很难区别、容易混淆。反驳，是被告对原告起诉请求所依据的事实、理由、证据的辩驳，以期达成部分或全部抵销、排斥、吞并原告诉讼请求的目的。反诉，是被告根据其与原告存在的法律关系的事实和理由，请求法院支持自己的诉讼请求，即判决原告对自己承担义务，当然也有可能起到部分或全部抵销、吞并、或者排斥原告本诉或者使本诉失去意义的作用。因此，反驳只是被告辩驳原告的一种诉讼手段，不是一个独立的诉，不具有诉的性质，它只是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为目的；而反诉则是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质，它要求法院判决自己胜诉为目的。在审判实践中，往往反诉请求与反驳意见同时并存，当事人自己搞不明白，甚至某些法官也将反驳与反诉混淆不清，对是反驳的当作反诉受理，而对反诉又当作反驳未予受理，这种情况的存在也影响了反诉制度功能的发挥。第三，法官对反诉制度的作用未引起足够的重视。在民事诉讼中，起诉权与反诉权之间的关系在一些法官的观念中往往不是对等的，重起诉轻反诉的观念在我国司法领域还根深蒂固。不少法官忽视反诉制度特有的功能，以分别审理取代合并审理，认为两者无实质差别，其为本诉被告提供司法保护的效果是一致的。其实，对应当合并审理的反诉置之不理，可能导致法院就同一事实和法律关系作出两个互相矛盾的判决，同时这种错误地适用反诉制度的做法，会给民事诉讼的实践带来危害，挫伤当事人对程序正义的信仰（2）。所以说，司法实践中对反诉制度未引起足够的重视也遏制了反诉制度功能的发挥。随着我国社会主义市场经济的不断发展，各民事主体之间民事法律关系交叉重叠的现象日益普遍，彼此有关联的诉讼也逐渐增多，现有的反诉理论和立法规则已不能适应司法实践的需要，进一步完善反诉制度应当被及早提到议事日程。笔者拟从提起反诉的程序性条件、实质性条件及以及反诉的审理等方面谈谈自己的设想。

一、提起反诉的程序性条件

（一）形式条件

1、反诉是一个独立的诉讼请求，不因本诉的存在与否而受影响。因此，提出反诉应当具备起诉的条件，即符合我国民事诉讼法第108条“起诉必须符合下列条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围。”

2、反诉没有超过诉讼时效。不能认为本诉在诉讼时效之内，反诉也自然在诉讼时效之内。本诉超过诉讼时效，

第三篇：完善我国反诉制度之设想

反诉作为一种诉讼制度，内含着极为丰富的法律价值，它不仅使原、被告当事人能够平等地享有国家法律保护的权利，且通过反诉与本诉的合并审理，减少了分别诉讼的成本，简化了诉讼程序，提高了办案效率，达到了诉讼经济的效果。但由于关于反诉的立法太过原则及司法实践不够重视等原因，我国反诉制度未能发挥其应有的功能。为适应现代社会的发展，应将其完善为一个体系完整、内容充实、功能齐备、操作可行的诉讼制度。本文就提起反诉的程序性条件、实质性条件及反诉的审理等方面进行了必要的探讨。反诉，是指在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，向人民法院提出的一种与本诉有关联的保护自己合法权益的独立的反请求（1）。反诉的本质属性是本诉的被告以本诉原告为被告提出的独立之诉。我国《民事诉讼法》虽然原则性地规定了反诉制度，但理论界对此意见分歧较大，司法实践中也没有形成统一的操作标准，因而现有的反诉制度在司法实践中并未能发挥其应有的功能。主要存在三个方面的问题：第一，立法方面的不足。我国现行民事诉讼法涉及到反诉内容的仅有三处：一是第52条规定被告有权提起反诉；二是第126条规定法院对被告提起的反诉可以合并审理；三是第129条关于原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的，被告反诉的，可以缺席判决的规定；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见涉及反诉内容的只有两条：第156条规定在案件受理后，法庭辩论结束前，被告提出反诉，可以合并审理的应合并审理；第184条规定在第二审程序中，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。规定如此简略，就连提起反诉的标准都未明确，致使司法实践中反诉是否受理基本上取决于法官的自由裁量权。由于本诉与反诉的合并会使案件审理的难度加大，在法律对反诉制度规定不够具体的情况下，法官避难就易将反诉与本诉分离的情况也就屡见不鲜了。而从法院的审判权角度看，法院对反诉是否受理不应取决于法官个人的意志，被告提起反诉的，只要符合法定条件，在不违背诉讼经济、诉讼效率的前提下，就应合并审理，即使拒绝也要赋予当事人以相应的救济程序。正是由于立法简单化，才使得司法实践中对被告的反诉权益保护远远不够，这也是反诉制度在实体法律关系日趋复杂、讼事日增的今天不能充分发挥其功能的主要原因。第二，将反诉与反驳混淆不清。司法实践中，反诉与反驳很难区别、容易混淆。反驳，是被告对原告起诉请求所依据的事实、理由、证据的辩驳，以期达成部分或全部抵销、排斥、吞并原告诉讼请求的目的。反诉，是被告根据其与原告存在的法律关系的事实和理由，请求法院支持自己的诉讼请求，即判决原告对自己承担义务，当然也有可能起到部分或全部抵销、吞并、或者排斥原告本诉或者使本诉失去意义的作用。因此，反驳只是被告辩驳原告的一种诉讼手段，不是一个独立的诉，不具有诉的性质，它只是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为目的；而反诉则是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质，它要求法院判决自己胜诉为目的。在审判实践中，往往反诉请求与反驳意见同时并存，当事人自己搞不明白，甚至某些法官也将反驳与反诉混淆不清，对是反驳的当作反诉受理，而对反诉又当作反驳未予受理，这种情况的存在也影响了反诉制度功能的发挥。第三，法官对反诉制度的作用未引起足够的重视。在民事诉讼中，起诉权与反诉权之间的关系在一些法官的观念中往往不是对等的，重起诉轻反诉的观念在我国司法领域还根深蒂固。不少法官忽视反诉制度特有的功能，以分别审理取代合并审理，认为两者无实质差别，其为本诉被告提供司法保护的效果是一致的。其实，对应当合并审理的反诉置之不理，可能导致法院就同一事实和法律关系作出两个互相矛盾的判决，同时这种错误地适用反诉制度的做法，会给民事诉讼的实践带来危害，挫伤当事人对程序正义的信仰（2）。所以说，司法实践中对反诉制度未引起足够的重视也遏制了反诉制度功能的发挥。随着我国社会主义市场经济的不断发展，各民事主体之间民事法律关系交叉重叠的现象日益普遍，彼此有关联的诉讼也逐渐增多，现有的反诉理论和立法规则已不能适应司法实践的需要，进一步完善反诉制度应当被及早提到议事日程。笔者拟从提起反诉的程序性条件、实质性条件及以及反诉的审理等方面谈谈自己的设想。

一、提起反诉的程序性条件

（一）形式条件

1、反诉是一个独立的诉讼请求，不因本诉的存在与否而受影响。因此，提出反诉应当具备起诉的条件，即符合我国民事诉讼法第108条“起诉必须符合下列条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围。”

2、反诉没有超过诉讼时效。不能认为本诉在诉讼时效之内，反诉也自然在诉讼时效之内。本诉超过诉讼时效，反诉不一定就超过诉讼时效（3）。反诉作为独立的诉，应该符合诉讼时效的法律规定。

3、当事人条件。反诉的原告只能是本诉的被告，反诉的被告只能是本诉的原告，反诉的当事人和本诉的当事人不能增加，也不能减少，只是诉讼地位互换。如果不是本诉被告提起诉讼，或者是本诉被告对本诉原告以外的人提起诉讼，就不是反诉。

（二）反诉的管辖。反诉只能向受理本诉的人民法院提出，如反诉单独提起时，审理本诉的法院无管辖权，那么该反诉是否成立？笔者认为，若该反诉属本诉法院以外的其他法院专属管辖的，被告只能向有专属管辖权的法院另行起诉，因为专属管辖具有强制性，不允许随意变更，除此之外的其他情况受理本诉的法院应当有权受理。例如，对反诉单独提起时应由级别较高的法院审理或应由级别较低的法院管辖这种情况，受理本诉的法院就可以受理该反诉。如此，不仅减少了当事人的诉累，也充分发挥了反

以抵销原告的请求，应该说是一个极为节约诉讼成本的主张，法律应当支持。所以提起的反诉，即使与本诉不是基于同一事实或同一法律关系，但与本诉的事实、法律关系之间有联系，合并审判更有助于案件全面解决的，就应视为有关联性，反诉应成立。

（二）反诉的目的要件反诉的实质要件之二，是目的问题。一般认为，反诉的目的在于部分或全部抵销、吞并、排斥原告的诉讼请求，或者使本诉失去实际意义，故只有那些能部分或全部抵销、吞并、排斥本诉或使本诉失去实际意义的请求才是反诉，这我们不否认。但是，反诉的真正目的应该是请求法院判决自己胜诉，支持自己的诉讼请求，而不仅仅是请求法院判决原告败诉。因此提出反诉，并不只是为了抵销、吞并、排斥本诉，如果反诉起到了反驳本诉的作用，也只是反诉的副产品，而非本诉的本来目的，且从实践中看，在反诉与本诉可以同时成立时，反诉并不能起到抵销、排斥、吞并本诉的作用。例如，原告请求被告返还走失的牲畜，被告反诉要求原告支付其照管牲畜期间的费用，此反诉对本诉的成立就没有任何影响。因而，被告提出的要求法院支持自己的诉讼请求才是反诉（当然不排除抵销、吞并、排斥本诉或使本诉不能成立的情况），一切应按反诉的要求处理；如仅要求抵销、吞并、排斥本诉或使本诉不能成立的，只是反驳，不能当作反诉受理。

三、反诉的审理

（一）反诉的受理被告提出反诉的，法院应先审查其是否符合上述的程序性条件，不符合的，裁定不予受理，被告不服的可以上诉。因为既然提起反诉是被告的权利，反诉也是一种独立的诉讼，就应给予反诉原告与本诉原告同样的权利。经审查，符合上述程序性条件的，应予受理，并与本诉合并审理。同时，应立即向被告发出受理案件通知书，并由原告（反诉被告）答辩。司法实践中，由于许多人观念上对反诉的轻视，认为反诉附属于本诉，被告提出反诉后，是否受理及是否合并审理，直到本诉判决作出后也没有一个明确的答复，这都严重地损害了被告的权利。

（二）对受理的反诉应予审理并判决法院应当而且只能针对当事人提出的诉讼请求进行审理，判决主文应当而且只能是对当事人的诉讼请求的回答，这对反诉同样适用。在司法实践中，往往有只注重本诉的审理而淡化对反诉的审理的倾向，庭审中疏于调查辩论，或者认为经过调查辩论而反诉不能成立的，只在判决理由中写明，判决主文却不涉及等等。笔者认为既然已将反诉与本诉合并审理，就应对反诉的事实及理由进行充分的调查辩论，如反诉在实体上不成立，既要在判决理由中确定反诉不成立的事实，更应在判决主文中写明驳回反诉请求的内容。

四、关于强制反诉与再反诉

（一）关于强制反诉美国民事诉讼中将反诉分为强制性反诉及任意性反诉两类，强制性反诉是指本诉中的被告对于某些特定的反请求必须在本诉的审理过程中提出，否则，在以后的诉讼中就失去了提出此请求的权利，法院对于该类反诉必须审理并作出裁判；任意性反诉是指本诉中的被告对于自己的反诉请求，既可以在本诉中提出，也可以在以后的诉讼中单独提出，对其提出与否法律并不明文禁止，即便被告在本诉的审理过程中不提出，也不会失去提出的权利，法院对于此类反诉受理与否，全凭法官的自由裁量。目前我国司法实践中，被告享有选择提起反诉或另行起诉的权利，即对于一个与本诉有关联的诉，其可以反诉，也可另行起诉，这应属于任意性反诉的范畴。我国有学者主张，我国也应当推行强制性反诉，这的确是一个很好的建议，只是现在建立强制性反诉的时机还 还不成熟。因为我国的司法制度、诉讼制度和律师制度还不健全，法官的法律素质、律师的素质以及公民的法律素质，尚难以适应强制性反诉制度的运作要求，从而极可能侵害当事人的实体权益（4），当然建立强制性反诉应是发展的方向。

（二）关于再反诉被告对原告提出反诉后，原告可否再针对被告的的反诉提出反诉的反诉？德国法律承认反诉的反诉，但也有的国家不允许。我国对此没有规定，那么实践中如有当事人提出这类问题，该怎么办呢？可这样处理：如果被告的反诉经审查不成立，即反诉没被受理的，那么自然就分开审理；如被告的反诉成立，对原告提出的反诉的反诉，宜视为对其原有诉讼请求的增加或变更，不将其作为反诉的反诉受理，亦能公平全面地保护当事人的合法权益

第四篇：完善我国反诉制度之设想

反诉作为一种诉讼制度，内含着极为丰富的法律价值，它不仅使原、被告当事人能够平等地享有国家法律保护的权利，且通过反诉与本诉的合并审理，减少了分别诉讼的成本，简化了诉讼程序，提高了办案效率，达到了诉讼经济的效果。但由于关于反诉的立法太过原则及司法实践不够重视等原因，我国反诉制度未能发挥其应有的功能。为适应现代社会的发展，应将其完善为一个体系完整、内容充实、功能齐备、操作可行的诉讼制度。本文就提起反诉的程序性条件、实质性条件及反诉的审理等方面进行了必要的探讨。反诉，是指在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，向人民法院提出的一种与本诉有关联的保护自己合法权益的独立的反请求（1）。反诉的本质属性是本诉的被告以本诉原告为被告提出的独立之诉。我国《民事诉讼法》虽然原则性地规定了反诉制度，但理论界对此意见分歧较大，司法实践中也没有形成统一的操作标准，因而现有的反诉制度在司法实践中并未能发挥其应有的功能。主要存在三个方面的问题：第一，立法方面的不足。我国现行民事诉讼法涉及到反诉内容的仅有三处：一是第52条规定被告有权提起反诉；二是第126条规定法院对被告提起的反诉可以合并审理；三是第129条关于原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的，被告反诉的，可以缺席判决的规定；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见涉及反诉内容的只有两条：第156条规定在案件受理后，法庭辩论结束前，被告提出反诉，可以合并审理的应合并审理；第184条规定在第二审程序中，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。规定如此简略，就连提起反诉的标准都未明确，致使司法实践中反诉是否受理基本上取决于法官的自由裁量权。由于本诉与反诉的合并会使案件审理的难度加大，在法律对反诉制度规定不够具体的情况下，法官避难就易将反诉与本诉分离的情况也就屡见不鲜了。而从法院的审判权角度看，法院对反诉是否受理不应取决于法官个人的意志，被告提起反诉的，只要符合法定条件，在不违背诉讼经济、诉讼效率的前提下，就应合并审理，即使拒绝也要赋予当事人以相应的救济程序。正是由于立法简单化，才使得司法实践中对被告的反诉权益保护远远不够，这也是反诉制度在实体法律关系日趋复杂、讼事日增的今天不能充分发挥其功能的主要原因。第二，将反诉与反驳混淆不清。司法实践中，反诉与反驳很难区别、容易混淆。反驳，是被告对原告起诉请求所依据的事实、理由、证据的辩驳，以期达成部分或全部抵销、排斥、吞并原告诉讼请求的目的。反诉，是被告根据其与原告存在的法律关系的事实和理由，请求法院支持自己的诉讼请求，即判决原告对自己承担义务，当然也有可能起到部分或全部抵销、吞并、或者排斥原告本诉或者使本诉失去意义的作用。因此，反驳只是被告辩驳原告的一种诉讼手段，不是一个独立的诉，不具有诉的性质，它只是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为目的；而反诉则是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质，它要求法院判决自己胜诉为目的。在审判实践中，往往反诉请求与反驳意见同时并存，当事人自己搞不明白，甚至某些法官也将反驳与反诉混淆不清，对是反驳的当作反诉受理，而对反诉又当作反驳未予受理，这种情况的存在也影响了反诉制度功能的发挥。第三，法官对反诉制度的作用未引起足够的重视。在民事诉讼中，起诉权与反诉权之间的关系在一些法官的观念中往往不是对等的，重起诉轻反诉的观念在我国司法领域还根深蒂固。不少法官忽视反诉制度特有的功能，以分别审理取代合并审理，认为两者无实质差别，其为本诉被告提供司法保护的效果是一致的。其实，对应当合并审理的反诉置之不理，可能导致法院就同一事实和法律关系作出两个互相矛盾的判决，同时这种错误地适用反诉制度的做法，会给民事诉讼的实践带来危害，挫伤当事人对程序正义的信仰（2）。所以说，司法实践中对反诉制度未引起足够的重视也遏制了反诉制度功能的发挥。随着我国社会主义市场经济的不断发展，各民事主体之间民事法律关系交叉重叠的现象日益普遍，彼此有关联的诉讼也逐渐增多，现有的反诉理论和立法规则已不能适应司法实践的需要，进一步完善反诉制度应当被及早提到议事日程。笔者拟从提起反诉的程序性条件、实质性条件及以及反诉的审理等方面谈谈自己的设想。

一、提起反诉的程序性条件

（一）形式条件

1、反诉是一个独立的诉讼请求，不因本诉的存在与否而受影响。因此，提出反诉应当具备起诉的条件，即符合我国民事诉讼法第108条“起诉必须符合下列条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围。”

2、反诉没有超过诉讼时效。不能认为本诉在诉讼时效之内，反诉也自然在诉讼时效之内。本诉超过诉讼时效，反诉不一定就超过诉讼时效（3）。反诉作为独立的诉，应该符合诉讼时效的法律规定。

3、当事人条件。反诉的原告只能是本诉的被告，反诉的被告只能是本诉的原告，反诉的当事人和本诉的当事人不能增加，也不能减少，只是诉讼地位互换。如果不是本诉被告提起诉讼，或者是本诉被告对本诉原告以外的人提起

诉讼，就不是反诉。

（二）反诉的管辖。反诉只能向受理本诉的人民法院提出，如反诉单独提起时，审理本诉的法院无管辖权，那么该反诉是否成立？笔者认为，若该反诉属本诉法院以外的其他法院专属管辖的，被告只能向有专属管辖权的法院另行起诉，因为专属管辖具有强制性，不允许随意变更，除此之外的其他情况受理本诉的法院应当有权受理。例如，对反诉单独提起时应由级别较高的法院审理或应由级别较低的法院管辖这种情况，受理本诉的法院就可以受理该反诉。如此，不仅减少了当事人的诉累，也充分发挥了反诉制度的功能。

（三）提起反诉的方式我国民事诉讼法只规定了起诉状和答辩状，并未规定反诉状，那么被告提出反诉是否必须使用反诉状呢？笔者认为应使用反诉状为宜。理由如下：第一，我国民事诉讼法原则上要求起诉使用起诉状，反诉本来就是独立的诉讼，理应用反诉状为妥；第二，使用反诉状可以使法院确定被告提出反诉的事实，做好与本诉合并审理的准备；第三，使用反诉状会让原告即反诉被告充分了解反诉的事实、理由及诉讼请求，有利于案件的审理及纠纷的解决。如被告无正当理由拒绝使用反诉状的，可以视为其放弃反诉。

（四）提起反诉的时间

1、一审提起反诉的时间反诉在诉讼进行的哪个阶段提出，我国民事诉讼法没有规定。根据最高人民法院司法解释的有关规定，在案件受理后至法庭辩论结束前，被告都可以提出反诉，司法实践中也是这么操作的。这种做法造成了这样的矛盾：若允许被告在法庭调查或法庭辩论等庭审阶段随意提出反诉，这不利于原告的应诉答辩，原告很容易受到被告的突然袭击，无法充分保障自己的合法权益；同理，若为保护原告的答辩权，恢复到庭审前的状态，对反诉的有关争点进行调查，这又会引起审理的迟延。因此笔者认为，在考虑给予本诉与反诉原告以同等诉讼准备时间的同时，结合当前实际情况，作出合理的规定：第一，要跟国际接轨，很多国家都作出了当事人须在答辩期间提出反诉的规定，所以要尽量鼓励当事人在提交答辩状时提出反诉；第二，规定应当以在正式开庭审理前提出为原则，避免被告在正式庭审过程中随时提出反诉；第三，将允许当事人在言辞辩论终结前提出反诉作为例外。也就是说，被告要提出反诉，应当在法院正式开庭前提出，最好是在提交答辩状时提出，有特殊情况的才可在法庭辩论终结前提出，否则不予受理。此外，还须相应规定两点内容：一是法院对本诉被告履行告知其有权提起反诉及提起时间的义务；二是应当赋予本诉被告对于反诉请求以程序救济权，法院对本诉被告提起的反诉不予受理或不与本诉合并审理的，应作出书面的裁定，本诉被告有权上诉。这样，在提高诉讼效率的同时，又对反诉权进行切实有效的保护。

2、二审程序中是否允许提出反诉最高人民法院司法解释规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成立的，告知当事人另行起诉。此规定虽然可以解决一些实际问题，但与我国审理制度的要求相悖，也不符合诉讼效益原则。因为二审法院的主要职责是对一审法院认定的事实及适用的法律进行审查，对一审判决前未发生或未主张的事实不应考虑，如果允许二审程序提出反诉，二审法院对本诉、反诉一并处理，其结果就否定了一审法院正确裁判的既判力，从而造成审判的混乱，不利于调动一审法院的积极性，且一审被告易利用二审程序中的反诉拖延诉讼。所以，二审程序中应规定不允许提出反诉。

3、再审程序中能否提起反诉虽然民事诉讼法规定了再审应分别依据一、二审程序来审理，但再审作为补救性程序，毕竟有其特殊性，不能完全套用原审程序。实际上，再审不但是对当事人之间的争议进行裁判，更重要的还在于对已经具有既判力的原审判决进行评判，因此再审案件应当围绕再审申请的理由进行，不能超过原审法院审理范围，故再审程序中不应该允许提起反诉。当然，如果原审中被告提出反诉，法院未予审理，且成了提起再审理由的，则另当别论。

（五）反诉适用的程序特别程序不适用反诉，反诉与本诉必须属于同一种程序，不能一个适用普通程序，一个适用简易程序，更不能一个适用一审程序，另一个适用二审程序。

（六）提起反诉的诉讼种类不受本诉诉讼种类的限制在司法实践中，当一个案件的被告提出反诉时，笔者常常听到“该反诉与本诉不是同一种类，不成立，不能受理”这一观点，笔者认为此观点太保守，也与反诉的性质不相符合。因为反诉作为一种独立的诉讼请求，不仅表现在被告提出反诉后，本诉是自愿撤回或是被驳回均不影响对反诉的审理，以及即使没有本诉的存在被告也可另外单独地启动新的诉讼程序这两方面，还表现在不论原告提出的本诉是哪一种，被告可以提出任何形式的反诉。也就是说，对原告提出的请求确认之诉，被告可提出请求确认的、请求变更的或请求给付的反诉；对原告提出的变更之诉，被告也可提出请求确认、变更的或给付的反诉；原告提出给付之诉的，被告可以同样提出请求确认、变更或给付的的反诉。例如：一离婚案子女本是由男方抚养，后女方诉至法院要求抚养孩子，在诉讼过程中，男方提出反诉，要求女方付清拖欠的抚育费。象此案本诉是变更之诉，反诉是给付之诉，合并审理显然提高办案效率，也公平公正地保护

第五篇：我国会计管理体制缺陷与完善论文

在我国社会主义市场经济体制下，企业作为市场经济的主体在我国经济生活中发挥着重要作用。企业会计对企业的财务状况、发展策略等各个方面都有着巨大影响，因此，会计管理工作受到企业的普遍关注。各企业积极探索会计管理的科学方法，完善会计管理体制，以提高企业的经济利益。研究我国会计管理体制不仅有利于完善会计管理工作，提高会计管理工作效率，而且对我国经济社会的发展具有直接的现实意义。

一、会计管理体制存在的问题

(一)缺乏法律协调。我国会计管理体制需要与法律相协调，但是，现阶段我国会计管理体制缺乏与法律体系的协调。一是会计管理工作中的核算主题问题。在我国现行的法律体系中，国家颁布的《预算法》、《会计法》等相关法律规定都将每个政事单位视为独立的核算主体，缺乏对会计集中核算的相关规定，我国法律应制定相关的法律法规，为会计集中核算提供相应的法律支持;二是法律责任的主体问题。在会计实施集中核算之后，很多企业负责人认为会计工作的法律责任已经发生转移，而法律没有明确规定责任人，导致会计管理工作中容易出现一些违法犯罪行为。

(二)机构设置不合理。完善的会计管理机构设置是会计管理工作规范化的前提。但是在具体的会计管理工作中，大多数地方经济实施会计集中核算。在会计集中核算制度中，财政部门既负责管理财政收入，又负责财政的预算和支出，同时，还负责会计工作中的记账，导致会计工作具有多重身份。另外，部分企业缺乏独立的会计机构，有些企业虽然设置会计机构，但是会计机构内部分工不明确，机构管理存在很多缺陷。例如:一些企业在会计人员管理上采用“任人唯亲”的管理方法，忽视了会计人员的能力，缺乏公平性，导致企业会计部门工作人员业务能力较低，无法完成相应的会计工作，影响企业的发展，甚至使企业的经济利益受到损害。

(三)会计工作不完善。一是会计集中核算缺乏明确的范围和对象。我国企业单位性质分为与国家机关类似的单位与独立的事业单位。与国家机关类似的单位能够代替政府执行政府的职能，对于这类单位，应将其视为国家机关，纳入集中核算的范围之中。而其他独立的事业单位需要根据政府管理机构的相关规定，确定管理范围和管理对象;二是管理会计工作缺乏对工作人员的控制和监督。在会计管理的日常工作中，部分管理者会对管理工作进行干扰，利用职权之便进行职。

二、会计管理体制的影响因素

(一)经济体制的影响。经济体制与会计管理体制紧密相连，经济体制对我国会计管理工作产生重要影响。一是会计管理工作是我国经济体制的重要组成部分，我国社会主义市场经济体制对我国的会计管理体制具有决定性作用，经济体制中的所有制结构、经济主题以及经济利益等决定了我国会计管理工作的模式。二是会计管理工作要符合当前的经济体制，例如，在改革开放之前的计划经济体制下，在会计管理工作中国家居于主体地位，统一掌握我国各经济领域的会计管理体系。而在当前社会主义市场经济体制下，会计管理工作在强调国家宏观调控的基础上，积极重视企业在市场经济中的主体地位，给予企业充分的会计管理权力，充分发挥企业的作用，提高会计管理工作效率。

(二)法律体制的影响。法律体制对我国会计管理工作具有较大影响，为我国管理工作提供法律保障和法律支持。一是我国制定相关的法律法规，对我国会计管理工作的流程进行法律规定，为会计管理工作的规范性和准确性提供了法律依据;二是法律对会计管理工作中的违法犯罪行为进行了明确的规定，并规定了相关的处罚措施。这使得会计管理工作拥有完善的法律保障。会计管理工作的相关法律规定有利于会计管理人员具体了解管理工作的规范性和准确性，自觉按照工作程序进行操作，避免会计管理工作中的违法犯罪行为。

(三)政治环境的影响。政治环境是会计管理工作的重要影响因素，会计管理体制体现国家政治的管理方式，和国家主要利益集团的要求。政治政策及政治动态都会对会计管理工作产生影响，其影响程度依据政府在经济中的地位及角色决定。例如，在计划经济体制下，政府完全控制会计管理工作，并且会计管理工作具有统一的标准。随着我国各种政治力量的发展，政府对会计管理工作的约束较小，企业居于会计管理工作的主体地位。会计管理工作的标准依据企业具体发展状况而定，企业会计管理工作的目的是企业经济利益的获得。

三、完善会计管理体制的对策

(一)合理设置会计管理机构。会计管理机构一般分为两种管理模式，第一种是企业借鉴国家对资本市场的控制和管理经验，设立独立的会计管理机构。第二种会计管理机构依靠财政系统的支持而采取的相对独立的管理模式。研究表明，第二种管理模式较为科学，能够节约管理成本，有利于企业经济利益的获得。并且，由于我国的会计市场发展历史较短，缺乏丰富的会计管理经验，设立独立的会计管理部门十分必要。在设立独立会计管理部门的同时，要完善会计管理机构的横向设置，加强会计管理工作与民营会计服务机构的合作，使两者在工作中相互补充，相互合作，提高会计管理工作的效率。

(二)加强会计管理队伍建设。一是要提高会计管理工作人员的业务素质。会计管理工作人员应熟练掌握管理知识、会计知识及经济知识，掌握现代信息技术，熟练使用计算机。会计管理工作人员还要精通外语，积极了解国际会计管理工作的行业特点，学习先进的管理经验和管理方法，提高会计管理工作效率。另外，会计管理工作人员应具有良好的职业道德和坚定的政治信仰，不断提高自身素质，增强责任心，认真对待工作。二是会计管理工作人员要了解国内外的相关业务，掌握先进的管理理念。为此，会计管理人员要具备创新思维与全球观念，积极了解国内及国际的相关会计管理准则及会计管理法律法规，在会计管理工作中强化经济预测与行业判断能力，适应国际化的经济发展趋势。

(三)探索科学合理的会计服务制。在会计管理工作中，建立会计师事务所成为完善会计工作体制的首选。会计师事务所能够使会计管理工作摆脱行政方干预，保持业务执行的独立性，增强会计服务的公正性。会计师事务所能够适应当前经济发展的趋势，用注册会计师资格证的方式代替传统的国家规定的会计证书和会计技术职称，加强公司与会计师事务所的合作，以签订协议的方式实现合作共赢。会计职责由会计师事务所承担，这样，优秀、守信的会计师事务所能够获得企业的信任，实现企业与会计师事务所的双赢。同时，会计师事务所服务模式能够充分发掘会计师的潜能，激发会计师的工作热情，提高会计工作效率。另外，会计师事务所能够为企业提供与经济决策相关的会计行业信息，更多地参与企业内部的管理与经营工作，加强对企业经营现状的分析，从而为企业提供科学的决策依据。

四、结语

会计管理工作在我国社会主义市场经济体制中发挥着重要作用，对企业财务管理和运营决策产生巨大的影响。但是我国的会计管理工作缺乏完善的体制，会计管理仍存在一系列问题需要我们加以重视，并积极采取科学合理的解决措施。完善的会计管理工作不仅有利于我国经济社会的发展，而且对我国社会主义现代化建设具有重要意义。

参考文献:

［1］宋树金．关于我国会计管理体制改革的创新思考［J］．会计师，2014，23

［2］郭向荣．关于现代会计管理体制新思路的研究［J］．科技创新与应用，2013，32

［3］左琳琳，沈思航．对深化我国会计管理体制的思考［J］．黑龙江科技信息，2013，11