进一步完善我国劳动合同法律制度的思考(论文)

第一篇：进一步完善我国劳动合同法律制度的思考(论文)

关于进一步完善我国劳动合同法律制度的思考

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11春法本 学 号

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关于进一步完善我国劳动合同法律制度的思考

论文提纲

一、劳动合同制度的概述

（一）劳动合同的概述

（二）劳动合同的订立

（三）劳动合同制度

二、我国劳动合同法律制度的现状 好的方面：

（一）对立的劳资雇佣关系改善(二)劳动者法律意识普遍增强

(三)劳动合同切实维护和保障了劳动者的合法权益(四)劳动合同签订率明显提升

（五）完善的法律制度为劳动者提供了平等就业保障

（六）劳动标准体系日趋完善 需要完善的方面：

(一)《劳动合同法》先天性不足。(二)现实中的劳动关系情况复杂

（三）政府劳动监察部门执法监管不到位(四)签订劳动合同时的人为故意(五)未形成完善的制度配套体系

（六）《劳动合同法》被劳资双方接受的程度有待进一步加强

（七）第三产业中的执行力度不足

三、完善我国劳动合同法律制度的几点措施

（一）加强政府监督、引导，使《劳动合同法》能够有效的贯彻落实

（二）大力做好《劳动合同法》的宣传普及工作

（三）建立管理信息公开披露制度，完善劳动合同审查备案制度

（四）进一步营造社会环境

（五）充分发挥工会在签订、履行劳动合同时的指导、监督作用

（六）保护事实劳动关系

（七）就劳动合同制度本身而言，制度本身应与现实契合

（八）深入调查研究，修改和完善相关配套制度及办法关于进一步完善我国劳动合同法律制度的思考

内容摘要：自改革开放以来 ,我国劳动关系发生了很大的变化，尤其是自2008年1月1日《劳动合同法》施行以来，我国的劳动社会法律关系法制化进程得到明显的改善，社会舆论方面也得到了明显的好转，劳动合同纠纷也明显减少。但是在建立现代企业制度的过程中 ,有许多用人单位和劳动者仍不善于运用法律手段调整劳动关系 ,为此 ,本文就如何进一步完善我国的劳动合同制度提出了一些法律思考。关键词：劳动合同制度 现状

完善措施

自改革开放以来 ,我国劳动法律关系发生了很大的变化。随着我国利益结构和的社会结构深刻变化，尤其是《劳动合同法》颁布实施以来，,劳动合同作为调整劳动关系的法律文件 ,在劳动管理中的作用越来越重要，劳动合同的有效实际履行直接影响着劳动关系的稳定。建立统筹城乡的劳动力市场和工资宏观调控体系，充分发挥就业政策和公共财政政策效应，逐步完善企业劳动用工制度，依法维护劳动者的合法权益，已经成为社会广泛关注的问题。

一、劳动合同制度的概述

（一）劳动合同的概述

所谓的劳动合同就是用人单位与劳动者为确立劳动关系、明确彼此权利义务、支付和取得劳动报酬所达成的书面协议。用人一方是指国有企业、集体企业、私营企业、个体经济组织、民办非企业组织以及国家机关、事业组织、社会团体；劳动者一方是指年满16周岁以上的公民个人。劳动合同书应当包括劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同解除终止、违反劳动合同的责任的条件七个方面内容，除以上七个方面外，双方当事人可以在劳动合同中协商议定有关条款，但不得违反法律、法规的规定。

（二）劳动合同的订立

劳动合同的订立，是劳动者与用人单位之间为建立劳动关系，依法就双方的权利义务协商一致，设立劳动合同关系的法律行为。

从法学理论上讲，劳动合同订立就是劳动者和用人单位就其间劳动权利和义务关系进行协商的、最终形成协议的过程。劳动合同的订立是劳动合同制度的起点，无论是对劳动者还是用人单位，都是一个重要的具有法律意义的活动。充分重视并慎重对待劳动合同的订立，是建立合法有序的劳动关系、减少劳动争议的重要条件。它的订立应遵循合法原则、公平原则、平等自愿原则、协商一致原则、诚实信用原则、依法订立原则。

（三）劳动合同制度

专门规范劳动合同的制度，称为劳动合同制度。劳动合同与每一个劳动者息息相关，是每一个劳动者与用人单位发生劳动关系是必须签署的协议。劳动合同的内容包括劳动者与用人单位权利和义务、劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止等内容。

我国的劳动合同制度在实施过程中，通过不断的完善劳动合同条款，扩大宣传、普法力度，现如今已被各企事业单位所知晓和认可。用人单位与劳动者发生劳动关系时，应该订立书面劳动合同，合同中应表明固定劳动期限、工资支付标准、方式等与劳动双方权利和义务相关内容，如是无固定期限或以完成一定的工作为期限的劳动合同，应在合同中载明相关事项。动合同制度的实行，明确了双方的权利和义务，也保障了双方的合法权益。

二、劳动合同法律制度的现状

随着依法执政科学理念的增强，在各级政府的高度关注下，如今我国的劳动社会法律关系法制化进程得到明显的改善，社会舆论方面也得到了明显的好转，劳动合同纠纷也少了很多，主要表现在以下几个方面：

（一）对立的劳资雇佣关系改善

《劳动合同法》的实施，增强了劳动合同程序上的签订、变更、延期等规范性，转变了企业固有的用人模式和传统的用人观念，有了劳动合同，既约束了资方，又约束着劳动者，劳动关系和谐稳定成效显现。关系改善，使劳动者价值得到彰显，对企业的认同度增强，同时工作主动性、创造性增强。随着企业的经济效益的提升，无形中自己的薪金待遇水平也会提高。

(二)劳动者法律意识普遍增强

通过政府组织的宣传和培训，《劳动合同法》实施使企业和劳动者法制意识增强。企业方守法意识增强，与劳动者签订书面劳动合同已成为了一种自觉行为，传统口头承诺用工方式大幅减少。劳动者法律意识明显增强，有的地方甚至农民工都把用人单位是否按《劳动合同法》相关规定保障其应有的权利作为就业的前提条件。与此同时，全社会对《劳动合同法》内容知晓率提升，对劳资双方权利和义务的关注度也有了很大提升。

(三)劳动合同切实维护和保障了劳动者的合法权益

在劳动保障等相关部门严格执法监察下，大多数用人单位的用工行为依法规范，程序正当。劳动者的工作环境也明显改善。譬如规定在高温天气企业要发给劳动者适当的高温补助费用，超过规定的最高气温，停止户外作业。对于农民工的保护措施和力度也加大，如农民工劳动合同签订率有较大提高，工资拖欠现象减少，参加工伤和大病保险的人数越来越多。

(四)劳动合同签订率明显提升

近年来各个单位到劳动部门备案的合同数量越来越多，不论是民营企业还是国有企业，事业单位，只要是聘用人员，首先必须要按照《劳动合同法》的规定签订劳动合同，社保部门也将劳动合同书纳入企事业单位职工参保必须提供的证明材料之一。

（五）完善的法律制度为劳动者提供了平等就业保障

中国是人口大国，劳动立法必须将劳动者的就业作为立法重点。《中华人民共和国宪法》和《劳动法》以及《中华人民共和国妇女权益保障法》等对劳动者的就业特别是妇女就业做了规定，内容包括：国家保障劳动者有平等就业的机会；保护妇女享有与男子平等的劳动权利；实行男女同工同酬；保障妇女在特殊期间内受到特殊保护；用人单位不得随意解除劳动合同等。这些规定对于劳动者的平等就业、就业保障，特别是自主择业给予了保障。

（六）劳动标准体系日趋完善

目前，我国《劳动法》中详细规定了有关工时、休息休假、工资、禁止使用童工、女职工和未成年工的特殊劳动保护、劳动定额、职业安全卫生等方面劳动标准体系，并根据经济发展适时调整。《劳动法》、《职工带薪年休假条例》《最低工资规定》、《工资支付暂行规定》等法律规章，对规范工资分配行为作出了明确规定，全国已基本建立了最低工资制度。

虽然我国劳动合同法律制度日趋完善，但也还存在以下方面的问题(一)《劳动合同法》先天性不足。

就《劳动合同法》本身而言，有些条款过于原则、不够明确，有些条款存有缺陷或漏洞。比如，《劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者一些有关即将从事工作的相关内容，劳动者本人也需向用人单位提供其本人的一些相关情况，但是该条却没规定以何种形式告知，真实性如何鉴别，这就导致了以后产生纠纷时，难以确定谁是谁非。又如，《劳动合同法》第三十九条第一款规定在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》却没有明确给出哪些情形不符合录用条件，企业如何证明被录用的人员在试用期间不符合录用条件，这就导致了许多企业，为了节省工资成本，不停的招人，规定试用期，试用期满后再以各种理由辞退新招录人员。

(二)现实中的劳动关系情况复杂

虽然我国《劳动法》第16条第二款明确规定建立劳动关系应订立劳动合同。第19条又特别强调劳动合同应当以书面形式订立。只有书面劳动合同才是双方当事人建立劳动关系的唯一合法形式。但在实践中，没有书面劳动合同的事实劳动关系却大量存在，这种事实劳动关系主要表现为以下几种情况:

1、从未签订劳动合同。如一些加工企业，为赶制订单，在短时间内会招收大量的临时工，这些临时工根本不会签订合同，订单结束后就会离开，这种现象在服装织造行业最为常见。

2、一些劳动者与企业合同期满后，没有与企业续签劳动合同，但是其仍在该企业工作。

3、有些企业则在试用期内不与劳动者签订劳动合同，与劳动者口头约定试用期满后再签订劳动合同，劳动者为了得到工作机会，也只能答应，试用期满后，企业再以各种理由辞退该劳动者。

4、双重劳动关系，即在原劳动关系未解除前，劳动者未经原用人单位同意，在其他用人单位实际就业。主要有兼职、退休人员被返聘到原用人单位或被聘用到其他用人单位、下岗再就业三种情况。事实劳动关系是一种无法律保障的劳动关系，是一种极不稳定的劳动关系，由于双方当事人的权利、义务未以“劳动合同”的形式加以明确规定，往往导致合同纠纷频发，给双方当事人乃至第三人都带来一定程度的伤害。由于无凭无据，这类劳动争议案件，往成为劳动争议处理机关的棘手案件。

（三）政府劳动监察部门执法监管不到位

随着《劳动合同法》的贯彻实施，劳动者依法维权意识增强，劳动纠纷案件越来越多。这种形势下，劳动监察部门承担的职责越来越重要，这也是《劳动合同法》真正执行到位的重要保障。但从目前各级劳动监察部门看，监察网络不够健全，执法力量普遍不足。由于监察力量的不足，形成了一种有告诉才有监察的现象。社会上普遍存在着用人单位不给员工签订劳动合同，没有人去查处;违法用工等损害劳动者权益问题，没有相关部门去问津;不为职工缴纳社会保险，也没有有关部门按《劳动合同法》和《社会保险条例》给予处罚。这些问题的存在，使得这部法律在实际执行中大打折扣，没有起到应有的作用。

(四)签订劳动合同时的人为故意 有些用工单位利用《劳动合同法》的漏洞，采取一些规避的措施和做法，例如采取业务外包的方式来规避法律责任和无固定期限劳动合同等等。

(五)未形成完善的制度配套体系

比如在社会保险方面，《劳动合同法》虽进一步强化了社会保险制度，但由于现行的社会保险制度不够完善，跨地区自由转移接续受限制，劳动者跨地区流动时，只能带走个人承担部分，而不能带走用人单位缴纳部分，这样就影响劳动者参保积极性，也使《劳动合同法》的立法意图落不到实处。又如，劳动保护、年休假等配套制度尚未健全，影响劳动合同的签定和履行，在我国企业中能够履行年休假政策的少之又少，劳动者该有的休息权利被剥夺，劳动监察部门很少问津。国务院出台的《劳动合同法实施条例》虽然对一些条款进行了明确，但仍有一些规定需要进一步明确。《劳动法》中规定工会是劳动者维护合法权利的组织，但是在实际操作中，一些企业特别是一些私营企业，工会的负责人往往是企业的一些高管或者是老板的亲信，他们最终只会维护企业雇主的利益，工会的真正职能没有发挥出来。

（六）《劳动合同法》被劳资双方接受的程度有待进一步加强

从企业角度看，一些企业认为《劳动合同法》的颁布实施后，各企业增加了不少运行成本，因此存在规避《劳动合同法》的情况。比如，对于要求给职工购买社会保险方面更严格了，录用人员必须缴纳社会保险，企业必须定期给职工体检，职业病排查和医治工作由企业负责。企业与劳动者签订合同时，合同的内容也规定的不够细致，往往只规定工资，对于加班工资、年休假、年工资涨幅幅度等方面很少提及。从劳动者角度看，有的劳动者本人不愿意签订劳动合同，认为劳动合同签订后，对于自己再择业方面有限制，束缚了自己自由择业，如果突然离开，企业会追究自己责任，特别是一些技术人员和企业的高级管理人员。

（七）第三产业中的执行力度不足

在第三产业相关行业中，由于大部分对年龄有要求，趋向于就业年轻化，因此人员流动性大，很少有人去签订劳动合同。即使签订了劳动合同，也是一纸空文，很少有人能按合同上规定的去履行，企业方面该给劳动者的福利待遇，一般也是一年兑现一次；劳动者方面也是想走就走，不会按照合同规定提前告之企业。

三、完善我国劳动合同法律制度的几点措施

(一)加强政府监督、引导，使《劳动合同法》能够有效的贯彻落实。《劳动合同法》的贯彻实施，政府引导是关键，应重视发挥政府在《劳动合同法》实施过程中的积极作用。各级政府要把《劳动合同法》的贯彻实施列入重要议事日程，将考核《劳动合同法》的贯彻实施同考核经济指标及其他考核指标一样，作为考核各级政府的重要指标。同时，政府要把企业贯彻执行《劳动合同法》情况列到对企业的奖惩中，对贯彻执行好的可以给予一定的经济补助，执行不力将予以一定数额的罚款。对于政府机关、事业单位的聘用人员制度和辅助用工这一块更要加强监督，以身作则，给各个企业做好表率示范。政府对不签订劳动合同的行为主要通过机制引导加以解决，但对情节恶劣的可以予以必要的行政处罚。各级政府要加强劳动关系三方协商机制建设，充分发挥行业协会和工会组织的重要作用，配合各级人大加强劳动执法检查和法制监督；建立和完善劳动争议仲裁和劳动监察执法工作，特别是对全部和部分无效的劳动合同，明确进行裁定、撤销和变更的权限和程序，督促企业认真贯彻落实整改措施并及时报送情况，以维护劳动执法检查和劳动监察的权威性和公平性。

（二）大力做好《劳动合同法》的宣传普及工作。继续把《劳动合同法》纳入到“六五”普法宣传教育内容，充分利用广播、电视、报纸、网络等媒体，坚持开展形式多样的《劳动合同法》宣传活动。由劳动部门牵头，举办企业、事业单位职工岗前学习培训班，加强广大职工对《劳动合同法》的了解，经常在街头设置咨询服务台，通过居委会发放普法知识手册等方式，广泛宣传劳动合同法律知识，增强宣传工作的针对性和实效性。当前，重点要加强对民营企业和个体工商户的培训，引导他们转变劳动用工观念，增强社会责任意识；加强对劳动者的教育培训，提高他们依法维权的意识和能力，通过合法、正当渠道维护权利、反映诉求。

（三）建立管理信息公开披露制度，完善劳动合同审查备案制度。各级政府要科学制定和合理解释劳动就业政策，促进城乡经济社会发展空间和提高劳动者就业率，逐步完善以社会保险制度为核心的社会保障体系，优化劳动力市场调控手段和人力资源配置方式，建立劳动管理信息的公开披露制度，加强劳动合同规范管理和公共就业服务；建立严格的企业劳动合同审查备案制度，积极探索合理降低企业签订劳动合同的制度成本，规范劳动合同签订、流转和公示及生效流程，保障企业和职工履行劳动合同约定的权利和义务。

（四）进一步营造社会环境。要深入开展学习《劳动合同法》的宣传教育活动，建议企业认真贯彻社会责任和自觉执行的法定义务，加快地方性立法以不断增强可操作性；要加快社会事务管理和公共服务体系建设的步伐，各级政府部门和工会要重视职工信访工作，提高行政复议和信访办理的绩效考核，完善“首问负责制”和群众满意度测评制度，引导新闻媒体和职工加强社会舆论监督，共同营造共建共享和谐劳动关系的社会环境和工作氛围。

（五）充分发挥工会在签订、履行劳动合同时的指导、监督作用。要求用人单位与劳动者签订劳动合同时，必须有工会在场，通过工会协调用人单位与劳动者之间实力悬殊的情况，使双方保持力量均衡，打破用人单位签约时的绝对权利，真正做到平等、自愿，从而充分保护劳动者的合法权益。在签订劳动合同后，要求用人单位将劳动合同送至上级工会备案，以发挥工会监督劳动合同履行的职能。

（六）保护事实劳动关系。对于事实劳动关系不能简单地认定为无效劳动合同，否则对稳定劳动关系和保护劳动者合法权利十分不利。根据事实劳动关系与劳动合同两者意思表示的合意性、内容的法定性、已经履行部分处理方式一致等因素。在处理这类争议时，首先应督促双方当事人依照法律、法规的规定签订、续订或终止劳动合同。同时要根据具体情况区分双方当事人在形成事实劳动关系过程中应承担的责任。在此基础上，予以妥善处理。事实劳动关系争议处理中举证责任的承担。传统的谁主张谁举证的证据制度已无法适应劳动争议诉讼的需要，因此有必要在事实劳动争议案件中采用新的举证规则：一是举证责任倒置方法。二是适用推定原则，即劳动合同没有签订，应推定为用人单位负主要责任。

（七）就劳动合同制度本身而言，制度本身应与现实契合。政府对最低工资的干预，以及资方对这一干预的服从，是为了减少贫穷并使劳方收入达到生存费用的标准。同时，最低工资的规定，也是为了维持公众的购买力，以便使国家从经济滑坡中走出来。(八)深入调查研究，修改和完善相关配套制度及办法。通过对《劳动合同法》实施情况的调查研究，尽快制定和完善与《劳动合同法》相配套的制度措施和办法，进一步明确和统一用人单位和劳动者各自的权力与义务。立法部门通过收集社会各方面的意见和建议，分析研究《劳动合同法》 在实施过程中遇到的各种问题，加强与《劳动合同法》相关的立法和司法解释等工作，使《劳动合同法》在实施过程中更具有操作性。

参考文献：

1、贾俊玲主编，《劳动法学》，中共广播电视大学出版社，2010年7月第2版

2、《中华人民共和国劳动法》1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过

3、《中华人民共和国劳动合同法》2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过

4、吕敏关于《劳动合同法》存在问题的思考 消费导刊 2008年第12期

5、十堰市劳动保障网：（http://ldj.shiyan.gov.cn/news_view.asp?newsid=670）

6、百度百科（http://baike.baidu.com/view/949803.htm）

第二篇：完善我国慈善捐助法律制度的几点思考

完善我国慈善捐助法律制度的几点思考

陈 颖（法学，03法本2，03024222）

指导老师：方益权

摘 要：近年来，我国慈善捐助事业发展较快，相关法律法规也有出台。但与发达国家相比，法律规范仍不够完善，特别是存在公民慈善意识淡薄、慈善捐助主体缺位、捐助对象分散、监管不到位、现有相关法律法规原则性过强等问题。本文从分析慈善捐助的概念出发，分析了我国慈善捐助存在的问题，并结合国外相关的理论成果和实践经验，提出了完善我国慈善捐助法律制度的意见：（1）引导、激发公民的慈善意识；（2）明确慈善组织独立法人地位；（3）制定《慈善捐助事业法》及配套法规和实施细则，为慈善事业的发展创造良好的法制环境；（4）完善慈善捐助的监管机制。

关键字：慈善捐助；慈善意识；慈善组织；监管机制

Abstract：In recent years, the enterprise of charitable donates develop quickly in our country, and the related laws and regulations have appeared.But compares with the developed country, The legal standard Still not perfect, Specially there are a lot of problems , such as the citizen is weak sense of charity, the main body of charitable donates is vacancy, the object of donates is disperse, the supervising and managing does not arrive, the principle of existing correlation laws and regulations sense is excessively strong, and so on.This article begins with analyzing the concept of charitable donates, analyzes the problems of charitable donates in our country, and unite overseas correlation theory and the experience, then proposes the opinion to consummate the legal system of charitable donate in our country:(1)Guiding and stimulating citizen's charitable consciousness;(2)making clear the independent status of legal-person about the charitable organization;(3)enacting “ Enterprise of Charitable Donates Law” and the necessary laws and regulations and the implementation regulations, in order to create good legal system environment for philanthropy development;(4)consummating supervising and managing mechanism of donates charitable Keyword：Charitable donates;Charitable consciousness;Charitable organization;Supervising and managing mechanism

目 录

摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（1）关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（1）英文摘要和关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（1）

一、慈善捐助概述„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）

（一）慈善捐助的概念及特点„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）

（二）慈善捐助的法律属性„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）

二、我国慈善捐助事业存在的问题„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）

（一）我国公民慈善意识淡薄„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）

（二）慈善捐助主体缺位，政府充当运动员、裁判的双重角色„„„„„（3）

（三）捐助实施主体多、对象分散，善款利用率低„„„„„„„„„„（4）

（四）善款流向监管制度缺失，物非其用„„„„„„„„„„„„„„（4）

（五）现有相关法律、法规原则性强，可执行性弱„„„„„„„„„„（5）

三、国内外慈善捐助体制的比较„„„„„„„„„„„„„„„„„„（5）

（一）国内外慈善组织的发展现状„„„„„„„„„„„„„„„„„（5）

（二）国内外慈善组织的监督管理„„„„„„„„„„„„„„„„„（5）

（三）国内外慈善捐助优惠政策比较„„„„„„„„„„„„„„„„（6）

四、完善我国慈善捐助制度的构想„„„„„„„„„„„„„„„„„（7）

（一）加强慈善捐助宣传，引导、激发公民慈善意识„„„„„„„„„（7）

（二）完善慈善捐助的优惠政策„„„„„„„„„„„„„„„„„„（7）

（三）明确慈善组织独立法人地位„„„„„„„„„„„„„„„„„（7）

（四）制定《慈善捐助事业法》及配套法规和实施细则为慈善事业的发展创

造良好的法制环境„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（8）

（五）完善慈善捐助的监管机制„„„„„„„„„„„„„„„„„„（9）致谢 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（9）注释„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（10）参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（10）

一、慈善捐助概述

（一）慈善捐助的概念及特点

慈善捐助是个人或群体基于人道主义精神通过某种途径自愿地向特定组织机构及个人提供无偿的救助及援助的行为。这些援助包括资金、劳务和实物等。中华慈善总会会长崔乃夫认为，慈善捐助就是互助，就是人帮人 的活动，即一部份人帮助另一部分人，反过来又是那一部分人帮助这一部分人的活动。本文所称的慈善捐助是指个人或群体通过提供资金的方式为他人或社会提供无偿帮助的行为，它是慈善事业的一个重要组成部分。

慈善捐助有三个特点：自愿性和无偿性，慈善捐助应出于捐助人自己的意愿，而不得摊派或变相摊派；其无偿性表现在捐助人不能通过捐助行为而获得利益，受助人也无需为其接受帮助而负有任何义务。公益性，慈善捐助的目的是用于公益事业，其受益人是不特定的人。

（二）慈善捐助的法律属性

现实生活中存在着“一对一”的捐助，这种行为的属性与赠与行为相类似，可以视为特殊的捐助行为。然而慈善捐助并不同于民法上的一般赠与行为。一般的赠与行为是赠与人有赠与的意思表示和赠与行为，受助人接受赠与即可发生法律效力，它是一种个别人私下的进行的民事法律行为。慈善捐助则是捐助人为了特定的目的，向不特定的群体发起募捐，并由受助人接受捐助的行为。由于慈善捐助有发起人这一中介方的介入，使得其具有某种“公行为”色彩，本质上属于一种社会性的“公民事行为”。而且，慈善捐助存在着多重法律关系，如发起人与捐助人，捐助人与受助人，发起人与受助人等。因此，慈善捐助很难完全用民法中的一般赠与法律规范来调整，必须通过进一步立法，使慈善捐助纳入法律的规范，从而使慈善事业更好更健康地发展。

1二、我国慈善捐助事业存在的问题

中华民族素有乐善好施、济世为怀的美德。改革开放以来，慈善作为一项事业在当代中国发展起来，并发挥着独特的功能和作用。但是我国慈善捐助事业的发展还处于起步阶段，和西方发达国家相比，还存在许多问题，主要表现在以下几点：

（一）我国公民慈善意识淡薄

据统计，我国每年有近6000万以上的灾民需要救济，有2200多万城市人口生活在低保线上，有7500多万农村绝对贫困人口和低收入人口需要救助。而且有6000万残疾人需要社会提供特别的帮助。面对如此巨大的慈善需求，我国富人却少有善举。资料显示，2003年的100位“福布斯”中国富豪，七成没上2004年“慈善榜”。国内工商注册登记的企业超过1000万家，有过捐助记录的不超过10万家，即只有1%的企业曾经参与慈善捐助。截至2004年底，我国慈善机构获得捐助总额约50亿元，仅相当于中国同年GDP的0.05%，而美国同类数字为2.17%，2英国为0.88%，加拿大为0.77%。

在我国，很多人不了解慈善捐助，更不了解其对社会民生的重要性，对慈善组织的运行等具体问题更是没有一点认知。在许多人看来，慈善捐助是政府的事，与普通百姓无关，更有人认为慈善捐助是富人应做的事。这样的基本理解促使很多人不会也不愿参与到慈善捐助这项事业中来，阻碍了我国慈善捐助事业的发展。美国人均收入是我们的38倍，其人均捐助金额却相当于我们的1000倍。据统计，美国约有85%的捐款来自普通百姓，约有10%的捐款来自公司企业，另有5%来自大型基金会。这些数字就很客观地说明了这个问题。

（二）慈善捐助主体缺位，政府充当运动员、裁判的双重角色

随着我国慈善捐助事业的不断发展，慈善组织逐渐在慈善捐助中发挥重要的中介作用。但是，由于我国的慈善捐助事业起步较晚，并且其发展初期正处于我国社会形态从计划经济向市场经济转轨时期，出于快速地推动其发展的角度考虑，政府支持投入力度大或者说是全盘操控、拔苗助长，及政府角色转换与经济发展趋势的滞后，导致政府盲目的在慈善捐助中充当主要角色，冲淡了慈善捐助事业的社会公益性：既组织、参与慈善捐助，又管理慈善捐助事业。

成立于1994年的中华慈善总会就是一个具有政府背景的慈善组织，各级慈善机构是事业性编制，专职工作人员的编制和工资由国家编委核定国家财政负担，同时在基层县(市)、乡(区、镇、街道)的慈善组织完全依附于

3行政机构“它与政府部门一套人马，两块牌子，其行政化或官方性占主导地位”“据不完全统计，慈善总会在全国各地分设了各级慈善机构，截至2001年底，全国共建立各级慈善组织413个”其中，省级慈善会(基金会)41个，地级慈善会61个，县级慈善会71个，乡级慈善会240个。“中华慈善总会自成立至2001年年底，累计募集4财物9.8亿元人民币”同样，在各省、市级组织中，也有地方政府背景的慈善组织。这与我们通常所理解的慈 1 郑功成．论慈善事业[J].中国社会工作,1997,03． 王金涛、张泽伟、季明．慈善业何时跳出窘境[J]．瞭望新闻周刊,2006,11,02． 3 于学廉．中国慈善事业研究报告[J],中华慈善年鉴,2001：30． 4 于学廉．中国慈善事业研究报告[J],中华慈善年鉴,2001：1．

善组织的民间特性是很不一样的，与国际上通行的对于非营利组织的理解也存在较大的区别。不可否认的是，这些慈善组织在慈善捐助中发挥了重要的作用。政府向慈善组织直接投入大量的资金，开展慈善救济活动，帮助各类困难群体。但是由于政府的干预，也产生了许多问题，甚至阻碍了慈善捐助事业的发展。

吉利集团控股集团董事长李书福从事慈善活动中就遭遇过许多令人生气的事。有些受资助的学生竟是地方领导之子，有些家里根本不穷。为了避免出现这种情况，他决定绕过地方政府，亲自去证实穷孩子，再决定资助，结果，寻1000个穷孩子就花掉了200万（见4月16日《人民日报·华东新闻》）。为何做善事都要花如此昂贵的成本呢？本来这笔钱完全可以省下来去帮助更多需要帮助的人！排在胡润榜首位的余彭年至今仍对当年捐助给某地医院的救护车辆被当作领导“座驾”而耿耿于怀，无奈之下，年过八旬的他只好事必躬亲。（见4月16日《南方都市报》）。慈善捐助本是一件让人欣喜的事，然而在现实生活中却出现了如此尴尬的局面，很容易地就挫伤了大众的公益积极性。

再者，我国的慈善资金大部分来自政府，这就无法达到“众人拾柴火焰高”的社会效果，限制了慈善公益作用的发挥。中华慈善总会副会长徐永光披露过一组数据：“我国国内工商注册登记的企业超过1000万家，但有过捐助记录的不超过10万家，99%的企业从来没有参与过捐助；2002年，中国私人捐助人均只有0.92元人民币，不到当年GDP的万分之一。”而西方国家及经济发达地区慈善资金的绝大部分来自私人，如美国捐款的88%来自个人，中国香港则占到70%。因此，为了促进我国慈善捐助事业的发展，政府应该转换自己的角色。

(三)捐助实施主体多，对象分散，善款利用率低

目前，我国接受捐助的主体除了民政部门外，还有一些相关政府机构、各种公益社会性团体、基层组织、报刊杂志或个人等。如此繁多的捐助主体，既没有相应的法律政策进行规范，也没有一个统一的主管单位进行管理，这使得慈善捐助所得的资金过于分散，不利于资金的有效利用。而且，慈善资金分散于多个部门，增加了流通环节，为资金的流失提供了条件，加大了监管难度。

在现实生活中，我们经常可以看到媒体报道某某得了严重的疾病而无钱治疗或生活极其贫困，然后号召大家捐助，于是媒体就成了实施慈善的机构。当媒体筹集了资金之后，关于这笔捐助资金的实施情况就没有后文了，因而公众无法有效地实施监督，对于多出的钱如何处理也无从知晓。曾经有位大学生在论坛上贴了“卖身救母”的帖子后，其人民币账号得到至少10万元的捐款，还不算外币和邮汇。结果，对于其家庭背景、对捐款的利用问题引发了一场揪辩。中央电视台就报道过两起事件：一是某姑娘的疑难病症治好了后还剩几万块钱，跟保管所捐款项的医院打官司；二是三个成绩优秀的姐妹母亡父病不得不辍学，得了捐款之后不但她们都能够上学了，而且吃穿比同学好，她们的父亲还有钱打麻将。

这些现象都严重挫伤了一般大众的社会公益心，反映出我国慈善捐助对象缺乏统一性的弊端。慈善捐助对象繁多，对象选择没有组织目的性，促使慈善捐助不能实现预期的目的，缺少对捐助资金的有效监管，使慈善捐助事业出现乱局。

（四）善款流向监管制度缺失，物非其用

慈善捐助通常有慈善组织的介入，他们扮演着劝捐人的角色，通过各种方式向社会发起募捐。但是，由于我国目前还缺乏相关监督机制，对慈善组织监督不到位，使得部分捐助资金没有发放到符合捐助人意愿的受助人手中，而作他用。

中国社会科学院法学研究所研究员吴玉章讲述了最近发生的一件事，某个慈善组织捐助给复旦大学哲学系的6一笔款项，经过某些环节，被转给了该大学法学院。虽然这笔资金是被用于教育，但是捐助人的原意明明是捐给哲学系的，结果却给了法学院。这实质上已经违背了捐助人的真实意愿，无法实现捐助人真正的捐助目的。如果我国的慈善捐助资金得不到有效的监管，不能按照捐助人的意思利用资金的话，那么这必然会挫败人们捐助的积极性，阻碍我国慈善捐助事业的进一步发展。

（五）现有相关法律、法规原则性强，可执行性弱 法律滞后是制约我国慈善事业发展的根本原因。目前,我国与慈善捐助事业相关的法律法规主要有：《公益事业捐助法》、《红十字会法》、《社团登记管理条例》、《基金会登记管理条例》、《企业所得税法》以及《个人所得税条例实施细则》。虽然我国也试图用法律来规范慈善捐助事业，但是由于这些法律中大部分都是原则性的规定，5 赛拉蒙(莱斯特·赛拉蒙,1998),指出了6个鉴定非营利组织的特征,从而成为该领域较为权威的定义：

1、正规性

2、私立性

3、非利润分配性

4、自我控制性

5、志愿性

6、公共利益性． 王亦君.我国慈善事业法律亟待完善.中国青年报,2005-11-22(003)．

5很难在实践中予以实施。而且我国还缺少一部关于慈善捐助的基础性法律，现存法律还尚未形成一个完整的法律体系，所以我国的慈善捐助法律体制有待完善与发展。

上述问题已经严重阻碍了我国慈善捐助事业的发展。因此，我们必须通过对法律进行创立、修改来完善慈善捐助制度，进而使更多的人参与到这项阳光事业中来，使慈善捐助事业真正成为社会的第三次分配，使更多的人得到这项事业的帮助。

三、国内外慈善捐助体制的比较

（一）国内外慈善组织的发展现状

慈善组织在慈善捐助中是一个非常重要的主体，是慈善捐助活动的策划者、实施者、协调者。慈善捐助行为的起止点是捐助人和受助人，而慈善组织则在这两者之间起着桥梁的作用。现代意义上的慈善捐助事业应该由专门的慈善组织进行组织、协调，只有这样才能促进慈善捐助事业的发展，使其制度化、规范化。NGO(“Non-governmental organization”的首字母缩写)是慈善事业的主体，成为沟通政府与捐助人、受捐助人之间的桥梁，如美国的联合劝募者协会、基金组织，香港的香港公益金等。发达的NGO不仅能弥补政府功能的不足，完善官方已经建立的救助体系，还能发挥政府所不能起的作用。在美国，非营利慈善组织致力的一些专项领域可以不需要向任何政府部门登记或由政府批准，而政府的监督也不得干扰慈善组织的管理方式、人员编制及财务运作等，正体现了美国的慈善机构独立于政府之外。这种独立性表明慈善机构可以根据自己制定的规章制度进行运作，而不受政府的影响。与其形成鲜明对比的是，在我国，慈善组织的建立、运作、管理，无不受到政府的干涉和制约，这严重阻碍了我国慈善捐助事业的发展。

美国是世界上慈善捐助事业最发达的国家，其慈善组织的相关制度亦相当完善。全美国有各类基金会近4万个，拥有资产约1,900亿元，其中1,740亿美元为7,300家较大的基金会所有。而根据我国民政事业发展统计报告，截止2004年底，全国共登记的基金会936个，其中，在国家民政部门登记的基金会仅有84个。7另一方面，美国非营利性慈善组织掌握的资金总额仅在1998年就达到6214亿美元，相当于美国国内GDP的9%。相比之下，我国的慈善组织获得的捐助总额截止2004年底约50亿元人民币，仅相当于中国2004年GDP的0.05%。

（二）国内外慈善组织的监督管理

1、国内外监管机制比较

监督管理是一种约束，有约束、有限制的自由才是真正的自由，才能使权利、义务更为明确。任何组织或企业，只有在完善的自律和他律的情况下，才能不断地发展。慈善组织作为一个社会的公共组织，关系着很多人的利益，更需要有完善的监督机制。我国的《社团登记管理条例》规定，民政部门、业务主管部门、行政部门、审计机关为社团的官方监督部门。但是由于监督主体多元化，职责分工不明确，结果导致监督主体互相扯皮、互相推诿，产生形式上大家集体监督，而实践中无人监督的局面。再加上我国的慈善组织与政府之间存在着千丝万缕的关系，以致监管部门想监管也无法监管。

美国的慈善组织则有着一套完善的监管机制。美国的基金会有着悠久的历史，其之所以能不断地发展和完善，并在慈善捐助事业中发挥着巨大的作用，正是因为美国建立了完善的监管机制。这种机制主要包括五方面：(1)法律保证。美国法律确立了基金会非营利机构的资格，并可享受免税的优惠，因而基金会一成立，其资产就具有公共性质。在美国，州政府慈善事业募集基金的法律规定了两个目的：一是保证募集到的资金根据捐助者的意向用于慈善目的；二是保证公众能够对使用捐助的一些决定得到准确和可靠的信息。(2)政府监管。政府有关部门(主要是国税局、州检察长办公室等)依法对基金会进行管理。(3)社会监督。包括社会舆论、民间评估机构及公民个人监督等。美国的基金会受到公众的广泛关注和严格监督。(4)内部监控。美国基金会大多由高层次的专业人员管理，其内部有较完善的制度，特别是资助的申请、拨付及运营费用的预算、核销都有一套严格的程序。(5)服务体系。美国基金会发展时间长、数量多，因而形成了较完善的服务体系。如各种基金会的联合组织、专门研究

8机构，免费向需要者提供有关基金会的各类信息和资料等。

除以上一般监管外，美国的税务局还通过三种方式来监督慈善机构的动作，一是慈善机构提供的报表，包括收支明细账，其付给董事、执行官、骨干雇员和五个收入最高的员工的薪酬等等；二是通过审计慈善机构的财务和经营状况，审计对象每年会有不同侧重；三是通过评估对违规的慈善机构给予处罚或罚金，最严厉的处罚为取消一个组织的免税资格。7 徐麟．中国慈善事业发展研究[M].北京,中国社会出版社,2005． 姚俭建.JanetCollin.美国慈善事业的现状分析:一种比较视角.上海交通大学学报(哲学社会科学版),2003,1．

2、国内外财务管理制度比较

广州的龙辉先生准备给希望工程捐款20万元，在西藏那木措天湖旁边建立一座希望小学。他对希望工程提供的捐款范本提出质疑，认为原有协议没有保护捐款人的权益。龙辉说，他主要是想监督捐款的使用。2003年5月28日，龙辉与广东省青基会双方到市公证处签订协议，并作了法律公证。这是我国实施希望工程有史以来的第一次。那么他为什么要公证呢？原因就在于我国的慈善组织存在着信息不透明、善款运作的不规范、公众不了解慈善组织的各种相关信息等问题。慈善组织的财务非公开性，很容易使善款不能善用。

在美国大多数州，首席检察官有权监督和管理慈善机构，对其活动进行规范，而慈善机构必须经常性地报告其业务活动和财务状况，如果慈善机构的董事未能履行其职责，州首席检察官有权迫使该董事从他们的私人资产中划拨出足够的资金对慈善机构遭受的损失给予赔偿。

美国的法律还规定基金会每年只能用去当年资产的5%，所以，他们要经常向国会去报账。1969年的税法规定他们每年要向税务局作报告，陈述他们要做哪些项目，需要多少钱，资产是多少。因此他们每年都有年鉴，在9网上也可以查到，所以任何一个公民都可以去查账。这样的监督体制就具有很高的透明度，从而使捐助者对自己的权利和义务有一个透彻的了解，有利于提高公民参与慈善捐助的积极性，也减少了慈善捐助事业中的腐败现象。

（三）国内外慈善捐助优惠政策比较

在很多西方国家，政府都会通过免税政策鼓励捐助。在美国，以现金及产生一般收入或短期资本所得的财产进行捐助的，最大扣除限额为纳税人调整后毛所得的50%；以产生长期资本所得的财产进行捐助且以捐助时的公平市价作为捐助数额的，最大扣除限额为调整后毛所得的30%，选择把捐助额减少为财产调整基值的，最大扣除限额为调整后毛所得的50%。美国联邦公司所得税法对公司捐助的限制规定与对个人捐助的限制规定原理基本相同。公司每年可以扣除的慈善捐助额为按不考虑慈善捐助扣除、净经营亏损结转、资本利亏结转或收受股息的扣除时所计算的应税所得的10%，超过限额部分的捐助可以向前结转5年，结转来的捐助要优先于当年捐助的扣除。

英国个人所得税按应税所得乘以相应的法定税率来确定，实行超额累进税率制。2002到2003个人所得税率就分成三个等级，按照收人水平分别为10%的起始税率、22%的基本税率和40%的较高税率。个人捐助的税收优惠就是捐助款项按照较低的所得税基本税率纳税，并且慈善团体可以从国内税务局获得这部分税收返还。另外，进一步的修改还使得捐助人获得了按10%的起始税率纳税的税收优惠。而且，慈善团体从免税纳税人的捐助款中获得的税收返还，免税的纳税人可以要求慈善团体偿还这些税款。如果捐助人是企业，可以将向慈善团体

10捐助的全部款项从应税所得中扣除 新加坡实行按照捐款数的200%进行税前扣除。

和这些国家相比，我国的税收扣除标准明显偏低。我国现行的《企业所得税暂行条例》规定，企业所得税的纳税人用于公益、救济性的捐助，在纳税所得额 3%以内的部分，才准予免除；《个人所得税法》也规定，个人向慈善公益组织的捐助，没有超过应纳税额的30%的部分，可以免除。结果，捐的款越多，纳的税也就越多。再者，慈善捐助免税程序太过复杂。民政部司长王振耀曾做过一次试验，他通过中华慈善总会为慈善事业捐款500元，按规定可以享受税收抵扣款50元，但是为此却需要办理十道手续，耗费约两个月。做好事还要多纳税，外加繁琐的程序，这都挫伤了公众的积极性。

通过以上几点比较，可见我国现行的法律制度构架明显抑制人们参与慈善捐助的积极性，因此改革和完善慈善捐助事业的法制环境必须尽快提上议事日程。

四、完善我国慈善捐助制度的构想

（一）加强慈善捐助宣传，引导、激发公民慈善意识 公民的慈善意识是发展我国慈善捐助事业的内在因素，对其是否参与慈善捐助活动起着决定性的作用。所以，国家应通过各种方式来提高公民的慈善意识。笔者认为，立法机关可以制定一部《慈善捐助宣传法》，通过法律来规范慈善捐助的各项宣传活动并保证其有效实行。在这部法律中规定开展慈善捐助宣传活动的预期目的、活动的形式以及具体实施活动的一系列步骤，包括活动的策划、向有关部门申请的手续等，从而使各项宣传活动有计划、有规范地进行。

1、美德需要引导，没有出生就高尚的人，这就需要政府进行积极地引导，重新唤起人们内心深处的那份善 9 许琳、张晖.关于我国公民慈善意识的调查[J].南京社会科学,2004,5：92． 利昂·E·爱力合、靳东升、卡拉·W ·西蒙.世界银行报告：中国非赢利组适用税法研究.http//www.Chinanpo.gov.CTI,2005-l1-25．

心。我们可以建立这样的激励方式，如记录每个公民或企业参与慈善捐助的金额，并按照金额来划分等级，对达到一定等级的捐助者予以公布（当然要经过捐助者的同意）。

2、我们还应充分发挥媒体的宣传、教育作用。通过媒体可以报道慈善家的在慈善在慈善事业中作出的贡献、成功举办的慈善活动以及慈善捐助中的一些典型的感人故事，向公民宣传慈善捐助的意义。并且，国家应当规定商业广告与公益广告的比例，提倡尽可能多的公益宣传，尽量遏止趋利性因素。

（二）完善慈善捐助的优惠政策

2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《企业所得税法》第九条对慈善捐助的免税制度作了重大修改，规定“企业发生的公益性捐助支出，在利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。”和原来的规定相比，这无疑极大地鼓励了企业参与慈善活动的积极性，为慈善捐助事业的发展提供了更广阔的空间。但是，该法律没有规定关于慈善组织应当享有的免税政策。虽然财政部、国家税务总局曾下发文件，批准企业、事业单位、社会团体和个人等社会力量通过中华慈善总会、中国红十字会等社会团体进行公益、救济性捐助，可以在所得税税前全额扣除。但是对于这项事业来说，仅仅只有向几个慈善组织捐助才享有免税政策是远远不够的。要想发展慈善捐助事业，就必须扩大免税的范围，使更多的企业享受优惠政策，使更多的企业参与到这项事业中来。除此之外，这部法律没有涉及个人慈善捐助的税收优惠问题。笔者认为，对于个人的慈善捐助，法律规定给予免税更有利于提高公众参加慈善捐助的积极性。在这些的基础上，还应当充分简化免税程序，从事实上让人们感受到慈善捐助不单单是一个我为人人的过程。

（三）明确慈善组织独立法人地位

在现代慈善捐助事业中，政府起的作用只是通过立法和税收优惠政策来保护、监督和促进慈善组织的发展。因此，要发展我国的慈善捐助事业，我们必需转换政府的角色，使慈善组织脱离政府的管理，确立独立的法人地位。

首先，政府应逐渐淡出组织、参与慈善捐助的活动，作出适当的调整，让慈善捐助事业成为一项真正的社会性事业。对于慈善组织的人员编制问题，政府不应当委派人员任职。慈善机构的董事应由有选举权的会员投票选举，得票多者当选。慈善机构的其他职员则通过招聘的方式予以选用。

其次，政府应从宏观上管理慈善捐助事。政府应从微观具体操作换到宏观监管，并建立相关的监督体制等等，以促进慈善捐助事业的发展。

最后，确立慈善组织的独立法人地位。“Non-governmental organization”翻译为中文是“非政府组织”，是指独立于政府之外，不以营利为目的的组织。慈善机构要走向市场化、国际化，则必须建立NGO式样的慈善机构，脱离政府的主管。许多国家的法律都将法人分为社团法人和财团法人，公司属于社团法人，而慈善组织则属于财团法人。由于我国现行法律只有“非营利法人”，而没有财团法人，致使慈善组织的独立法人地位难以得到确立。因而，立法机关应加快法律的修改，规定财团法人的相关问题明确其法律属性，为慈善组织确立独立法人地位提供法律上的依据。

（四）制定《慈善捐助事业法》及配套法规和实施细则为慈善事业的发展创造良好的法制环境

1、制定《慈善捐助事业法》 制定《慈善捐助事业法》作为慈善捐助事业的基础性法律。这部法律应系统地规定慈善捐助事业的立法宗旨、立法依据、基本原则；慈善组织设立的条件及法律地位；慈善业务的范围、种类、运作程序、救助的条件；捐助人的权利与义务；慈善财务管理制度；监督管理机制；法律责任，等等，使慈善捐助的各项问题都有法可依，促进慈善捐助事业法律体制更加系统化，更加规范地发展这项事业。

《慈善捐助事业法》应吸取我国已有的法律经验，既有原则性规范，又能在微观上具体实施。比如，《中华人民共和国公益事业捐助法》第七条规定，公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产，受国家法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁。它只规定任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁，但是如果侵占、挪用或者损毁了怎么办呢？该如何弥补，该追究谁的责任，法律均没有规定，这就很难解决实践中出现的问题。所以，《慈善捐助事业法》的规范应该更加具体化，细则化，特别是慈善捐助各主体的权利、义务问题、慈善财务管理中的责任问题。比如慈善组织与捐助者、受助者都应当签订协议，明确各方的权利与义务，包括慈善组织应按照捐助者的意愿使用善款，向捐助者反馈善款使用的情况，当受助者不按协议使用善款时有收回善款的权利，捐助者有查询善款使用的权利，受助者应按照协议规定使用善款，等等。

2、制定《慈善捐助事业法》配套法规和实施细则

政府应根据《慈善捐助事业法》在现实生活中实施情况的需要，建立一套完善的实施细则，使有关部门在执法中有法可依。如制定《财务管理制度》、《接受捐助实施办法》等规范性文件。通过这些规范性文件，明确规定哪些主体可以向社会募捐，哪些主体可以接受捐助，哪些主体可以作为受益对象，在追究相关主体的责任时，应明确其应承担什么责任，由谁来追究以及追究的程序等等问题，以便在执法中各个问题都能找到相关的法律依据。

为了明确慈善捐助法律关系各方的权利、义务，法律可以规定当事人可以通过签订合同的方式确立各自的权利和义务，如果受助人没有按照捐助人的捐助目的使用善款，那么其应当承担相应的法律责任，慈善组织可以收回善款，并要求其承担一定的责任。如果慈善组织将慈善资金挪威它用，甚至侵占或贪污，那么除了对慈善组织进行罚款外，还应追求其负责人的法律责任。对于此类问题，只有法律对其进行明确的规定，慈善捐助制度才能更规范，更法制化。

3、明确慈善活动开展的拘束性规定

慈善活动是慈善捐助事业的一个重要组成部分，是筹集善款的一个重要途径，因此，对慈善活动进行规范的法律规范就显得尤为重要。政府可以在《慈善捐助事业法》这部基础性法律中或者专门制定一部《慈善捐助活动法》规定慈善活动的各项内容。慈善组织应按照法律规定的要求策划慈善活动，并报有关部门备案；在活动开展过程中，对活动的各项指标作出评估；活动结束后，慈善组织应作出慈善报告，并将相关信息向社会公布。如果慈善组织活动偏离了真正的目的，相关部门也应如实曝光，并要求予以改正，拒不改正的给予相映处罚。

（五）完善慈善捐助的监管机制

中华慈善总会前会长阎明复同志说过：“慈善机构必须具有良好的信誉和社会公信度，才能生存、发展、壮

11大，才能够不负公众的希望，履行慈善事业赋予的崇高而又神圣的职责。”而要提高慈善组织的公信力，则必须加强对慈善组织的监督管理，使其能够按照捐助者的意愿，善款善用。完善的监督机制应该由各方面的监督组成，包括内部监督和外部监督，即所谓的自律与他律。

1、内部监督设置

慈善组织内部制定一套严格的程序：相对捐助方来说，应有捐助者向慈善组织捐款的手续、慈善组织向捐助者反馈善款使用情况等；相对受助方来说，应制定申请资助的程序、受助者汇报使用善款的情况等等。虽然慈善捐助是无偿性的，但是为了善款能够按照捐助者的意思使用，笔者认为有必要在捐助者与慈善组织之间、受助者与慈善组织之间以及捐助者与受助者之间应以合同的形式确立各方的权利、义务。

设立专门的资金管理机构，负责对善款的拨付、运营和核算，并设立一套严格的核销程序。同时，设立监事会，负责对资金的筹集、管理、使用等进行监督，向捐助人说明善款的使用状况和监督办法。

2、外部监督设置（1）政府监督

建立一个专门管理慈善组织的机构，其责任是监管慈善组织的善款利用情况。慈善组织须定期向该机构报告组织的运营情况，包括捐款情况、资金的利用状况以及向捐助人反馈信息等。同时，该机构也有权利主动对慈善组织的财务状况、运营情况进行审查、监督。

（2）社会监督

社会舆论的监督具有巨大的约束力。作为一个民间的社会性组织，其财务状况关系到捐助者与受助者的利益，也关系到慈善捐助这项事业的发展。为了提高社会信誉和公信力，慈善组织应按照捐助人的意愿制定预决算，并将善款的使用情况定期公布于众，提高慈善财务的透明度，便于接受广大民众与媒体的监督。

建立民间专门评估机构。该机构制定衡量慈善组织好坏的标准，包括慈善活动的开展情况、反馈给捐助人的信息、受助者的反映、善款使用、报告、预决算等。评估机构定期对慈善机构进行评估，并将评估结果向社会公布。

结语：慈善捐助事业可以反映一个国家和一个民族的文明程度。慈善捐助本身的价值和意义并不仅在于钱这一数字本身，而是据此树立标识和人们的基本道德、价值观。只有当慈善捐助成为社会主流意识，国家建立起完善的法律机制，无论穷人、富人，都能实施慈善捐助并受惠于此的时候，中国慈善捐助事业才算揭开了本来的应有面目。

姚俭建、Janet Collins.美国慈善事业的现状分析:一种比较视角[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版),2003,1：16．

致谢：在完成这篇论文的过程中，我的指导老师方益权教授给了我很大的帮助。这篇论文从创意、提出研究思路和写作提纲，到最后的完稿，他都悉心指导，并给出建设性的建议。如果没有方益权教授的指导，我的论文不能完成得这么好，所以在此深表谢意。同时，在我写作过程中，我还得到许多人的关心、支持和帮助，感谢所有帮助过我的朋友们！

参考文献：

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第三篇：我国房地产法律制度的完善浅议

我国房地产法律制度的完善浅议

所谓商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人,由承购人支付定金或房价款的行为。我国的商品房预售制度是从上个世纪九十年代初开始逐步建立的。十多年的发展表明,这项制度对培育我国房地产市场、推动房地产业的发展起到了重要的历史性作用。然而,商品房预售制度在实施过程中也产生了大量的道德风险和市场风险。2005年8月15日,中国人民银行发布的《2004中国房地产金融报告》称:“很多市场风险和交易问题都源于商品房的预售制度。目前经营良好的房地产商已经积累了一定的实力,可以考虑取消现行的房屋预售制度,改期房销售为现房销售。”8月19日,最早在是否取消预售制度方面存在争议的深圳市马上表态,目前不会取消房地产的预售制度。8月24日,建设部新闻发言人又明确指出,国家近期内不会取消商品房的预售制度。中国商品房预售制度的存与废一时成为实务界和学术界所热烈讨论的焦点话题。

我们认为,实现商品房预售制度的调整在客观上需要三个条件:首先,现行法律文本与社会秩序有难以克服的缺位和缺陷;其次,为制度的调整找到足以令人信服的理论依据;再次,在现实社会资源中能够寻找到足以替代该制度发挥作用的新的调整手段。而这三者的现实基础是否具备值得我们认真思考。

一、商品房预售制度考察:文本与实践

房产预售制度起源于上个世纪五、六十年代的香港,当时香港住房严重不足,需求庞大。霍英东成立的立信置业有限公司,一改当时的现楼销售政策,提出“预售楼花”,并提倡分期付款。随后其他地产商纷纷效尤,成为香港房地产市场的一大经营特色。从1955年到1965年十年间,香港地产业蓬勃发展。炒楼花也因此被国外部分媒体称为“中国人的第五大发明”,并波及东南亚地区。而我国大陆房地产法律制度的复兴从1979年改革开放之后才开始。奥斯丁认为,法律最重要的目的是研究有关实际存在的由人制定的法(positive law)。1988年全国人大通过“宪法修正案”规定,土地的使用权可以依照法律规定转让。从此,土地有偿、有期限使用制度得以建立。同年全国人大通过新《中华人民共和国土地管理法》。此后,我国房地产立法地位不仅提高,房地产法调整的对象和范围也不断扩大,从开始时的房地产产权、私房买卖、租赁扩展到房地产开发、建设、房地产交易、抵押以及房地产使用、消费等新的领域。但是由于商品房需求的普遍性和生产周期的长期性,处于起步阶段的房地产企业普遍面临开发资金短缺的问题。为解决房地产开发商先期工程建设资金不足、降低房地产业门槛、增加商品房供应以活跃房地产市场, 1994年7月第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《中华人民共和国城市房地产管理法》。这部全面规范城市房地产开发的法律借鉴了香港的房地产开发模式,正式确立了商品房预售制度。此后国务院《城市房地产开发经营管理条例》、建设部《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产转让管理规定》等,均对这一制度做了相应具体的规定。由于这些法律、行政法规、规章中关于预售制度的规定较为零散,我们对其进行归纳分析,认为目前我国商品房预售制度的文本内容主要包括以下几个方面:(一)商品房预售归口管理制度。2004年7月20日建设部修正的《城市商品房预售管理办法》第4条规定:国务院建设行政主管部门归口管理全国城市商品房预售管理;省、自治区建设行政主管部门归口管理本行政区域内城市商品房预售管理;市、县人民政府建设行政主管部门或房地产管理部门负责本行政区域内城市商品房预售管理。

(二)商品房预售条件法定制度。出于对《城市房地产管理法》第44条的细化, 2004年修正的《城市商品房预售管理办法》第5条规定商品房预售应当符合下列条件:一是已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;二是持有建设工程规划许可证和施工许可证;三是按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。

(三)商品房预售许可证制度。房地产开发企业要进行商品房预售,应当向房地产管理部门申请预售许可,取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的,不得进行商品房预售。房地产开发企业申请办理商品房预售登记,应当提交土地使用权证书、建设工程规划许可证、施工许可证、营业执照和资质等级证书、工程施工合同、预售商品房分层平面图、商品房预售方案。房地产开发主管部门应当自收到商品房预售申请之日起10日内,作出同意预售或者不同意预售的答复。同意预售的,应当核发商品房预售许可证明;不同意预售的,应当说明理由。

(四)商品房预售广告限制制度。《城市房地产开发经营管理条例》第26条规定:房地产开发企业不得进行虚假广告宣传,商品房预售广告中应当载明《商品房预售许可证》的文号。此外,《城市商品房销售管理办法》第23、42条规定房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示《城市商品房预售管理办法》和《商品房买卖合同示范文本》。否则处以警告,责令限期改正,并可处以1万元以上3万元以下罚款。

(五)商品房预售合同登记备案制度。《城市商品房预售管理办法》第10条规定:商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内,向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。房地产管理部门应当积极应用网络信息技术,逐步推行商品房预售合同网上登记备案。商品房预售合同登记备案手续可以委托代理人办理。委托代理人办理的,应当有书面委托书。

(六)商品房预售款专用制度。《城市房地产管理法》第44条第2款规定:商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设。《城市商品房预售管理办法》第11条进一步进行授权性规定:商品房预售款监管的具体办法,由房地产管理部门制定。也就是说在工程竣工前,预售款必须用于相应楼盘的工程建设。

(七)预售商品房权属登记制度。《城市商品房预售管理办法》第12条规定:预售的商品房交付使用之日起90日内,承购人应当依法到房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理权属登记手续。开发企业应当予以协助,并提供必要的证明文件。由于开发企业的原因,承购人未能在房屋交付使用之日起90日内取得房屋权属证书的,除开发企业和承购人有特殊约定外,开发企业应当承担违约责任。

以上七项具体制度共同构成了我国现行商品房预售的法律规则和行为模式。经过十几年的发展,目前各大主要城市的商品房预售比例普遍都在80%左右,部分城市甚至高达90%以上。预售已经成为商品房销售的主要方式。国家统计局的资料显示:“2004年房地产开发资金共筹措17168.8亿元,定金和预收款达到7395.3亿元,比上年增长44.4%,占房地产开发资金的43.1%,成为房地产开发的第一大资金来源。企业自筹资金占房地产开发资金的30.8%,其中大约有70%是来自于个人按揭贷款,房屋定金和预收款中也有

30%的资金是来自于银行贷款,加上开发贷款也占到总开发资金的18.4%,房地产开发中使用银行贷款的总比重实际已经达到了52%以上。”①我国房地产业也仰仗预售这一扶持性政策,迅速完成了资本原始积累。

同时我们也观察到:房地产商在房产预售中的经验法则是把预售作为融资和转移风险的重要手段。一方面由于商品房贷款规模过于庞大,使银行存在的隐性金融风险逐年提高,另一方面由于现阶段我国的商品房预售及相关法律制度尚不健全,整个社会还缺乏行之有效的诚信约束机制,实践中开发商滥用其优势地位损害购房者利益进行重复买卖和抵押的情况屡见不鲜,严重损害预购人的合法权益,破坏房地产市场的正常交易秩序;作为房地产开发的管理主体———政府,则为了规范房产预售行为、遏制房价过快增长,采用政府规章的形式,严格商品房预售许可管理,完善房地产市场信息系统,提高房产交易成本,以期打击投机需求、维护房价稳定;作为预售商品房的购买者的经验法则则是在神秘、紧张的市场氛围下,要么排队购房,要么持币观望。市场参与各方的经验法则,引发了学界对预售制度的探讨和反思。

二、商品房预售制度存与废:两种对立的观点

通过前文对我国商品房预售制度的法律文本和实施现状的分析,我们不难看出预售制度是我国商品房销售的法定方式之一,随意废止是不行的。同时预售在实际操作中也是问题多多。因此商品房预售制度的存与废,不仅是一个严肃的立法问题,而且也是事关房地产业健康发展、国民生活质量改善的宏观、中观、微观的问题。我们必须谨慎地参照现有的学术资源,进行横向的比较分析: 首先,商品房预售制度保留论:认为目前应当保持商品房预售政策的稳定和连续。因为一是目前国家为商品房预售所设置的门槛并不低。要取得房产预售证,需投入人力、物力。并且开始预售只是获取现金流的开始,离投资目标的实现还相差很远,开发商还要防范和控制各种风险,协调各方利益;二是取消预售、筑高门槛,把中小开发商清出市场,不利于房地产市场的公平竞争和健康发展;三是目前的房产纠纷不能都算在预售制度头上,主要是预售制度的相关配套制度没有跟进,应该进一步加强对预售的有效监管。

其次,商品房预售制度废除论:②政府制定和调整房地产政策是由房地产业发展状况和主要矛盾决定的,任何政策的稳定和连续都是相对的。房地产起步阶段为培育市场,制定宽松的预售政策,有利于扩大投资规模、缩短生产周期、增加市场供应。但当市场出现供过于求就要适当调整政策,提高准入条件,控制投资规模。在目前商品房空置率连年上升的背景下,取消预售制度是必要的。因为:商品房预售制的基本特点是为开发商卖期房。其正常运转需要建立在两个基础之上:其一,商品住宅市场出现供不应求现象;其二,社会信用体系完备而有效。③但是,由于国内对商品房预售制缺乏相应的管制而导致许多法律纠纷。同时,它不仅大大降低了房地产行业的入市门槛,也使国家行政的、经济的制约手段相形见绌,削弱了政府行政的和经济的宏观调控措施的影响力度。

“法律三度说”认为,法律必须具备时间度(Dimension ofTime)、空间度(the Scope ofValidity)和事实度(Dimension ofPoint)。④这是研究法律的三个非常基本的维度,我们同样可以用它来衡量商品房预售法律制度。我们应当正视社会分化导致共识分野对法律的影响。虽然目前少有从法律角度分析商品房预售制度存与废的文章,但现有的无论是商品房预售制度保留论还是商品房预售制度废除论都是值得我们正视和思考的。从“事实度”上讲: 2005年是我国房地产业的政策调整年,中央政府采取了一系列“组合拳”式的政策来遏制投机,防止房价过快增长。然而事实是, 2005年中国各大城市的房价仍然以较高速度增长,同时房屋空置率加大。通过前文对预售制度运行实践的梳理,也可以看出:现行房地产法律秩序有难以克服的缺陷。这些不可以不说是对现行房地产法律行为模式需要修改发出的一个明确信号。我们认为房地产销售模式的构建直接影响到整个房地产业的制度安排和战略规划。面对目前房地产业浪费严重,快速制造卖期房,供求结构不合理,质量不能保证的自杀式经营、自杀式增长态势,必须重新从法制角度审视商品房预售法律制度本身的“事实”:

(一)预售制度“先天不足”

1.监管的单一:我国立法确立的是国务院建设行政主管部门和地方各级建设、房产管理部门归口管理全国城市商品房预售。管理的内容是以行政许可的方式审查预售的条件,颁发许可证。然而对未建成房屋销售行政许可的书面审查在房地产会计、审计信用机制尚未建立的条件下几乎没有发挥应有的把关作用。并且政府主管部门在预售过程中对预售合同的强制登记、预售广告的发布监管、资金的监管都是行政静态的、事后的管理,缺乏动态的、事前的防范,也没有引入金融监管、房产律师监管等市场条件下行之有效的监管手段。

2.性质的混淆:预售合同成立时标的物尚不存在,房地产商转让的是即将在约定日期交付的房地产所有权还是按照合同要求进行修建的房屋及相应的土地所有权,现行法律并没有明确,那么预售合同是买卖合同还是加工承揽合同的性质混淆。⑤而对预售合同性质的混淆,又直接导致了预售合同登记备案的性质不清。合同登记是物权登记还是债权登记,其法律效力如何?可否对抗后来的购买者或者银行、建筑商行使的抵押权等等问题,都成了法律文本本身无法明确的问题。

3.诸法的冲突:预售合同性质的不明确,也使得在预售商品房的再次转让在法律的适用上面临冲突。预售商品房是尚未竣工的期待物。《城市房地产管理法》第45条规定:“商品房预售的,商品房预购人将未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定。”但至今为止,国务院关于该问题的规定一直未出台。各地就此问题的规定也各异,有的地方未作任何规定,有的地方允许再转让,有的地方禁止转让。有的地方还对预售对象细分:预售商品住房应当在竣工取得房产证后才能转让,而商品住房之外的其他商品房预购人则可以再转让。⑥于法无据的预售商品房的转让在适用《民法通则》、《合同法》以及最高院相关司法解释时,面临是适用物权法还是适用债权法的冲突。而预售合同的登记是只有行政意义还是兼具民商法上的意义这一根本问题上的模糊不清,也使商品房预售备案登记在法律适用上面临冲突。4.叠架的无状:预售商品房的具体运行中,从预售人资格的申请、房屋的设计、建材的供应,到房屋的建造、竣工交付、房屋产权登记的办理等一系列环节中,任何一个环节出现误差,都可能导致预售行为不能履行或不能完全履行。相对于其他买卖来说,预售商品房涉及的法律关系更为复杂。然而以《城市房地产管理法》第4章“房地产交易”第2节“房地产转让”中两条关于预售商品房的规定为依据,行政法规、相关部委规章、各地方法规、规章共同构建的房地产预售法律制度,是作为房地产现售法律制度的补充而规定的。没有系统的制度统筹,预售的“重条件与轻程序”⑦进一步使预售法律文本支零破碎,缺乏确实的操作性和明确的预期。

(二)预售制度“后天异化”

商品房预售法律制度在“监管单

一、性质混淆、诸法冲突、叠架无状”等四个方面的固有缺陷,导致该项制度异化: 1.竞争不充分:从经济学的角度看,市场的竞争状态可以分为竞争不足、竞争均衡和竞争过渡。我国国有土地使用权出让采取挂牌交易制度,没有市场化。而房产进入市场则由政府职能部门通过行政许可进行资源分配。由此导致开发商不惜高成本购买土地,然后快速制造,通过预售制度卖期房,提前回笼资金,把高房价抛给购房者。加之房地产特有的空间固定性、异质性、需求普遍性,使得在商品房销售领域竞争并不充分。质次价高的商品房仍然有市场,我国房地产业呈现不平等竞争和低效率竞争态势。

2.权利不对等:商品房建设过程就是商品的制造过程,市场的参与方的权利应该是对等的。然而预售过程中开发商利用政策、信息、资金、技术等优势,混淆房地产领域中投资与消费的界限,通过预售中隐瞒期房本身的合法性与质量风险、模糊售楼承诺与售楼广告的法律效力、单方对房屋设计作出重大调整、单方对预售房屋土地设定抵押等方法,将自己投资的风险转嫁到普通购房者身上。而购房者权利的实现则完全处于被动地位,法律给予的救济又由于前文所谈及的“预售制度性质的混淆”,而显得苍白无力。3.信息不公开:房产预售中参与方有开发商、政府、银行、保险公司、预购人。预售关系也十分复杂,包括预售合同关系,预售贷款关系,预售转让关系,预售行政管理关系。在预售制度安排下,交易双方的“标的物”(商品房)并不存在。消费者在一无实物可视,二无证据可查的条件下参与交易,一切都由开发商说了算。加上我们的信息公开机制建设严重滞后,预售制度下的商品房交易是在完全的信息不对称条件下发生的。虽然从2005年开始着手建立房地产市场信息网,但仍然不能满足市场透明交易的需求。加之政府监管缺乏联动,助长了开发商种种违法、违规、欺诈行为的发生,也为开发商囤积土地、哄抬房价、制造市场紧张气氛创造了条件。

4.融资不主动:房地产业是资金密集性产业。预售制度从香港引进的初衷之一就是为开发商新开融资渠道,缓解资金瓶颈,扶持房地产业快速、健康发展。然而,目前预售已经被开发商作为融资和转移风险的重要手段。施工建设风险和资金成本被过渡转嫁给购房者,同时借助抵押贷款、按揭、流动资金贷款,把开发项目庞大的债务负担最终都落在银行身上,使商品房的开发风险几乎全部转嫁给了银行。⑧而真正通过给予房产企业长远、可持续支撑的房产证券、债券等融资方式,则被认为资金成本过高而放弃。

预售制度“先天不足”注定了该制度“后天异化”。预售中诚信缺乏,广大购房者群体利益的被漠视以及我国金融风险的加大是竞争不充分、权利不对等、信息不公开、融资不主动的具体表现形式。商品房预售制度基本上是消费者利益随时受到侵害、房地产开发商获得暴利、银行承担金融风险的症结之所在。它作为一项法律制度,缺陷和缺位并存,并且自身难以克服。

三、商品房销售制度未来:均衡与和谐

既然预售制度先天不足,后天异化,那么进行制度的调整能找到足以令人信服的理论依据吗?并且在现实社会资源中能够寻找到足以替代商品房预售机制发挥作用的新的调整手段吗?对此我们还必须从价值理性的高度,重新审视现有的房地产销售模式,尤其是商品房预售制度。如果说预售制度是市场萧条时期的灵丹妙药,那么在市场繁荣时期它则是引发高烧的催化剂。中国房地产业要决胜未来,必须从利益平衡和社会和谐的角度探讨均衡与和谐机制的建立。

其一,从国家的政治诉求上看:党的十六届三中全会通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》强调以人为本,树立全面、协调、可持续的发展观,促进经济社会和人的全面发展。国家主席胡锦涛具体阐述了“以人为本”的含义:就是要以实现人的全面发展为目标,从人民群众的根本利益出发谋发展,不断满足人民群众日益增长的物质文化需要,切实保障人民群众的经济、政治和文化权益,让发展的成果惠及全体人民。2006年3月5日,国务院总理温家宝在第十届全国人民代表大会第四次会议作政府工作报告时再次强调,要继续解决部分城市房地产投资规模过大和房价上涨过快的问题,着力调整住房供应结构,促进房地产业的健康发展。从政治上讲,人们对房地产发展和商品房买卖有稳定的预期在社会变迁中具有重大意义。在政府正式出台预售制度去留的文件之前,各方基于维护既得利益的格局而有不同的声音是正常的。开发商在近几年来一系列的宏观调控措施面前与中央政府逆向预期,恶意炒作,不断拉高房价也是国家规则体系没有给开发商、银行以及购房者一个明确预期的必然结果。其实,商品房预售制度的存与废实质上讲就是确立新理念、构建新有序的关键性抉择。社会财富的分配形式与结构的变更是蕴含在该项制度去留背后的真谛。政策决策者和房产立法者必须找到这根风险链条的卡口,把政策的支撑点从倾向于开发商转向处于严重弱势的普通购房人,从而回应国家力求建设和谐社会的信号。

其二,从国家的法治诉求上看:经济法律应该能够对社会环境中的各种变化作出积极回应。⑨房地产法作为“回应性”更敏锐、与政治的联系更紧密的单行法,应该与社会经济关系的变化同步,有时甚至超前于社会经济关系的变化。当我们对房屋买卖法律关系模式进行构建时,涉及对当事人各自合法利益的考量、对第三人合法利益的考量以及公共政策的考量,○10经济法的实质正义价值观及其以社会为本位,决定了它不能只强调经济的、局部的效益,而应该是“实现经济效益与社会效益统一的法。”○11因此,作为经济法部门法的房地产法不能囿于特定行业、特定事件或特定当事人的公平、公正或效率,而必须在立法中体现维护公平竞争原则、责权利相统一原则、平衡协调原则,从大系统的角度来考虑公平、公正和效率的实现。房地产法制所确立的经济秩序应是全方位地兼顾政治、经济、人口、资源、文化等的协调和共同发展的秩序。而现行商品房预售

制度的构建,显然不能“形成国民经济支柱产业”和“全面提高居民居住质量”二者兼顾。公正的法律机制在预售制度中的体现是有限的。

因此,从价值理性的高度看,基于房地产销售制度对国家政治愿望和法治愿望的回应性,失衡的预售制度与国家宏观调控的目标不一致,与国家构建民主法治、公平正义的目标也不一致。取消商品房预售制度是回应国家政治诉求和法治诉求的“必须”。

然而,我们也应看到资金链是房地产业的命脉,房地产企业以预售资金、银行贷款、自有资金进行开发建设,其中预收资金所占比重近40%。如果取消预售制度,无异于切断了开发企业重要的资金来源。我们认为取消预售制度决不是矫枉过正,而是制度规则回归正轨的所有进程中的一个步骤。在平衡开发商、购房人、银行、保险公司利益的同时,我国的房地产业仍然要发展。在预售制度融资功能的替代上,我们认为可以在以下两方面进行相应的制度设计:(一)房地产资本市场市场化。市场化是资本市场的灵魂和其功能得以发挥的前提条件。房地产资本市场市场化,不仅能够实现房产公司资产的整体流动性,而且能够优化股权结构、改善公司治理。虽然短期会造成开发商资金成本的增加,但从长远上看,则为房地产行业“纳优汰劣”、提供旺盛经营动力提供了市场化的动态调整。我国日益深化的金融体制改革,为取消商品房预售制后的开发商提供了各种融资渠道和融资工具。房地产项目开发将会面临多种可供选择的融资模式。商品房预售制度取消后所带来的项目融资的困难,也必将由新兴的房地产金融体系予以解决。

(二)商品房抵押贷款证券化。央行《2004年房地产金融报告》中统计,截至2005年一季度中国内地的房地产贷款余额已经达到了27650.6亿元,而预售商品房按揭贷款所占比重较大。这一方面加大了商业银行的金融风险,另一方面也限制了贷款机构发放更多的资金以满足房地产领域的融资需要。住房抵押贷款证券化,可以把银行的住房信贷业务与证券市场联系起来,由专门的机构在证券市场上发行特种债券筹措资金,收购银行等金融机构发放的住房抵押贷款,专门机构可用借款人的还本付息款偿付债券的本息。抵押贷款证券化不仅降低了房地产市场风险向金融体系聚积的风险,保证银行稳健经营,而且也能通过扩大个人住房抵押贷款的资金来源,平抑部分因高房价而折损的民众福祉。

总而言之,我国商品房销售制度中关于预售法律制度的构建,是基于房地产市场化早期房地产行业幼稚和开发商资金链脆弱而进行的制度倾斜,是过渡时期的特殊做法。从本文对法律文本的梳理与实施现状的分析来看,商品房预售制度“先天不足”、“后天异化”。从均衡与和谐的价值理性角度来看,商品房预售制度与我国当前的“政治诉求”、“法治诉求”相违背。从制度功能的替代性上看,商品房预售制度的融资功能完全能够通过“房地产资本市场市场化”和“商品房抵押贷款证券化”来替代。因此我们认为,当前全国范围内,以立法的形式采取统一步骤取消商品房预售制度的时机已基本成熟。

注释

①杨丽媪:《商品房预售:取消还是保留》,载《中国房地产信息》2005年第10期。

②关于商品房预售制度存与废的争论,几年前就开始了:从交易角度,主张预售制度应存在;而从公平和金融安全角度,主张预售制度应取消。相关的文章可参见:沈正超、赵德和:《对调整商品房预售制度的思考和建议》,载《上海住宅》2000年第4期。张水荣:《应保持商品房预售制度的稳定与连续》,载《上海住宅》2000年第12期。刘继峰:《取消商品房预售,动了谁的奶酪》,载《建筑装饰材料世界》2005年第9期。

③参见张梦:《商品房预售制度使命终结》,载《中国房地产信息》2005年第10期。

④参见蔡志方:《行政救济与行政法学》,台湾三民书局1993年版,第8页。

⑤对预售合同性质的界定是明确开发商、预购方以及其他预售关系参与人权利与义务的关键。相关观点可参见陈耀东:《商品房买卖法律问题专论》,法律出版社2003年版,第53页;金俭:《析商品房预售合同》,载《现代法学》1996年第1期;薛成有:《论商品房预售法律关系》,载《行政与法》2004年第1期。⑥参见沪发[2004]16号:《上海市人民政府关于预售商品房转让问题的决定》。

⑦参见符启林:《房地产法》,法律出版社1999年版,第153、154页。

⑧参见易宪容:《预售制度背后的风险链条》,载《南风窗》2005年10月1日出版。

⑨参见刘普生:《论经济法的回应性》,载《法商研究》1999年第2期。

○10参见刘武元:《权属登记与房地产买卖合同———对我国〈城市房地产管理法〉第37条立法的检讨》,载《经济法学、劳动法学》2005年第1期。

○11孙国华:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第108-109页。

第四篇：完善我国新三板相关法律制度的建议论文

20xx年1月，全国中小企业股份转让系统有限责任公司正式揭牌运营，标志着新三板从个别试点全面转向规范运营。文章基于新三板最新的规则体系，结合实践中的具体操作情况，对新规的挂牌条件进行解读，通过分析新三板业务规则待完善、资本市场结构欠缺;转板、退板机制的欠缺;做市商制度有待完善三个方面，指出了我国新三板制度亟待完善的问题。因为转板制度是连接多层次资本市场的重要桥梁，做市商制度能够增加证券交易所的活跃程度，退市制度是保护投资者的必要途径。所以根据这些现有问题，并结合中小微企业融资的特点，提出了我国新三板业务制度的改进，转板司法制度的优化建议，做市商制度的完善，退市的相关建议等四个方面的建议。

一、我国新三板制度亟待解决的问题

1.我国资本市场结构不科学

纵观国外的资本市场，成熟的多层次资本市场，应当能够同时为大、中、小型企业提供融资的平台与股份交易服务，在市场规模上，就体现为“金子塔”结构。而我国多层次资本市场地结构缺陷呈现出倒金字塔的形状。这种至上而下的发展思路和我国多层次市场本身的融资需要是十分矛盾的，大体可以概括为“重银行融资，轻证券市场投融资;重间接融资，轻直接融资;重国债，轻企债;重股市，轻债市。”主板市场由于其先天优势占领了大半个资本市场。中小企业板和创业板市场起步较晚，从企业数量和资产市值上来看，其影响力仍显薄弱;三板市场和其他场外交易市场尚属开放初期，并没有走上全国统一开放的形态，其市场交易制度的优化完善仍需时日。所以，我国现阶段的资本市场的特点是结构不科学，转板退板缺乏应然的可变性，企业上市融资效率低下，资金分配比较低，有悖于优化市场资源与淡化风险的初衷。

2.转板、退板机制的欠缺

现阶段我国多层次资本市场框架已经初步搭建完成，可是由于上述文章中的一些缺陷导致板块之间呈现平行化，缺乏板块间可流动性和互动。从国际资本市场发展史来看，多层次资本市场的构建是适应企业发展的不同阶段和投资者不同的收益风险偏好而自然演进形成的，具有逻辑的层次性。必须在各个市场之间强化流通功效，使得企业在不同板块间的流动变成可能，这个流通能否成功的关键就是转板、退板制度。所以，建立转板制度，使不同层级的市场找到和自己相匹配的客体公司群，并让公司能快速定期自己所应处于的位置。新三板市场位于资本市场的最底层，必须具有培养企业向创业板、中小企业板上市的职能，也必须具有接纳从主板退市公司，重新发现价格的职能。

3.做市商制度仍需改进

新三板市场中做市商制度的建立，在为券商带来新的业务的同时也能为他们扩大利润的来源，获取试点的机会便成了部分券商努力的方向。当前我国的做市商制度配套法律法规设置得并不完善，法律地位非常为模糊、权利义务极为不协调。实践中，从我国银行间债券市场、外汇市场的运行情况来看，最为棘手的问题还是做市商权利义务关系的明确与保障问题。

二、我国新三板法律制度的完善建议

1.新三板业务制度的改进

2011年，证监会颁布了《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》作为纲领性文件，其他的规则根据其内容和功能分为相关业务规定和细则、交易结算、相关业务指引、收费事宜、业务指南、两网公司及退市公司等六大类。可是对转板与做市商制度的规范仍不完善。根据规则，做市商制度的相关规则由主办券商即取得从事代办股份转让主办券商业务资格的证券公司制定，是否就能意味着不同的证券公司可以制定不同的交易标准，但是不同的标准则不利于新三板由区域性试点走向全国的统一化市场。所以，新三板的业务制度还有许多改进的空间。

2.转板制度的优化建议

(1)完善新三板转板制度的意义。新三板转板指的是，在新三板市场挂牌的企业，符合各种上市条件后，直接进入主板中小板或创业板上市。转板制度包括升板制度和降板制度。降板是指某些较高层次的企业，当企业运行发展一段时间后不符合所在板块的要求时，强制其降入至另一板块。降板制度可以在资本市场形成良好的优胜劣汰秩序，优化资源配置。转板是指某些企业发展以后能够满足较高的市场竞争力时，通过申请，进入更层次资本市场融资的制度。升板制度可以满足企业发展的要求，又能増强市场的互动与可流动性。

(2)转板制度的完善方案。从前提条件来看，公司直接转板的前提条件是该公司必须是公众公司。从条件设定方面看，可以参考发达资本市场多采用股本、财务、公司人数和股价等方面的指标为依据与参考，只有在企业满足定量的指标后，方可向上一级资本市场晋升。具体指标，可以参照主板、中小板、创业板的准入要求，这样的标准使得每一层次资本市场的水平相同，也更显公平。

3.做市商制度的完善

(1)各方权利义务的平衡。做市商制度想要顺利的运行就必须首先规范平衡交易双方的权利与义务，因为权利义务的失衡会挫伤市场交易一方的积极性，影响市场地持续发展。比如银行间存在的债券交易权利义务的不对等，做市商积极性将会受到挫伤，交易过程中会受到许多不合理义务的限制。因此，权利义务的权衡对保持与提高做市商的做市积极性，具有十分积极的现实意义。我们必须首先在制度规范层面进行综合考量：

①设置合理价差。从提高交易的成功率的方面来看，做市商的报价应该尽力接近于最优报价;从市场的健康稳定的方面来看，应该对价差进行合理地限制;从达成市场资源配置最佳的角度来看，对价差应该持放任态度。可是，作为一项新运行的规范，在其运行的初期阶段，为了维护市场地稳定发展，对价差必须控制在合理的限制范围之内。

②引进即时成交系统。台湾兴柜市场值得借鉴：“系统对于符合报价的申报会向推荐证券商发出提示。当证券自营商或经纪商提交的一千股以上一万股以下的申报，推荐证券商在30秒内未点选成交的，系统将协助自动点选成交。对于买卖价格符合推荐证券商报价的申报，推荐证券商须在五分钟内点选成交;若申报的价格在合理的价差范围内，推荐证券商也必须点选成交。台湾兴柜市场的议价点选系统对于确保做市商即时成交有着十分积极的作用。新三板在引入做市商制度时，上述制度有着将强的参考价值。

③明确做市权利补偿机制。新三板市场中引入做市商制度的早期，由于我国金融市场缺乏一套行之有效的运行机制与一系列的配套规范，那么便可以通过政策的倾斜，在其他方面给予做市商一定的补偿，以维护做市商的合理诉求以及其做市积极性。可以对做市商给予做市费用的减免与其他的政策优惠。

(2)健全做市商退出机制。做市商退市制度是一种规避风险的手段。美国纳斯达克市场形成了以自愿和强制退市相结合的退市制度，规定了自愿退出做市制度，即要求做市商向交易市场运营中心提交书面申请，经查明并非逃避做事义务的情况下，经批准可以退市。据此，笔者建议，新三板做市商退市前，应当提交书面申请，然后，相关监管部门对其退市的理由给予论证，在排除其并非有意逃避做市义务的情况下，可以准许其自愿退出做市。

4.退市的相关建议

(1)市场主导退市标准。创新型企业是新三板的主要服务对象，创新型企业的特质决定了其高风险高回报的功能。关于退市的标准，我们可以考察美国NASDAQ的退市制度。美国纳斯达克市场规定，退市以股票的最低价格为标准，如果股票的最低买价不足一美元，可能就面临退市的风险，但这种低于一美元的状态若连续在30个交易日中维持，将被认为该股票在纳斯达克市场的流通性能低，纳斯达克运营商将会发出亏损的警告，若企业在发出警告的90天后，能无法改变现状扭转局面，将面临退市的防线。在NASDAQ市场上，退市是一种正常而频发的市场行为。

对于我国新三板的启示就是，可以完全参照此类规定，予以企业的收盘价和交易量某个固定最低值，规定在某一时间内持续最低值方可停止股票交易完成退市行为。若某一新三板公司在规定期限内无法达到股价和交易量的最低数值，就可以推定市场对其失去信心，就可以被判断其为应该退市的公司。至于具体参数和程序审核，我们可以立足于中国市场的具体情况及相关政策，进行明晰的区分和理性的界定。

(2)重组上市的规范化。相对于直接退市，我国的传统做法更偏向于重整后重新上市，给企业重生的机会也把不利影响降到最低。对于新三板市场而言，利用市场的自净能力，通过大量交易从而实现优胜劣汰才是某种意义上的成功。否则亏损上市公司通过资产重组的方式不断处于上市、暂停、上市、暂停的节奏之下，永远立足股票市场破坏了市场的良性竞争因此，在确立新三板的新制度的时机下，应大量借鉴我国主板、创业板的发展所经历的教训，强化严格、规范的退市机制，鼓励和支持快速直接的退市规范。

但徒法不足以自行，退市制度必须要有相应地制裁约束措施与监督机制地制约，才能使退市制度在制定、运营中真正发挥作用。此外必须重视两个方面的：一方面要建立监管单位的警示机制，对于经营不善交易量极少的企业及时警告并限期整改，尤其是对借壳重组的行为给予坚决地反对。另一方面是，交易所本身应当容许退市公司的申诉行为并积极设立相应复审委员会，允许收到警告的企业进行申诉，交易所自身的行为也应当受到相应的监督和规范。

第五篇：我国劳动合同立法现状及其完善

我国劳动合同立法现状及其完善

08413317谢志群

一、我国劳动合同立法的现状

(一)我国劳动合同立法的抉择困境

劳动合同立法适当与否，取决十对劳动契约自由干预的限度，而我国现代劳动契约自由干预限度如何，很大程度上又取决十这样一个前提:即是否仍需要继续以廉价劳动力作为发展经济的条件之一。如果坚持这一发展路径，就豁床着我国劳土保护标准仍要停留在原有水平上或有限地提高。况日，解决该问题不能逾越木国发展的内在需要与国际竟争需要的满足。在国内，生活水平的提高、各种社会问题的解决都需要经济的支持;在国内，我们既要发展经济，又要兼顾劳动者一利益在国际上，既要考虑发达国家高劳动标准要求的敦促，又要考虑不发达国家以劳动力成木参与竟争对我国经济发展构成的压力。要兼顾这些因素并非易事，如何取其“利”，避其“害”，如何集所有的“利”十劳动合同立法中，成为我国劳动合同立法的抉择难题。

这种状况，使我们在劳土标准上不能简单地在倒退或赶上甚至超过发达国家之间做出选择，但我们可以得出一个粗略的结论，即:在劳土标准上，我们既不能倒退又不能迅速赶上或超过西方发达国家。固守旧的低劳动力标准，具有短期效应;走新路，向发达国家高劳动力标准靠拢，又有风险。由此，我国只能在发展中国家低标准与发达国家高标准之间才找一个适度之点，即劳动契约自由规制适度，唯此，我国劳动合同立法才能平衡经济发展与劳动者一利益保护的关系。

(二)我国劳动合同制度中存在的问题

我国劳动契约自由规制的典型代淤扮一一《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)，其立法方向是正确的。在政治上，它是缓和社会矛盾、关注民生的最直观、最有效的举措之一，为我国各项事业发展提供基础保证摒弃了以往一味以低劳动力成木取胜的经济发展策略。但从实践来看，它并非完美无缺，仍存在劳动契约自由规制不适度等问题。具体表现在:

一、我国劳动合同立法的现状

(一)我国劳动合同立法的抉择困境

劳动合同立法适当与否，取决于对劳动契约自由干预的限度，而我国现代劳动契约自由干预限度如何，很大程度上又取决于这样一个前提:即是否仍需要继续以廉价劳动力作为发展经济的条件之一。如果坚持这一发展路径，就意味着我国劳工保护标准仍要停留在原有水平上或有限地提高。况且，解决该问题不能逾越本国发展的内在需要与国际竞争需要的满足。在国内，生活水平的提高、各种社会问题的解决都需要经济的支持;在国际上，我们处于“上挤下压”的中间位置。相对于发达国家而言，我们是以低劳动力成本在竞争中取胜的，目前在高精尖的科技领域没有竞争力，竞争优势在于劳动密集型产业的低劳动力标准靠拢，又有风险，至少会在短期内使其竞争力水平下降或难以提高。但如果能安全度过这一薄冰路段，那么，我们的发展就会登上一个新的台阶。由此，我国只能在发展中国家低标准与发达国家高标准之间寻找一个适度之点，即劳动契约自由规制适度，唯此，我国劳动合同立法才能平衡经济发展与劳动者利益保护的关系。

(二)我国劳动合同制度中存在的问题

我国劳动契约自由规制的典型代表———《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)，其立法方向是正确的。在政治上，它是缓和社会矛盾、和谐社会、关注民生的最直观、最有效的举措之一，为我国各项事业发展提供基础保证在经济上，它摒弃了以往一

味以低劳动力成本取胜的经济发展策略。但从实践来看，它并非完美无缺，仍存在劳动契约自由规制不适度等问题。具体表现在:

1．劳动合同制度或曰劳动契约自由制度实施效率低下。资方不履行工作环境、法定工时、最低工资标准要求等义务，在我国许多公司、企业或其它用人单位中是一种常态。

2．现有劳动合同制度或曰劳动契约自由制度设计本身有缺陷。这种制度本身的缺陷，降低了该制度的权威性，也因此增加了该制度践行于实践中的难度，以致立法目标全部或部分落空。换言之，制度本身的缺陷导致了制度实施效率的低下。

具体体现在:

其一，“视为订立无固定期限劳动合同”这一威胁，对于短期用工难于适用，而且即使对于一年以上的用工，也可以通过期日的规避来摆脱威胁，即可在用工之日起满一年的当日之前的任何日期内补订书面劳动合同或解除劳动关系。如属前者，还算是达到了立法目的，如属后者，则可能是对劳动者就业机会的损害。

其二，依我国《劳动合同法》第7条、第10条第3款的规定，虽然要求建立劳动关系应当订立书面劳动合同，但同时又规定劳动关系是自用工之日起确立的，而不是自书面劳动合同成立或生效之日确立。可见，这种劳动合同书面形式的强烈要求，不是“效力性”的，而是“保护性”的。劳动合同的书面形式不是劳动关系产生的效力性条件，它只是保护劳动关系的一个证据上的支持。“契约采取书面形式还是口头形式或其它默示形式，只是在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分，而不是契约本身存在着优劣的差别”。由此，如果没有订立书面劳动合同，那么不订立书面劳动合同的后果———支付双倍工资或视为无固定期限劳动合同———欲对资方实际发生作用，还需要劳方举证证明与该资方存在劳动关系，而这对劳方来说并非是举手之劳的事情。

二、我国劳动合同立法的完善

我国劳动合同立法的上述现状，笔者一认为可从外在和内在两个视角加以改善。就外在视角而言，是指劳动合同立法应适当，要眼界向远、向外伸展。眼界放远，就是力争成为自己命运的创造者一，避免短期内成为自己观念的俘虏;眼界向外，则是指不仅劳动合同制度本身设计需考虑经济发展、社会信用机制、社会保障体制等现实与未来，而且即使是完美的劳动合同制度，它要施行于实践之中也不能缺少这些机制的协同。就内在视角而言，是指各劳动合同制度本身及彼此之间协调、照应，通过劳动合同制度的内在完善，从而达到目标的最高效实现。

(一)外在视角

就外在视角而言，具体应着眼于以下两点:

1．协调、助益于《劳动合同法》实施的法律体系。劳动合同纠纷解决费时、费力、成本高昂。劳方与资方相比，处于弱势的劳方往往因难以承受这沉重的纠纷代价而不得不妥协退让，这无疑助长了作为强者的资方恣意妄为地违反劳动合同制度的行为。要走出劳动合同纠纷解决成本高昂的困境，首要的是建立合理或倾斜于劳动者的纠纷解决机制。具体可采取 以下措施:规定律师费由败诉方负担，以此减轻劳方的经济负担与思想顾虑，并调动律师办理该类纠纷案件的积极性;完善调解、仲裁解决纠纷机制，真正发挥其作用，并在人员素质、构成、经费来源等方面要给予支持，并同时增加救济途径;综合协调无固定劳动合同制度的就业目标。无固定期限劳动合同制度对充分就业目标实现的作用大小，关键在于该制度适当与否———无固定期限劳动合同制度既要有利于就业安定，又要有利于充分就业，而且充分就业应是就业数量与质量综合判断的结果。然而，当前我们所谓的就业安定，其实只保障了一部分在岗人员的就业质量，而且又是以其他部分人员持久失业为代价，这种对“轮流失业”局面的破坏，可能会造成“就业机会”的两极分化，进而导致经济、社会地位的两极化，亦是对社会向上、向下流动激励的阻滞，以致使人对未来绝望，社会动荡不安因此成为必然。

当然，这是以就业岗位资源稀缺为前提的。由此看来，试图仅以现有无固定期限劳动合同制度保证就业安定———而且只能是部分人的就业安定的方式来摆脱就业困境及因此所致危害是不现实的，它把过重的责任推给了企业，阻滞了公司、企业或其它用人单位的发展活力，并造成劳动者就业机会的不公平。因此，无固定期限劳动合同制度就业目标的实现应是一个制度综合协调的过程。

2．实施强制性的外在补足。“现存制度的低效率表明政府机制的缺乏而不是决心的缺乏”。立法机制不足，主要表现为政府监督监察不足。诸如由于劳动执法队伍建设落后、劳动执法者责任感不强等原因致使劳动监督检查不到位;地方政府在观念、行动上漠视法律、无视科学发展观、着意于掠夺式经济发展观等现象的盛行;对保护劳动者权益的行为百般压制等。若要改变这种现状，就需要加强政府监督监察，提高劳动执法队伍的业务水平及责任感，加强相应的理念，重视法律，规范相应的制度。尤其值得一提的是信访制度，它本是解决劳资不公问题的最后一个监督通道，但一些地方政府或司法工作部门在最高首府设立“接访”办事处，实为“截访”，直接意图是将民之怨、民之不满无法上传，以满足政府及官员们的经济发展、社会稳定的政绩要求。这种现象在《劳动合同法》出台后虽有缓和，但因其根深蒂固性，仍在继续，如此以来，信访制度虽对法的实施或执法者严格依法执法有督促作用，但仍是打了折的。这种折扣的形成，一方是由于多种原因而形成的“浩浩荡荡”的上访队伍的不断上访，另一方是执法者不惜每年投入大量的人力、物力、财力去完成“截访”这一“政治性任务”的竭力抵抗，两相抵抗耗费了各方的力量，使我国法的执行成本高昂，但法的实效却未能因此得以充分发挥。这也需要加强有效政府监督机制，科学实施政府职能观，适当干预公司、企业行为，正确理解“法治”的含义，不仅要“有法”而且要重视“法的正当性”，实施强制性的外在补足，促进我国劳动合同制度的有效实施。

(二)内在视角

就内在视角而言，应着眼于以下方面:72政法论丛2011年

1．将各劳动合同制度彼此间的抵补作用纳入各劳动合同制度设计考量之中。具体而言: 第一，确立劳动契约自由合理限度的客观机制。

政府、劳方、资方三方协商和集体合同制度是使劳资双方权利义务合理分配的行之有效的机制，而在我国，这一机制的作用并没有发挥出来。这首先是劳动者组织———工会缺位或制度存在不足所致，特别是工会独立性问题。三方协商和集体合同制度是政府、劳、资三方及劳资之间在主体势力近于平等之下所进行的协商，加之由于各方的共同制约、妥协作用以及 它们各自的组织性，所以，对劳动契约自由在劳资双方之间分配的限度以及其与社会的契合性，更能近于合理，它是保障劳资双方间个别劳动契约自由合理限度的客观基准。其次，在理论与立法上，如何处理劳动契约与民事契约的关系也制约着劳动契约自由的合理限度。

第二，就无固定期限劳动合同制度而言，它受到同为劳动合同制度的非全日制、劳务派遣制度的抵销。非全日制、劳务派遣等灵活就业形式，其临时性、可兼职的特点，虽然符合部分劳动者的需要与意愿，但其更利于资方而不是劳方的缺陷却是显而易见。具体表现为:在非典型雇佣关系下，绝大多数劳动者无从获得无固定期限劳动合同签订的机会，因为它的临时性、非连续性无法满足无固定期限劳动合同订立所要求的期间条件的限制;而且非典型雇佣关系本身的不稳定性及其制度化冲抵或毁灭了无固定期限劳动合同制度对稳定劳动关系目标的追求与实现。因为非典型雇佣关系及其制度化不仅使职业安定受到威胁，也使劳动者社会保障权益难以实现，劳工以团体力量维权亦难以落实。这些无疑弱化了对劳动者权益的保护，同时，使企业摆脱了其更多的社会责任。虽然在一定程度上，非典型雇佣关系有利于劳动者“促进就业”，然而，这种对就业的促进也仅限于数量上的，它更可能是以更多利益的失去为代价换得了那已被“抽了油”的就业机会。通过以上分析，我们可以得出这样的结论:我国《劳动合同法》对非全日制用工、劳务派遣用工的制度化顺应了世界用工形式的变化，但在同一部法律之中又规定了与此相左的用工形式———无固定期限劳动合同用工形式，进而使无固定期限劳动合同的立法宗旨只能获得部分实现。既然当下无固定期限劳动合同与非典型劳动合同各有其存在的合理性，我们难以做出非此即彼的选择，尽管后者妨碍了前者目标的实现，那就只能在完善各自的同时，尽力克服各自的缺陷，使其彼此协同，共同服务经济，维护劳方利益，和谐劳资关系。这一方面是因为我国守法意识淡薄，劳务派遣等灵活用工形式为资方留下了更多的违法空间;另一方面是因为我国经济基础还不够坚实，更多劳动者没有或不能成为资本的参与者，劳资间平衡易于断裂或劳资差距大，因此劳资平衡的实现需要更大的努力。具体到立法上，就是加强规制，例如，规定“劳务派遣必须具备特定的、合理的理由”

2．就劳动合同制度本身而言，制度本身应与现实契合。政府对最低工资的干预，以及资方对这一干预的服从，是为了减少贫穷并使劳方收入达到生存费用的标准。同时，最低工资的规定，也是为了维持公众的购买力，以便使国家从经济滑坡中走出来。

在大陆，可以肯定地说，目前企业的存活期间总体水平只会低于台湾。由此可见，无固定期限劳动合同制度可适用空间极为有限。我国这种公司、企业或其它用人单位规模、寿命的现实，制约了无固定期限劳动合同对稳定劳动关系的追求，意味着以无固定期限劳动合同治愈失序状态这一期望的落第1期李敏华:我国劳动合同立法现状及其完善。公司、企业存活的短期性，使劳动者不得不随之不断流动，即使谋得的确定，也只是相对意义上的。我国公司、企业的发展现状与职业自由机制，注定了我国当前的劳动者较发达国家与地区以及非市场化国家中的劳动者有更多的不确定性。针对这种现状，应适当扩大无固定期限劳动合同制度的适用空间，落实无固定期限劳动合同治愈失序状态的期望，科学调整公司、企业存活的期限，使公司、企业的发展与职业自由机制有机结合，在公司、企业稳步发展的同时，使劳动者也得到有力保障。

总之，对于处于弱势的劳动者的保护及其效果，不应局限于也不意味着给予其更多的权利或倾斜就是更好的保护，而是在于所给予的权利或倾斜的适度性以及实施限度如何。而这种适度性的把握，无论是在内在的视角、还是外在的视角下，都要以系统的视野来对待。