完善我国新三板相关法律制度的建议论文五篇

第一篇：完善我国新三板相关法律制度的建议论文

20xx年1月，全国中小企业股份转让系统有限责任公司正式揭牌运营，标志着新三板从个别试点全面转向规范运营。文章基于新三板最新的规则体系，结合实践中的具体操作情况，对新规的挂牌条件进行解读，通过分析新三板业务规则待完善、资本市场结构欠缺;转板、退板机制的欠缺;做市商制度有待完善三个方面，指出了我国新三板制度亟待完善的问题。因为转板制度是连接多层次资本市场的重要桥梁，做市商制度能够增加证券交易所的活跃程度，退市制度是保护投资者的必要途径。所以根据这些现有问题，并结合中小微企业融资的特点，提出了我国新三板业务制度的改进，转板司法制度的优化建议，做市商制度的完善，退市的相关建议等四个方面的建议。

一、我国新三板制度亟待解决的问题

1.我国资本市场结构不科学

纵观国外的资本市场，成熟的多层次资本市场，应当能够同时为大、中、小型企业提供融资的平台与股份交易服务，在市场规模上，就体现为“金子塔”结构。而我国多层次资本市场地结构缺陷呈现出倒金字塔的形状。这种至上而下的发展思路和我国多层次市场本身的融资需要是十分矛盾的，大体可以概括为“重银行融资，轻证券市场投融资;重间接融资，轻直接融资;重国债，轻企债;重股市，轻债市。”主板市场由于其先天优势占领了大半个资本市场。中小企业板和创业板市场起步较晚，从企业数量和资产市值上来看，其影响力仍显薄弱;三板市场和其他场外交易市场尚属开放初期，并没有走上全国统一开放的形态，其市场交易制度的优化完善仍需时日。所以，我国现阶段的资本市场的特点是结构不科学，转板退板缺乏应然的可变性，企业上市融资效率低下，资金分配比较低，有悖于优化市场资源与淡化风险的初衷。

2.转板、退板机制的欠缺

现阶段我国多层次资本市场框架已经初步搭建完成，可是由于上述文章中的一些缺陷导致板块之间呈现平行化，缺乏板块间可流动性和互动。从国际资本市场发展史来看，多层次资本市场的构建是适应企业发展的不同阶段和投资者不同的收益风险偏好而自然演进形成的，具有逻辑的层次性。必须在各个市场之间强化流通功效，使得企业在不同板块间的流动变成可能，这个流通能否成功的关键就是转板、退板制度。所以，建立转板制度，使不同层级的市场找到和自己相匹配的客体公司群，并让公司能快速定期自己所应处于的位置。新三板市场位于资本市场的最底层，必须具有培养企业向创业板、中小企业板上市的职能，也必须具有接纳从主板退市公司，重新发现价格的职能。

3.做市商制度仍需改进

新三板市场中做市商制度的建立，在为券商带来新的业务的同时也能为他们扩大利润的来源，获取试点的机会便成了部分券商努力的方向。当前我国的做市商制度配套法律法规设置得并不完善，法律地位非常为模糊、权利义务极为不协调。实践中，从我国银行间债券市场、外汇市场的运行情况来看，最为棘手的问题还是做市商权利义务关系的明确与保障问题。

二、我国新三板法律制度的完善建议

1.新三板业务制度的改进

2011年，证监会颁布了《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》作为纲领性文件，其他的规则根据其内容和功能分为相关业务规定和细则、交易结算、相关业务指引、收费事宜、业务指南、两网公司及退市公司等六大类。可是对转板与做市商制度的规范仍不完善。根据规则，做市商制度的相关规则由主办券商即取得从事代办股份转让主办券商业务资格的证券公司制定，是否就能意味着不同的证券公司可以制定不同的交易标准，但是不同的标准则不利于新三板由区域性试点走向全国的统一化市场。所以，新三板的业务制度还有许多改进的空间。

2.转板制度的优化建议

(1)完善新三板转板制度的意义。新三板转板指的是，在新三板市场挂牌的企业，符合各种上市条件后，直接进入主板中小板或创业板上市。转板制度包括升板制度和降板制度。降板是指某些较高层次的企业，当企业运行发展一段时间后不符合所在板块的要求时，强制其降入至另一板块。降板制度可以在资本市场形成良好的优胜劣汰秩序，优化资源配置。转板是指某些企业发展以后能够满足较高的市场竞争力时，通过申请，进入更层次资本市场融资的制度。升板制度可以满足企业发展的要求，又能増强市场的互动与可流动性。

(2)转板制度的完善方案。从前提条件来看，公司直接转板的前提条件是该公司必须是公众公司。从条件设定方面看，可以参考发达资本市场多采用股本、财务、公司人数和股价等方面的指标为依据与参考，只有在企业满足定量的指标后，方可向上一级资本市场晋升。具体指标，可以参照主板、中小板、创业板的准入要求，这样的标准使得每一层次资本市场的水平相同，也更显公平。

3.做市商制度的完善

(1)各方权利义务的平衡。做市商制度想要顺利的运行就必须首先规范平衡交易双方的权利与义务，因为权利义务的失衡会挫伤市场交易一方的积极性，影响市场地持续发展。比如银行间存在的债券交易权利义务的不对等，做市商积极性将会受到挫伤，交易过程中会受到许多不合理义务的限制。因此，权利义务的权衡对保持与提高做市商的做市积极性，具有十分积极的现实意义。我们必须首先在制度规范层面进行综合考量：

①设置合理价差。从提高交易的成功率的方面来看，做市商的报价应该尽力接近于最优报价;从市场的健康稳定的方面来看，应该对价差进行合理地限制;从达成市场资源配置最佳的角度来看，对价差应该持放任态度。可是，作为一项新运行的规范，在其运行的初期阶段，为了维护市场地稳定发展，对价差必须控制在合理的限制范围之内。

②引进即时成交系统。台湾兴柜市场值得借鉴：“系统对于符合报价的申报会向推荐证券商发出提示。当证券自营商或经纪商提交的一千股以上一万股以下的申报，推荐证券商在30秒内未点选成交的，系统将协助自动点选成交。对于买卖价格符合推荐证券商报价的申报，推荐证券商须在五分钟内点选成交;若申报的价格在合理的价差范围内，推荐证券商也必须点选成交。台湾兴柜市场的议价点选系统对于确保做市商即时成交有着十分积极的作用。新三板在引入做市商制度时，上述制度有着将强的参考价值。

③明确做市权利补偿机制。新三板市场中引入做市商制度的早期，由于我国金融市场缺乏一套行之有效的运行机制与一系列的配套规范，那么便可以通过政策的倾斜，在其他方面给予做市商一定的补偿，以维护做市商的合理诉求以及其做市积极性。可以对做市商给予做市费用的减免与其他的政策优惠。

(2)健全做市商退出机制。做市商退市制度是一种规避风险的手段。美国纳斯达克市场形成了以自愿和强制退市相结合的退市制度，规定了自愿退出做市制度，即要求做市商向交易市场运营中心提交书面申请，经查明并非逃避做事义务的情况下，经批准可以退市。据此，笔者建议，新三板做市商退市前，应当提交书面申请，然后，相关监管部门对其退市的理由给予论证，在排除其并非有意逃避做市义务的情况下，可以准许其自愿退出做市。

4.退市的相关建议

(1)市场主导退市标准。创新型企业是新三板的主要服务对象，创新型企业的特质决定了其高风险高回报的功能。关于退市的标准，我们可以考察美国NASDAQ的退市制度。美国纳斯达克市场规定，退市以股票的最低价格为标准，如果股票的最低买价不足一美元，可能就面临退市的风险，但这种低于一美元的状态若连续在30个交易日中维持，将被认为该股票在纳斯达克市场的流通性能低，纳斯达克运营商将会发出亏损的警告，若企业在发出警告的90天后，能无法改变现状扭转局面，将面临退市的防线。在NASDAQ市场上，退市是一种正常而频发的市场行为。

对于我国新三板的启示就是，可以完全参照此类规定，予以企业的收盘价和交易量某个固定最低值，规定在某一时间内持续最低值方可停止股票交易完成退市行为。若某一新三板公司在规定期限内无法达到股价和交易量的最低数值，就可以推定市场对其失去信心，就可以被判断其为应该退市的公司。至于具体参数和程序审核，我们可以立足于中国市场的具体情况及相关政策，进行明晰的区分和理性的界定。

(2)重组上市的规范化。相对于直接退市，我国的传统做法更偏向于重整后重新上市，给企业重生的机会也把不利影响降到最低。对于新三板市场而言，利用市场的自净能力，通过大量交易从而实现优胜劣汰才是某种意义上的成功。否则亏损上市公司通过资产重组的方式不断处于上市、暂停、上市、暂停的节奏之下，永远立足股票市场破坏了市场的良性竞争因此，在确立新三板的新制度的时机下，应大量借鉴我国主板、创业板的发展所经历的教训，强化严格、规范的退市机制，鼓励和支持快速直接的退市规范。

但徒法不足以自行，退市制度必须要有相应地制裁约束措施与监督机制地制约，才能使退市制度在制定、运营中真正发挥作用。此外必须重视两个方面的：一方面要建立监管单位的警示机制，对于经营不善交易量极少的企业及时警告并限期整改，尤其是对借壳重组的行为给予坚决地反对。另一方面是，交易所本身应当容许退市公司的申诉行为并积极设立相应复审委员会，允许收到警告的企业进行申诉，交易所自身的行为也应当受到相应的监督和规范。

第二篇：徐安民论文_完善我国野生动物保护法律制度的建议__定

内容提要

野生动物是自然生态系统中重要的组成部分，也是人类赖以生存和发展的重要自然资源。保护野生动物资源，对于保护生物多样性、改善生态环境，促进经济、社会和文化的可持续发展意义重大。近年来，随着社会经济快速发展，我国野生动物生存环境遭到严重破坏，过度狩猎、栖息地丧失和贸易驱动，使野生动物生存受到严重威胁。现在，我们必须清醒地认识到未来社会将奠基于对自然资源包括野生动物资源的有效管理、深层开发和持续利用之上，我们需要从法制和理性两方面慎重思考和妥善处理野生动物所面临的生存危机。

当今世界，野生动物保护越来越受到世界各国的普遍关注，如何实现野生动物保护和发展经济的协调统一，从而实现人与自然的和谐统一已成为亟需解决的问题。从国内外实践来看，具有健全的法律制度对野生动物保护有着非常重要而又不可替代的作用。利用法律来保护野生动物已成为一种国际趋势，很多发达国家制定了一系列相关完备的野生动物保护法律制度。我国在野生动物保护立法上也取得了巨大成效，初步构建起了野生动物保护法律体系，但仍存在一些问题，有待完善野生动物保护立法。从当前野生动物保护现状看，保护形势严峻，各种破坏野生动物的现象层出不穷，正在将野生动物推向濒危甚至灭绝的边缘，我国现行的野生动物保护法律制度的局限性越来越突显。

本文基于上述背景，主要介绍了我国野生动物保护法律制度现状、野生动物保护法律制度存在的问题以及如何完善我国野生动物保护法律制度的立法建议等三个方面的内容：

（一）我国野生动物保护法律制度现状。其中包括了我国野生动物保护法律体系、野生动物保护刑事和行政方面的法律规定。

（二）我国野生动物保护法律制度存在的问题。主要分析了我国野生动物保护法律制度在野生动物保护范围、非法伤害、虐待、食用野生动物行为的法律缺失、立法处罚力度、栖息地保护、野生动物致害补偿、野生动物保护法与相关法律的协调关系、执法体制等存在的问题。

（三）完善我国野生动物保护法律制度的建议。主要从扩大野生动物的保护范围、与相关法律的统一、增设有关罪名、规范驯养繁殖和经营利用、加大栖息地保护、完善野生动物致害补偿制度、健全执法体制和公众参与机制等方面提出了具体意见。

关键词：野生动物 立法 完善

目 录

引言„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

一、我国野生动物保护法律制度现状 „„„„„„„„„„„„„„„„„„1

（一）我国野生动物保护法律体系 „„„„„„„„„„„„„„„„„„1 1．国家立法 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1 2．地方立法 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1 3．国际公约 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2

（二）我国野生动物保护的法律规定 „„„„„„„„„„„„„„„„„2 1．刑法保护规定 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2 2．行政法律保护规定 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2

二、我国野生动物保护法律制度存在的问题 „„„„„„„„„„„„„„„4

（一）保护对象范围狭窄 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4

（二）对破坏野生动物资源的违法行为追究责任过轻 „„„„„„„„„„4

（三）非法伤害、虐待和食用野生动物行为处罚存在法律缺失 „„„„„„5 1．故意伤害、虐待野生动物行为 „„„„„„„„„„„„„„„„5 2．非法食用野生动物行为 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„5

（四）法律对野生动物栖息地保护不力 „„„„„„„„„„„„„„„„5

（五）野生动物致害补偿制度缺乏操作性 „„„„„„„„„„„„„„„6

（六）野生动物驯养繁殖和经营利用规制措施有漏洞 „„„„„„„„„„6 1．驯养繁殖野生动物的种源缺少监管 „„„„„„„„„„„„„„6 2．野生动物驯养繁殖场所监管有漏洞 „„„„„„„„„„„„„„6 3．野生动物经营利用制度不健全 „„„„„„„„„„„„„„„„6

（七）野生动物保护法与相关法律不协调 „„„„„„„„„„„„„„„7 1．与刑法不协调 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7 2．与《治安管理处罚法》不协调 „„„„„„„„„„„„„„„„7 3．与《行政复议法》不协调 „„„„„„„„„„„„„„„„„„7 4．野生动物保护法的配套制度滞后 „„„„„„„„„„„„„„„7

（八）执法体制不协调 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8 1．林业和渔业行政主管部门权限交叉 „„„„„„„„„„„„„„8 2．林业和工商行政主管部门权限交叉 „„„„„„„„„„„„„„8 3.森林公安机关与公安网监部门不协调 „„„„„„„„„„„„„8 4．森林公安没有明确的法律地位 „„„„„„„„„„„„„„„„8

三、完善我国野生动物保护法律制度的建议„„„„„„„„„„„„„„„„8

（一）扩大野生动物的保护范围 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„8(二)增加处罚破坏野生动物资源行为的法律条款 „„„„„„„„„„„9 1．增加故意虐待、伤害野生动物行为的处罚条款 „„„„„„„„„9 2.增加对滥食野生动物及其制品行为的处罚条款 „„„„„„„„„9 3．制定非法经营非国家重点保护野生动物罪的司法解释 „„„„„„10 4．增设破坏国家或者地方重点保护野生动物主要生息繁衍场所罪 „„10

（三）加强野生动物栖息地保护 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„10 1．建立湿地保护法律制度 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„10 2．扩大自然保护区的外延 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„10 3．加强对野生动物栖息地的环境影响评价 „„„„„„„„„„„„10

（四）完善野生动物致害补偿制度 „„„„„„„„„„„„„„„„„„10

（五）规范野生动物驯养繁殖和经营利用 „„„„„„„„„„„„„„„10 1．取消野生动物“资源管理费”制度 „„„„„„„„„„„„„„10 2．实行驯养幼兽出生登记制 „„„„„„„„„„„„„„„„„„11 3．制定野生动物驯养场所管理制度 „„„„„„„„„„„„„„„11

（六）注重修订野生动物保护法与其他法律相协调 „„„„„„„„„„„11

（七）健全野生动物保护执法体制 „„„„„„„„„„„„„„„„„„11 1．构建统一的行政执法体制 „„„„„„„„„„„„„„„„„„11 2．明确森林公安的独立执法地位 „„„„„„„„„„„„„„„„11 3．加强部门之间合作 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„11

（八）加强宣传教育，健全公众参与机制 „„„„„„„„„„„„„„„12 1．加强保护野生动物宣传教育 „„„„„„„„„„„„„„„„„12 2．积极发展野生动物保护民间组织 „„„„„„„„„„„„„„„12 3．加强群众监督 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„12

四、结语„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„12 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„13 完善我国野生动物保护法律制度的建议

引 言

我国的野生动物资源十分丰富，种类繁多，是世界上生物多样性最多的地区之一。据统计，我国约有脊椎动物6266种，占世界种数的10%以上，鸟类1258种，爬行类412种，两栖类295种，鱼类3862种。其中有100余种珍稀动物属于我国特有或主要产于我国的珍稀物种，如大熊猫、金丝猴、白唇鹿、扬子鳄等。[1]从河北省来看，现有陆栖（包括两栖）脊椎动物530余种，约占全国同类动物种类的29.0％，其中兽类80余种，约占全国的20.3％；鸟类420余种，约占全国的36.1％；爬行类、两栖类分别有19种和10种，全省拥有国家和省重点保护动物137种。近年来，我国对野生动物保护日趋重视，各项措施逐步完善，野生动物的生存环境得到明显改观。但是，随着人类改造自然能力的越发强大，野生动物与人类的关系和利益的矛盾日益突出，现行的野生动物保护法律制度出现了很多新的问题、受到新的挑战。

在野生动物保护实践中，经常会遇到一些棘手问题：如故意虐待、伤害野生动物，非法食用野生动物，非法经营非国家重点保护野生动物、野生动物栖息地保护不力，野生动物驯养繁殖、经营利用制度和野生动物致害补偿制度不完善等。上述这些问题是最具代表性的、经常发生的问题，但是我国现行法律制度对此并未规定或规定不完善。这是我国野生动物保护法制建设中急需解决的问题。

一、我国野生动物保护法律制度现状

（一）我国野生动物保护法律体系 为了保护野生动物资源，国家和地方相继制定了一系列法律制度，初步形成了野生动物保护的法律体系，主要有国家立法、地方立法和国际公约构成。

1.国家立法。主要以《野生动物保护法》为基础，其它有关野生动物保护的还有《中国华人民共和国宪法》、《中国华人民共和国刑法》、《中国华人民共和国行政处罚法》、《中国华人民共和国森林法》、《中国华人民共和国渔业法》、《中国华人民共和国海洋环境保护法》、《中国华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》、《中国华人民共和国水生野生动物保护条例》、《中国华人民共和国自然保护区条例》、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《国家重点保护野生动物名录》、《国家林业局公安部关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》[2]等。

2.地方立法。《野生动物保护法》实施后，全国各地方立法机关也制定了地方性保护野生动物的配套法规和措施。以河北省为例，针对全省野生动物物种资源保护的特点，我省颁布了《河北省陆生野生动物保护条例》、《河北省水生野生动物保护办法》、制定并公布了《河北省重点保护陆生野生动物名录》、《河北省保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》、《河北省林业局关于划定禁猎区、禁猎期的通知》。

[3]的野生动物范围是“珍贵、濒危野生动物”和“有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。另外，以我国政府名义参加的国际公约、签署的双边或多边协定等规定保护的野生动物，也属国家保护的野生动物的种类。

（2）关于野生动物所有权的规定。根据《野生动物保护法》第三条规定，野生动物资源属于国家所有。

（3）关于野生动物管理体制的规定。根据《野生动物保护法》第七条规定，国务院林业、渔业行政主管部门分别主管本行政区域内陆生、水生野生动物管理工作；省级林业行政主管部门主管本行政区域内陆生野生动物管理工作。自治州、县和市政府陆生野生动物管理工作的行政主管部门，由省级人民政府确定。县级以上渔业行政主管部门主管本行政区域内的水生野生动物管理工作。

（4）野生动物等级管理的规定。根据《野生动物保护法》第九条规定，我国对重点保护野生动物实行等级管理制度和名录制度，即将重点保护野生动物分为国家重点保护野生动物、地方重点保护野生动物和国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物（简称“三有”动物）。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。地方重点保护的野生动物不分级管理。受保护的非重点野生动物即“三有”陆生野生动物，分为国家“三有”和省“三有”陆生野生动物。野生动物保护法要保护的野生动物具体体现在野生动物名录中。国家重点保护的野生动物名录及其调整，由国务院野生动物行政主管部门制定，报国务院批准公布。地方重点保护野生动物是指国家重点保护野生动物以外，由省、自治区、直辖市重点保护的野生动物。地方重点保护的野生动物名录，由省、自治区、直辖市制定并公布，报国务院备案。（5）栖息地保护的规定。根据《野生动物保护法》第十条规定，国务院野生动物行政主管部门和省级人民政府，应当在国家和地方重点保护野生动物的主要生息繁衍的地区和水域，划定自然保护区，加强对国家和地方重点保护野生动物及其生存环境的保护管理。同时，要求各级野生动物行政主管部门应监视、监测环境对野生动物的影响。规定建设项目对国家或者地方重点保护野生动物的生存环境产生不利影响的，建设单位应当提交环境影响报告书。另外，《自然保护区条例》、《森林和野生动物类型自然保护区管理办法》、《自然保护区土地管理办法》、《水生动植物自然保护区管理办法》、《海洋自然保护区管理办法》等，对自然保护区的保护也作了规定。

（6）野生动物致害补偿的规定。《野生动物保护法》第十四条规定，因保护国家和地方重点保护野生动物造成农作物或者其它损失的，由当地政府给予补偿。《野生动物保护条例》第十条规定，因保护国家和地方重点保护野生动物受到损失的，可以向当地人民政府野生动物行政主管部门提出补偿要求，经调查属实需要补偿的，由当地人民政府按照省、自治区、直辖市人民政府的有关规定给予补偿。

(7)野生动物猎捕的规定。根据《野生动物保护法》第十六条规定，对猎捕野生动物，一是实行特许猎捕证制度。因科研、驯养繁殖等特殊情况，需要猎捕、捕捞国家一级保护野生动物的，必须向国务院行政主管部门申请特许猎捕证；猎捕国家二级保护野生动物的，必须向猎捕地的省级政府野生动物主管部门申请特许猎捕证。二是实行猎捕证制度。猎捕非国家重点保护野生动物的，必须取得狩猎证，并且服从猎捕量限额管理。

款，对于罚款难以执行，只能没收实物后放人，而违法分子换个地方又继续作案，而不能给予其限制人身自由的处罚，在一定程度上助长了违法分子的嚣张气焰。[10]又如，违反野生动物保护法，未取得或超出省级人民政府林业行政主管部门或者其授权单位核定的经营利用限额指标，从事进行经营利用非国家重点保护野生动物或者其产品，只规定由工商行政管理部门或其授权的野生动物行政主管部门没收实物和违法所得，而对于情节严重的，能否追究刑事责任，法律尚无明确规定。在执法实践中，我们在查处一些私自收购、出售麻雀案件（非国家重点保护野生动物）中，涉案麻雀几十万只，数量非常大，但是追究当事人的刑事责任缺少法律依据，最后仅对违法人员进行行政处罚，这样对保护野生动物极为不力。[11]

（三）非法伤害、虐待和食用野生动物行为处罚存在法律缺失 1.故意伤害、虐待野生动物行为 2002年北京清华大学学生刘海洋先后两次把掺有火碱、硫酸的饮料，倒在了北京动物园饲养的国家二级重点保护动物熊身上和嘴里，造成3只黑熊、1只马来熊和1只棕熊受到不同程度的严重伤害。其危害后果与非法收购、运输、出售国家重点保护野生动物行为相比，其情节显然要严重得多，然而要惩罚伤害虐待动物的行为，却找不到法律依据。该案最后法院以故意毁坏财物罪做出有罪判决，并免于刑罚处罚。2002年国庆节，广西某动物园14只猴子因吃了游客扔的不洁食物，患上出血性肠炎，一周内相继死去，也因没有处罚依据而未能实施处罚。2009年11月至2010年2月沈阳野生动物园11只东北虎死亡事件，后查明老虎死因是因为动物园经营不善，经济效益差，而老虎的食量又很大，成本很高，经营者养不起，所以就塞牙缝似的给老虎扔几只鸡架，用这种虐待的方式客观上慢性折磨老虎的身体，由于长期饥饿导致营养不良，而诱发各种疾病死亡的。[7]类似虐待、伤害动物的事件在全国各地屡有发生。在我国还有民间的“活熊取胆”、“吃猴头”等行为，更是惨绝人寰，然而以上这些行为并没有受到法律的明文禁止。[8]

2.非法食用野生动物行为

目前，吃“野味”的陋习在一些地方比较严重。据有关部门调查，深圳一天要吃掉10余吨蛇，南昌市有一条街每天销售青蛙达3吨。南宁市平均每天吃掉约3000余只麻雀。在餐厅、酒店出售“野味”，如果涉及国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，应以非法收购、出售定性，但是法律对消费者食用野生动物菜肴的行为，我国至今没有相应的法律进行约束。[9]

（四）法律对野生动物栖息地保护不力

野生动物栖息地是野生动物集中分布、活动、觅食的场所，主要包括森林、湿地、荒漠、草原、海洋等五大生态系统类型，是野生动物赖以生存的最基本条件，一旦野生动物栖息地丧失、分割阻断或面积减小，都将直接引起野生种群的绝灭、濒危或减少。据统计，全球现已确定由于栖息地遭到破坏引起灭绝的物种有19种哺乳动物和20种鸟类，因栖息地遭破坏而受到绝灭威胁的物种在哺乳动物和鸟中分别占48%和49%，在两栖动物中则高达64%。由于乱砍滥伐，过度放牧，不合理的围湖造田，沼泽开垦等原因，导致野生动物栖息地被严重破坏。而在我国目前的法律中，对野生动物栖息地的保护力

致使野生动物与人工养殖的动物界定更加模糊，增加了野生动物利用管理工作难度。[13]

（七）野生动物保护法与相关法律不协调 1.与刑法不协调

现行《野生动物保护法》制定于1988年，当时对于破坏野生动物资源犯罪的主要立法依据，一是1979年刑法典，二是1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》。但随着1997年新刑法的施行，《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》已被纳入新刑法中，一些罪名已不存在，取而代之的是一些新的罪名。诸如《野生动物保护法》第三十一条规定，“非法捕杀国家重点保护野生动物的，依照《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》追究刑事责任”。但是该补充规定现已被废除。该法第三十二条规定，情节严重、构成犯罪的，依照《刑法》第一百三十条的规定追究刑事责任。而这里指的“刑法第一百三十条”系指1979年刑法，现已修订为刑法第三百四十一条。该法第三十五条规定，“违反本法规定，出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品，情节严重、构成投机倒把罪、走私罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”投机倒把罪是1979年刑法中的罪名，1997年刑法已将此罪名废除，取代之以非法经营、生产、销售伪劣产品等罪名。[14]同时，《陆生野生动物保护实施条例》和《水生野生动物保护实施条例》均存在类似问题，亟待修订。

2.与《治安管理处罚法》不协调

《野生动物保护法》中有关治安处罚依据的是1986年的《治安管理处罚条例》，而该条例已于2006年3月废止，取而代之的是《治安管理处罚法》。另外，《陆生野生动物保护实施条例》规定依据治安管理处罚条例相应条款处罚的，在其规定的法规条例中也找不到相关的处罚规定。如《陆生野生动物保护实施条例》第四十一条规定了四种情形由公安机关依照《治安管理处罚条例》处罚，其中第四条“未经批准猎捕少量非国家重点保护野生动物的”，在该条例中找不到处罚依据，同时在《治安管理处罚法》中也找不到有关处罚依据，这样就使执法人员在抓到不构成刑事犯罪的偷猎者后，也无依据进行治安处罚。

3.与《行政复议法》不协调

《野生动物保护法》第三十九条规定，当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内申请行政复议。而1999年10月开始实施的《行政复议法》规定的申请行政复议的期限为60日。[16] 4.野生动物保护法的配套制度滞后

根据《野生动物保护法》第二十条第二款规定，禁猎区和禁猎期以及禁止使用的猎捕工具和方法，由县级以上政府或者其野生动物行政主管部门规定。[17]而目前多数省份并没有划定禁猎区、禁猎期、禁用工具和方法，有的地方虽然制定了但不够科学，没有操作性。以河北省为例，2013年3月，河北省林业厅划定了禁猎区和禁猎期，但是未划定禁用工具和方法。另外，《国家重点保护野生动物名录》需要进行重新审核修订。20多年来，国家重点保护的野生动物范围发生了很大变化，不少野生动物已面临濒危，急需纳入名录，以期得到重点保护。[15]

一种“人类中心主义理论”，忽视了每一种野生动物资源都有其存在的生态价值和功能。从保护生态角度出发，野生动物资源的保护应立足于对生物多样性的保护，逐步实现由重点物种的抢救性保护向所有物种的全面保护转变。在立法目的上，应树立“生态中心主义理念”，承认人是自然界的一个组成部分和生命共同体的一个普通公民，承认动物等非人类都有其存在的内在价值和功能，尊重其他物种生存和存在的权利，并以此为指导进行野生动物保护立法，在尊重自然规律、生态规律的前提下，修改完善我国野生动物保护法律制度。[20]一是应在法律上明确野生动物的定义，建议将野生动物定义为：指生活于天然环境，或者来源于天然环境虽然经饲养但尚未产生显著进化和变异的动物。二是取消野生动物“珍贵、濒危”、“有益或有重要经济、科学研究价值”的限制性规定。把野生动物的等级保护制度改为普遍保护制度，并且辅助以特殊保护名录制度和不保护野生动物名录制度。普遍保护制就是对野生动物实行国家所有权基础上的普遍保护制。在普遍保护的基础上，辅以不保护野生动物种类名录（如苍蝇、老鼠等），就是在普遍保护的同时，经过专家严格论证，确定有害野生动物列入不予保护的名录。在野生动物的分类上，还应参照多数国外法律所认同的野生动物范畴，将野生动物划分为哺乳类、爬行类、鸟类、两栖类和昆虫类等，以类别代替名录，以便更好地适应生态系统多样性与完整性的必然要求。例如：在野生动物的物种中，确定鼠类等不予保护的名单，对其他动物则一概进行保护。以此为基础，根据受保护的野生动物的野生种群数量、栖息地面积的大小等来确定其是否处于濒危状态。属于濒危状态的，列入濒危物种名录并予以公布，并采取特殊的保护措施。对某些野生动物出现繁殖过快过量而给生物链造成一定损失的，在严格论证并公示后可以组织迁徙或捕杀。

(二)增加处罚破坏野生动物资源行为的法律条款

1.增加故意虐待、伤害珍贵、濒危野生动物行为的处罚条款

故意伤害、虐待珍贵、濒危野生动物的行为具有严重的社会危害性，它使珍贵、濒危野生动物身体残缺，进而失去生存能力而死亡，与捕杀行为无异，西方一些国家早己将此规定为犯罪，并且扩大到一般的动物。如《美国模范刑法典》规定行为人故意地或轻率地使任何动物遭到残酷的虐待或者使任何由他监管的动物道到残忍的忽视；构成残害动物罪。《加拿大刑法典》也有类似规定。[22]根据我国实际情况，增加对伤害、虐待珍贵、濒危野生动物的行为有必要性和可行性，建议在野生动物保护法中增加伤害、虐待珍贵、濒危野生动物行为的行政法律责任；在刑法中增加伤害、虐待珍贵、濒危野生动物罪状及其法定刑，以遏制此类行为的发生，有效地保护珍贵、濒危野生动物资源。2.增加对滥食珍贵、濒危野生动物及其制品行为的处罚条款

我国对非法猎捕、杀害、运输、出售、收购国家保护的濒危、珍稀野生动物行为，规定了严格的刑事和行政处罚措施，但这些违法犯罪行为并未被制止，根本原因是存在野生动物消费需求的巨额利益。要保护野生动物，必须从控制消费入手。因此，建议通过立法明确禁止食用野生动物的行为，规定非法食用野生动物及其制品者应当承担的法律责任，包括行政责任和刑事责任。这样不仅有利于防止各类原附着于野生动物躯体的己知或未知病毒、细菌、寄生虫传给人类，而且通过取缔市场避免更多的野生动物被捕猎、杀害，达到真正保护野生动物的目的。[21]

租给商业性驯养繁殖和经营利用单位，对珍稀野生动物，国家只能租而不能卖。[23] 2.实行驯养幼兽出生登记制 为了防止一些驯养场所“洗货”，建议立法规定凡有珍稀幼兽出生，驯养单位应立即向行政主管部门申报登记，野生动物行政主管部门要为每只幼兽配发全国统一的电子身份证，作为以后发放经营证、运输证的唯一依据。[23]

3.制定野生动物驯养场所管理制度

由相关权威机构对驯养繁殖场、野生动物园资格进行认证，并规定饲养设施标准、营养标准、卫生标准、检疫标准等相关内容。严格外来物种的引进制度，严格防范外来物种对我国动物物种和生态安全构成的威胁或破坏。[24]

（六）注重修订野生动物保护法与其他法律相协调 野生动物保护立法应遵循协调原则，即保持野生动物保护法律体系内的法律条款相协调。为此应修改野生动物保护法中有关法律条款，完善与野生动物保护相配套的措施。一是应当将野生动物保护法中援引1979年刑法典和《补充规定》的条款修订为适用1997年刑法典的相关条款，并根据刑法中新增加的破坏野生动物资源的犯罪增加相应的刑事责任条款。二是调整《野生动物保护法》第三十九条有关当事人申请行政复议期限的规定，由15日调整为60日。三是应当将野生动物保护法中援引《治安管理处罚条例》的有关条款修订为《治安管理处罚法》相关条款。四是完善野生动物保护法配套措施。要及时科学地划定禁猎区、禁猎期和禁用的工具和方法，更新《国家重点保护野生动物名录》，为实际执法提供法律依据。

（七）健全野生动物保护执法体制 1.构建统一的行政执法体制

明确执法主体、明确执法监督机关的职责和权限范围，并建立规范、稳定的协调机制。针对集贸市场中的野生动物由工商部门管，集贸市场以外的由林业行政主管部门管，导致法律无法执行的不合理现状，建议修改法律明确一个行政执法主体（如森林公安机关）为陆生野生动物保护的管理机关，不再以“集贸市场”区分，统一由具备专业知识的执法队伍行使管理权。这样权属清晰，可避免权力交叉，平息部门间利益争夺，杜绝行政机关之间的责任推诿，减少行政权力不作为的发生。[26]

2.明确森林公安的独立执法地位

森林公安是公安机关派驻林业部门的武装性质的治安行政和刑事司法力量，肩负着保护森林和野生动物资源安全，维护林区社会治安秩序的职能。多年来，在各级党委、政府的重视下，森林公安落实了政法专项编制，理顺了财政经费来源，健全了森林公安机构，森林公安队伍越来越壮大，打击各类破坏森林和野生动植物资源违法犯罪的能力也在不断提高。为进一步发挥森林公安在保护野生动物资源安全的作用，建议修改法律赋予森林公安查处破坏野生动物资源行政案件的行政处罚权，加强对野生动物资源保护的力度。[27]

3.加强部门之间合作

野生动物网络交易打破了行政区域甚至国界的划分，因此野生动物保护执法要强化合作，协同作战。一是建立高效的多部门综合执法、联合整治长效机制。加强森林公安、1参考文献：

1.王秀梅、杜 澎：《破坏环境资源保护罪》，中国人民公安大学出版社，1998年第1版。2.万自明 孟宪林 刘敏 闵钠著：《野生动植物执法》，中国林业出版社，2004年第1版。3.孙国祥：《新刑法学教程》，南京大学出版社，1998年5月第1版。

4.许 岚 徐惠强：《从伤熊事件谈完善我国野生动物保护法规的必要性》，载《江苏绿化》，2003年第3期。

5.梁从诫：《关于应尽早修订现行<野生动物保护法>的政协提案，载《人民日报》2005年5月20日。

6.白煜：《论我国野生动物资源的法律保护》，载《法制与社会》2008年第6期。

7．颜士鹏、徐天石：《论我国野生动物驯养繁殖法律制度的完善》，载《法制与社会》，2011年3月（下）。

8．周建新：《我国野生动物保护法律若干问题研究》，载《广西大学学报》，2005年第2期第43页。

9.高聘荣、周建新、李雪岩、龙 耀：《对完善我国野生动物保护法律的探讨》，载《森林公安》，2004年第1期。

10.黄柏祯 宋元喜：《林业行政处罚通解》，江西人民出版社，2003年第1版。11.张崇波、赵文清：《森林公安执法理论与实践》，中国林业出版社，2011年第1版。12.吴利华：《论破坏国家重点保护野生动物资源的犯罪》，载《林业经济问题》，第21卷第5期。13.宋蕾、秦天宝：《论我国野生动物保护法制之完善》，载《昆明理工大学学报》，第9卷第4期。14.吴献萍、胡美灵：《论我国野生动物资源的刑法保护》，载《2004年中国环境资源法学研究会论文集》。

15.许岚：《江苏省野生动物保护法律体系现状及建议》，载《林业资源管理》2011年2月第1期。

16.焦福作：《野生动物保护法与相关法律应协调》，载《法制日报》，2003年9月18日.17.陈根长：《全国林业职工法律知识读本》，高等教育出版社，2011年11月

黄锡生、晏晓丽：《论我国野生动物资源法律保护》，载《重庆邮电学院学报》，2005年第4期。18.耿永平：《应对网上收购、出售珍贵、濒危野生动植物及其制品犯罪的几点思考》，载《全国森林公安机关刑侦工作研究论文集》，中国人民公安大学出版社，2008年第1版。

19.张通：《关于野生动物保护的若干思考》，载《2010全国环境资源法学研讨会论文集》。20．汪 娟：《我国野生动物保护立法的现状与完善》，昆明理工大学，2005年。

21.张立保、闵纳：《破坏森林资源犯罪理论与实务》，中国计量出版社，2006年第1版。22.储槐值：《美国刑法》，北京大学出版社，1996年版。

23.周建新、李雪岩、高聘荣、龙耀：《我国野生动物保护法律若干问题研究》，载《广西大学学报(哲学社会科学版)》，2005年第27卷第1期。

24．孙佑海：《野生动物保护法》的修改重点，载《法制日报》，2003年7月23日．

25.赵宇：《论野生动物保护法修改的必要性》，载《2009年全国环境资源法学研讨会论文集》。26.饶 林：《论水生野生动物保护立法的完善》，载《黑龙江生态工程职业学院学院》2010年5月第23卷第3期。

27.丁海胜：《关于打击破坏野生动物资源违法犯罪活动的经济学思考》，载《全国森林公安机关刑侦工作研究论文集》，中国人民公安大学出版社，2008年第1版。

致 谢

时光飞逝、岁月如梭，三年的研究生生涯已近尾声。在此搁笔之际，心里充满感激之情。希望能在此向所有给予我指导、帮助和鼓励的老师、同学、朋友表示衷心的感谢！

首先要特别感谢我的导师赵朴英教授。赵教授渊博的专业知识，严谨的治学态度，精益求精的工作作风，诲人不倦的高深师德，严以律已、宽以待人的崇高风范，朴实无华、平易近人的人格魅力对我影响深远。不仅使我树立了远大的学术目标、掌握了基本的研究方法，还使我明白了许多接物与为人处世的道理。本论文从选题到完成，每一步都是在导师的指导下完成的，赵教授倾注了大量的心血。在此，谨向赵教授表示崇高的敬意和衷心的感谢！今后在工作和学习中我将更加勤勉，以报答赵教授的培育之恩。

本论文最终得以顺利完成，也是与省委党校和省直党校老师的帮助分不开的，虽然他们没有直接参与我的论文指导，但在求学过程中给了我很大的帮助，使我开阔了眼界，丰富了知识，增长了才干。在此，向各位老师表示深深的感谢！同时也非常感谢所有关心、鼓励、帮助我的同学，感谢他们陪伴我渡过了短暂而珍贵的快乐学习时光。

最后特别感谢我的家人和单位领导，是他们无尽的支持与鼓励使我顺利完成了学业！

徐安民

2013年4月

第三篇：进一步完善我国劳动合同法律制度的思考(论文)

关于进一步完善我国劳动合同法律制度的思考

班 级

11春法本 学 号

姓 名

指导老师

关于进一步完善我国劳动合同法律制度的思考

论文提纲

一、劳动合同制度的概述

（一）劳动合同的概述

（二）劳动合同的订立

（三）劳动合同制度

二、我国劳动合同法律制度的现状 好的方面：

（一）对立的劳资雇佣关系改善(二)劳动者法律意识普遍增强

(三)劳动合同切实维护和保障了劳动者的合法权益(四)劳动合同签订率明显提升

（五）完善的法律制度为劳动者提供了平等就业保障

（六）劳动标准体系日趋完善 需要完善的方面：

(一)《劳动合同法》先天性不足。(二)现实中的劳动关系情况复杂

（三）政府劳动监察部门执法监管不到位(四)签订劳动合同时的人为故意(五)未形成完善的制度配套体系

（六）《劳动合同法》被劳资双方接受的程度有待进一步加强

（七）第三产业中的执行力度不足

三、完善我国劳动合同法律制度的几点措施

（一）加强政府监督、引导，使《劳动合同法》能够有效的贯彻落实

（二）大力做好《劳动合同法》的宣传普及工作

（三）建立管理信息公开披露制度，完善劳动合同审查备案制度

（四）进一步营造社会环境

（五）充分发挥工会在签订、履行劳动合同时的指导、监督作用

（六）保护事实劳动关系

（七）就劳动合同制度本身而言，制度本身应与现实契合

（八）深入调查研究，修改和完善相关配套制度及办法关于进一步完善我国劳动合同法律制度的思考

内容摘要：自改革开放以来 ,我国劳动关系发生了很大的变化，尤其是自2008年1月1日《劳动合同法》施行以来，我国的劳动社会法律关系法制化进程得到明显的改善，社会舆论方面也得到了明显的好转，劳动合同纠纷也明显减少。但是在建立现代企业制度的过程中 ,有许多用人单位和劳动者仍不善于运用法律手段调整劳动关系 ,为此 ,本文就如何进一步完善我国的劳动合同制度提出了一些法律思考。关键词：劳动合同制度 现状

完善措施

自改革开放以来 ,我国劳动法律关系发生了很大的变化。随着我国利益结构和的社会结构深刻变化，尤其是《劳动合同法》颁布实施以来，,劳动合同作为调整劳动关系的法律文件 ,在劳动管理中的作用越来越重要，劳动合同的有效实际履行直接影响着劳动关系的稳定。建立统筹城乡的劳动力市场和工资宏观调控体系，充分发挥就业政策和公共财政政策效应，逐步完善企业劳动用工制度，依法维护劳动者的合法权益，已经成为社会广泛关注的问题。

一、劳动合同制度的概述

（一）劳动合同的概述

所谓的劳动合同就是用人单位与劳动者为确立劳动关系、明确彼此权利义务、支付和取得劳动报酬所达成的书面协议。用人一方是指国有企业、集体企业、私营企业、个体经济组织、民办非企业组织以及国家机关、事业组织、社会团体；劳动者一方是指年满16周岁以上的公民个人。劳动合同书应当包括劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同解除终止、违反劳动合同的责任的条件七个方面内容，除以上七个方面外，双方当事人可以在劳动合同中协商议定有关条款，但不得违反法律、法规的规定。

（二）劳动合同的订立

劳动合同的订立，是劳动者与用人单位之间为建立劳动关系，依法就双方的权利义务协商一致，设立劳动合同关系的法律行为。

从法学理论上讲，劳动合同订立就是劳动者和用人单位就其间劳动权利和义务关系进行协商的、最终形成协议的过程。劳动合同的订立是劳动合同制度的起点，无论是对劳动者还是用人单位，都是一个重要的具有法律意义的活动。充分重视并慎重对待劳动合同的订立，是建立合法有序的劳动关系、减少劳动争议的重要条件。它的订立应遵循合法原则、公平原则、平等自愿原则、协商一致原则、诚实信用原则、依法订立原则。

（三）劳动合同制度

专门规范劳动合同的制度，称为劳动合同制度。劳动合同与每一个劳动者息息相关，是每一个劳动者与用人单位发生劳动关系是必须签署的协议。劳动合同的内容包括劳动者与用人单位权利和义务、劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止等内容。

我国的劳动合同制度在实施过程中，通过不断的完善劳动合同条款，扩大宣传、普法力度，现如今已被各企事业单位所知晓和认可。用人单位与劳动者发生劳动关系时，应该订立书面劳动合同，合同中应表明固定劳动期限、工资支付标准、方式等与劳动双方权利和义务相关内容，如是无固定期限或以完成一定的工作为期限的劳动合同，应在合同中载明相关事项。动合同制度的实行，明确了双方的权利和义务，也保障了双方的合法权益。

二、劳动合同法律制度的现状

随着依法执政科学理念的增强，在各级政府的高度关注下，如今我国的劳动社会法律关系法制化进程得到明显的改善，社会舆论方面也得到了明显的好转，劳动合同纠纷也少了很多，主要表现在以下几个方面：

（一）对立的劳资雇佣关系改善

《劳动合同法》的实施，增强了劳动合同程序上的签订、变更、延期等规范性，转变了企业固有的用人模式和传统的用人观念，有了劳动合同，既约束了资方，又约束着劳动者，劳动关系和谐稳定成效显现。关系改善，使劳动者价值得到彰显，对企业的认同度增强，同时工作主动性、创造性增强。随着企业的经济效益的提升，无形中自己的薪金待遇水平也会提高。

(二)劳动者法律意识普遍增强

通过政府组织的宣传和培训，《劳动合同法》实施使企业和劳动者法制意识增强。企业方守法意识增强，与劳动者签订书面劳动合同已成为了一种自觉行为，传统口头承诺用工方式大幅减少。劳动者法律意识明显增强，有的地方甚至农民工都把用人单位是否按《劳动合同法》相关规定保障其应有的权利作为就业的前提条件。与此同时，全社会对《劳动合同法》内容知晓率提升，对劳资双方权利和义务的关注度也有了很大提升。

(三)劳动合同切实维护和保障了劳动者的合法权益

在劳动保障等相关部门严格执法监察下，大多数用人单位的用工行为依法规范，程序正当。劳动者的工作环境也明显改善。譬如规定在高温天气企业要发给劳动者适当的高温补助费用，超过规定的最高气温，停止户外作业。对于农民工的保护措施和力度也加大，如农民工劳动合同签订率有较大提高，工资拖欠现象减少，参加工伤和大病保险的人数越来越多。

(四)劳动合同签订率明显提升

近年来各个单位到劳动部门备案的合同数量越来越多，不论是民营企业还是国有企业，事业单位，只要是聘用人员，首先必须要按照《劳动合同法》的规定签订劳动合同，社保部门也将劳动合同书纳入企事业单位职工参保必须提供的证明材料之一。

（五）完善的法律制度为劳动者提供了平等就业保障

中国是人口大国，劳动立法必须将劳动者的就业作为立法重点。《中华人民共和国宪法》和《劳动法》以及《中华人民共和国妇女权益保障法》等对劳动者的就业特别是妇女就业做了规定，内容包括：国家保障劳动者有平等就业的机会；保护妇女享有与男子平等的劳动权利；实行男女同工同酬；保障妇女在特殊期间内受到特殊保护；用人单位不得随意解除劳动合同等。这些规定对于劳动者的平等就业、就业保障，特别是自主择业给予了保障。

（六）劳动标准体系日趋完善

目前，我国《劳动法》中详细规定了有关工时、休息休假、工资、禁止使用童工、女职工和未成年工的特殊劳动保护、劳动定额、职业安全卫生等方面劳动标准体系，并根据经济发展适时调整。《劳动法》、《职工带薪年休假条例》《最低工资规定》、《工资支付暂行规定》等法律规章，对规范工资分配行为作出了明确规定，全国已基本建立了最低工资制度。

虽然我国劳动合同法律制度日趋完善，但也还存在以下方面的问题(一)《劳动合同法》先天性不足。

就《劳动合同法》本身而言，有些条款过于原则、不够明确，有些条款存有缺陷或漏洞。比如，《劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者一些有关即将从事工作的相关内容，劳动者本人也需向用人单位提供其本人的一些相关情况，但是该条却没规定以何种形式告知，真实性如何鉴别，这就导致了以后产生纠纷时，难以确定谁是谁非。又如，《劳动合同法》第三十九条第一款规定在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》却没有明确给出哪些情形不符合录用条件，企业如何证明被录用的人员在试用期间不符合录用条件，这就导致了许多企业，为了节省工资成本，不停的招人，规定试用期，试用期满后再以各种理由辞退新招录人员。

(二)现实中的劳动关系情况复杂

虽然我国《劳动法》第16条第二款明确规定建立劳动关系应订立劳动合同。第19条又特别强调劳动合同应当以书面形式订立。只有书面劳动合同才是双方当事人建立劳动关系的唯一合法形式。但在实践中，没有书面劳动合同的事实劳动关系却大量存在，这种事实劳动关系主要表现为以下几种情况:

1、从未签订劳动合同。如一些加工企业，为赶制订单，在短时间内会招收大量的临时工，这些临时工根本不会签订合同，订单结束后就会离开，这种现象在服装织造行业最为常见。

2、一些劳动者与企业合同期满后，没有与企业续签劳动合同，但是其仍在该企业工作。

3、有些企业则在试用期内不与劳动者签订劳动合同，与劳动者口头约定试用期满后再签订劳动合同，劳动者为了得到工作机会，也只能答应，试用期满后，企业再以各种理由辞退该劳动者。

4、双重劳动关系，即在原劳动关系未解除前，劳动者未经原用人单位同意，在其他用人单位实际就业。主要有兼职、退休人员被返聘到原用人单位或被聘用到其他用人单位、下岗再就业三种情况。事实劳动关系是一种无法律保障的劳动关系，是一种极不稳定的劳动关系，由于双方当事人的权利、义务未以“劳动合同”的形式加以明确规定，往往导致合同纠纷频发，给双方当事人乃至第三人都带来一定程度的伤害。由于无凭无据，这类劳动争议案件，往成为劳动争议处理机关的棘手案件。

（三）政府劳动监察部门执法监管不到位

随着《劳动合同法》的贯彻实施，劳动者依法维权意识增强，劳动纠纷案件越来越多。这种形势下，劳动监察部门承担的职责越来越重要，这也是《劳动合同法》真正执行到位的重要保障。但从目前各级劳动监察部门看，监察网络不够健全，执法力量普遍不足。由于监察力量的不足，形成了一种有告诉才有监察的现象。社会上普遍存在着用人单位不给员工签订劳动合同，没有人去查处;违法用工等损害劳动者权益问题，没有相关部门去问津;不为职工缴纳社会保险，也没有有关部门按《劳动合同法》和《社会保险条例》给予处罚。这些问题的存在，使得这部法律在实际执行中大打折扣，没有起到应有的作用。

(四)签订劳动合同时的人为故意 有些用工单位利用《劳动合同法》的漏洞，采取一些规避的措施和做法，例如采取业务外包的方式来规避法律责任和无固定期限劳动合同等等。

(五)未形成完善的制度配套体系

比如在社会保险方面，《劳动合同法》虽进一步强化了社会保险制度，但由于现行的社会保险制度不够完善，跨地区自由转移接续受限制，劳动者跨地区流动时，只能带走个人承担部分，而不能带走用人单位缴纳部分，这样就影响劳动者参保积极性，也使《劳动合同法》的立法意图落不到实处。又如，劳动保护、年休假等配套制度尚未健全，影响劳动合同的签定和履行，在我国企业中能够履行年休假政策的少之又少，劳动者该有的休息权利被剥夺，劳动监察部门很少问津。国务院出台的《劳动合同法实施条例》虽然对一些条款进行了明确，但仍有一些规定需要进一步明确。《劳动法》中规定工会是劳动者维护合法权利的组织，但是在实际操作中，一些企业特别是一些私营企业，工会的负责人往往是企业的一些高管或者是老板的亲信，他们最终只会维护企业雇主的利益，工会的真正职能没有发挥出来。

（六）《劳动合同法》被劳资双方接受的程度有待进一步加强

从企业角度看，一些企业认为《劳动合同法》的颁布实施后，各企业增加了不少运行成本，因此存在规避《劳动合同法》的情况。比如，对于要求给职工购买社会保险方面更严格了，录用人员必须缴纳社会保险，企业必须定期给职工体检，职业病排查和医治工作由企业负责。企业与劳动者签订合同时，合同的内容也规定的不够细致，往往只规定工资，对于加班工资、年休假、年工资涨幅幅度等方面很少提及。从劳动者角度看，有的劳动者本人不愿意签订劳动合同，认为劳动合同签订后，对于自己再择业方面有限制，束缚了自己自由择业，如果突然离开，企业会追究自己责任，特别是一些技术人员和企业的高级管理人员。

（七）第三产业中的执行力度不足

在第三产业相关行业中，由于大部分对年龄有要求，趋向于就业年轻化，因此人员流动性大，很少有人去签订劳动合同。即使签订了劳动合同，也是一纸空文，很少有人能按合同上规定的去履行，企业方面该给劳动者的福利待遇，一般也是一年兑现一次；劳动者方面也是想走就走，不会按照合同规定提前告之企业。

三、完善我国劳动合同法律制度的几点措施

(一)加强政府监督、引导，使《劳动合同法》能够有效的贯彻落实。《劳动合同法》的贯彻实施，政府引导是关键，应重视发挥政府在《劳动合同法》实施过程中的积极作用。各级政府要把《劳动合同法》的贯彻实施列入重要议事日程，将考核《劳动合同法》的贯彻实施同考核经济指标及其他考核指标一样，作为考核各级政府的重要指标。同时，政府要把企业贯彻执行《劳动合同法》情况列到对企业的奖惩中，对贯彻执行好的可以给予一定的经济补助，执行不力将予以一定数额的罚款。对于政府机关、事业单位的聘用人员制度和辅助用工这一块更要加强监督，以身作则，给各个企业做好表率示范。政府对不签订劳动合同的行为主要通过机制引导加以解决，但对情节恶劣的可以予以必要的行政处罚。各级政府要加强劳动关系三方协商机制建设，充分发挥行业协会和工会组织的重要作用，配合各级人大加强劳动执法检查和法制监督；建立和完善劳动争议仲裁和劳动监察执法工作，特别是对全部和部分无效的劳动合同，明确进行裁定、撤销和变更的权限和程序，督促企业认真贯彻落实整改措施并及时报送情况，以维护劳动执法检查和劳动监察的权威性和公平性。

（二）大力做好《劳动合同法》的宣传普及工作。继续把《劳动合同法》纳入到“六五”普法宣传教育内容，充分利用广播、电视、报纸、网络等媒体，坚持开展形式多样的《劳动合同法》宣传活动。由劳动部门牵头，举办企业、事业单位职工岗前学习培训班，加强广大职工对《劳动合同法》的了解，经常在街头设置咨询服务台，通过居委会发放普法知识手册等方式，广泛宣传劳动合同法律知识，增强宣传工作的针对性和实效性。当前，重点要加强对民营企业和个体工商户的培训，引导他们转变劳动用工观念，增强社会责任意识；加强对劳动者的教育培训，提高他们依法维权的意识和能力，通过合法、正当渠道维护权利、反映诉求。

（三）建立管理信息公开披露制度，完善劳动合同审查备案制度。各级政府要科学制定和合理解释劳动就业政策，促进城乡经济社会发展空间和提高劳动者就业率，逐步完善以社会保险制度为核心的社会保障体系，优化劳动力市场调控手段和人力资源配置方式，建立劳动管理信息的公开披露制度，加强劳动合同规范管理和公共就业服务；建立严格的企业劳动合同审查备案制度，积极探索合理降低企业签订劳动合同的制度成本，规范劳动合同签订、流转和公示及生效流程，保障企业和职工履行劳动合同约定的权利和义务。

（四）进一步营造社会环境。要深入开展学习《劳动合同法》的宣传教育活动，建议企业认真贯彻社会责任和自觉执行的法定义务，加快地方性立法以不断增强可操作性；要加快社会事务管理和公共服务体系建设的步伐，各级政府部门和工会要重视职工信访工作，提高行政复议和信访办理的绩效考核，完善“首问负责制”和群众满意度测评制度，引导新闻媒体和职工加强社会舆论监督，共同营造共建共享和谐劳动关系的社会环境和工作氛围。

（五）充分发挥工会在签订、履行劳动合同时的指导、监督作用。要求用人单位与劳动者签订劳动合同时，必须有工会在场，通过工会协调用人单位与劳动者之间实力悬殊的情况，使双方保持力量均衡，打破用人单位签约时的绝对权利，真正做到平等、自愿，从而充分保护劳动者的合法权益。在签订劳动合同后，要求用人单位将劳动合同送至上级工会备案，以发挥工会监督劳动合同履行的职能。

（六）保护事实劳动关系。对于事实劳动关系不能简单地认定为无效劳动合同，否则对稳定劳动关系和保护劳动者合法权利十分不利。根据事实劳动关系与劳动合同两者意思表示的合意性、内容的法定性、已经履行部分处理方式一致等因素。在处理这类争议时，首先应督促双方当事人依照法律、法规的规定签订、续订或终止劳动合同。同时要根据具体情况区分双方当事人在形成事实劳动关系过程中应承担的责任。在此基础上，予以妥善处理。事实劳动关系争议处理中举证责任的承担。传统的谁主张谁举证的证据制度已无法适应劳动争议诉讼的需要，因此有必要在事实劳动争议案件中采用新的举证规则：一是举证责任倒置方法。二是适用推定原则，即劳动合同没有签订，应推定为用人单位负主要责任。

（七）就劳动合同制度本身而言，制度本身应与现实契合。政府对最低工资的干预，以及资方对这一干预的服从，是为了减少贫穷并使劳方收入达到生存费用的标准。同时，最低工资的规定，也是为了维持公众的购买力，以便使国家从经济滑坡中走出来。(八)深入调查研究，修改和完善相关配套制度及办法。通过对《劳动合同法》实施情况的调查研究，尽快制定和完善与《劳动合同法》相配套的制度措施和办法，进一步明确和统一用人单位和劳动者各自的权力与义务。立法部门通过收集社会各方面的意见和建议，分析研究《劳动合同法》 在实施过程中遇到的各种问题，加强与《劳动合同法》相关的立法和司法解释等工作，使《劳动合同法》在实施过程中更具有操作性。

参考文献：

1、贾俊玲主编，《劳动法学》，中共广播电视大学出版社，2010年7月第2版

2、《中华人民共和国劳动法》1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过

3、《中华人民共和国劳动合同法》2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过

4、吕敏关于《劳动合同法》存在问题的思考 消费导刊 2008年第12期

5、十堰市劳动保障网：（http://ldj.shiyan.gov.cn/news_view.asp?newsid=670）

6、百度百科（http://baike.baidu.com/view/949803.htm）

第四篇：我国房地产法律制度的完善浅议

我国房地产法律制度的完善浅议

所谓商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人,由承购人支付定金或房价款的行为。我国的商品房预售制度是从上个世纪九十年代初开始逐步建立的。十多年的发展表明,这项制度对培育我国房地产市场、推动房地产业的发展起到了重要的历史性作用。然而,商品房预售制度在实施过程中也产生了大量的道德风险和市场风险。2005年8月15日,中国人民银行发布的《2004中国房地产金融报告》称:“很多市场风险和交易问题都源于商品房的预售制度。目前经营良好的房地产商已经积累了一定的实力,可以考虑取消现行的房屋预售制度,改期房销售为现房销售。”8月19日,最早在是否取消预售制度方面存在争议的深圳市马上表态,目前不会取消房地产的预售制度。8月24日,建设部新闻发言人又明确指出,国家近期内不会取消商品房的预售制度。中国商品房预售制度的存与废一时成为实务界和学术界所热烈讨论的焦点话题。

我们认为,实现商品房预售制度的调整在客观上需要三个条件:首先,现行法律文本与社会秩序有难以克服的缺位和缺陷;其次,为制度的调整找到足以令人信服的理论依据;再次,在现实社会资源中能够寻找到足以替代该制度发挥作用的新的调整手段。而这三者的现实基础是否具备值得我们认真思考。

一、商品房预售制度考察:文本与实践

房产预售制度起源于上个世纪五、六十年代的香港,当时香港住房严重不足,需求庞大。霍英东成立的立信置业有限公司,一改当时的现楼销售政策,提出“预售楼花”,并提倡分期付款。随后其他地产商纷纷效尤,成为香港房地产市场的一大经营特色。从1955年到1965年十年间,香港地产业蓬勃发展。炒楼花也因此被国外部分媒体称为“中国人的第五大发明”,并波及东南亚地区。而我国大陆房地产法律制度的复兴从1979年改革开放之后才开始。奥斯丁认为,法律最重要的目的是研究有关实际存在的由人制定的法(positive law)。1988年全国人大通过“宪法修正案”规定,土地的使用权可以依照法律规定转让。从此,土地有偿、有期限使用制度得以建立。同年全国人大通过新《中华人民共和国土地管理法》。此后,我国房地产立法地位不仅提高,房地产法调整的对象和范围也不断扩大,从开始时的房地产产权、私房买卖、租赁扩展到房地产开发、建设、房地产交易、抵押以及房地产使用、消费等新的领域。但是由于商品房需求的普遍性和生产周期的长期性,处于起步阶段的房地产企业普遍面临开发资金短缺的问题。为解决房地产开发商先期工程建设资金不足、降低房地产业门槛、增加商品房供应以活跃房地产市场, 1994年7月第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《中华人民共和国城市房地产管理法》。这部全面规范城市房地产开发的法律借鉴了香港的房地产开发模式,正式确立了商品房预售制度。此后国务院《城市房地产开发经营管理条例》、建设部《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产转让管理规定》等,均对这一制度做了相应具体的规定。由于这些法律、行政法规、规章中关于预售制度的规定较为零散,我们对其进行归纳分析,认为目前我国商品房预售制度的文本内容主要包括以下几个方面:(一)商品房预售归口管理制度。2004年7月20日建设部修正的《城市商品房预售管理办法》第4条规定:国务院建设行政主管部门归口管理全国城市商品房预售管理;省、自治区建设行政主管部门归口管理本行政区域内城市商品房预售管理;市、县人民政府建设行政主管部门或房地产管理部门负责本行政区域内城市商品房预售管理。

(二)商品房预售条件法定制度。出于对《城市房地产管理法》第44条的细化, 2004年修正的《城市商品房预售管理办法》第5条规定商品房预售应当符合下列条件:一是已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;二是持有建设工程规划许可证和施工许可证;三是按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。

(三)商品房预售许可证制度。房地产开发企业要进行商品房预售,应当向房地产管理部门申请预售许可,取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的,不得进行商品房预售。房地产开发企业申请办理商品房预售登记,应当提交土地使用权证书、建设工程规划许可证、施工许可证、营业执照和资质等级证书、工程施工合同、预售商品房分层平面图、商品房预售方案。房地产开发主管部门应当自收到商品房预售申请之日起10日内,作出同意预售或者不同意预售的答复。同意预售的,应当核发商品房预售许可证明;不同意预售的,应当说明理由。

(四)商品房预售广告限制制度。《城市房地产开发经营管理条例》第26条规定:房地产开发企业不得进行虚假广告宣传,商品房预售广告中应当载明《商品房预售许可证》的文号。此外,《城市商品房销售管理办法》第23、42条规定房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示《城市商品房预售管理办法》和《商品房买卖合同示范文本》。否则处以警告,责令限期改正,并可处以1万元以上3万元以下罚款。

(五)商品房预售合同登记备案制度。《城市商品房预售管理办法》第10条规定:商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内,向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。房地产管理部门应当积极应用网络信息技术,逐步推行商品房预售合同网上登记备案。商品房预售合同登记备案手续可以委托代理人办理。委托代理人办理的,应当有书面委托书。

(六)商品房预售款专用制度。《城市房地产管理法》第44条第2款规定:商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设。《城市商品房预售管理办法》第11条进一步进行授权性规定:商品房预售款监管的具体办法,由房地产管理部门制定。也就是说在工程竣工前,预售款必须用于相应楼盘的工程建设。

(七)预售商品房权属登记制度。《城市商品房预售管理办法》第12条规定:预售的商品房交付使用之日起90日内,承购人应当依法到房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理权属登记手续。开发企业应当予以协助,并提供必要的证明文件。由于开发企业的原因,承购人未能在房屋交付使用之日起90日内取得房屋权属证书的,除开发企业和承购人有特殊约定外,开发企业应当承担违约责任。

以上七项具体制度共同构成了我国现行商品房预售的法律规则和行为模式。经过十几年的发展,目前各大主要城市的商品房预售比例普遍都在80%左右,部分城市甚至高达90%以上。预售已经成为商品房销售的主要方式。国家统计局的资料显示:“2004年房地产开发资金共筹措17168.8亿元,定金和预收款达到7395.3亿元,比上年增长44.4%,占房地产开发资金的43.1%,成为房地产开发的第一大资金来源。企业自筹资金占房地产开发资金的30.8%,其中大约有70%是来自于个人按揭贷款,房屋定金和预收款中也有

30%的资金是来自于银行贷款,加上开发贷款也占到总开发资金的18.4%,房地产开发中使用银行贷款的总比重实际已经达到了52%以上。”①我国房地产业也仰仗预售这一扶持性政策,迅速完成了资本原始积累。

同时我们也观察到:房地产商在房产预售中的经验法则是把预售作为融资和转移风险的重要手段。一方面由于商品房贷款规模过于庞大,使银行存在的隐性金融风险逐年提高,另一方面由于现阶段我国的商品房预售及相关法律制度尚不健全,整个社会还缺乏行之有效的诚信约束机制,实践中开发商滥用其优势地位损害购房者利益进行重复买卖和抵押的情况屡见不鲜,严重损害预购人的合法权益,破坏房地产市场的正常交易秩序;作为房地产开发的管理主体———政府,则为了规范房产预售行为、遏制房价过快增长,采用政府规章的形式,严格商品房预售许可管理,完善房地产市场信息系统,提高房产交易成本,以期打击投机需求、维护房价稳定;作为预售商品房的购买者的经验法则则是在神秘、紧张的市场氛围下,要么排队购房,要么持币观望。市场参与各方的经验法则,引发了学界对预售制度的探讨和反思。

二、商品房预售制度存与废:两种对立的观点

通过前文对我国商品房预售制度的法律文本和实施现状的分析,我们不难看出预售制度是我国商品房销售的法定方式之一,随意废止是不行的。同时预售在实际操作中也是问题多多。因此商品房预售制度的存与废,不仅是一个严肃的立法问题,而且也是事关房地产业健康发展、国民生活质量改善的宏观、中观、微观的问题。我们必须谨慎地参照现有的学术资源,进行横向的比较分析: 首先,商品房预售制度保留论:认为目前应当保持商品房预售政策的稳定和连续。因为一是目前国家为商品房预售所设置的门槛并不低。要取得房产预售证,需投入人力、物力。并且开始预售只是获取现金流的开始,离投资目标的实现还相差很远,开发商还要防范和控制各种风险,协调各方利益;二是取消预售、筑高门槛,把中小开发商清出市场,不利于房地产市场的公平竞争和健康发展;三是目前的房产纠纷不能都算在预售制度头上,主要是预售制度的相关配套制度没有跟进,应该进一步加强对预售的有效监管。

其次,商品房预售制度废除论:②政府制定和调整房地产政策是由房地产业发展状况和主要矛盾决定的,任何政策的稳定和连续都是相对的。房地产起步阶段为培育市场,制定宽松的预售政策,有利于扩大投资规模、缩短生产周期、增加市场供应。但当市场出现供过于求就要适当调整政策,提高准入条件,控制投资规模。在目前商品房空置率连年上升的背景下,取消预售制度是必要的。因为:商品房预售制的基本特点是为开发商卖期房。其正常运转需要建立在两个基础之上:其一,商品住宅市场出现供不应求现象;其二,社会信用体系完备而有效。③但是,由于国内对商品房预售制缺乏相应的管制而导致许多法律纠纷。同时,它不仅大大降低了房地产行业的入市门槛,也使国家行政的、经济的制约手段相形见绌,削弱了政府行政的和经济的宏观调控措施的影响力度。

“法律三度说”认为,法律必须具备时间度(Dimension ofTime)、空间度(the Scope ofValidity)和事实度(Dimension ofPoint)。④这是研究法律的三个非常基本的维度,我们同样可以用它来衡量商品房预售法律制度。我们应当正视社会分化导致共识分野对法律的影响。虽然目前少有从法律角度分析商品房预售制度存与废的文章,但现有的无论是商品房预售制度保留论还是商品房预售制度废除论都是值得我们正视和思考的。从“事实度”上讲: 2005年是我国房地产业的政策调整年,中央政府采取了一系列“组合拳”式的政策来遏制投机,防止房价过快增长。然而事实是, 2005年中国各大城市的房价仍然以较高速度增长,同时房屋空置率加大。通过前文对预售制度运行实践的梳理,也可以看出:现行房地产法律秩序有难以克服的缺陷。这些不可以不说是对现行房地产法律行为模式需要修改发出的一个明确信号。我们认为房地产销售模式的构建直接影响到整个房地产业的制度安排和战略规划。面对目前房地产业浪费严重,快速制造卖期房,供求结构不合理,质量不能保证的自杀式经营、自杀式增长态势,必须重新从法制角度审视商品房预售法律制度本身的“事实”:

(一)预售制度“先天不足”

1.监管的单一:我国立法确立的是国务院建设行政主管部门和地方各级建设、房产管理部门归口管理全国城市商品房预售。管理的内容是以行政许可的方式审查预售的条件,颁发许可证。然而对未建成房屋销售行政许可的书面审查在房地产会计、审计信用机制尚未建立的条件下几乎没有发挥应有的把关作用。并且政府主管部门在预售过程中对预售合同的强制登记、预售广告的发布监管、资金的监管都是行政静态的、事后的管理,缺乏动态的、事前的防范,也没有引入金融监管、房产律师监管等市场条件下行之有效的监管手段。

2.性质的混淆:预售合同成立时标的物尚不存在,房地产商转让的是即将在约定日期交付的房地产所有权还是按照合同要求进行修建的房屋及相应的土地所有权,现行法律并没有明确,那么预售合同是买卖合同还是加工承揽合同的性质混淆。⑤而对预售合同性质的混淆,又直接导致了预售合同登记备案的性质不清。合同登记是物权登记还是债权登记,其法律效力如何?可否对抗后来的购买者或者银行、建筑商行使的抵押权等等问题,都成了法律文本本身无法明确的问题。

3.诸法的冲突:预售合同性质的不明确,也使得在预售商品房的再次转让在法律的适用上面临冲突。预售商品房是尚未竣工的期待物。《城市房地产管理法》第45条规定:“商品房预售的,商品房预购人将未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定。”但至今为止,国务院关于该问题的规定一直未出台。各地就此问题的规定也各异,有的地方未作任何规定,有的地方允许再转让,有的地方禁止转让。有的地方还对预售对象细分:预售商品住房应当在竣工取得房产证后才能转让,而商品住房之外的其他商品房预购人则可以再转让。⑥于法无据的预售商品房的转让在适用《民法通则》、《合同法》以及最高院相关司法解释时,面临是适用物权法还是适用债权法的冲突。而预售合同的登记是只有行政意义还是兼具民商法上的意义这一根本问题上的模糊不清,也使商品房预售备案登记在法律适用上面临冲突。4.叠架的无状:预售商品房的具体运行中,从预售人资格的申请、房屋的设计、建材的供应,到房屋的建造、竣工交付、房屋产权登记的办理等一系列环节中,任何一个环节出现误差,都可能导致预售行为不能履行或不能完全履行。相对于其他买卖来说,预售商品房涉及的法律关系更为复杂。然而以《城市房地产管理法》第4章“房地产交易”第2节“房地产转让”中两条关于预售商品房的规定为依据,行政法规、相关部委规章、各地方法规、规章共同构建的房地产预售法律制度,是作为房地产现售法律制度的补充而规定的。没有系统的制度统筹,预售的“重条件与轻程序”⑦进一步使预售法律文本支零破碎,缺乏确实的操作性和明确的预期。

(二)预售制度“后天异化”

商品房预售法律制度在“监管单

一、性质混淆、诸法冲突、叠架无状”等四个方面的固有缺陷,导致该项制度异化: 1.竞争不充分:从经济学的角度看,市场的竞争状态可以分为竞争不足、竞争均衡和竞争过渡。我国国有土地使用权出让采取挂牌交易制度,没有市场化。而房产进入市场则由政府职能部门通过行政许可进行资源分配。由此导致开发商不惜高成本购买土地,然后快速制造,通过预售制度卖期房,提前回笼资金,把高房价抛给购房者。加之房地产特有的空间固定性、异质性、需求普遍性,使得在商品房销售领域竞争并不充分。质次价高的商品房仍然有市场,我国房地产业呈现不平等竞争和低效率竞争态势。

2.权利不对等:商品房建设过程就是商品的制造过程,市场的参与方的权利应该是对等的。然而预售过程中开发商利用政策、信息、资金、技术等优势,混淆房地产领域中投资与消费的界限,通过预售中隐瞒期房本身的合法性与质量风险、模糊售楼承诺与售楼广告的法律效力、单方对房屋设计作出重大调整、单方对预售房屋土地设定抵押等方法,将自己投资的风险转嫁到普通购房者身上。而购房者权利的实现则完全处于被动地位,法律给予的救济又由于前文所谈及的“预售制度性质的混淆”,而显得苍白无力。3.信息不公开:房产预售中参与方有开发商、政府、银行、保险公司、预购人。预售关系也十分复杂,包括预售合同关系,预售贷款关系,预售转让关系,预售行政管理关系。在预售制度安排下,交易双方的“标的物”(商品房)并不存在。消费者在一无实物可视,二无证据可查的条件下参与交易,一切都由开发商说了算。加上我们的信息公开机制建设严重滞后,预售制度下的商品房交易是在完全的信息不对称条件下发生的。虽然从2005年开始着手建立房地产市场信息网,但仍然不能满足市场透明交易的需求。加之政府监管缺乏联动,助长了开发商种种违法、违规、欺诈行为的发生,也为开发商囤积土地、哄抬房价、制造市场紧张气氛创造了条件。

4.融资不主动:房地产业是资金密集性产业。预售制度从香港引进的初衷之一就是为开发商新开融资渠道,缓解资金瓶颈,扶持房地产业快速、健康发展。然而,目前预售已经被开发商作为融资和转移风险的重要手段。施工建设风险和资金成本被过渡转嫁给购房者,同时借助抵押贷款、按揭、流动资金贷款,把开发项目庞大的债务负担最终都落在银行身上,使商品房的开发风险几乎全部转嫁给了银行。⑧而真正通过给予房产企业长远、可持续支撑的房产证券、债券等融资方式,则被认为资金成本过高而放弃。

预售制度“先天不足”注定了该制度“后天异化”。预售中诚信缺乏,广大购房者群体利益的被漠视以及我国金融风险的加大是竞争不充分、权利不对等、信息不公开、融资不主动的具体表现形式。商品房预售制度基本上是消费者利益随时受到侵害、房地产开发商获得暴利、银行承担金融风险的症结之所在。它作为一项法律制度,缺陷和缺位并存,并且自身难以克服。

三、商品房销售制度未来:均衡与和谐

既然预售制度先天不足,后天异化,那么进行制度的调整能找到足以令人信服的理论依据吗?并且在现实社会资源中能够寻找到足以替代商品房预售机制发挥作用的新的调整手段吗?对此我们还必须从价值理性的高度,重新审视现有的房地产销售模式,尤其是商品房预售制度。如果说预售制度是市场萧条时期的灵丹妙药,那么在市场繁荣时期它则是引发高烧的催化剂。中国房地产业要决胜未来,必须从利益平衡和社会和谐的角度探讨均衡与和谐机制的建立。

其一,从国家的政治诉求上看:党的十六届三中全会通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》强调以人为本,树立全面、协调、可持续的发展观,促进经济社会和人的全面发展。国家主席胡锦涛具体阐述了“以人为本”的含义:就是要以实现人的全面发展为目标,从人民群众的根本利益出发谋发展,不断满足人民群众日益增长的物质文化需要,切实保障人民群众的经济、政治和文化权益,让发展的成果惠及全体人民。2006年3月5日,国务院总理温家宝在第十届全国人民代表大会第四次会议作政府工作报告时再次强调,要继续解决部分城市房地产投资规模过大和房价上涨过快的问题,着力调整住房供应结构,促进房地产业的健康发展。从政治上讲,人们对房地产发展和商品房买卖有稳定的预期在社会变迁中具有重大意义。在政府正式出台预售制度去留的文件之前,各方基于维护既得利益的格局而有不同的声音是正常的。开发商在近几年来一系列的宏观调控措施面前与中央政府逆向预期,恶意炒作,不断拉高房价也是国家规则体系没有给开发商、银行以及购房者一个明确预期的必然结果。其实,商品房预售制度的存与废实质上讲就是确立新理念、构建新有序的关键性抉择。社会财富的分配形式与结构的变更是蕴含在该项制度去留背后的真谛。政策决策者和房产立法者必须找到这根风险链条的卡口,把政策的支撑点从倾向于开发商转向处于严重弱势的普通购房人,从而回应国家力求建设和谐社会的信号。

其二,从国家的法治诉求上看:经济法律应该能够对社会环境中的各种变化作出积极回应。⑨房地产法作为“回应性”更敏锐、与政治的联系更紧密的单行法,应该与社会经济关系的变化同步,有时甚至超前于社会经济关系的变化。当我们对房屋买卖法律关系模式进行构建时,涉及对当事人各自合法利益的考量、对第三人合法利益的考量以及公共政策的考量,○10经济法的实质正义价值观及其以社会为本位,决定了它不能只强调经济的、局部的效益,而应该是“实现经济效益与社会效益统一的法。”○11因此,作为经济法部门法的房地产法不能囿于特定行业、特定事件或特定当事人的公平、公正或效率,而必须在立法中体现维护公平竞争原则、责权利相统一原则、平衡协调原则,从大系统的角度来考虑公平、公正和效率的实现。房地产法制所确立的经济秩序应是全方位地兼顾政治、经济、人口、资源、文化等的协调和共同发展的秩序。而现行商品房预售

制度的构建,显然不能“形成国民经济支柱产业”和“全面提高居民居住质量”二者兼顾。公正的法律机制在预售制度中的体现是有限的。

因此,从价值理性的高度看,基于房地产销售制度对国家政治愿望和法治愿望的回应性,失衡的预售制度与国家宏观调控的目标不一致,与国家构建民主法治、公平正义的目标也不一致。取消商品房预售制度是回应国家政治诉求和法治诉求的“必须”。

然而,我们也应看到资金链是房地产业的命脉,房地产企业以预售资金、银行贷款、自有资金进行开发建设,其中预收资金所占比重近40%。如果取消预售制度,无异于切断了开发企业重要的资金来源。我们认为取消预售制度决不是矫枉过正,而是制度规则回归正轨的所有进程中的一个步骤。在平衡开发商、购房人、银行、保险公司利益的同时,我国的房地产业仍然要发展。在预售制度融资功能的替代上,我们认为可以在以下两方面进行相应的制度设计:(一)房地产资本市场市场化。市场化是资本市场的灵魂和其功能得以发挥的前提条件。房地产资本市场市场化,不仅能够实现房产公司资产的整体流动性,而且能够优化股权结构、改善公司治理。虽然短期会造成开发商资金成本的增加,但从长远上看,则为房地产行业“纳优汰劣”、提供旺盛经营动力提供了市场化的动态调整。我国日益深化的金融体制改革,为取消商品房预售制后的开发商提供了各种融资渠道和融资工具。房地产项目开发将会面临多种可供选择的融资模式。商品房预售制度取消后所带来的项目融资的困难,也必将由新兴的房地产金融体系予以解决。

(二)商品房抵押贷款证券化。央行《2004年房地产金融报告》中统计,截至2005年一季度中国内地的房地产贷款余额已经达到了27650.6亿元,而预售商品房按揭贷款所占比重较大。这一方面加大了商业银行的金融风险,另一方面也限制了贷款机构发放更多的资金以满足房地产领域的融资需要。住房抵押贷款证券化,可以把银行的住房信贷业务与证券市场联系起来,由专门的机构在证券市场上发行特种债券筹措资金,收购银行等金融机构发放的住房抵押贷款,专门机构可用借款人的还本付息款偿付债券的本息。抵押贷款证券化不仅降低了房地产市场风险向金融体系聚积的风险,保证银行稳健经营,而且也能通过扩大个人住房抵押贷款的资金来源,平抑部分因高房价而折损的民众福祉。

总而言之,我国商品房销售制度中关于预售法律制度的构建,是基于房地产市场化早期房地产行业幼稚和开发商资金链脆弱而进行的制度倾斜,是过渡时期的特殊做法。从本文对法律文本的梳理与实施现状的分析来看,商品房预售制度“先天不足”、“后天异化”。从均衡与和谐的价值理性角度来看,商品房预售制度与我国当前的“政治诉求”、“法治诉求”相违背。从制度功能的替代性上看,商品房预售制度的融资功能完全能够通过“房地产资本市场市场化”和“商品房抵押贷款证券化”来替代。因此我们认为,当前全国范围内,以立法的形式采取统一步骤取消商品房预售制度的时机已基本成熟。

注释

①杨丽媪:《商品房预售:取消还是保留》,载《中国房地产信息》2005年第10期。

②关于商品房预售制度存与废的争论,几年前就开始了:从交易角度,主张预售制度应存在;而从公平和金融安全角度,主张预售制度应取消。相关的文章可参见:沈正超、赵德和:《对调整商品房预售制度的思考和建议》,载《上海住宅》2000年第4期。张水荣:《应保持商品房预售制度的稳定与连续》,载《上海住宅》2000年第12期。刘继峰:《取消商品房预售,动了谁的奶酪》,载《建筑装饰材料世界》2005年第9期。

③参见张梦:《商品房预售制度使命终结》,载《中国房地产信息》2005年第10期。

④参见蔡志方:《行政救济与行政法学》,台湾三民书局1993年版,第8页。

⑤对预售合同性质的界定是明确开发商、预购方以及其他预售关系参与人权利与义务的关键。相关观点可参见陈耀东:《商品房买卖法律问题专论》,法律出版社2003年版,第53页;金俭:《析商品房预售合同》,载《现代法学》1996年第1期;薛成有:《论商品房预售法律关系》,载《行政与法》2004年第1期。⑥参见沪发[2004]16号:《上海市人民政府关于预售商品房转让问题的决定》。

⑦参见符启林:《房地产法》,法律出版社1999年版,第153、154页。

⑧参见易宪容:《预售制度背后的风险链条》,载《南风窗》2005年10月1日出版。

⑨参见刘普生:《论经济法的回应性》,载《法商研究》1999年第2期。

○10参见刘武元:《权属登记与房地产买卖合同———对我国〈城市房地产管理法〉第37条立法的检讨》,载《经济法学、劳动法学》2005年第1期。

○11孙国华:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第108-109页。

第五篇：我国地下空间法律制度论文

摘要：本文通过分析地下空间利用权法律制度产生的动因及其法律特质，在介绍国外相关立法的基础上，剖析我国建构地下空间利用法律制度的必要性、可行性，并提出具体措施。

关键词：地下空间 所有权 利用权 法律构想

一、引言

所谓地下空间利用权，是指权利人依法利用地表以下一定范围的空间并排除他人干扰的权利。作为一种自然资源和社会财富，土地是人类赖以生存繁衍的生活载体，也是人类社会得以发展的物质前提。因此，对土地进行利用并建立相关的法律制度既事关一国的经济发展，又映照其上层建筑的完善程度。随之科技的进步，人们对土地的利用逐渐从地表延及地表上空，而后延至地表以下。19世纪末20世纪初，空间权（包括地上空间权和地下空间权）作为一项崭新的权利类型在美国、德国等发达资本主义国家相继出现，现已为大多数国家法律所承认。反观我国的土地立法，目前尚无关于地下空间权的统一法律规范，这与蓬勃发展的土地利用现状格格不入。因此，构建我国的地下空间权法律制度势在必行。

二、地下空间利用权产生的动因和法律特质

（一）地下空间利用权产生的动因

1、地下空间利用权产生的社会物质动因

科学技术的发展所带来的土地立体化开发利用的客观需要是土地权利理念更新、“地下空间利用权”作为一项全新的财产权得以产生的动因。人类利用土地的程度和范围取决于生产力的发展水平，尤其是建筑技术和建筑材料的发展水平。19世纪工业革命以前，人类对于土地的利用，一般以地表平面利用为主。工业革命的完成，使人类社会生产力获得巨大进步，使得土地由平面的所有与利用转向立体的所有与利用。各国工商业经济由此兴旺繁荣，进而促成世界城市化进程迅猛发展，使城市土地资源日益稀缺和珍贵。城市土地资源的稀缺性与此间土木建筑技术的进步，使人类对于土地的利用扩及于空中和地中，这就是土地的立体利用。地下铁道、地下街、地下停车场、上下水道及排水沟等如雨后春笋般兴起。地下空间不再附属于地表，而成为具有独立价值的物。因之，对地下空间的利用用法律形式加以规范便成为社会发展的必然。

2、地下空间利用权产生的理论动因

在传统的土地法理念和土地法制度下，土地所有权效力的范围是以地表为中心而有上下的直接支配力。换言之，土地所有人除对地表有支配力外，尚对土地之空中和地中有法律上的支配力。作为土地所有权客体的土地于物理上虽可区分为地表、空中及地中三部分，但在法律制度与社会观念上，仍是将三者视为一个整体。这种绝对的土地所有权理念直接导致了权利滥用。土地私有的独占性、排他性与土地利用的公共性之间的矛盾激化，国家开始对土地所有者的空间使用权实施限制。[1]相对土地所有权的概念及相关立法应运而生，为地下空间利用权提供了法律依据和理论基础。

（二）地下空间利用权的法律特质

1、权利客体具有独立性和容纳性。

空间“因其系离开地表，在地上之空中或地下之中的空间里具有独立的支配力，因而与传统土地所有权之以地表为中心而有上下垂直的支配力不同。”[2]换言之，特定于地表之下一定范围的空间可以从地表游离出来并为人们所开发利用，如建造地下商场、游乐园、地铁等，具有一定的经济价值，且可通过登记的方式确认其范围，并为权利人独立支配，成为物权客体。

地下空间是一种三维立体空间，具有容纳性。特定的地下空间并不会因人们的使用、开发而减少或消耗。人们可根据自身需要在其间进行生产和生活，或构建建筑物，或铺设管道，或堆放物品，这些活动都不引至空间的减损。

2、权利内容具有价值和使用价值

马克思主义认为，“价值是客体对主体需要的满足”。一种商品之所以具有价值，是因为其凝结了无差别的人类劳动。地下空间作为客观存在的自然资源，能为人们所发现、占有和利用，无疑具有使用价值；当空间作为一种资源被人们所开发利用时，因其消耗了一定量的社会必要劳动时间，凝聚了无差别的一般人类劳动，故具有价值。又因之具有价值和使用价值，可通过一定量的比例与其他商品相交换，具有交换价值，地下空间权利人可借以将其有偿出让、出租或转让。

3、权利取得方式的特殊性。

地下空间是基于一定的地表而存在的物质载体，可从长、宽、高三维加以确定；同时，由于其具有体积的固定性，可视为不动产，故，其取得方式得遵照关于不动产取得的相关规定，即以登记作为权利确认、公示公信的唯一合法方式。

三、地下空间利用权在国外的立法状况

在西方发达资本主义国家，为了适应和保障地下空间的发展需要，在政策和立法上都有许多明确的规定，并且在实践中得到不断完善。这里仅以美国、德国和日本为例。

（一）美国

就法律传统而言，美国法虽属英美法系，但其传统的包括不动产在内的财产法制却继承了罗马法，从而认为土地所有权的范围“上达天宇”、“下及地心”，而且不承认土地上的建筑物为单一的独立不动产。然而，至19世纪末、20世纪初，在飞机发明之后，美国法律界不得不承认，在保护土地所有人的合法权益的同时，在不妨害土地所有人的限度内，飞机等有在他人土地上空飞行的权利。[3]这样，所谓土地所有权“上达天宇”，“下及地心”的法律原则便被打破，土地所有权的有限性原则获得确立，这就为后来美国进行大规模的城市土地的立体开发运动奠定了法律基础。

进入20世纪20年代以后，由于城市人口急剧增加，美国进入了一个前所未有的城市土地的立体开发与利用时期。这一时期，让与、出租某一被规定上下范围的地上、地下空间，以获取经济利益的现象不断发生。这种以空中之一特定“断层”为客体而成立的权利，被称为“空间权”（空中权）或者 “开发权”（Development Rights）

1927年，美国伊利诺斯州制定《关于铁道上空空间让与与租赁的法律》，是为美国法制史上有关空间权问题的第一部成文法。1958年，美国议会作出州际高速道路（Inter State High Way）的上空与下空空间可以作为停车场使用的决定，空间权概念由此被广泛传播开来。1970年，美国有关部门倡议各州使用“空间法”这一名称来制定自己的空间权法律制度。1973年，俄克拉荷马州率先完成立法，此即著名的“俄克拉荷马州空间法”（Oklahoma Air space Act）。该法集有关空间权领域的判例与研究成果之大成，详细规定了空间权制度，美国现代空间权制度，莫不深深地打上了该法的烙印。

（二）德国

德国有关空间权问题的最早立法见于1896年《德国民法典》第1012条：“土地得以此种方式（地上权方式）其他权利，使因设定权利而享受利益的人，享有在土地、地上或地下设置工作物的可转让或可继承的权利”。可见，《德国民法典》上的空间权制度，实质仍不过为空间地上权制度，即以保有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地空间的权利。但是，由于德国民法典对于包括空间地上权在内的全部地上权的规定仅设有6个条文，因而每每发生不敷使用的状况。有鉴于此，1919年1月15日，德国单独制定共计39个条文的《关于地上权之命令》（Verordnung uber das Erbbaurecht），史称“地上权令”。[4]依此“地上权令”，德国空间权制度得到了极大的完善。

（三）日本

1956年，日本私法学会第18次会议集中讨论了“借地借家法的改正问题”这一主题，这次会议实际上是为日本在立法上确立空间权制度作理论上的准备。1966年，日本修正民法典，在第269条之2追加规定空间权（区分地上权）制度，此即日本现行空间权制度。第269条之2第1项：“地下或空间，因定上下范围及有工作物，或以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制”。②据此规定，可知日本民法典上的空间权，就是指以他人土地空中或者下空的某一特定断层空间为客体而成立的特殊地上权，即区分地上权。区分地上权的客体，为空中或地中的某一特定断层空间。为配合这一区分地上权的规定，日本不动产登记法第111条第2项还特别规定了设定区分地上权的登记程序。依该法第111条第2项，设定区分地上权时，除须登记设定目的、存续期间及地租金额外，还须登记空中或地中的上下范围，及有关土地使用的限制性约定等等；就登记的效力而言，此登记为区分地上权的生效要件，亦即非经登记不生区分地上权的效力。

虽则各国立法并未明确提出“地下空间权”或“空间地下（上）权”的称谓，然而，地下空间权制度的客观存在及相关概念的提出，无疑是对传统物权概念的革命，为地下空间开发的进行乃至发展提供了理论基础。

四、我国地下空间利用权的立法现状及简析

目前，我国关于地下空间利用方面的专门立法尚属空白，仅存在相关的单行法及一些地方性法规。如1996年10月29日第八届全国人大常委会通过的《中华人民共和国防空法》，上海市人大通过的《上海市民防条例》、《上海市规划条例》、《上海市民防工程管理办法》等。建设部于1997年10月27日颁布了《城市地下空间开发利用管理规定》，专章规定了城市地下空间的规划、工程建设及工程管理，为加强对城市地下空间开发利用的管理，合理开发城市地下空间资源提供了法律依据。时下正在进行的地下空间立法主要有深圳市规划国土局起草、申报的《深圳市地下空间使用条例（送审稿）》和上海市城市地下空间开发利用管理立法研究课题组起草的《上海市地下空间开发利用管理办法（草案）》。

勿庸置疑，我国当前地下空间利用的立法正一步步趋于完善，一些较为突出的法律盲点正逐步得到祢补，这为我们合理利用地下空间资源、界定地下空间产权关系、促进经济发展起到了积极的作用。然而，同样勿庸置疑的是，这些立法仍明显滞后于地下空间开发利用的发展实践，无法满足日益发展的开发地下空间的社会需求。因此，构建我国具有前瞻性、行之有效的地下空间利用法律体系乃当务之急。

五、构建我国地下空间利用权法律体系的具体设想

（一）法律前提

我国《土地管理法》规定了土地所有权的公有性质，即土地只能属于国家或集体所有。与此相应，笔者认为，地下空间利用权立法也应遵从这样一个法律前提：地下空间所有权的国有性质。明确地下空间所有权的国有性质一方面与现行的法律法规相吻合，另一方面，在操作上可确保土地统一规划及其分层次合理利用。

值得注意的是，对于同一块土地的使用者而言，其对土地的使用本身即包括了对地表上下一定空间的使用，也就是所谓的“土地对空间的吸附”。国家对地下空间的分层次利用不能妨碍原土地使用人依法定用途而对地下一定程度空间进行的合理利用，如打地桩、建地下车库等。因此，立法上应明确土地使用人享有的依附于土地使用权的地下空间范围，即，将地下空间利用权的标的限定为土地使用人依法定或约定而为合理使用的地下空间之外的三维空间。

（二）关于地下空间权的登记

笔者以为，地下空间权本质上属于不动产用益物权，其权属确认、变更、消灭等皆须遵从房地产法等相关法律法规关于不动产物权变动的规定。有学者认为，地下空间是一种特殊物质，难以从法律登记上确定其范围（包括深度、宽度和长度）。事实上，只要明确土地使用权吸附地下空间的范围，地下空间利用权的范围即可确定。而这种产权划定在目前的建筑技术支持下是完全可行的。我认为，可借鉴《深圳市城市地下空间使用条例（送审稿）》的做法，认定：地表土地使用权已出让或划拨的，并批准建设建筑物、附着物的，视为土地使用权人已取得该宗地表以下至建筑物、附着物的最深基础平面以上的地下空间权；除此以外的地下空间由政府依法出让。地下空间利用人要取得一定的地下空间，必须交纳一定数额的出让金，并进行登记，领取《地下空间利用权证书》，其对地下空间的利用不得超出登记范围，也不得妨碍土地使用权人行使其权利。

（三）关于地下空间开发利用的管理部门

在如何确定地下空间开发利用的管理部门的问题上，存在如下几种不同主张：

1、在成立统一的不动产登记机构的基础上，由省、自治区、直辖市（以下统称“省”）规划局管理地下空间规划，省建委管地下工程的建设与管理，省民防办管民防工程的规划、建设和管理。

这种方案的优点在于既尊重现状，即目前地下空间的规划，地下工程的建设与管理是分别由上述部门进行，又在体制上有所突破，避免了地下空间权的登记与发证之争，有利于实现政府职能转变。这种方案的缺点是牵涉的范围比较广，难以在较短时间内完成。

2、授权省民防办作为地下空间的主管部门，扩充省民防办的管理范围，使省民防办作为地下空间权的登记、发证机关、地下工程规划的主管部门，地下工程建设的主管部门和地下工程管理的主管部门。

这种方案的优点在于充分尊重我国地下空间开发起源于人民防空的需要。但是，省民防办对民防工程的专业管理与对所有地下空间开发、利用的综合管理毕竟不同，同时，某些省级政府（如上海）颁布的城市规划条例（如《上海市城市规划条例》）也明确规定，城市规划和建设应当坚持综合开发利用地下空间的原则，实际上是将地上空间的规划权赋予了省规划局，因而，授权省民防办对地下工程的规划管理也还存在着法律上的障碍。

3、在将地下工程区分为民防工程和一般地下工程的情况下，由省规划局负责地下空间开发、利用的综合规划管理及一般地下工程的详细规划管理，省建委负责一般地下工程的建设、管理，省房地局负责一般地下工程的登记、发证管理，省民防办负责民防工程的规划、建设、管理以及民防工程的登记、发证管理。

这种方案的优点本身就是其缺点，即迁就现有管理体制、调整幅度不大，易为各方面接受。

笔者认为，从操作性上讲，第三种方案更具科学性。

（四）关于土地使用权人开发地下空间的优先权问题

土地使用权人开发其土地下的空间，与其他申请开发这一地下空间的人相比，是否具有优先权？一种观点认为应当具有优先权，其理由是空间权是土地权的延伸，且这样容易处理相邻权问题，或者说是容易处理相邻关系问题；另一种认为不应当具有优先权，其理由是地下空间权是一种有别于土地权的物权，对地下空间的开发利用在存在多个申请人的情况下应当通过招投标方式解决。我们认为，原则上土地使用权人对其地下空间的开发、利用并不具有优先权。因为土地使用权的行使有其特定的空间范围，亦即规划批准的建筑范围（包括地面使用面积、底下使用深度和地面建筑高度），除了这一特定的空间范围，都与土地使用权没有法律上的所有与使用关系。因而，作为一种有别于土地使用权的地下空间权，土地使用权人对其地下空间的开发并不具有优先权。但应当根据具体的情况作出具体分析，如果房地产权人建设地上地下连体建筑或者房地产权人在已建地下工程的情况下再开发地下空间，显然以优先考虑房地产权人为宜。

② 《日本民法典》第269条之2第1项的地上权实质是指区分地上权，而非真正意义上的地下空间权。

参考文献：

[1] 王卫国、王广华主编。中国土地权利的法制建设，中国政法大学出版社，2002年6月第1版，149.[2] 温丰文。空间权之法理，法令月刊，第39卷第3期。

[3] Steven Emanuel，Torts，Emanul Law Outlines，Inc，4th，ed，1991，p.28.[4] 刘得宽。民法诸问题及新展望。三民书居1980年版，409.