浅析我国CBD投资软环境法律制度的构建和完善

第一篇：浅析我国CBD投资软环境法律制度的构建和完善

浅析我国CBD投资软环境法律制度的构建和完善

摘要：CBD是人类社会由商品经济发展到社会化生产高度分工时代的产物，是支持新常态下中国经济发展的重要增长极。因此，我国政府十分重视CBD的发展，近年来一直致力于改善投资环境并已取得一定成效，逐步形成了“国际化优势明显、区位条件优越、基础设施完善、服务体系规范、人才资源丰富”五大优势，但相对于CBD较为完善的投资硬环境而言，投资软环境的发展还有许多不尽如人意的地方。投资软环境制度的不断丰富和完善是一项系统工程，需要政府从多学科角度加以综合规范。本文主要从法学的角度，试图对我国CBD投资软环境建设过程中存在的问题进行分析和研究，得出CBD的投资软环境在管理路径、知识产权保护、社会诚信体系、行政效率等方面存在的问题，并就构建和完善我国CBD投资软环境法律制度提出建议。

关键词：投资软环境 法治路径 知识产权 社会诚信 行政效率

投资环境是一个复杂的整体，其由环境硬件和环境软件共同组成，两者是促进投资发展的两翼，缺一不可。从国内外中央商务区（CBD）发展的历程及现状来看，决定CBD市场竞争力的是投资、科技、人力资本等，是硬环境和软环境综合实力的竞争。如果说硬环境是促进CBD经济发展的基础性要素，那么软环境就是实现CBD区域经济又好又快发展的关键性要素。近年来，在CBD的建设过程中，政府是优化CBD发展结构，引领CBD实现良好发展方式的主导力量。在CBD建设的早期，政府主要是对基础设施加大投资力度，当CBD的经济发展达到一定水平，硬环境已经基本可以满足发展的需要时，真正可以提高其竞争实力的投资软环境的建设应当成为政府新的实现目标。从近年来跨国公司的国际投资取向来看，投资商们越来越重视投资软环境的建设，如政策的透明度、政府的高效服务、市场环境等等。因此，在CBD的发展建设过程中，政府应进一步转变职能，在不断完善硬环境的基础上，还要不断优化CBD的投资软环境，为企业提供良好的外部环境。其中完善投资软环境的法律制度建设是提升CBD竞争力的关键，从而也能更好提高投资硬环境的利用效率和作用发挥，才能更好实现CBD区域经济的引领作用。

一、我国现行CBD投资软环境制度的缺陷

1、法治管理路径规范不健全 依法行政原则是行政法的基本原则，是落实十八届四中全会依法治国重大战略的内在要求。当前我国政府对CBD的经济管理更多的是体现在对具体事项的审批上，而不是对发展CBD经济政策的把握和规范CBD经济秩序上。当前我国CBD的政府管理路径较为混乱。例如，北京和上海的CBD管理仅仅靠的是地方政府规章和相关红头文件，而广州的CBD管理没有任何政府规章可循，仅仅是政府部门一些零碎的规范，由此可以看出，规范CBD管理路径的法规缺失和政府规章效力的低下成为制约CBD投资软环境发展的一大障碍，而这也显然与法治的趋势相悖。

2、知识产权保护不足 科学技术是第一生产力，对知识产权的保护对于促进科技创新、经济发展重要性不言而喻。我国政府也认识到保护知识产权的重要性，改革开放以来，我国学习发达国家立法和国际法的经验，积极制定有关法律法规和积极参加保护知识产权的国际组织活动，对于知识产权保护方面有了明显进展，但是仍未完全杜绝侵害知识产权的行为发生，特别是对于专有技术、商标品牌的侵害。一项调查研究，大约40%的外商认为进入中国市场的最大风险是知识产权保护力度不够。CBD作为城市乃至国家经济发展的核心区，吸引外商投资占外商对城市或国家投资的很大比重，因此CBD对于知识产权的保护力度相对其他区域更加迫切，对经济发展的作用也更加明显。

3、社会诚信体系不健全 目前，随着我国经济的快速发展，人们变得越来越浮躁，以经济利益为中心，人们之间越来越缺乏基本的信任，社会出现严重的信用危机。从而一些人趁着我国市场经济体制和诚信体系建设的不健全之际，肆意扰乱公共秩序，破坏市场经济环境。特别是近年来，诸如商业欺诈、资信虚假、税汇欺诈、债务拖欠、中介无序等违法犯罪行为大量存在。社会中的诚信丧失现象，严重降低企业经营交易效率，增加企业经营交易成本，成为抑制市场经济体系健康发展的毒瘤。政府必须尽快完善社会诚信体系的建设，降低投资于CBD企业的信用风险，增大CBD乃至整个国家招商引资的吸引力。

4、政府行政效率低下

行政效率是决定国家投资软环境和经济竞争力的关键因素，新加坡高效、廉洁的政府系统使其连续多年位居世界经济竞争力排行榜前列。相比之下，我国行政效率低下，在外商眼中，尤其是海关、商检部门负面评价最多。此外，在行政服务方面，政府工作人员的思想没能及时转变，缺乏为人民服务意识，故意刁难办事人员、行政审批程序繁琐、行政不透明、监管不到位等都会导致企业经营风险的增加，最后都会导致CBD内的企业流失现象，降低CBD整体的竞争力。政府是CBD发展的主导力量，政府行政效率低下对CBD整体的竞争力下降具有直接影响。

二、我国CBD投资软环境法律制度的构建与完善

1、规范法治管理路径

依法行政要求政府必须通过法律的路径对CBD进行管理。我国地域辽阔，各地经济发展水平不均衡，各地CBD管理模式各异，要想通过全国人大制定具有全国适用具有普遍效力的法律有些不切实际，至少目前来看条件尚未成熟。因此，各CBD所在地的人大必须结合地方发展特色尽快制定地方性法规，实现对CBD管理的法治化。各地方性法规虽细节规定不同，但大抵都可以包括以下方面，第一，明确CBD的管理主体及其权利、义务、职责，做到责权一致；第二，建立CBD管理的程序问题，即管理主体管理的时间、空间、步骤等；第三，规定被管理主体的权利救济程序，即受到管理主体的不法侵害而保护自己合法权益的途径。

2、加大知识产权保护力度

毫不夸张的说，没有知识产权的保护，CBD经济的健康稳定发展将成为很难实现的目标。政府应当参照国际保护知识产权高要求，遵守我国已缔结国际公约的规则，积极制定和完善相关国内法律法规，依法保护CBD内企业、科技人员等的知识产权，鼓励他们发明专利、申请商标、积极创作等，保护市场主体的商业秘密，鼓励外商以知识产权智力成果的方式投资CBD。可以从如下方面加大保护力度，首先地方性法规的制定应最大限度发挥民法、行政法和刑法等部门法的调整作用，使各部门法作为整体共同保护知识产权；然后地方性法规授权的CBD行政管理主体应加强行政执法，打击侵权行为；最后增加知识产权法院的数量，至少在CBD所在城市应该有知识产权法院。

3、加快社会诚信体系建设立法

社会诚信体系的建立有利于人们越来越关注自己的行为，增加人们不诚信的成本，使人们自觉遵守市场交易秩序和法律法规，从而有利于促进CBD经济发展，增加交易效率。健全社会诚信体系的立法设计可以考虑以下方面，第一，信用共享制度的建立和完善，信用共享制度也是社会诚信体系建设的核心，对于提高整个社会的诚信意识具有基础性作用；第二，信用中介制度的建立及完善，社会诚信体系的建设会催生新的信用产业，市场对个人及企业信用数据及结果的需求会加大，因此有必要加强信用产业的第三方中介机构的管理规制；第三，应借鉴发达国家的经验，考虑单独立法，内容涵盖诚信的定义，信用数据采集机制，中介机构的规制，失信的惩罚等制度。

4、完善行政法相关制度，提高政府行政效率

前述分析的现象严重阻碍了CBD的发展。所以我们应该尽快完善相关行政法制度，转变政府行政职能，不断深化行政体制改革，增强政府工作人员的服务意识，营造一流的投资环境。为尽快完善行政法律制度，修改不合时宜的旧法，建议从以下方面考虑，第一，精简行政审批制度，合理处置好政府与市场的关系，凡是市场能够自己解决的，政府都要放开，实现行政审批制度的规范化、法制化；第二，规范审批程序，明确审批的标准、需要审批的事项、政府的职权及责任、审批的时限等，接受社会监督并建立政府工作人员责任追究制度；第三，深化行政体制改革，推动组织机构创新，使政府组织结构更适合现代社会发展需要，营造科学、规范、透明、高效的投资环境。

参考文献：

[1]周瑜、何莉莎.一个影响世界的地方：服务经济时代的CBD[M].北京:知识产权出版社, 2014.[2]蒋三庚.中央商务区研究[M].北京:中国经济出版社, 2008.[3]王守论.城市投资软环境评价指标体系与评价模型分析[J].鲁东大学学报, 2011, 28(3): 73-78 [4]黄雪文.嘉兴市台商投资软环境建设研究[D].上海:上海交通大学, 2012.[5]陈斌.我国中央商务区（CBD）管理法制化研究[D].广州:广东外语外贸大学, 2014.

第二篇：如何构建和完善我国的社区矫正制度

如何构建和完善我国的社区矫正制度

社区矫正是与监禁矫正相对的一种行刑方式，是指将符合条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，对社区范围内的假释、监外执行、管制、剥夺政治权利、缓刑等罪犯在判决裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。” 社区矫正不仅是世界各国刑罚制度发展的趋势，也是我们建设社会主义和谐社会的重要举措。但也必须看到，当前我国社区矫正在试点过程中，由于城镇、农村社区建设的不成熟，当前法律框架的束缚，以及社区矫正管理机制的滞后，相对于西方发达国家成熟的社区矫正经验，在本土化时遇到了水土不服的问题。因此，必须从现实的角度，着眼于当前法律性、机制性等问题，既要以 “拿来主义”吸收国外先进的行刑理念和经验，又要以改革和创新精神勇于突破、构建和完善适应我国国情的社区矫正制度。

一 构建社区矫正制度的必要性。

一、社区矫正顺应了世界行刑理念的变更交替和发展趋势。

20世纪50年代，西方发达国家的刑罚适用逐步进入以非监禁刑为主的阶段，“报应主义”刑罚观念逐渐被“目的主义”刑罚执行观所代替，社区矫正模式开始成为刑罚适用的主导。许多国家对于被判处刑罚的犯罪分子主要不是采用关押在监狱里，而是放在社区中对他们进行教育改造。这种不使罪犯与社会隔离并利用社区资源教育改造罪犯的社区矫正方法，已经成为世界各国惩罚和改造罪犯的重要方式。据司法部预防犯罪研究所统计数字，2000年就缓刑和假释两项，加拿大适用社区矫正比例最高，达到79.76%，澳大利亚为77.48%，美国为70.25%，韩国为45.9%，俄罗斯为44.48%，在我国则不到15%。近几年，随着宽严相济形势政策的逐步深入人心，罪犯缓刑假释率一度提高，但还是远不足30%。

二、社区矫正能有效降低行刑成本，更好地配置行刑资源。

我国历来推崇重刑主义，在实践中大量应用的监禁刑，使国家行刑成本居高不下。2003 年财政部与司法部联合下达了监狱经费支出标准，按照这个标准全国监狱系统实际需要高达 210 亿元经费才能正常运转； 到了2008年，根据《河南省监狱体制改革方案》和配套文件的规定，仅河南一个省监狱经费财政拨款总额就达到13.58亿元。高比例的监禁刑，势必带来高额的行刑成本、超押的监狱规模、过重的政府负担。现代刑罚理论认为：犯罪本身是对社会的一种破坏，社会要存在和发展，就必须投入人力、物力来弥补，刑罚是国家和社会迫不得已的选择，要尽量使这种投入最小化、而使产出最大化。西方国家在这方面就摸索出了社区矫正这一控制刑罚成本、提高刑罚效益的有效措施。众多西方国家适用社区矫正的实践表明，广泛适用社区矫正并不会导致犯罪的大量增长。根据中英量刑制度比较研究课题组代表团的赴英考察，在社区服刑的每个犯人的经费支出，只相当于在监狱内服刑的犯人经费支出的十分之一，而二者刑满释放后的重新犯罪率相当。因此，社区矫正一方面能够极大地降低行刑成本，缓解监狱改造的压力，可以使监狱机关能够集中更多财力、人力、物力矫正那些恶习较深且社会危害性大的罪犯；另一方面也可以合理配置行刑资源，充分地利用社会力量和社会资源，提高对罪犯的教育改造质量。

三、社区矫正是贯彻首要标准，构建和谐社会的要求。

长期的监禁，使罪犯对日新月异的社会缺乏了解和认知，使其丧失学习新生活技能的机会，不能跟上社会的发展。根据行刑社会化理论，一些刑释解教人员因长期处于监狱单调、机械的生活环境中，以至出狱后仍按照监狱的生活方式接人待物，不能适应正常的社会生活，这就是所谓“生活节律监狱化”。“生活节律监狱化”的危害很大，它不仅使罪犯出狱后不能加强“有规则的游戏”，不能正常参与竞争，不能尽快适应社会，而且容易导致罪犯重新犯罪。监禁时间越长，释放后适应社会生活的困难就越大，适应社会的能力就越弱。如果罪犯在刑满释放后不能很好的适应社会，他们就有可能重新犯罪。据调查，罪犯回归社会的第一年是重新犯罪的危险期、高峰期，这期间重新犯罪的比率约占三年重新犯罪的50％，这是由于刚释放的罪犯不能很好的适应社会的缘故。而社区矫正没有将罪犯与社会隔离开来，它不仅不阻碍犯罪人回归社会，反而有利于犯罪人与社会的再融合，更好地、更快地适应新生活。因此，大力发展社区矫正刑，对于降低刑释人员的重新犯罪率，构建更加和谐稳定的社会，具有重要意义。

二 当前我国社区矫正制度的发展面临的问题。

一、立法的相对滞后给社区矫正制度的发展形成阻力。

目前，我们在基本法中仍然没有对社区矫正做出相关规定。关于社区矫正的正式发文，2003年7月，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》（以下简称两高两部）在北京、天津、上海和江苏、浙江、山东6省市启动了社区矫正试点工作；2005年1月，两高两部又联合下发了《关于扩大社区矫正试点范围的通知》，将试点扩大到河北、内蒙古、重庆等12个省(区、市)。2009年9月2日，两高两部联合下发了《关于在全国试行社区矫正工作的意见》，意见明确从2009年起在全国试行社区矫正工作，也标志着社区矫正工作在全国全面运行。由两高两部发布规范性文件对社区矫正的规定，虽然使试点工作过渡到正式开展，但这种规范性文件，仅仅是个权宜之计，作为一个法治国家应当将社区矫正严格地限制在法律范围之内。2011年5月1日即将施行的《中华人民共和国刑法修正案(八)》，明确提出了社区矫正概念，更是从反面督促立法者，必须加快制定出一部统一的《社区矫正法》，对社区矫正的适用范围、社区矫正机构和工作者、社区矫正的措施及管理办法、社区矫正执行程序、社区矫正的监督、未成年人的社区矫正等一系列问题进行全面规定。

二、社区矫正主体不明确，且没有专业的矫正队伍，严重制约社区矫正制度的发展。

由于专门的社区矫正法没有出台，实践中对于社区矫正的机构一直模棱两可。根据《刑法》规定：被判处管制、缓刑、假释、监外执行、剥夺政治权利的犯罪分子由公安机关来执行。这一规定存在很大弊端：一是名不正，言不顺。公安机关属于刑事侦查机关，它的主要职能是维护社会治安、侦查和打击犯罪，刑罚执行权理应由专门的机关来执行。二是从实践情况看来，公安机关本身任务繁重，警力不足，所以不可能投入太多的精力对被社区矫正人员进行监督和教育，而被判处社区矫正的犯罪分子，虽然其人身危险性小，在社会中执行刑罚，但对他们还是应该监督、改造，并非放任自流、不管不问，如果教育改造措施跟不上，刑事惩罚的力度不够，犯罪分子就不能得到应有的教育、改造，也就不能实现刑罚的目的。2 三是双重主体。根据《关于在全国试行社区矫正工作的意见》明确了工作主体是司法行政机关，而《刑法》中对于社区矫正的执法主体是公安机关。双重的主体既不利于维护法律权威与尊严又容易造成执法的推诿和托辞，严重影响刑罚的权威性和严肃性。四是社区矫正工作，具有很强的专业性，仅仅依靠“拆东墙，补西墙”的人员配置是远远不够的，（虽然多数试点地区也从监狱、公安系统抽调了一批有经验的干警来帮助司法所工作人员，但这毕竟是权宜之计)。矫正教育需要一大批复合型的专业人才，包括具备心理学、法学、社会学、教育学等专业知识，必须建立起一直独立的高素质的社区矫正队伍。

三、社区矫正刑适用率低，是推进社区矫正发展的重大缺陷。

《刑法修正案

（八）》虽然明确提出了对于管制、缓刑、假释必须进行社区矫正。但是由于传统的重刑主义思想根深蒂固，无论是民众还是基层审判人员都不由自主地认为“治世用重刑”，这样才能威慑犯罪分子、降低犯罪率。于是在司法实践中，管制、缓刑、假释、暂予监外执行等非监禁刑适用条件太窄、太严，适用率较低，社区矫正的对象普遍减少，更谈不上如何发展和创新这项制度了。

三 构建和完善社区矫正制度的主要做法

一、更新行刑理念，是构建和完善社区矫正制度的价值基础。

现代刑罚理论认为：刑罚除了体现对犯罪人的惩罚、实现司法威吓、满足民众报应心态之外，更重要的功能是实现特殊预防的目的，也就是说在给予一定的法律惩处之后，还要采取各种矫正措施把违法犯罪的人员教育挽救过来，而不单单仅是报应、惩罚、威慑。社区矫正是基于对监禁刑的反思之下提出来的先进行刑方式，基于刑罚个别化、经济化、行刑社会化、恢复性司法理念等，使构建和完善社区矫正制度有了先进的价值基础。

（一）行刑个别化。

宽严相济的刑事政策要求对于罪行较重的犯罪分子采取比较严厉的刑罚进行制裁，而对于罪行较轻的犯罪分子则可以适用比较轻缓的刑罚予以矫正。个别化原则要求根据犯罪分子罪行的轻重，社会危害性大小，人身危险性的大小给予不同严厉程度的刑罚方法。

（二）行刑社会化。

人类刑罚的发展史大致沿着死刑——监禁刑——非监禁刑的轨迹发展。对于那些罪行较轻的犯罪分子，将他们置于社会之中，使他们融入社会生活能较快地促使他们改造。行刑社会化的目的是要避免给犯人打上监狱化的烙印，尽量使行刑的过程、方式、环境与社会的生活过程、方式、环境相一致，以便罪犯回归社会后，能够很快适应正常的社会生活。

（三）刑罚经济性。

刑罚是一种有限的社会资源，在行刑过程中，监禁刑的运作成本极高，力求以最小的投入获得预防和控制犯罪的最大的社会效益。把罪犯放在社区矫正，既可以利用社会资源和社会力量，促使罪犯重新融入社会，又可以缓解监狱压力，符合经济学上的成本效益原则。

（四）恢复性司法理念。

恢复性司法认为：犯罪就其本质而言，首先侵害的是被害人权利，其次侵害了社区的权利，最后才侵害了国家的法律秩序。因此，犯罪人的责任，不是被动的接受刑罚惩罚，而是积极地挽回因犯罪造成的不良后果，消除犯罪行为对被害人和社区的损害。同时，由于犯罪是社区关系不良的一种体现，社区成员应当对犯罪集体负责，每一个犯罪人身边的人，都应该对犯罪人悔过自新提供力所能及的帮助和支持。

二、完善社区矫正制度的法律依据，修改《刑法》、《刑事诉讼法》的相关法条，形成配套的刑事司法体系。

1、制定《社区矫正法》。2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议审议通过《中华人民共和国刑法修正案(八)》，明确规定了对判处管制、缓刑以及假释的罪犯依法实行社区矫正，为进一步完善我国社区矫正制度奠定了基础。根据《立法法》的有关规定：刑罚及限制人身自由的强制措施和处罚只能以法律的形式加以规定。按照我国目前试点工作的情况，社区矫正是作为刑罚执行方式而存在的，因此社区矫正的有关工作应当由全国人大或其常委会以法律的形式加以规定，制定一部统一的《社区矫正法》。

2、扩大管制适用范围。

管制刑是我国独创的一个非监禁刑刑种，它是将罪行较轻且人身危险性不大的犯罪人放在社会上由专门机关在有关社会组织的协助下对犯罪人进行必要的管束控制的一种刑罚。对于那些罪行较轻、主观恶性较小、社会危害性不大的过失犯、偶犯、未成年犯等尽可能地采用管制刑。在实践中，被判处3年以下有期徒刑的轻刑犯占了相当大的比例，建议在刑法分则中所规定的法定刑在3年以下有期徒刑的罪刑条款中，全部增加管制刑。

3、扩大缓刑的适用范围。

法律对于适用缓刑的条件规定太笼统，导致司法实践中适用缓刑的混乱，建议在立法中列举出适用缓刑的具体情形，比如：未完全丧失辨认、控制能力的精神病犯；过失犯；胁从犯；没有造成损害的中止犯；防卫过当和避险过当者等等．这些情形中，有的属于主观恶性不大，有的属于生理方面的缺陷导致认知能力的欠缺，对他们适用缓刑，有利于其认罪悔罪，体现了人道主义精神；对于未成年犯，应施以特别的适用缓刑条件，应当比照成年人把标准适当放宽，只要没有法定禁止适用缓刑的情节，就应该尽可能地适用缓刑。

4、灵活适用假释。

依据刑法修正案八之规定：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。《刑法》规定：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。笔者认为对累犯假释适用上的限制，并进行从严管理，重点矫治，会有利于犯罪的预防，但对于重刑犯适用假释的限制规定却过于宽泛有悖于刑罚个别性原则。例如：同是因暴力犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯，由于地理环境、生活经历、家庭背景、受教育程度、人格特征等方面的不同，在犯罪的主观恶性、犯罪的倾向方面仍存在显著性差异。此外，在现实生活中，有些罪犯属于初犯、偶犯和 4 激情犯他们中大多数人主观恶性并不深，并且确有悔改表现，如果剥夺这些人的假释权显然有失公正，并且与刑罚的目的相违背，建议有区别性地放宽假释的适用条件，给予重刑犯假释适用权。

三、培育建立规范的社区组织。

社区矫正工作立足于社区，社区组织的广泛参与是社区矫正成功推行决定性的因素。根据发达国家的经验，社区组织从不发达到发达，组织制度从不规范到规范，组织结构从不完善到完善一般都要经历长达上百年甚至数百年的时间。因而，社区组织的发育和社区组织结构的完善是一个长期的过程。我国社区建设自二十世纪八十年代以来开始被重视，各种类型的社团中介组织不断涌现并在城市并发挥着越来越重要的作用。从特殊意义上说也就是发挥社区接近民众的天然优势，充分发挥其防控犯罪的能力。社区组织之间的关系应当是“以共同利益为纽带的自愿式互动和以共同目标为基础的认同式互动为互动的主要形式，而在行政压力驱动下的强迫性互动正在被逐渐抛弃”。这些组织以不同身份代表本社区参与社区之间的互动和交流，发动居民关心社区事务，调动社区居民的积极性，社区组织的工作可以为社区居民提供民主参与的窗口，能够提高社区共同体意识，实现社区的自我管理、自我服务、自我教育。

四、组建高素质的社区矫正队伍。

社区矫正是一项专业性很强的工作，在国外要求社区矫正工作者必须受过专业知识训练，具备法学、社会学、心理学、教育学、管理学等专业知识，要有一定的社会经验和工作经历，有责任心。虽然社区矫正主要是在社区中进行，在执行方式、方法上与监禁刑存在着许多的不同之处，但它们本质上都是国家刑罚的执行。在我国社区矫正的对象是管制、缓刑、假释、监外执行、剥夺政治权利等五类罪犯，涉及到的不仅有刑种不同，还有执行场所的变更。由于他们适用的法定条件不相同、撤销的程序和条件不相同，执行的方法和监管的措施也不相同。因此社区矫正工作者要能清楚地了解法律的规定和程序，并能根据不同对象采取不同的方法和措施。因而从这一点上来说社区矫正工作者的工作比起监狱警察来说，对象类别更多，工作内容更复杂。社区矫正工作者还要掌握与社区矫正工作性质相符合的科学的矫正方法。与监禁矫正中行刑个别化发展趋势相同的是，由于罪犯犯罪的原因不同、犯罪心理、家庭背景不同等等的不相同，社区矫正工作者在工作中要针对不同对象采取各不相同并且是有针对性的矫正方法和监管措施。

此外，由于社区矫正在社区中执行，与监禁矫正有所区别。监禁矫正在一个完全封闭的状态下，其矫正效果往往要等到罪犯出监后才能显现出来。而社区矫正是在一个开放式的矫正过程中，矫正的效果可以说是社区的居民所有目共睹。社区居民对社区矫正工作认识的偏差以及不支持，也会对社区矫正工作者的工作产生许多无形的压力，而且矫正效果的好坏、能否有效地控制罪犯也可能会直接影响到社区矫正工作者的人身安全与社区居民的安全。由于矫正对象还存在着暴力犯罪的可能性，作为一种开放式的“监狱”，社区矫正工作者有可能或甚至比监狱警察所承担的风险还要大。因而社区矫正工作者的工作方法必须符合社区矫正是刑罚在社区中执行的这一特殊性质，符合在社区中执行对罪犯进行矫正的特殊规律和要求。

第三篇：我国房地产法律制度的完善浅议

我国房地产法律制度的完善浅议

所谓商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人,由承购人支付定金或房价款的行为。我国的商品房预售制度是从上个世纪九十年代初开始逐步建立的。十多年的发展表明,这项制度对培育我国房地产市场、推动房地产业的发展起到了重要的历史性作用。然而,商品房预售制度在实施过程中也产生了大量的道德风险和市场风险。2005年8月15日,中国人民银行发布的《2004中国房地产金融报告》称:“很多市场风险和交易问题都源于商品房的预售制度。目前经营良好的房地产商已经积累了一定的实力,可以考虑取消现行的房屋预售制度,改期房销售为现房销售。”8月19日,最早在是否取消预售制度方面存在争议的深圳市马上表态,目前不会取消房地产的预售制度。8月24日,建设部新闻发言人又明确指出,国家近期内不会取消商品房的预售制度。中国商品房预售制度的存与废一时成为实务界和学术界所热烈讨论的焦点话题。

我们认为,实现商品房预售制度的调整在客观上需要三个条件:首先,现行法律文本与社会秩序有难以克服的缺位和缺陷;其次,为制度的调整找到足以令人信服的理论依据;再次,在现实社会资源中能够寻找到足以替代该制度发挥作用的新的调整手段。而这三者的现实基础是否具备值得我们认真思考。

一、商品房预售制度考察:文本与实践

房产预售制度起源于上个世纪五、六十年代的香港,当时香港住房严重不足,需求庞大。霍英东成立的立信置业有限公司,一改当时的现楼销售政策,提出“预售楼花”,并提倡分期付款。随后其他地产商纷纷效尤,成为香港房地产市场的一大经营特色。从1955年到1965年十年间,香港地产业蓬勃发展。炒楼花也因此被国外部分媒体称为“中国人的第五大发明”,并波及东南亚地区。而我国大陆房地产法律制度的复兴从1979年改革开放之后才开始。奥斯丁认为,法律最重要的目的是研究有关实际存在的由人制定的法(positive law)。1988年全国人大通过“宪法修正案”规定,土地的使用权可以依照法律规定转让。从此,土地有偿、有期限使用制度得以建立。同年全国人大通过新《中华人民共和国土地管理法》。此后,我国房地产立法地位不仅提高,房地产法调整的对象和范围也不断扩大,从开始时的房地产产权、私房买卖、租赁扩展到房地产开发、建设、房地产交易、抵押以及房地产使用、消费等新的领域。但是由于商品房需求的普遍性和生产周期的长期性,处于起步阶段的房地产企业普遍面临开发资金短缺的问题。为解决房地产开发商先期工程建设资金不足、降低房地产业门槛、增加商品房供应以活跃房地产市场, 1994年7月第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《中华人民共和国城市房地产管理法》。这部全面规范城市房地产开发的法律借鉴了香港的房地产开发模式,正式确立了商品房预售制度。此后国务院《城市房地产开发经营管理条例》、建设部《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产转让管理规定》等,均对这一制度做了相应具体的规定。由于这些法律、行政法规、规章中关于预售制度的规定较为零散,我们对其进行归纳分析,认为目前我国商品房预售制度的文本内容主要包括以下几个方面:(一)商品房预售归口管理制度。2004年7月20日建设部修正的《城市商品房预售管理办法》第4条规定:国务院建设行政主管部门归口管理全国城市商品房预售管理;省、自治区建设行政主管部门归口管理本行政区域内城市商品房预售管理;市、县人民政府建设行政主管部门或房地产管理部门负责本行政区域内城市商品房预售管理。

(二)商品房预售条件法定制度。出于对《城市房地产管理法》第44条的细化, 2004年修正的《城市商品房预售管理办法》第5条规定商品房预售应当符合下列条件:一是已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;二是持有建设工程规划许可证和施工许可证;三是按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。

(三)商品房预售许可证制度。房地产开发企业要进行商品房预售,应当向房地产管理部门申请预售许可,取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的,不得进行商品房预售。房地产开发企业申请办理商品房预售登记,应当提交土地使用权证书、建设工程规划许可证、施工许可证、营业执照和资质等级证书、工程施工合同、预售商品房分层平面图、商品房预售方案。房地产开发主管部门应当自收到商品房预售申请之日起10日内,作出同意预售或者不同意预售的答复。同意预售的,应当核发商品房预售许可证明;不同意预售的,应当说明理由。

(四)商品房预售广告限制制度。《城市房地产开发经营管理条例》第26条规定:房地产开发企业不得进行虚假广告宣传,商品房预售广告中应当载明《商品房预售许可证》的文号。此外,《城市商品房销售管理办法》第23、42条规定房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示《城市商品房预售管理办法》和《商品房买卖合同示范文本》。否则处以警告,责令限期改正,并可处以1万元以上3万元以下罚款。

(五)商品房预售合同登记备案制度。《城市商品房预售管理办法》第10条规定:商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内,向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。房地产管理部门应当积极应用网络信息技术,逐步推行商品房预售合同网上登记备案。商品房预售合同登记备案手续可以委托代理人办理。委托代理人办理的,应当有书面委托书。

(六)商品房预售款专用制度。《城市房地产管理法》第44条第2款规定:商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设。《城市商品房预售管理办法》第11条进一步进行授权性规定:商品房预售款监管的具体办法,由房地产管理部门制定。也就是说在工程竣工前,预售款必须用于相应楼盘的工程建设。

(七)预售商品房权属登记制度。《城市商品房预售管理办法》第12条规定:预售的商品房交付使用之日起90日内,承购人应当依法到房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理权属登记手续。开发企业应当予以协助,并提供必要的证明文件。由于开发企业的原因,承购人未能在房屋交付使用之日起90日内取得房屋权属证书的,除开发企业和承购人有特殊约定外,开发企业应当承担违约责任。

以上七项具体制度共同构成了我国现行商品房预售的法律规则和行为模式。经过十几年的发展,目前各大主要城市的商品房预售比例普遍都在80%左右,部分城市甚至高达90%以上。预售已经成为商品房销售的主要方式。国家统计局的资料显示:“2004年房地产开发资金共筹措17168.8亿元,定金和预收款达到7395.3亿元,比上年增长44.4%,占房地产开发资金的43.1%,成为房地产开发的第一大资金来源。企业自筹资金占房地产开发资金的30.8%,其中大约有70%是来自于个人按揭贷款,房屋定金和预收款中也有

30%的资金是来自于银行贷款,加上开发贷款也占到总开发资金的18.4%,房地产开发中使用银行贷款的总比重实际已经达到了52%以上。”①我国房地产业也仰仗预售这一扶持性政策,迅速完成了资本原始积累。

同时我们也观察到:房地产商在房产预售中的经验法则是把预售作为融资和转移风险的重要手段。一方面由于商品房贷款规模过于庞大,使银行存在的隐性金融风险逐年提高,另一方面由于现阶段我国的商品房预售及相关法律制度尚不健全,整个社会还缺乏行之有效的诚信约束机制,实践中开发商滥用其优势地位损害购房者利益进行重复买卖和抵押的情况屡见不鲜,严重损害预购人的合法权益,破坏房地产市场的正常交易秩序;作为房地产开发的管理主体———政府,则为了规范房产预售行为、遏制房价过快增长,采用政府规章的形式,严格商品房预售许可管理,完善房地产市场信息系统,提高房产交易成本,以期打击投机需求、维护房价稳定;作为预售商品房的购买者的经验法则则是在神秘、紧张的市场氛围下,要么排队购房,要么持币观望。市场参与各方的经验法则,引发了学界对预售制度的探讨和反思。

二、商品房预售制度存与废:两种对立的观点

通过前文对我国商品房预售制度的法律文本和实施现状的分析,我们不难看出预售制度是我国商品房销售的法定方式之一,随意废止是不行的。同时预售在实际操作中也是问题多多。因此商品房预售制度的存与废,不仅是一个严肃的立法问题,而且也是事关房地产业健康发展、国民生活质量改善的宏观、中观、微观的问题。我们必须谨慎地参照现有的学术资源,进行横向的比较分析: 首先,商品房预售制度保留论:认为目前应当保持商品房预售政策的稳定和连续。因为一是目前国家为商品房预售所设置的门槛并不低。要取得房产预售证,需投入人力、物力。并且开始预售只是获取现金流的开始,离投资目标的实现还相差很远,开发商还要防范和控制各种风险,协调各方利益;二是取消预售、筑高门槛,把中小开发商清出市场,不利于房地产市场的公平竞争和健康发展;三是目前的房产纠纷不能都算在预售制度头上,主要是预售制度的相关配套制度没有跟进,应该进一步加强对预售的有效监管。

其次,商品房预售制度废除论:②政府制定和调整房地产政策是由房地产业发展状况和主要矛盾决定的,任何政策的稳定和连续都是相对的。房地产起步阶段为培育市场,制定宽松的预售政策,有利于扩大投资规模、缩短生产周期、增加市场供应。但当市场出现供过于求就要适当调整政策,提高准入条件,控制投资规模。在目前商品房空置率连年上升的背景下,取消预售制度是必要的。因为:商品房预售制的基本特点是为开发商卖期房。其正常运转需要建立在两个基础之上:其一,商品住宅市场出现供不应求现象;其二,社会信用体系完备而有效。③但是,由于国内对商品房预售制缺乏相应的管制而导致许多法律纠纷。同时,它不仅大大降低了房地产行业的入市门槛,也使国家行政的、经济的制约手段相形见绌,削弱了政府行政的和经济的宏观调控措施的影响力度。

“法律三度说”认为,法律必须具备时间度(Dimension ofTime)、空间度(the Scope ofValidity)和事实度(Dimension ofPoint)。④这是研究法律的三个非常基本的维度,我们同样可以用它来衡量商品房预售法律制度。我们应当正视社会分化导致共识分野对法律的影响。虽然目前少有从法律角度分析商品房预售制度存与废的文章,但现有的无论是商品房预售制度保留论还是商品房预售制度废除论都是值得我们正视和思考的。从“事实度”上讲: 2005年是我国房地产业的政策调整年,中央政府采取了一系列“组合拳”式的政策来遏制投机,防止房价过快增长。然而事实是, 2005年中国各大城市的房价仍然以较高速度增长,同时房屋空置率加大。通过前文对预售制度运行实践的梳理,也可以看出:现行房地产法律秩序有难以克服的缺陷。这些不可以不说是对现行房地产法律行为模式需要修改发出的一个明确信号。我们认为房地产销售模式的构建直接影响到整个房地产业的制度安排和战略规划。面对目前房地产业浪费严重,快速制造卖期房,供求结构不合理,质量不能保证的自杀式经营、自杀式增长态势,必须重新从法制角度审视商品房预售法律制度本身的“事实”:

(一)预售制度“先天不足”

1.监管的单一:我国立法确立的是国务院建设行政主管部门和地方各级建设、房产管理部门归口管理全国城市商品房预售。管理的内容是以行政许可的方式审查预售的条件,颁发许可证。然而对未建成房屋销售行政许可的书面审查在房地产会计、审计信用机制尚未建立的条件下几乎没有发挥应有的把关作用。并且政府主管部门在预售过程中对预售合同的强制登记、预售广告的发布监管、资金的监管都是行政静态的、事后的管理,缺乏动态的、事前的防范,也没有引入金融监管、房产律师监管等市场条件下行之有效的监管手段。

2.性质的混淆:预售合同成立时标的物尚不存在,房地产商转让的是即将在约定日期交付的房地产所有权还是按照合同要求进行修建的房屋及相应的土地所有权,现行法律并没有明确,那么预售合同是买卖合同还是加工承揽合同的性质混淆。⑤而对预售合同性质的混淆,又直接导致了预售合同登记备案的性质不清。合同登记是物权登记还是债权登记,其法律效力如何?可否对抗后来的购买者或者银行、建筑商行使的抵押权等等问题,都成了法律文本本身无法明确的问题。

3.诸法的冲突:预售合同性质的不明确,也使得在预售商品房的再次转让在法律的适用上面临冲突。预售商品房是尚未竣工的期待物。《城市房地产管理法》第45条规定:“商品房预售的,商品房预购人将未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定。”但至今为止,国务院关于该问题的规定一直未出台。各地就此问题的规定也各异,有的地方未作任何规定,有的地方允许再转让,有的地方禁止转让。有的地方还对预售对象细分:预售商品住房应当在竣工取得房产证后才能转让,而商品住房之外的其他商品房预购人则可以再转让。⑥于法无据的预售商品房的转让在适用《民法通则》、《合同法》以及最高院相关司法解释时,面临是适用物权法还是适用债权法的冲突。而预售合同的登记是只有行政意义还是兼具民商法上的意义这一根本问题上的模糊不清,也使商品房预售备案登记在法律适用上面临冲突。4.叠架的无状:预售商品房的具体运行中,从预售人资格的申请、房屋的设计、建材的供应,到房屋的建造、竣工交付、房屋产权登记的办理等一系列环节中,任何一个环节出现误差,都可能导致预售行为不能履行或不能完全履行。相对于其他买卖来说,预售商品房涉及的法律关系更为复杂。然而以《城市房地产管理法》第4章“房地产交易”第2节“房地产转让”中两条关于预售商品房的规定为依据,行政法规、相关部委规章、各地方法规、规章共同构建的房地产预售法律制度,是作为房地产现售法律制度的补充而规定的。没有系统的制度统筹,预售的“重条件与轻程序”⑦进一步使预售法律文本支零破碎,缺乏确实的操作性和明确的预期。

(二)预售制度“后天异化”

商品房预售法律制度在“监管单

一、性质混淆、诸法冲突、叠架无状”等四个方面的固有缺陷,导致该项制度异化: 1.竞争不充分:从经济学的角度看,市场的竞争状态可以分为竞争不足、竞争均衡和竞争过渡。我国国有土地使用权出让采取挂牌交易制度,没有市场化。而房产进入市场则由政府职能部门通过行政许可进行资源分配。由此导致开发商不惜高成本购买土地,然后快速制造,通过预售制度卖期房,提前回笼资金,把高房价抛给购房者。加之房地产特有的空间固定性、异质性、需求普遍性,使得在商品房销售领域竞争并不充分。质次价高的商品房仍然有市场,我国房地产业呈现不平等竞争和低效率竞争态势。

2.权利不对等:商品房建设过程就是商品的制造过程,市场的参与方的权利应该是对等的。然而预售过程中开发商利用政策、信息、资金、技术等优势,混淆房地产领域中投资与消费的界限,通过预售中隐瞒期房本身的合法性与质量风险、模糊售楼承诺与售楼广告的法律效力、单方对房屋设计作出重大调整、单方对预售房屋土地设定抵押等方法,将自己投资的风险转嫁到普通购房者身上。而购房者权利的实现则完全处于被动地位,法律给予的救济又由于前文所谈及的“预售制度性质的混淆”,而显得苍白无力。3.信息不公开:房产预售中参与方有开发商、政府、银行、保险公司、预购人。预售关系也十分复杂,包括预售合同关系,预售贷款关系,预售转让关系,预售行政管理关系。在预售制度安排下,交易双方的“标的物”(商品房)并不存在。消费者在一无实物可视,二无证据可查的条件下参与交易,一切都由开发商说了算。加上我们的信息公开机制建设严重滞后,预售制度下的商品房交易是在完全的信息不对称条件下发生的。虽然从2005年开始着手建立房地产市场信息网,但仍然不能满足市场透明交易的需求。加之政府监管缺乏联动,助长了开发商种种违法、违规、欺诈行为的发生,也为开发商囤积土地、哄抬房价、制造市场紧张气氛创造了条件。

4.融资不主动:房地产业是资金密集性产业。预售制度从香港引进的初衷之一就是为开发商新开融资渠道,缓解资金瓶颈,扶持房地产业快速、健康发展。然而,目前预售已经被开发商作为融资和转移风险的重要手段。施工建设风险和资金成本被过渡转嫁给购房者,同时借助抵押贷款、按揭、流动资金贷款,把开发项目庞大的债务负担最终都落在银行身上,使商品房的开发风险几乎全部转嫁给了银行。⑧而真正通过给予房产企业长远、可持续支撑的房产证券、债券等融资方式,则被认为资金成本过高而放弃。

预售制度“先天不足”注定了该制度“后天异化”。预售中诚信缺乏,广大购房者群体利益的被漠视以及我国金融风险的加大是竞争不充分、权利不对等、信息不公开、融资不主动的具体表现形式。商品房预售制度基本上是消费者利益随时受到侵害、房地产开发商获得暴利、银行承担金融风险的症结之所在。它作为一项法律制度,缺陷和缺位并存,并且自身难以克服。

三、商品房销售制度未来:均衡与和谐

既然预售制度先天不足,后天异化,那么进行制度的调整能找到足以令人信服的理论依据吗?并且在现实社会资源中能够寻找到足以替代商品房预售机制发挥作用的新的调整手段吗?对此我们还必须从价值理性的高度,重新审视现有的房地产销售模式,尤其是商品房预售制度。如果说预售制度是市场萧条时期的灵丹妙药,那么在市场繁荣时期它则是引发高烧的催化剂。中国房地产业要决胜未来,必须从利益平衡和社会和谐的角度探讨均衡与和谐机制的建立。

其一,从国家的政治诉求上看:党的十六届三中全会通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》强调以人为本,树立全面、协调、可持续的发展观,促进经济社会和人的全面发展。国家主席胡锦涛具体阐述了“以人为本”的含义:就是要以实现人的全面发展为目标,从人民群众的根本利益出发谋发展,不断满足人民群众日益增长的物质文化需要,切实保障人民群众的经济、政治和文化权益,让发展的成果惠及全体人民。2006年3月5日,国务院总理温家宝在第十届全国人民代表大会第四次会议作政府工作报告时再次强调,要继续解决部分城市房地产投资规模过大和房价上涨过快的问题,着力调整住房供应结构,促进房地产业的健康发展。从政治上讲,人们对房地产发展和商品房买卖有稳定的预期在社会变迁中具有重大意义。在政府正式出台预售制度去留的文件之前,各方基于维护既得利益的格局而有不同的声音是正常的。开发商在近几年来一系列的宏观调控措施面前与中央政府逆向预期,恶意炒作,不断拉高房价也是国家规则体系没有给开发商、银行以及购房者一个明确预期的必然结果。其实,商品房预售制度的存与废实质上讲就是确立新理念、构建新有序的关键性抉择。社会财富的分配形式与结构的变更是蕴含在该项制度去留背后的真谛。政策决策者和房产立法者必须找到这根风险链条的卡口,把政策的支撑点从倾向于开发商转向处于严重弱势的普通购房人,从而回应国家力求建设和谐社会的信号。

其二,从国家的法治诉求上看:经济法律应该能够对社会环境中的各种变化作出积极回应。⑨房地产法作为“回应性”更敏锐、与政治的联系更紧密的单行法,应该与社会经济关系的变化同步,有时甚至超前于社会经济关系的变化。当我们对房屋买卖法律关系模式进行构建时,涉及对当事人各自合法利益的考量、对第三人合法利益的考量以及公共政策的考量,○10经济法的实质正义价值观及其以社会为本位,决定了它不能只强调经济的、局部的效益,而应该是“实现经济效益与社会效益统一的法。”○11因此,作为经济法部门法的房地产法不能囿于特定行业、特定事件或特定当事人的公平、公正或效率,而必须在立法中体现维护公平竞争原则、责权利相统一原则、平衡协调原则,从大系统的角度来考虑公平、公正和效率的实现。房地产法制所确立的经济秩序应是全方位地兼顾政治、经济、人口、资源、文化等的协调和共同发展的秩序。而现行商品房预售

制度的构建,显然不能“形成国民经济支柱产业”和“全面提高居民居住质量”二者兼顾。公正的法律机制在预售制度中的体现是有限的。

因此,从价值理性的高度看,基于房地产销售制度对国家政治愿望和法治愿望的回应性,失衡的预售制度与国家宏观调控的目标不一致,与国家构建民主法治、公平正义的目标也不一致。取消商品房预售制度是回应国家政治诉求和法治诉求的“必须”。

然而,我们也应看到资金链是房地产业的命脉,房地产企业以预售资金、银行贷款、自有资金进行开发建设,其中预收资金所占比重近40%。如果取消预售制度,无异于切断了开发企业重要的资金来源。我们认为取消预售制度决不是矫枉过正,而是制度规则回归正轨的所有进程中的一个步骤。在平衡开发商、购房人、银行、保险公司利益的同时,我国的房地产业仍然要发展。在预售制度融资功能的替代上,我们认为可以在以下两方面进行相应的制度设计:(一)房地产资本市场市场化。市场化是资本市场的灵魂和其功能得以发挥的前提条件。房地产资本市场市场化,不仅能够实现房产公司资产的整体流动性,而且能够优化股权结构、改善公司治理。虽然短期会造成开发商资金成本的增加,但从长远上看,则为房地产行业“纳优汰劣”、提供旺盛经营动力提供了市场化的动态调整。我国日益深化的金融体制改革,为取消商品房预售制后的开发商提供了各种融资渠道和融资工具。房地产项目开发将会面临多种可供选择的融资模式。商品房预售制度取消后所带来的项目融资的困难,也必将由新兴的房地产金融体系予以解决。

(二)商品房抵押贷款证券化。央行《2004年房地产金融报告》中统计,截至2005年一季度中国内地的房地产贷款余额已经达到了27650.6亿元,而预售商品房按揭贷款所占比重较大。这一方面加大了商业银行的金融风险,另一方面也限制了贷款机构发放更多的资金以满足房地产领域的融资需要。住房抵押贷款证券化,可以把银行的住房信贷业务与证券市场联系起来,由专门的机构在证券市场上发行特种债券筹措资金,收购银行等金融机构发放的住房抵押贷款,专门机构可用借款人的还本付息款偿付债券的本息。抵押贷款证券化不仅降低了房地产市场风险向金融体系聚积的风险,保证银行稳健经营,而且也能通过扩大个人住房抵押贷款的资金来源,平抑部分因高房价而折损的民众福祉。

总而言之,我国商品房销售制度中关于预售法律制度的构建,是基于房地产市场化早期房地产行业幼稚和开发商资金链脆弱而进行的制度倾斜,是过渡时期的特殊做法。从本文对法律文本的梳理与实施现状的分析来看,商品房预售制度“先天不足”、“后天异化”。从均衡与和谐的价值理性角度来看,商品房预售制度与我国当前的“政治诉求”、“法治诉求”相违背。从制度功能的替代性上看,商品房预售制度的融资功能完全能够通过“房地产资本市场市场化”和“商品房抵押贷款证券化”来替代。因此我们认为,当前全国范围内,以立法的形式采取统一步骤取消商品房预售制度的时机已基本成熟。

注释

①杨丽媪:《商品房预售:取消还是保留》,载《中国房地产信息》2005年第10期。

②关于商品房预售制度存与废的争论,几年前就开始了:从交易角度,主张预售制度应存在;而从公平和金融安全角度,主张预售制度应取消。相关的文章可参见:沈正超、赵德和:《对调整商品房预售制度的思考和建议》,载《上海住宅》2000年第4期。张水荣:《应保持商品房预售制度的稳定与连续》,载《上海住宅》2000年第12期。刘继峰:《取消商品房预售,动了谁的奶酪》,载《建筑装饰材料世界》2005年第9期。

③参见张梦:《商品房预售制度使命终结》,载《中国房地产信息》2005年第10期。

④参见蔡志方:《行政救济与行政法学》,台湾三民书局1993年版,第8页。

⑤对预售合同性质的界定是明确开发商、预购方以及其他预售关系参与人权利与义务的关键。相关观点可参见陈耀东:《商品房买卖法律问题专论》,法律出版社2003年版,第53页;金俭:《析商品房预售合同》,载《现代法学》1996年第1期;薛成有:《论商品房预售法律关系》,载《行政与法》2004年第1期。⑥参见沪发[2004]16号:《上海市人民政府关于预售商品房转让问题的决定》。

⑦参见符启林:《房地产法》,法律出版社1999年版,第153、154页。

⑧参见易宪容:《预售制度背后的风险链条》,载《南风窗》2005年10月1日出版。

⑨参见刘普生:《论经济法的回应性》,载《法商研究》1999年第2期。

○10参见刘武元:《权属登记与房地产买卖合同———对我国〈城市房地产管理法〉第37条立法的检讨》,载《经济法学、劳动法学》2005年第1期。

○11孙国华:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第108-109页。

第四篇：构建和完善学生权益救济机制研究

参考资料：博研轩职称论文网http://sclunwen.com/

博客：http://blog.sina.com.cn/u/2901946852 征稿邮箱：hblunwen@163.com

构建和完善学生权益救济机制研究

《 人民论坛 》（2012年第2期）

【摘要】学生教育权益可以归纳为教育教学权、社会活动权、经济帮助权、公正评价权、申诉救济权等；学生管理侵权行为可归因于管理的依据违法、处理的程序违法。同时，应着手建立健全约谈、申诉、诉讼的学生权益救济机制。以期从学生权益救济的视角，剖析学生权益保护与救济的现状，梳理法定教育权益，建立和完善权益救济机制。

【关键词】学生管理 权益救济 机制 研究

自1998年田永诉北京科技大学案肇始，学生权益保护的理论研究和司法实践步入一个全新的阶段。法学界、司法实务界开始关注学校的教育行政主体资格，开始探讨教育行政案件的立案范围，开始思索学生权益保护与救济这一课题；同时，在学校管理层面引起了管理理念和意识的深刻变化。笔者梳理了学生的法定教育权益，阐述了学生权益保护与救济的现状，并在此基础上探讨如何建立和完善学生权益救济机制，以期对学生权益保护与救济的理论研究和司法实践有所裨益。

学生的法定教育权益

学生教育权益的法源主要体现在三部教育类法律、规章之中，即《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国高等教育法》以及《普通高等学校学生管理规定》（以下简称《学生管理规定》）。其中《教育法》第四十二条规定了受教育者享有的权利，《学生管理规定》第五条列举了学生在校期间享有的权利，而《高等教育法》对学生权利的规定体现在第六章“高等学校的学生”的第五十三~五十九条。三部教育类法律、规章分别由全国人大、全国人大常委会及教育部制定颁行，在立法精神和原则上体现了一以贯之的理念和思路。综合有关学生在校期间的权益，具体体现在如下几个方面：一是教育教学权（包括参与教育教学活动，使用教育教学资源）；二是社会活动权（包括参加社会服务、勤工助学、在校内组织、参加学生团体的权利）；三是经济帮助权（包括申请助学金及助学贷款）；四是公正评价权（奖学金的评定、思想品德、学业成绩等方面的公正评价，完成学校规定学业后获得相应的学历证书、学位证书）；五是申诉救济权（对学校给予的处分或者处理有异议，向学校或者教育行政部门提出申诉；对学校、教职员工侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼）；六是其他权利。

侵权与维权——学生管理、权益救济的现状与反思

学生管理中的侵权行为。实践中因学生管理而引发的侵权行为可以归结为两类：第一类是实施管理和处分行为的依据违法。表现为学校内部的校规校纪等学生管理的规章制度违背上位法，加重了对某种违纪行为的处罚档次或者擅自在上位法规定的处罚范围之外增加处罚事项。如《学生管理规定》第五十四条规定了学校可以给予开除学籍处分的七种情形，那么学校只能在该规定的范围内设定开除学籍的处罚措施，否则，超出该授权范围的规定即违背了上位法，应当归于无效；同时，即使出现《学生管理规定》第五十四条所列举的情形，也并不必然适用开除学籍这一“极刑”，校规校纪不能将“可以”升格为“应当”。即便赋予了学校开除学生的管理权限，学校也应本着教育、挽救为主的精神减少开除学籍处分的适用。

第二类是管理行为违法，违反了教育实体规范和相关的处理程序规范。管理行为违法首先表现为越权管理，无授权或者超越授权实施管理行为。有一句法谚：对于公权力而言，“法无授权即禁止”，即凡是未经法律授权的均不得为之。因为公权力有任意扩张与侵略私权的天性，因此必须要由法治的“笼子”加以禁锢与管束。其次，管理行为违法还表现为违反学生处理的程序性规定。美国最高法院一位法官曾说过：“程序公正与规范是自由不可或缺的内容。苛严的实体法如果公正地、不偏不倚地适用是可以忍受的。”程序违法造成的危害甚至大于实体违法，实体上的不公正可以通过一定的程序获得救济，而程序上的不公正则使当事人丧失获得救济的机会。

权益救济机制现状与反思。首先是处分前的约谈机制不规范。《学生管理规定》第五十六条规定，学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。实践中，违纪行为发生后、学校拟定处分决定前都有一个谈话机制，要么班主任辅导员找受处分学生谈话，要么院系领导参与谈话。结合多年的学生申诉处理实践，笔者认为现行的谈话机制发挥的作用还不够——表现为谈话的批评教育倾向严重（通过谈话息事宁人，不支持学生维权，学生一旦申辩会被认为认错态度不好），而忽视了对案件事实的了解和调查；表现为谈话的内容格式条款化，对所有拟处理学生适用统一的预先设定的问题，谈话流于形式；表现为约谈机制不规范，参与人员人数及谈话笔录的制作不符合法定要求。

其次，约谈后的申诉机制不完善。依据《学生管理规定》，各学校大多设立了学生申诉处理委员会（以下简称“学申委”），负责受理、复查学生提出的申诉事项。受多方面因素的影响，学生申诉机制的作用发挥的还不够。学申委的组成、性质、受案范围、权限等多方面尚需理论探讨及立法保障。

最后是申诉后的诉讼机制不健全。比如，在田永诉北京科技大学一案的审理中，北京海淀区法院以“敢为人先”的精神开启了教育行政诉讼的新时代。《最高人民法院公报》登载的田永案一审判决书中不仅将高校明确地表述为法律法规授权的组织，而且还阐明了将依法行使国家赋予行政管理职权的高校列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它们与管理相对人之间的行政争议的意义，即“有利于化解社会矛盾，维护社会稳定”。随着该案被《公报》刊登以及此后刘燕文诉北京大学案的终审，高校可以成为行政诉讼的适格被告已在行政法学界取得共识。

然而，即使高校作为教育行政诉讼的主体资格得到学界的共识和法院的确认，学生教育维权案件是否因此而步入行政诉讼程序尚存争议。一种观点认为现行的法律包括行政诉讼法、学位条例、教育法和当时的行政复议条例都没有规定司法可以介入学术评定这个领域。倘若在法无明文规定的情况下，司法可以任意介入学位证书、毕业证书的管理，那么我们整个教育领域包括大中专院校、中学教育，司法都有了介入的可能，那么司法也有太泛化的倾向了。另一种观点则认为当事人的权利受到侵犯，就应当给予其法律上的救济，对侵犯教育权的行政行为应当可以提起行政诉讼。两种不同观点的产生与我国行政诉讼法关于受案范围规定中存在的问题具有密切联系，实践中导致一些法院在受理此类案件时摇摆不定。

学生权益救济机制的完善

处分决定前的约谈机制。完善处分决定前的约谈机制应从约谈环节和约谈内容两个方面着手。约谈机制至少应包括三个环节：辅导员（班主任）约谈、主管学生工作的院系领导约谈、校学生违纪处理部门约谈。违纪处理部门尤其要落实约谈机制，拟定处理决定前必须与当事学生见面。约谈的内容主要包括两方面：一是告知和听取，即告知当事学生学校的拟处理决定及其理由和依据、听取他对涉嫌违纪处理行为的陈述和申辩；二是教育和疏导，即约谈教师对当事学生进行思想政治教育和心理疏导，使他能够提高认识、减缓压力。

听取陈述和申辩是约谈机制的重要环节。从行政程序法治的意义上讲，它渊源于英国古老的自然公正原则，“任何人在受到惩罚或其他不利之前，应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会。”可见，在学生处理约谈机制中，“被听取”是当事学生的权利，“听取”是约谈人员的一项法定义务。

处分决定后的申诉机制。校内申诉是学生权益救济的首要环节，完善申诉机制应主要从以下方面着手：一，扩大申诉受案范围。《学生管理规定》的第六十条将受案范围局限于取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分。笔者认为，应当扩大学生申诉的受案范围，使其涵盖取消入学资格，纪律处分，休学、复学、转学或退学处理，不颁发毕业证、学位证以及其他侵害学生权益的行为。二，规范学申委的组成。参照各地及台湾地区的学生申诉实践，笔者认为，对学申委委员的名额、产生办法、性别构成等要有明确规定。学申委的委员名额应当在各院系、各部门、不同的利益群体中分配，经过选举或推荐产生；学申委的构成中要提高教师和学生代表的比例；同时，具备条件的院校可以聘请医学、法学、教育学、心理学等方面的专家组成顾问团，为申诉案的处理提供科学依据。

申诉后的诉讼机制。高校具有行政诉讼主体资格问题已经在行政法学界取得共识，然而，到目前为止，仍没有法律和有效的司法解释对此明文规定。这成为许多法院仍不受理此类行政案件的直接原因，导致同性质案件在不同地域的处理截然不同，有的进入诉讼程序，有的被拒于法庭之外。因此，亟须通过立法或司法解释的途径对高校行政诉讼的主体资格予以确认。

同时，对《行政诉讼法》有关受案范围的规定亦不能僵化理解。如果一律将教育维权案件排除在诉讼程序之外，势必形成学生权益受到侵害却欲告无门的局面。无救济即无权利，公权力处于裸奔状态私权却无力救济，这样的权利只能称为字面意义上的、虚假的权利。因此，应当有限制地将受教育权案件作为教育行政案件处理，比如开除学籍、退学处理、不颁发毕业证、学位证等涉及学生身份变更或重大权益的管理事项，应允许当事人通过提出行政诉讼维权。

第五篇：构建和完善心理健康教育体系的工作汇报

构建和完善心理健康教育体系的工作汇报

——在省教育厅心理健康教育督导检查会议上的汇报

华南师范大学增城学院 冼德庆

尊敬的邱鸿钟组长和各位专家、各位领导：

大家上午好！

现在，我向大家汇报华南师范大学增城学院开展大学生心理健康教育工作的基本情况。我的汇报分为以下四个方面：

一、我院加强心理健康教育与咨询工作的基本做法与经验近几年来，我院坚持育人为本、德育为先的工作理念，认真贯彻落实中央16号文件的精神，按照教育部和广东省教育厅关于普通高等学校学生心理健康教育工作基本建设标准，努力加强和改进大学生心理健康教育与咨询工作，取得了较好的成效。我们的基本做法与经验是：

（一）领导高度重视，体制逐步健全 主要体现在下列四个方面：

第一，成立了心理健康教育与咨询中心（以下简称“心理咨询中心”），配备了专职人员。

第二，把心理健康教育与咨询工作列入院长办公会议的议事日程和学院的工作计划。

第三，成立了学生心理健康教育指导委员会，完善了心理健康教育与咨询工作的组织机构和管理体制。

第四，颁发了一系列规范性文件，心理健康教育与咨询工作的规范化、制度化和科学化建设进一步加强。

（二）重视硬件建设，保障措施有力 主要体现在以下三个方面：

第一，场地保障。目前，心理咨询中心设有办公室、咨询室、沙

学生心理、《心语》网络版、心理资源库等栏目，是学生了解和学习心理健康知识的一个有效载体。

第四，依靠和培养一批学生骨干。目前，在心理咨询中心内设机构工作的学生干部有37人，全院心理委员共计234人。这些学生骨干在协助开展心理健康教育和宣传工作中做了大量的工作，成为心理咨询老师的得力助手。

第五，建设一个学生社团——朋辈互助心理联合会。该协会成立于2010年4月，目前有会员200余人，在协助开展心理健康教育和宣传工作中做了许多有益的工作，成为学校开展心理健康教育工作依靠的一支重要力量。

二、工作的主要特色

经过几年的实践与探索，我院的心理健康教育与咨询工作也具有自己的特色。

特色之一：心理健康教育与保护四级工作网络比较健全 第一，在制度设计上，制定了《学生心理健康教育四级工作网络建设实施办法》，构建了学院——系部——班级——宿舍四级心理健康教育与保护工作网络组织架构。

第二，在运行机制上，构建了由分管学生工作的学院领导统管，以学生工作处为主导，实行学生工作处与系部处和医疗保健单位相互配合、专职教师与兼职教师相结合、教师教育引导与学生共同参与的工作体制。

第三，在工作实践中，坚持了十项工作制度，心理健康教育与咨询工作扎扎实实地开展。

一是坚持新生心理健康普查制度。二是坚持新生入学适应教育制度。三是坚持面谈咨询制度。四是坚持重点对象重点关注制度。

学生政工干部为主力、在班级以学生党员和学生干部为骨干、在寝室以学生心理信息员为基础的四级心理健康保护网络，能够及时发现学生心理危机苗头，及时采取干预措施，有效预防心理危机的发生。

（三）积极开展调研，工作针对性进一步加强 具体体现为：

第一，通过开展心理健康普查，确定重点关注对象，为有针对性做好个体心理辅导奠定了基础。

第二，通过开展心理健康专项调查，比较准确地把握一年级新生的思想特点和存在问题，为有针对性地开展教育工作提供了依据。

第三，通过开展案例讨论，提高学生政工干部分析问题、解决问题的能力。

第四，通过开展科学研究，促进学生政工干部提高工作水平。

（四）坚持与思想政治教育、管理、服务相结合，实效性进一步增强

我院坚持把心理健康教育工作纳入学院思想政治教育工作体系，努力做到心理健康教育与思想政治教育、管理、服务相结合，使心理健康教育融入学校人才培养工作的总体布局，发挥了思想政治教育工作体系中各个要素之间的相互联系、相互补充、相互促进的作用，教育的效果大大增强。

四、存在的主要问题与今后的努力方向

（一）目前工作存在的主要问题

我院的心理健康教育与咨询工作虽然取得了一定的成绩，但也存在不少薄弱环节，其中最主要的存在问题是：

第一，大学生心理健康教育课程建设有待进一步加强。目前仅能将其作为公共选修课来开设，未能满足全体学生修读的需要。

第二，心理健康教育工作队伍的人数有待增加，结构有待优化，水平有待提高。