试论我国审计法律制度的立法完善

第一篇：试论我国审计法律制度的立法完善

试论我国审计法律制度的立法完善

论文摘要

我国审计法的发展历经初创阶段、成长阶段和完善阶段。审计法律规范的内容分为四个部分，一是审计组织法，主要规范审计机构的设置、人员任免、组成，机构之间的相互关系等；二是审计实体法，主要规范审计机关的职责、权限等；三是审计程序法，主要规范审计机关和审计人员的工作程序以及复议、诉讼程序等；四是审计责任及审计机关违法失职应当承担的法律责任。

当前我国审计法还有许多亟待完善之处。第一，在审计权限立法上还存在一些疏漏和不足。《审计法》赋予审计机关的权限有要求报送资料权、检查权、调查取证权、采取强制措施权、建议处理处罚权、通报公布审计结果权等。尽管当前我国审计权限立法取得了一定的成就，但是与西方发达国家相比还存在一些不足，一是调查取证权的规定还不够健全，二是报送资料权这一规定不具体，三是没有表明意见权。第二，我国现行审计体制为隶属于国务院的行政型模式，相对于立法型审计体制而言，审计机关还缺乏较大的独立性。第三，目前我国审计法律制度在着手进行效益审计方面还不够健全。一是我国效益审计工作量占政府审计工作量的比重较低，尚未形成有效的模式，二是我国效益审计的法律制度建设还比较落后，缺乏有针对性的制度规范。

要适应经济、社会的发展，使审计工作能够满足时代的要求，应当在以下三个方面完善我国的审计法律制度：第一，完善我国的审计权限。一是完善调查取证权，二是细化检查权和要求报送资料权，三是增加参与制定经济法律法规权。第二，完善我国现行的审计体制。改革现行行政型模式的审计体制，逐步设立与国务院、最高人民检察院、最高人民法院相平行的审计院，向全国人大常委会负责并向其报告工作。第三，完善开展效益审计的法律和规范，探索建立规范效益审计的法律、法规。

一、我国现行审计法律制度的现状分析

（一）审计法出台的过程、背景和意义

1978年党的十一届三中全会做出了把党和政府工作重点转移到社会主义现代建设上来的战略决策，开始了系统的拨乱反正，国民经济停滞倒退的局面很快得到扭转。经济体制改革从农村到城市，在许多领域先后展开，对外开放的步伐也逐渐加快。1982年党的十二大提出了建设有中国特色社会主义的重要思想，确定了经济建设的战略目标、战略重点、战略步骤和方针政策。改革开放的全面展开，客观上要求加强财政经济管理，建全经济监督机制维护国家财经法纪。在这样的背景下，实行独立的审计监督制度，成为一个必要面紧迫的课题。我国最高审计机关---中华人民共和国审计署，于1983年9月正式成立。全国县级以上地方各级人民政府在两年多的时间内也普遍建立起审计机关。1983年《国务院批转审计署关于工作几个问题的请示的通知》和1985年《国务院善于审计工作的暂行规定》为贯彻落实宪法规定、规范审计工作提供了必要的法规依据，保障了起步阶段审计工作的开展。1988年国务院发布《中华人民共和国审计条例》后，较为完整的审计制度体系初步形成。1994年《中华人民共和国审计法》公布，这是中国审计法制建设的重要里程碑，标志着审计工作走上了法制运行的轨道。

（二）我国现行审计法律制度的基本框架

按照审计法律法规的内容和属性，其内容可以分为四部分，一是审计组织法，主要规范审计机构的设置、人员任免、组成，机构之间的相互关系等；二是审计实体法，主要规范审计机关的职责权限等；三是审计程序法，主要规范审计机关和审计人员的工作程序以及复议、诉讼程序等；四是审计责任及审计机关违法失职应当承担的法律责任。

二、我国现行审计法律制度存在的不足

（一）我国审计权限立法还存在一些疏漏和不足

为了保证审计机关切实履行审计监督职责，及时制止和纠正违反国家规定的财政收支、财务收支的行为，维护国家财政经济秩序，法律赋予审计机关必要的审计权限。根据现行《审计法》和《审计法实施条例》的规定，我国审计机关享有以下七个方面的审计权限： 1．要求报送资料权

要求报送资料权，是指审计机关依法享有的要求被审计单位按照规定报送与财政收支、财务收支有关的资料的权力。这是我国审计机关最基本的权力，是审计机关进行审计监督的前提条件。2．检查权

检查权，是指审计机关依法享有的检查审计单位与财政收支或财务收支有关的资料和资产的权力。3．调查取证权

调查取证权是审计机关行使审计监督权的必要条件。所谓调查取证权，是指审计机关依法享有的在进行审计时，就审计事项的有关问题向有关单位和个人进行调查并取得有关证明材料的权力。4．采取强制措施权

采取强制措施权，是指审计机关依法享有的在特定情况下对被审计单位直接采取或者通知有关部门采取强制措施的权力。5．建议权

建议权指审计机关依法享有的就审计中发现的问题，向被审计单位及有关部门反映建议采取相应措施的权力。6．处理处罚权

审计机关有权对其审计发现的违法行为进行处理、处罚。处理权是指审计机关依法享有的对被审计单位违反国家规定的财政、财务收支行为采取纠正措施的权力。处罚权是指审计机关依法享有的对被审计单位违反国家规定的财政收支、财务收支行为采取制裁措施的权利。7．通报、公布审计结果权

通报、公布审计结果权是指审计机关依法享有的向政府有关部门通报和向社会公布审计结果的权力。

从上述我国审计权限的内容可以看出，在党和国家的重视下，在社会各方面的努力下，我国的审计权限立法取得了可喜的成就。但是，与发达国家相比我国的审计立法起步较晚，目前国内学者对审计权限的研究也很不够，我国的审计权限立法还存在诸多疏漏和不足。目前，审计立法关于审计机关审计权限的一些规定还不够健全。具体表现在：

1．调查取证权的规定还不够建全。

《审计法》和《审计法实施条例》明确规定，我国审计机关享有调查取证权，有关单位和个人应当支持、协助审计工作，如实向审计机关反映情况。但是，《审计法》和《审计法实施条例》并没有规定有关单位和个人不接受审计机关调查的法律责任。这使得审计机关调查取证权经常得不到应有的尊重，在许多情况下形同虚设。现实中，一些单位和个人阻碍、拒绝审计机关调查藐视审计权限的现象时有发生。这些现象的存在，严重损害了审计机关审计权限的权威，损害了《审计法》和《审计法实施条例》的尊严，不利于审计机关审计监督职责的实现。2．检查权和要求报送资料权的一些规定已经滞后时代。

我国审计立法权限的一些规定已经滞后时代，逐渐适应不了当前经济、科技形势发展的需要。例如，《审计法实施条例》规定，审计机关有权检查被审计单位运用电子计算机管理财政收支、财务收支的财务会计核算系统。被审计单位应当向审计机关提供运用电子计算机储存、处理的财政收支、财务收支电子数据以及有关资料。这实际上赋予了审计机关对于被审计单位电算化资料的检查权和要求报送资料权。但是，《审计法实施条例》的这一规定并不具体，缺乏可操作性，满足不了当前计算机审计的实际需要。实践中，一些被审计单位往往以法律法规规定不明确为由，拒绝审计机关检查，不配合审计机关的工作。这些现象的存在，严重影响了国家审计监督工作的顺利开展。3．欠缺参与制定经济法律法规权。

社会经济生活多姿多彩，我国审计机关现有的审计权限仍然不能完全满足审计实践的需要。实践中，在制定和修改财经方面的法律、法规和规章时，全国人大、国务院等有权机关一般都会征求审计机关的意见，审计机关有一定的机会和渠道表明自己的意见。但是，征求审计机关的意见并不是立法的必经程序，有关单位在立法时也可以不征求审计机关意见。也就是说，对相关法律的制定和修改表明意见并不属于我国审计机关的法定权限。

（二）审计机关的独立性还不够

在建立国家审计制度的初期，我国选择了隶属于国务院的行政型模式。这种选择是符合一定时期的国家政治经济环境特点的。特别是在新旧体制转轨时期，财经领域中违法乱纪和有法不依的情况还十分严重，弄虚作假和会计信息失真现象仍比较普遍，内部控制和财务管理不规范的状况还没有根本好转；在这种情况下，实行政府领导下的行政型审计模式，有利于更好地发挥审计监督在维护财经秩序加强廉政建设，促进依法行政，保障国民经济健康方面的作用。从总体上讲，我国现行审计体制是符合现阶段国情的，能够较好保障审计机关法独立行使审计监督权。这些年来，从中央到地方，各级人大和有关部门对审计工作也给予了有力的支持和配合，审计执法环境有了明显改善，为审计工作的进一步发展创造了有利条件。但同时也应看到，在实际工作中，由于一些地方党政领导法行政意识不够，加上其他一些客观原因，宪法和审计法的有些规定没有切实得到贯彻落实，现行审计体制下，还存在一些迫切需要研究解决的问题。

导致问题发生的主要原因是现行审计体制与确保审计的独立性之间的矛盾而产生的。相对于立法型审计体制而言行政型审计体制具有较浓厚的内部监督色彩。我国实行行政型模式审计体制，审计机关负责人向本级人民政府行政首长和上一级审计机关负责并报告工作。国务院是最高权力机关的执行机关，而审计机关作为执行机关的组成部门去监督执行机关自身，力度肯定会受到到一定的影响，特别是政府某些行政活动有悖于法律，或在行政活动中存在短期行为，尤其会影响审计机关的独立性。而独立性是审计的“生命线”，没有独立性，客观公正地进行审计监督便无从谈起，审计重要作用的发挥则属奢望。因此，随着社会主义市场经济的确立和社会主义民主政治建设进程的加快，我国现行审计体制由行政型模式转为立法型模式已成必然。

（三）我国现行法律制度在涉及效益审计方面还有不足

效益审计的概念。效益审计是基于受托经济关系，对受托者开展的经济活动进行经济性、效率性和效果性的审查的评价，旨在促进更好地履行经济责任。就国家审计而言是国家审计机关对法律授权管理国家事务的政府及其部门其他组织所发生的经济活动进行经济性，效率性和效果性的审查和评价。

《审计法》第二条规定“审计机关对财政收支和财务收支的真实、合法和效益，依法进行审计监督”，近年来，审计机关一直以财政、财务收支的真实合法性审计为主要工作内容。随着我国社会的变革和经济体制、政治体制改革所引发的政府管理体制的转型和经济增长方式的转变，审计环境正发生着重大变化，审计领域在不断拓展，而效益审计是经济发展的客观需要和内存需求。开展效益审计是《审计法》赋予审计的一项重要职责，是深化我国政府公共管理体制改革和落实科学发展观的客观需要，也是审计工作发展内存规律的必然要求。审计署2003年至2007年审计工作发展规划明确提出，“实行财政财务收支的真实合法审计与效益审计并重，逐年加大效益审计份量，争取到2007年，投入效益审计力量占整个力量的一半左右。”

目前我国有些地方推出了有关效益审计制度的条例，使效益审计有了一定的法律依据，但还存在一些不足：

1．我国效益审计工作量占政府审计量的比重较低，尚未形成模式。

我国的效益审计尚处在萌芽启步阶段，除了深圳市审计局率先推行财政效益审计外，还有上海综汇区审计部门2002年审计署组织对症下药18个重点机场和38个支续机场进行了效益审计。这些效益审计工作总量占政府审计工作量不到一个百分点，由此看来，我国的效益审计在政府工作中还够不上主流。2．我国效益审计的法律建设还比较落后。

据了解，近两年来，全国仅有深圳市《深圳经济特区审计监督条例》、湖南省《湖南省审计条例》、珠海市《珠海经济特区审计监督条例》引入了效益的概念。我国的《审计法》中规定审计机关结被审计单位的财政财务收支及经济活动的真实性、合法性和效益性进行监督评价，但这仅仅是指审计要达到效益性的目的，而对如何具有开展效益审计的法律和规范也没有另论，既没有效益审计方面的指标评价标准，也没有效益审计方面的准则性质的可操作性指导文件。可以说到目前还没有制定专门的效益审计制度，缺乏有针对性的制度规范。

三、完善我国现行审计法律制度的建议

（一）完善我国审计权限的建议 1．完善调查取证权

列宁指出：“究竟用什么来保证法令的执行呢？第一，对法令的执行加以监督。第二，对不执行法令加以惩罚。”为保证审计机关审计权限的正常行使，维护法律的权威和尊严，真正做到违法必究，有必要修改《审计法》和《审计法实施条例》，进一步完善其关于审计机关调查取证权的规定，严惩不尊重审计机关权限的行为。在迹方面，我们可以借鉴我国台湾地区审计立法的相关规定。台湾地区1972年修正公布的《审计法》第15条规定了其审计机关的调查取证权：“审计机关为行使职权，特派员持审计部稽查证，向有关之公私团体或个人查询，或调阅簿籍、凭证或其他文件，和该负责人不得隐匿或拒绝，遇有疑问，并应为详实之复。行使前项职权，必要时，得知照司法或警宪机关协助。”根据这一规定，单位和个人拒绝、阻碍审计机关依法调查的，台湾地区审计机关有权请求司法或警宪机关协助其行使调查取证权，以排除障碍，保障其调查取证活动的顺利进行。在修改《审计法》和《审计实施条例》时，我们可以借鉴台湾地区审计立法的这一成果，赋予审计机关请求人民法院或者公安机关协助进行调查取证的权力，以排除障碍，确保审计机关调查。2．细化检查权和要求报送

我国审计立法关于审计机关审计权限的一些规定已经滞后于时代，逐渐适应不了当前经济、科技形势发展的需要。例如，《审计法实施条例》规定，审计机关有权检查被审计单位运用电子计算机管理财政收支、财务收支的财务会计核算系统。但是这一规定并不具体规定缺乏可操作性，满足不了当前计算机审计的实际需要。为了贯彻党中央、国务院关于加强科学技术的决定，推进我国信息产业的发展，将高新技术用于审计工作中，加强审计机关对被审计单位计算机环境下的财政收支、财务收支及其有关经济活动的审计监督，保证审计机关监督职责在新形势下的充分发挥，有必要及时修改《审计法》和《补救地实施条例》，完善其关于审计机关检查权和要求报送资料权的相关规定。具体而言，我们在修改《审计法》和《审计法实施条例》时，可以在以下几个方面做出明确具体的规定：第一，审计机关有权检查被审计单位运用电子计算机管理的与财政收支、财务收支有关的计算机信息系统的安全可靠情况、内部控制制度和财政财务收支情况；第二，审计机关有权获得、使用被审计单位用于提取其计算机信息系统中的审计数据接口；第三，审计机关认为有必要对计算机运行系统进行测试时，有权提出测试方案，监督被审计单位操作人员按照测试方案的要求进行测试；第四，审计机关有权按照政府有关主管部门关于纸质会计凭证、会计账薄、会计报表和其他会计资料以及有关经营活动资料保存期限的规定，要求被审计单位保存其运用计算机系统处理的电子数据，并要求其在规定期限内不得覆盖、删除或者销毁。

3．增加参与制定经济法律法规权

当前，我国正努力发展社会主义市场经济。与国民经济的发展相适应，我国的经济立法也取得了丰硕的成果。但是，受以前计划经济体制的影响，我国财经方面的法律、法规和规章比较混乱，有的甚至彼此冲突、互相矛盾。为了维护社会主义法制的统一，确保社会主义法制的权威，有必要加强立法环节的控制，保证立法质量。作为国家综合经济监督部门，审计机关应当参与相关财经法律法规的制定，在财经立法方面充分发挥作用。为了提高财经立法质量，应当适时修改《审计法》和《审计法实施条例》，授予我国审计机关（特别是审计署）参与制定有关财经法律法规的权力，即在实施、修改或者废除有关财政收支、财经收支的法律法规时，审计机关有权参与，有权充分表明自己有意见。

（二）完善改革现行审计体制的对策

从我国的根本政治制度---人民代表大会制度的要求、建立社会主义市场经济体制的需要以及与国际惯例接轨的角度来看，我国的审计体制应当走立法模式之路，彻底解决因审计的独立性得不到保证而产生问题的根源。改革现行行政型模式为立法型模式的审计体制，设立国务院、最高人民检察院、最高人民法院相平行的审计院，向全国人大常委会负责并报告工作。在各级人民代表大会下设立审计院，直接对全国人民代表大会和地方各级人民代表大会负责，地方各级审计机关接受上一级审计机关的业务领导：审计长由国家主席提名，由全国人民代表大会决定，国家主席任免，全国人大会闭会期间由全国人大常委会决定任免；国家审计将工作重点放在公共财政和国家立法机关批准的支出项目上，专司对国家审计监督。这样，国家审计机关与政府行政机构完全剥离，而直接对各级人民代表大会负责，审计机关作为独立的经济监督者---人民代表大会的委托者，对被监督者---各级政府及其所管辖部门和单位的经济活动进行监督，理顺委托者、经济监督者和公共资金管理责任承担者之间的审计关系，真正体现国家审计“政府花钱，人民监督”的本质和执行与监督相分离的原则改变现行审计体制的内部监督色彩，彻底摆脱政府行政行为的影响，成为真正独立意义上的外部监督，在客观上保证审计组织的独立性。独立性是审计工作的“生命线”，而审计组织的独立性是审计独立性的核心，只有组织独立性得到保证，才能保证审计在工作上、人员上、经费上的独立地位。在立法型审计模式下，认为以下几项是值得注意和研究的：

（1）改进现行审计经费预算单独列入国家预算。为了更好地保证审计机关依法独立履行审计监督职责，从体制上理顺审计机关与财政部门的关系，切实解决审计机关履行职责所必需的经费，应逐步改进现行审计经费预算编报制度。即参照国际上通行做法，先由审计机关根据职责、任务和计划及定员定额标准编制预算草案，无须政府审批，由财政部门在本级年度预算中单独列示，报经本级人大常委会批准后执行。

（2）调整中央审计机关与地方审计机关的关系，实行立法型审计体制政的省以下审计机关垂直领导体制。

即省级以下审计机关实行垂直邻导，市、县审计机关的人事、业务由省级审计机关统一管理，经费列入省级年度预算，系统管理、系统下拨；省级审计机关接受审计署（即最高审计院）的业务领导。实行省以下的垂直领导体制，审计署与地方审计机关可以分别专门负责中央与地方的财政资金的监督，各司其职，强化监督力度，而同时省级审计机关又接受审计署的业务领导，这样，即有利于对中央、与地方两级财政资金的监督，又利于审计系统加强业务建设，在全国形成一个有机的整体。

（3）在立法型审计体制下，强化驻地方特派员办事处的职能。驻地方派出机构的设立，便于最高审计机关对中央财政、财务收支活动进行审计。为了加强对重点地区中央单位的审计监督，审计署在地方设立特派员办事处，代表审计署行使审计监督，负责对派驻地区的审计监督工作。这就要求我们在建立立法模式审计体制时，应强化驻地方特派员办事处的职能，一方面应增加驻地方特派员办事处的数量；另一方面列入审计署管辖范围内的审计事项应当主要由驻地方特派员办事处审计，而审计院专业司将主要审计中央部委、重大投资项目和专项资金，以及统一组织有关行业审计和专项审计。

（4）制定审计组织法，将审计机关的设置、内部机构的设立、人员的任免、岗位任职资格条件法律化。与立法模式审计体制相适应，应规定：地方各级审计机关负责人由上一级审计机关负责人提名，由本级人民代表大会决定任免，并报上级审计机关备案，在地方各级人大闭会期间，由地方各级人大常委会决定任免。同时应延长审计长的任期，使审计长职务不受国家主席与政府任期的影响，在客观上有效地保证审计长能够独立地工作。在任期内不能随意撤换审计机关负责人，只有全国人民代表大会才有权罢免审计长。

（三）完善开展法律效益审计的法律和法规的对策

法律依据是开展效益审计关键的一环，因为依法审计是审计的基本原则，只有以法律、法规的形式把效益审计确定下来，审计人员在进行审计时才有法可依。首先要认真总结在经济责任和专项资金审计中取得的效益评价方面的经验，结合财务收支审计的审计准则，制定比较系统、操作性较强的效益审计准则。在准则中要对效益审计的审计对象、审计目的、审计程序、审计报告基本形式等做出规定。鉴于效益审计具体情况比较复杂，可分门别类制定出具有各个行业特点的准则。其次，建立一套科学可行的指标评价体系也是开展效益审计刻不容缓的措施之一。指标的科学性可以在一定程度上体现公平。效益审计指标内容包括对经济效益的评价和社会效益的评价。经济效益的评价可以参考企业的经济效益指标评价而定，对于社会效益的评价可以根据不同的行业、不同性质的内容而定。由于社会效益是一个很难用定量指标来衡量的，而定性指标有时难以保证公平。因此，在制定社会效益评价指标时，可以给出一些原则性较强的定性规定。另外，针对性较大的、容易使公平性受到损害的项目或领域，要通过认真总结经验再作一些补充性质的规定，来不断的完善。

注释：

列宁指出：“究竟用什么来保证法令的执行呢？第一，对法令的执行加以监督。第二，对不执行法令加以惩罚。”转引自刘廷焕、徐孟洲：《中国金融法律制度》，中信出版社，1996年版，第四十一页。

参考文献资料

1．李金华主编：《中国审计体系研究》，中国审计出版社，1999年版。2．李金华主编：《中国审计史》，中国时代经济出版社，2003年版。3．程能润主编：《审计学原理》，中国审计出版社，1990年版。4．《中国审计》杂志从创刊至今各期。5．《审计研究》杂志从创刊至今各期。

第二篇：从比较法视角检视我国一人公司法律制度_立法完善

从比较法视角检视我国一人公司法律制度_立法完善

论文导读:：我国修订后的《公司法》对一人公司做出法律上的肯定,但由于立法技术的制约，部分规定比较简单和模糊,不能完全适应实践需要。为此,拟通过对中外一人公司立法相关制度进行比较,分析其不足并有针对性的提出完善我国一人公司法律制度的建议。论文关键词：比较法，公司法，一人公司，立法完善

一、一人公司概述 一人公司是指公司只有一名（自然人或法人）股东，公司全部股份均属该股东所有的有限公司。一人公司出现最初是以一种事实上的而非法定的公司形态存在，一人公司走上立法的道路源于 1897 年英国的“萨洛姆诉萨洛姆有限公司”判例，该案例标志着一人公司在法律上首次被确立，被公认为民商法“承认实质意义之一人公司的典型案例”。列支敦士登于 1925 年制定了《自然人和公司法》，开成文法系国家正式认可一人公司之先河。80 余年来，许多国家和地区陆续修改公司法和相关法律，逐步确立了一人公司的法律地位。目前，除智利、阿根廷、哥伦比亚、乌拉圭等南美各国绝对否定一人公司之外，大部分的国家均直接或间接的承认了这一公司类型的法律地位。

二、从中外立法比较我国一人公司制度缺陷 我国 2006 年实施的《公司法》确立一人有限责任公司制度，顺应了我国经济发展和公司实践的迫切要求，实为立法一大进步。但是，与世界先进立法相比，我国《公司法》对于一人公司制度的规定及其立

法技术方面尚存在一些缺陷，对于现实社会经济生活领域中存在的大量一人公司现状以及债权人利益的保护构成巨大的潜在威胁，需要进一步检视以弥补其缺陷。

（一）对设立主体的监管方面存在瑕疵 《公司法》第 59 条规定，“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。”该规定存在两个明显瑕疵：1.没有规定出现这种情形时登记机关如何监管，这要求登记机关在对投资主体资格的审查时不能出现任何瑕疵，然而事实上这是不可能的。以事前监督的分配正义取代事后救济的矫正正义的立法技术是无法完全实现正义的。2.《公司法》对自然人、一人公司做了限制，却没有对有限责任公司以及股份有限公司做出同样的规定，那么是否可以认为普通公司就可以设立多个一人公司呢？从立法者的本意而言答案是否定的，但是条文的语焉不详使得立法者不管是从交易风险的预防机制还是从司法实务的实际操作上看，都给滥设一人公司留下了巨大的可想象空间。

法国在这方面的规定基本上与我国相同，但该国学者也有人持否定意见，认为由于同一人在经营不同事业时设立多个一人公司在实际生活中确实具有一定的意义，因此这种规制违反了营业自由的原则，并一定程度上限制了企业活动的自由。企业主如果意图回避规制，完全可以与其他的名义股东一起设立拟制性公司，并将该公司作为复数的一人公司的单独股东，因此此项规定并未实现立法者的初衷。

（二）注册资本要求存在不平等

《公司法》第 59 条规定，“一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。”普通的有限责任公司则只要求 3 万元注册资本并可以分期交纳。立法者的本意是为了从形式上保证一人公司的出资充实，来设定比较高的资本要求以强化一人公司的抗风险能力，从而保证交易相对人和债权人的合法权利论文开题报告。但这种规定明显过于机械，增加了投资者的经济负担立法完善，不便于公司迅速成立，即使一次性缴足资本也容易造成资本闲置，降低资本的适用效益。另外，从公平角度看，一人公司作为法定有限责任公司，应当享受与其他公司一样的待遇。一味履行严格资本三原则，强调一人公司的法定资本制度，是一种事实上的不平等条款。而且，10 万元的要求没有考虑地区的经济差别，可能出现有的地区偏高有的地区偏低的情况，从而失去其担保意义。《公司法》对一人公司资本制度实行的是严格的法定资本制，而其他公司实行的是折中资本制，这种规定不利于贯彻市场经济自由、平等、竞争和追求资本利润最大化的理念。

从世界范围看，英美法系国家基本上没有对公司的注册资本规定最低要求，美国有学者认为，因为与公司经营事业的目的并无直接联系，所以关于最低资本金的规定并无实际意义。大陆法系允许设立一人公司的国家则基本都确立了最低资本原则。德国法律规定，股份公司的最低注册资本为 10 万马克，有限公司的最低注册资本为 5 万马克。法国对有限责任公司的最低资本额规定为 5 万法郎。我国台湾地区的规定则更为灵活，“公司最低资本总额，得由主管机关分别性质，斟

酌情形以命令定之。”（三）公司法人格否认制度不具备可操作性 公司法人格否认，是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义的法律制度。在英美法系国家又称为“揭开公司的面纱”，在德国被称为“直索责任”，在日本则被称为“法人人格形骸化理论”。根据美国华盛顿大学法律教授 Robert B Thompson 主持的一项关于“揭开公司面纱”的实证分析资料表明，一人公司这类诉案被揭开面纱的比例占 50%，这意味着在一人公司情形下，由于一人公司往往直接由一人股东控制并亲自行使管理权，缺乏有效的制约机制，公司法人格和股东有限责任地位被一人股东滥用的可能性远远超过了非一人公司的场合，适用法人格否认法理的几率也就相应地提高了。难怪美国联邦大法官道格拉斯曾感叹说:“在法律的所有经验中，没有比一人公司之类的诈欺案件更多者。”正如美国法官桑伯恩 1905 年在形成该制度的“美国诉密尔沃基冷藏运输公司”一案中论述的：“就一般规则而眼，公司应该被看作法人而具有独立人格，除非有足够的相反理由出现；然而公司的法人特性如被作为损害公共利益、使非法行为合法化、保护欺诈或者作为犯罪抗辩的工具，那么法律上则应将公司视为无权利能力的数人组合”。

《公司法》第 20 条第 3 款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公

司债务承担连带责任。这一公司法人格否认制度的规定过于宽泛和原则，很容易出现滥用或者不用的极端情况，导致公司制度的不稳定，对一人公司构成实质性威胁。从条文上说，《公司法》第 20 条并没有就如何在司法实践中应用这一条款进行必要的细化规定，必然会导致法院对于这一规则的应用存在若干模糊之处。若法院扩大适用该条规定，可能对一人公司制度产生不利影响；若限制适用，又可能排除本来应该适用的情况，导致这一条款不具有可操作性。因此，第 20 条的规定可操作性并不强，总体结果差强人意。

（四）继发型一人公司的地位未予以明确 继发型一人公司是指公司设立时股东人数符合法律要求之复数，但公司成立以后，由于出资（或股份）的转让、赠与导致股东仅剩一人。因为我国一人公司在设立条件、资本要求、公司治理结构、股东责任方面和普通有限责任公司规定多有不同，当公司股东由原来的多个变为一个时，可能会出现很多不符合法定条件的情形：比如股东的身份、资本的变化、公司治理结构的调整。这种情况将必然导致带来问题：原公司消亡还是承认新一人公司的法律地位，还是应当赋予该股东一段时间进行整改以达到一人公司的要求？是变更登记还是重新设立登记？此种登记应遵循什么程序？《公司法》对这些内容都未规定。所以，笔者认为，《公司法》一人公司制度的一大漏洞就是遗漏了对继发型一人公司的规定，为避免股权转让形成的一人公司逃避法律的监管，侵害债权人的合法利益，公司法对此应有所完善。

世界上承认一人公司的各国公司立法大多将继发型一人公司纳入到

一人公司制度规范之中，承认其法律地位。欧盟 1989 年第 12 号指令第 3 条规定：“公司设立后因其所有股份集中于一人持有而成为一人公司时，该事实以及该唯一成员的身份证明，应记载于公司的档案。”《德国有限责任公司法》第 19 条第 4 款规定:“公司在登记商业登记账簿 3 年之内，所有股份均集中于一名股东之手，则该股东必须在自股份集中时起 3 个月之内足额缴付全部出资，或将一部分股份转让给第三人。”第 42 条规定:“全部股份单独或在公司之外属于一名股东的立法完善，应不迟延的将有关通知提交商业登记，同时注明单独股东的姓名、出生、日期和住所。”（五）外部财务监督缺乏针对性 一人公司由于缺乏利益相左的其他股东的制约，其唯一股东兼任执行董事的现象普遍存在，极易产生股东个人财产与公司财务管理上的混同，而《公司法》63 条规定，一人有限责任公司应当在每一会计终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。第 165 条规定，公司应当在每一会计终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计，财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。这种过于原则的规定，既难于在实务中操作，也没有体现出对一人公司的特别监管。

纵观世界立法，对一人公司的财务采取严格的特别监管措施是各国普遍采取的措施。美国通过 SOX 法案强调公司审计委员会成员的独立性，所有的一人公司都必须保存经营报告书和财会报表等各种财会资料备查。法国《商事公司法》不但针对有限责任公司和股份有限公

司建立了一套完善而严格的审计制度，而且严格规定审计人员的主体资格，强调一人股东的近亲属和利害关系人不得担任该公司的审计员。澳大利亚法律要求专门设立的私人会计公司履行一人公司的财务监管职责。

第三篇：我国房地产法律制度的完善浅议

我国房地产法律制度的完善浅议

所谓商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人,由承购人支付定金或房价款的行为。我国的商品房预售制度是从上个世纪九十年代初开始逐步建立的。十多年的发展表明,这项制度对培育我国房地产市场、推动房地产业的发展起到了重要的历史性作用。然而,商品房预售制度在实施过程中也产生了大量的道德风险和市场风险。2005年8月15日,中国人民银行发布的《2004中国房地产金融报告》称:“很多市场风险和交易问题都源于商品房的预售制度。目前经营良好的房地产商已经积累了一定的实力,可以考虑取消现行的房屋预售制度,改期房销售为现房销售。”8月19日,最早在是否取消预售制度方面存在争议的深圳市马上表态,目前不会取消房地产的预售制度。8月24日,建设部新闻发言人又明确指出,国家近期内不会取消商品房的预售制度。中国商品房预售制度的存与废一时成为实务界和学术界所热烈讨论的焦点话题。

我们认为,实现商品房预售制度的调整在客观上需要三个条件:首先,现行法律文本与社会秩序有难以克服的缺位和缺陷;其次,为制度的调整找到足以令人信服的理论依据;再次,在现实社会资源中能够寻找到足以替代该制度发挥作用的新的调整手段。而这三者的现实基础是否具备值得我们认真思考。

一、商品房预售制度考察:文本与实践

房产预售制度起源于上个世纪五、六十年代的香港,当时香港住房严重不足,需求庞大。霍英东成立的立信置业有限公司,一改当时的现楼销售政策,提出“预售楼花”,并提倡分期付款。随后其他地产商纷纷效尤,成为香港房地产市场的一大经营特色。从1955年到1965年十年间,香港地产业蓬勃发展。炒楼花也因此被国外部分媒体称为“中国人的第五大发明”,并波及东南亚地区。而我国大陆房地产法律制度的复兴从1979年改革开放之后才开始。奥斯丁认为,法律最重要的目的是研究有关实际存在的由人制定的法(positive law)。1988年全国人大通过“宪法修正案”规定,土地的使用权可以依照法律规定转让。从此,土地有偿、有期限使用制度得以建立。同年全国人大通过新《中华人民共和国土地管理法》。此后,我国房地产立法地位不仅提高,房地产法调整的对象和范围也不断扩大,从开始时的房地产产权、私房买卖、租赁扩展到房地产开发、建设、房地产交易、抵押以及房地产使用、消费等新的领域。但是由于商品房需求的普遍性和生产周期的长期性,处于起步阶段的房地产企业普遍面临开发资金短缺的问题。为解决房地产开发商先期工程建设资金不足、降低房地产业门槛、增加商品房供应以活跃房地产市场, 1994年7月第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《中华人民共和国城市房地产管理法》。这部全面规范城市房地产开发的法律借鉴了香港的房地产开发模式,正式确立了商品房预售制度。此后国务院《城市房地产开发经营管理条例》、建设部《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产转让管理规定》等,均对这一制度做了相应具体的规定。由于这些法律、行政法规、规章中关于预售制度的规定较为零散,我们对其进行归纳分析,认为目前我国商品房预售制度的文本内容主要包括以下几个方面:(一)商品房预售归口管理制度。2004年7月20日建设部修正的《城市商品房预售管理办法》第4条规定:国务院建设行政主管部门归口管理全国城市商品房预售管理;省、自治区建设行政主管部门归口管理本行政区域内城市商品房预售管理;市、县人民政府建设行政主管部门或房地产管理部门负责本行政区域内城市商品房预售管理。

(二)商品房预售条件法定制度。出于对《城市房地产管理法》第44条的细化, 2004年修正的《城市商品房预售管理办法》第5条规定商品房预售应当符合下列条件:一是已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;二是持有建设工程规划许可证和施工许可证;三是按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。

(三)商品房预售许可证制度。房地产开发企业要进行商品房预售,应当向房地产管理部门申请预售许可,取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的,不得进行商品房预售。房地产开发企业申请办理商品房预售登记,应当提交土地使用权证书、建设工程规划许可证、施工许可证、营业执照和资质等级证书、工程施工合同、预售商品房分层平面图、商品房预售方案。房地产开发主管部门应当自收到商品房预售申请之日起10日内,作出同意预售或者不同意预售的答复。同意预售的,应当核发商品房预售许可证明;不同意预售的,应当说明理由。

(四)商品房预售广告限制制度。《城市房地产开发经营管理条例》第26条规定:房地产开发企业不得进行虚假广告宣传,商品房预售广告中应当载明《商品房预售许可证》的文号。此外,《城市商品房销售管理办法》第23、42条规定房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示《城市商品房预售管理办法》和《商品房买卖合同示范文本》。否则处以警告,责令限期改正,并可处以1万元以上3万元以下罚款。

(五)商品房预售合同登记备案制度。《城市商品房预售管理办法》第10条规定:商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内,向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。房地产管理部门应当积极应用网络信息技术,逐步推行商品房预售合同网上登记备案。商品房预售合同登记备案手续可以委托代理人办理。委托代理人办理的,应当有书面委托书。

(六)商品房预售款专用制度。《城市房地产管理法》第44条第2款规定:商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设。《城市商品房预售管理办法》第11条进一步进行授权性规定:商品房预售款监管的具体办法,由房地产管理部门制定。也就是说在工程竣工前,预售款必须用于相应楼盘的工程建设。

(七)预售商品房权属登记制度。《城市商品房预售管理办法》第12条规定:预售的商品房交付使用之日起90日内,承购人应当依法到房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理权属登记手续。开发企业应当予以协助,并提供必要的证明文件。由于开发企业的原因,承购人未能在房屋交付使用之日起90日内取得房屋权属证书的,除开发企业和承购人有特殊约定外,开发企业应当承担违约责任。

以上七项具体制度共同构成了我国现行商品房预售的法律规则和行为模式。经过十几年的发展,目前各大主要城市的商品房预售比例普遍都在80%左右,部分城市甚至高达90%以上。预售已经成为商品房销售的主要方式。国家统计局的资料显示:“2004年房地产开发资金共筹措17168.8亿元,定金和预收款达到7395.3亿元,比上年增长44.4%,占房地产开发资金的43.1%,成为房地产开发的第一大资金来源。企业自筹资金占房地产开发资金的30.8%,其中大约有70%是来自于个人按揭贷款,房屋定金和预收款中也有

30%的资金是来自于银行贷款,加上开发贷款也占到总开发资金的18.4%,房地产开发中使用银行贷款的总比重实际已经达到了52%以上。”①我国房地产业也仰仗预售这一扶持性政策,迅速完成了资本原始积累。

同时我们也观察到:房地产商在房产预售中的经验法则是把预售作为融资和转移风险的重要手段。一方面由于商品房贷款规模过于庞大,使银行存在的隐性金融风险逐年提高,另一方面由于现阶段我国的商品房预售及相关法律制度尚不健全,整个社会还缺乏行之有效的诚信约束机制,实践中开发商滥用其优势地位损害购房者利益进行重复买卖和抵押的情况屡见不鲜,严重损害预购人的合法权益,破坏房地产市场的正常交易秩序;作为房地产开发的管理主体———政府,则为了规范房产预售行为、遏制房价过快增长,采用政府规章的形式,严格商品房预售许可管理,完善房地产市场信息系统,提高房产交易成本,以期打击投机需求、维护房价稳定;作为预售商品房的购买者的经验法则则是在神秘、紧张的市场氛围下,要么排队购房,要么持币观望。市场参与各方的经验法则,引发了学界对预售制度的探讨和反思。

二、商品房预售制度存与废:两种对立的观点

通过前文对我国商品房预售制度的法律文本和实施现状的分析,我们不难看出预售制度是我国商品房销售的法定方式之一,随意废止是不行的。同时预售在实际操作中也是问题多多。因此商品房预售制度的存与废,不仅是一个严肃的立法问题,而且也是事关房地产业健康发展、国民生活质量改善的宏观、中观、微观的问题。我们必须谨慎地参照现有的学术资源,进行横向的比较分析: 首先,商品房预售制度保留论:认为目前应当保持商品房预售政策的稳定和连续。因为一是目前国家为商品房预售所设置的门槛并不低。要取得房产预售证,需投入人力、物力。并且开始预售只是获取现金流的开始,离投资目标的实现还相差很远,开发商还要防范和控制各种风险,协调各方利益;二是取消预售、筑高门槛,把中小开发商清出市场,不利于房地产市场的公平竞争和健康发展;三是目前的房产纠纷不能都算在预售制度头上,主要是预售制度的相关配套制度没有跟进,应该进一步加强对预售的有效监管。

其次,商品房预售制度废除论:②政府制定和调整房地产政策是由房地产业发展状况和主要矛盾决定的,任何政策的稳定和连续都是相对的。房地产起步阶段为培育市场,制定宽松的预售政策,有利于扩大投资规模、缩短生产周期、增加市场供应。但当市场出现供过于求就要适当调整政策,提高准入条件,控制投资规模。在目前商品房空置率连年上升的背景下,取消预售制度是必要的。因为:商品房预售制的基本特点是为开发商卖期房。其正常运转需要建立在两个基础之上:其一,商品住宅市场出现供不应求现象;其二,社会信用体系完备而有效。③但是,由于国内对商品房预售制缺乏相应的管制而导致许多法律纠纷。同时,它不仅大大降低了房地产行业的入市门槛,也使国家行政的、经济的制约手段相形见绌,削弱了政府行政的和经济的宏观调控措施的影响力度。

“法律三度说”认为,法律必须具备时间度(Dimension ofTime)、空间度(the Scope ofValidity)和事实度(Dimension ofPoint)。④这是研究法律的三个非常基本的维度,我们同样可以用它来衡量商品房预售法律制度。我们应当正视社会分化导致共识分野对法律的影响。虽然目前少有从法律角度分析商品房预售制度存与废的文章,但现有的无论是商品房预售制度保留论还是商品房预售制度废除论都是值得我们正视和思考的。从“事实度”上讲: 2005年是我国房地产业的政策调整年,中央政府采取了一系列“组合拳”式的政策来遏制投机,防止房价过快增长。然而事实是, 2005年中国各大城市的房价仍然以较高速度增长,同时房屋空置率加大。通过前文对预售制度运行实践的梳理,也可以看出:现行房地产法律秩序有难以克服的缺陷。这些不可以不说是对现行房地产法律行为模式需要修改发出的一个明确信号。我们认为房地产销售模式的构建直接影响到整个房地产业的制度安排和战略规划。面对目前房地产业浪费严重,快速制造卖期房,供求结构不合理,质量不能保证的自杀式经营、自杀式增长态势,必须重新从法制角度审视商品房预售法律制度本身的“事实”:

(一)预售制度“先天不足”

1.监管的单一:我国立法确立的是国务院建设行政主管部门和地方各级建设、房产管理部门归口管理全国城市商品房预售。管理的内容是以行政许可的方式审查预售的条件,颁发许可证。然而对未建成房屋销售行政许可的书面审查在房地产会计、审计信用机制尚未建立的条件下几乎没有发挥应有的把关作用。并且政府主管部门在预售过程中对预售合同的强制登记、预售广告的发布监管、资金的监管都是行政静态的、事后的管理,缺乏动态的、事前的防范,也没有引入金融监管、房产律师监管等市场条件下行之有效的监管手段。

2.性质的混淆:预售合同成立时标的物尚不存在,房地产商转让的是即将在约定日期交付的房地产所有权还是按照合同要求进行修建的房屋及相应的土地所有权,现行法律并没有明确,那么预售合同是买卖合同还是加工承揽合同的性质混淆。⑤而对预售合同性质的混淆,又直接导致了预售合同登记备案的性质不清。合同登记是物权登记还是债权登记,其法律效力如何?可否对抗后来的购买者或者银行、建筑商行使的抵押权等等问题,都成了法律文本本身无法明确的问题。

3.诸法的冲突:预售合同性质的不明确,也使得在预售商品房的再次转让在法律的适用上面临冲突。预售商品房是尚未竣工的期待物。《城市房地产管理法》第45条规定:“商品房预售的,商品房预购人将未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定。”但至今为止,国务院关于该问题的规定一直未出台。各地就此问题的规定也各异,有的地方未作任何规定,有的地方允许再转让,有的地方禁止转让。有的地方还对预售对象细分:预售商品住房应当在竣工取得房产证后才能转让,而商品住房之外的其他商品房预购人则可以再转让。⑥于法无据的预售商品房的转让在适用《民法通则》、《合同法》以及最高院相关司法解释时,面临是适用物权法还是适用债权法的冲突。而预售合同的登记是只有行政意义还是兼具民商法上的意义这一根本问题上的模糊不清,也使商品房预售备案登记在法律适用上面临冲突。4.叠架的无状:预售商品房的具体运行中,从预售人资格的申请、房屋的设计、建材的供应,到房屋的建造、竣工交付、房屋产权登记的办理等一系列环节中,任何一个环节出现误差,都可能导致预售行为不能履行或不能完全履行。相对于其他买卖来说,预售商品房涉及的法律关系更为复杂。然而以《城市房地产管理法》第4章“房地产交易”第2节“房地产转让”中两条关于预售商品房的规定为依据,行政法规、相关部委规章、各地方法规、规章共同构建的房地产预售法律制度,是作为房地产现售法律制度的补充而规定的。没有系统的制度统筹,预售的“重条件与轻程序”⑦进一步使预售法律文本支零破碎,缺乏确实的操作性和明确的预期。

(二)预售制度“后天异化”

商品房预售法律制度在“监管单

一、性质混淆、诸法冲突、叠架无状”等四个方面的固有缺陷,导致该项制度异化: 1.竞争不充分:从经济学的角度看,市场的竞争状态可以分为竞争不足、竞争均衡和竞争过渡。我国国有土地使用权出让采取挂牌交易制度,没有市场化。而房产进入市场则由政府职能部门通过行政许可进行资源分配。由此导致开发商不惜高成本购买土地,然后快速制造,通过预售制度卖期房,提前回笼资金,把高房价抛给购房者。加之房地产特有的空间固定性、异质性、需求普遍性,使得在商品房销售领域竞争并不充分。质次价高的商品房仍然有市场,我国房地产业呈现不平等竞争和低效率竞争态势。

2.权利不对等:商品房建设过程就是商品的制造过程,市场的参与方的权利应该是对等的。然而预售过程中开发商利用政策、信息、资金、技术等优势,混淆房地产领域中投资与消费的界限,通过预售中隐瞒期房本身的合法性与质量风险、模糊售楼承诺与售楼广告的法律效力、单方对房屋设计作出重大调整、单方对预售房屋土地设定抵押等方法,将自己投资的风险转嫁到普通购房者身上。而购房者权利的实现则完全处于被动地位,法律给予的救济又由于前文所谈及的“预售制度性质的混淆”,而显得苍白无力。3.信息不公开:房产预售中参与方有开发商、政府、银行、保险公司、预购人。预售关系也十分复杂,包括预售合同关系,预售贷款关系,预售转让关系,预售行政管理关系。在预售制度安排下,交易双方的“标的物”(商品房)并不存在。消费者在一无实物可视,二无证据可查的条件下参与交易,一切都由开发商说了算。加上我们的信息公开机制建设严重滞后,预售制度下的商品房交易是在完全的信息不对称条件下发生的。虽然从2005年开始着手建立房地产市场信息网,但仍然不能满足市场透明交易的需求。加之政府监管缺乏联动,助长了开发商种种违法、违规、欺诈行为的发生,也为开发商囤积土地、哄抬房价、制造市场紧张气氛创造了条件。

4.融资不主动:房地产业是资金密集性产业。预售制度从香港引进的初衷之一就是为开发商新开融资渠道,缓解资金瓶颈,扶持房地产业快速、健康发展。然而,目前预售已经被开发商作为融资和转移风险的重要手段。施工建设风险和资金成本被过渡转嫁给购房者,同时借助抵押贷款、按揭、流动资金贷款,把开发项目庞大的债务负担最终都落在银行身上,使商品房的开发风险几乎全部转嫁给了银行。⑧而真正通过给予房产企业长远、可持续支撑的房产证券、债券等融资方式,则被认为资金成本过高而放弃。

预售制度“先天不足”注定了该制度“后天异化”。预售中诚信缺乏,广大购房者群体利益的被漠视以及我国金融风险的加大是竞争不充分、权利不对等、信息不公开、融资不主动的具体表现形式。商品房预售制度基本上是消费者利益随时受到侵害、房地产开发商获得暴利、银行承担金融风险的症结之所在。它作为一项法律制度,缺陷和缺位并存,并且自身难以克服。

三、商品房销售制度未来:均衡与和谐

既然预售制度先天不足,后天异化,那么进行制度的调整能找到足以令人信服的理论依据吗?并且在现实社会资源中能够寻找到足以替代商品房预售机制发挥作用的新的调整手段吗?对此我们还必须从价值理性的高度,重新审视现有的房地产销售模式,尤其是商品房预售制度。如果说预售制度是市场萧条时期的灵丹妙药,那么在市场繁荣时期它则是引发高烧的催化剂。中国房地产业要决胜未来,必须从利益平衡和社会和谐的角度探讨均衡与和谐机制的建立。

其一,从国家的政治诉求上看:党的十六届三中全会通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》强调以人为本,树立全面、协调、可持续的发展观,促进经济社会和人的全面发展。国家主席胡锦涛具体阐述了“以人为本”的含义:就是要以实现人的全面发展为目标,从人民群众的根本利益出发谋发展,不断满足人民群众日益增长的物质文化需要,切实保障人民群众的经济、政治和文化权益,让发展的成果惠及全体人民。2006年3月5日,国务院总理温家宝在第十届全国人民代表大会第四次会议作政府工作报告时再次强调,要继续解决部分城市房地产投资规模过大和房价上涨过快的问题,着力调整住房供应结构,促进房地产业的健康发展。从政治上讲,人们对房地产发展和商品房买卖有稳定的预期在社会变迁中具有重大意义。在政府正式出台预售制度去留的文件之前,各方基于维护既得利益的格局而有不同的声音是正常的。开发商在近几年来一系列的宏观调控措施面前与中央政府逆向预期,恶意炒作,不断拉高房价也是国家规则体系没有给开发商、银行以及购房者一个明确预期的必然结果。其实,商品房预售制度的存与废实质上讲就是确立新理念、构建新有序的关键性抉择。社会财富的分配形式与结构的变更是蕴含在该项制度去留背后的真谛。政策决策者和房产立法者必须找到这根风险链条的卡口,把政策的支撑点从倾向于开发商转向处于严重弱势的普通购房人,从而回应国家力求建设和谐社会的信号。

其二,从国家的法治诉求上看:经济法律应该能够对社会环境中的各种变化作出积极回应。⑨房地产法作为“回应性”更敏锐、与政治的联系更紧密的单行法,应该与社会经济关系的变化同步,有时甚至超前于社会经济关系的变化。当我们对房屋买卖法律关系模式进行构建时,涉及对当事人各自合法利益的考量、对第三人合法利益的考量以及公共政策的考量,○10经济法的实质正义价值观及其以社会为本位,决定了它不能只强调经济的、局部的效益,而应该是“实现经济效益与社会效益统一的法。”○11因此,作为经济法部门法的房地产法不能囿于特定行业、特定事件或特定当事人的公平、公正或效率,而必须在立法中体现维护公平竞争原则、责权利相统一原则、平衡协调原则,从大系统的角度来考虑公平、公正和效率的实现。房地产法制所确立的经济秩序应是全方位地兼顾政治、经济、人口、资源、文化等的协调和共同发展的秩序。而现行商品房预售

制度的构建,显然不能“形成国民经济支柱产业”和“全面提高居民居住质量”二者兼顾。公正的法律机制在预售制度中的体现是有限的。

因此,从价值理性的高度看,基于房地产销售制度对国家政治愿望和法治愿望的回应性,失衡的预售制度与国家宏观调控的目标不一致,与国家构建民主法治、公平正义的目标也不一致。取消商品房预售制度是回应国家政治诉求和法治诉求的“必须”。

然而,我们也应看到资金链是房地产业的命脉,房地产企业以预售资金、银行贷款、自有资金进行开发建设,其中预收资金所占比重近40%。如果取消预售制度,无异于切断了开发企业重要的资金来源。我们认为取消预售制度决不是矫枉过正,而是制度规则回归正轨的所有进程中的一个步骤。在平衡开发商、购房人、银行、保险公司利益的同时,我国的房地产业仍然要发展。在预售制度融资功能的替代上,我们认为可以在以下两方面进行相应的制度设计:(一)房地产资本市场市场化。市场化是资本市场的灵魂和其功能得以发挥的前提条件。房地产资本市场市场化,不仅能够实现房产公司资产的整体流动性,而且能够优化股权结构、改善公司治理。虽然短期会造成开发商资金成本的增加,但从长远上看,则为房地产行业“纳优汰劣”、提供旺盛经营动力提供了市场化的动态调整。我国日益深化的金融体制改革,为取消商品房预售制后的开发商提供了各种融资渠道和融资工具。房地产项目开发将会面临多种可供选择的融资模式。商品房预售制度取消后所带来的项目融资的困难,也必将由新兴的房地产金融体系予以解决。

(二)商品房抵押贷款证券化。央行《2004年房地产金融报告》中统计,截至2005年一季度中国内地的房地产贷款余额已经达到了27650.6亿元,而预售商品房按揭贷款所占比重较大。这一方面加大了商业银行的金融风险,另一方面也限制了贷款机构发放更多的资金以满足房地产领域的融资需要。住房抵押贷款证券化,可以把银行的住房信贷业务与证券市场联系起来,由专门的机构在证券市场上发行特种债券筹措资金,收购银行等金融机构发放的住房抵押贷款,专门机构可用借款人的还本付息款偿付债券的本息。抵押贷款证券化不仅降低了房地产市场风险向金融体系聚积的风险,保证银行稳健经营,而且也能通过扩大个人住房抵押贷款的资金来源,平抑部分因高房价而折损的民众福祉。

总而言之,我国商品房销售制度中关于预售法律制度的构建,是基于房地产市场化早期房地产行业幼稚和开发商资金链脆弱而进行的制度倾斜,是过渡时期的特殊做法。从本文对法律文本的梳理与实施现状的分析来看,商品房预售制度“先天不足”、“后天异化”。从均衡与和谐的价值理性角度来看,商品房预售制度与我国当前的“政治诉求”、“法治诉求”相违背。从制度功能的替代性上看,商品房预售制度的融资功能完全能够通过“房地产资本市场市场化”和“商品房抵押贷款证券化”来替代。因此我们认为,当前全国范围内,以立法的形式采取统一步骤取消商品房预售制度的时机已基本成熟。

注释

①杨丽媪:《商品房预售:取消还是保留》,载《中国房地产信息》2005年第10期。

②关于商品房预售制度存与废的争论,几年前就开始了:从交易角度,主张预售制度应存在;而从公平和金融安全角度,主张预售制度应取消。相关的文章可参见:沈正超、赵德和:《对调整商品房预售制度的思考和建议》,载《上海住宅》2000年第4期。张水荣:《应保持商品房预售制度的稳定与连续》,载《上海住宅》2000年第12期。刘继峰:《取消商品房预售,动了谁的奶酪》,载《建筑装饰材料世界》2005年第9期。

③参见张梦:《商品房预售制度使命终结》,载《中国房地产信息》2005年第10期。

④参见蔡志方:《行政救济与行政法学》,台湾三民书局1993年版,第8页。

⑤对预售合同性质的界定是明确开发商、预购方以及其他预售关系参与人权利与义务的关键。相关观点可参见陈耀东:《商品房买卖法律问题专论》,法律出版社2003年版,第53页;金俭:《析商品房预售合同》,载《现代法学》1996年第1期;薛成有:《论商品房预售法律关系》,载《行政与法》2004年第1期。⑥参见沪发[2004]16号:《上海市人民政府关于预售商品房转让问题的决定》。

⑦参见符启林:《房地产法》,法律出版社1999年版,第153、154页。

⑧参见易宪容:《预售制度背后的风险链条》,载《南风窗》2005年10月1日出版。

⑨参见刘普生:《论经济法的回应性》,载《法商研究》1999年第2期。

○10参见刘武元:《权属登记与房地产买卖合同———对我国〈城市房地产管理法〉第37条立法的检讨》,载《经济法学、劳动法学》2005年第1期。

○11孙国华:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第108-109页。

第四篇：浅谈我国环境保护立法的完善

浅谈我国环境保护立法的完善

山东省茌平县环境监测站 于岩

我国随着经济的快速发展，环境污染日益严重，生态安全受到严峻挑战。资源的稀缺性和环境保护、社会发展的矛盾日益突出，已严重阻碍了经济发展的步伐。要实现全面建设小康社会的奋斗目标，我们必须实现传统经济向循环经济的转化，发展循环经济是我国经济发展的最佳模式选择。以循环经济为理念完善我国环境保护立法是我国实现可持续发展的必由之路。为此，应从以下几方面完善我国环境保护立法。

（一）提升《环境保护法》立法地位，20年来，我国先后出台了《大气污染防治法》、《矿产资源法》、《野生动物保护法》等20余部环境、资源、生态保护方面的单项立法，唯独缺少一部体现国家环保基本方针政策的环境基本法。因此，建议将修订后的《环境保护法》提升为基本法，交由全国人大全体会议审议通过。作为环境基本法，侧重于确立国家环境保护的大政方针，明确环境与发展的关系，明确各级政府的环保职责，确定环境侵权归责原则等涉及整个环保领域的共性问题。目的在于使环境保护法律体系更加具有科学性和系统性，形成在宪法规定之下的环境基本法、环境单行法律、法规、规章以及其他规范性文件的统一而科学的环境法律体系。环境基本法所阐明的环境法基本原则、基本法律制度、基本规范能为今后的环境法典的制定打下基础。

（二）修改《环境保护法》，使其充分体现循环经济理念。我国的《环境保护法》是基于有计划的商品经济体制制定的，带有明显的计划经济痕迹，单纯追求经济发展的弊端，不但不符合我国现行的社会主义市场经济的要求，也不适应可持续发展的要求。加强有关保护自然资源和生态环境的规定，改变单行法不足没有基本法作补充的局面。还要修改或删除与循环经济理念不符的规定，真正实现其作为基本法的功能。

（三）确定和完善环境管理制度

1、限制废物进口制度。随着经济的迅速发展，近年来，进口“洋垃圾”导致的污染事件时有发生，倒卖限制进口用作原料的废物及进口废物批文的现象较严重。部分省市进口废物的实际量大大超过批准量。我国电子垃圾的数量还将以每年5%至10%的速度迅速增加。所有这些电子废弃物。如果回收处理不当，都将是未来环境的主要污染物将对经济社会的发展产生巨大的影响。因此，笔者建议应在《环境保护法》中规定限制废物进口制度。加强进口废物的环境管理，规范进口废物的审批，并对一些严重污染环境的废物禁止进口，同时应将未经批准进口废物的行为规定为违法行为，并处以罚款。

2、污染源普查制度。如前所述，现在许多排放的污染物严重污染了环境，给人类的生存带来了威胁，必须急切制定相应的政策来治理环境问题。有关专家说：“查找污染源，从源头上保护环境。”国家环境保护总局局长周生贤在2006年1月2日召开的第一次全国环境政策法制工作会议上表示，我国将于2008年初启动第一次全国污染源普查，计划用3年左右的时间，准确了解全国污染物的排放情况。建议在《环境保护法》的修改中，应规定每5年进行一次污染源普查，了解全国污染物排放情况，发现存在的问题及时解决，从源头上保护环境，也更有利于国家家制定环境保护相关的政策法律法规。

3、公众参与制度。当前，我国的环境保护法中并没有成熟的公众参与制度，现行立法中关于公众参与的规定一方面非常零散，另一方面过于原则和抽象，缺乏可操作性。此外，有关调查结果表明，目前我国公众的环境意识还比较低，公众参与环境保护和环境管理的程度和效率也不高，有些地区的公众参与还相当落后。要改善这种状况，提出以下几点建议：首先，在立法中明确公民环境权，环境权是公众参与原则的理论基础和人权基石，是公民在环境保护领域的醋酸权利，是环境诉讼的基础。虽然我国《环境保护法》可以推定出享有环境权，但没有明确的环境权的规定，笔者建议在《环境保护法》修改时，应明确确立公民享有环境权，使我国公民的环境权真正落到实处。

其次，完善公众参与的程序。前已论述，我国《环境保护法》只笼统地规定公众有保护环境的义务，有对不法行为进行检举和控告的权利，而缺乏具体的程序和方式。在一定意义上讲，实体性的权利只有得到程序性权利的强有力支撑才可能实现，程序被虚置和忽略，实体权利就难以得到有效保障。所以我国的环境保护急需完善公众参与程序的规定。

再次，政府在环境管理工作中应召开多种形式的环境论证会、听证会、保证公众对有关环境保护活动的参与权。例如，对生态和居民生活有重大影响的环境计划、标准颁布以前，都应召开公众意见听证会，广泛接受公众的质询，以取得最佳的经济效益、社会效益和环境效益。这是公众参与的最直接方式。

4、限期治理制度。现行的政府独揽限期治理决定权的做法，主要弊端有二：一是政府工作日理万机、十分繁杂，使得环境保护决策流于形式或迟迟不决，而环保部门无权决策，难以及时治理环境污染现象;二是地方政府往往片面追求本区域的经济效益，而对治理污染的问题一拖再拖。况且怎样才算完成了治理任务，目前并没有严格的规范化标准。这样，也会滋长地方保护主义或造成感情用事的弊端。因此，必须改革现行的限期治理权限。在实践中，笔者认为可按如下两种方案，把政府部分权力下放给环境保护部门。一是按企业生产规模大小分权管理，大中型企业治理决定权归政府，小型企业归环保部门;二是按排污种类或污染程度分权。将高污染物或污染程度高、危害大的企业限期治理决定权归政府，其余归各级环保部门。这样既能减轻政府的负荷，使之集中精力管住管好大的方面和主要问题，又能调动地方各级环保部门的积极性。这种分权负责抽对克服决策形式化或迟而不决等弊端以及提高环境保护质量无疑具有积极意义。

5、排污收费制度。《环境保护法》中规定的排污收费制度在执行以来也取得了较好的成效，对促进企业治理污染排放起到了促进作用，但它也存在着许多的不足。主要表现在：一是排污收费的标准过低，激励作用有限;二是排污收费的资金使用改革引发了环保管理资金不足的问题;三是排污收费制度不完善，难以适应新需求。建议修改为：一是将超标排污行为规定为违法行为;二是按照略高于治理费用的原则提高排污收费标准，逐步实现由超标

收费向排污收费与超标罚款转变;三是将排污收费范围从企事业单位拓展到一切党政机关人民团体和个体工商户及居民家庭，以体现“保护环境、人人有责”及公平原则。

(四)完善环保法律责任、依法保护环境资源

由于环保法规处罚力度太轻，罚款数额明显低于排污污染损失数额，致使违法者为所欲为，无法达到促进其污染防治的作用。2006年11月2日，重庆市政府提请市二届人大常委会第二十七次会议审议的《重庆市环保条例(草案)》中规定：“造成重大，特定污染事故的将被处以20万元以上100万元以下罚款。”此条例的处罚额高，营利成本要低于犯罪成本，使得各企业不敢轻易违法，有效地预防了环境污染。建议，在宪法中加大环境污染者的处罚力度完善环保民事责任，更好地调查处理污染纠纷。完善环保刑事责任，增设破坏生态罪、非法污染罪等新罪名。加重刑事制裁，对污染环境破坏生态造成人员伤亡或重大经济损失的，可以判处死刑，以震慑环境犯罪者。第二，转换环境理念,确立环境优先原则，确立一种“可持续发展”的指导思想，树立一种经济、社会、自然和谐发展观。没有环境优先就等于没有环保法——这是《环境保护法》实施以来的根本教训。因此，必须确立环境优先原则。改变过去那种工业化的发展观，用一种全面的、协调、可持续的发展观来指导我国环境法德发展。因此有必要认真总结发达国家实现工业化的经验教训，充分考虑到我国人均资源短缺的现状，坚持实施可持续发展战略，应强调在工业化进程中，注重资源节约、生态建设和环境保护，努力降低资源消耗和环境污染，做到经济建设与人口、资源、环境协调发展，实现新型工业化与可持续发展的良性互动。另外，《环境保护法》第十六条规定：“地方各级人民政府应当对本辖区的环境质量负责。但法律未对政府责任的具体内容加以表述，造成政府责任概念不清，内容不明，同时缺少相应的法律后果。建议应增加各级政府在环保工作上“作为”和“不作为”应承担的法律责任。

（五）建立综合性的完善的环境法律保护体系。从发达国家循环经济理念下环境保护立法的经验看，无论德国还是日本都建立了一个完善的、综合的环境保护的法律体系。在基本法统率下，各项法律之间彼此衔接、互为补充，真正实现了循环型社会要求的环境、资源和社会的和谐发展。而我国环境保护立法的不足之一，就是法律规范过于原则、没有配套的实施细则、缺乏可操作性，这也是造成实际执法不力的一个重要原因。循环经济本质上是生态经济，它应该是在整个生态系统内建立，保护环境也不能只局限在个别领域，环境问题是复杂的，所以解决环境问题也需要多方位、多层次，采取综合对策来调整。在我们之前已经有了发达国家成功的经验，这些国家经过几十年的发展，已有了相当的规模和不同层次的实践，并构建了比较完善的法律体系。我国可以根据国情，借鉴发达国家的成功经验，在环境基本法的基础上，制定《循环经济促进法》作为综合法，同时加强具体行业的专项立法，注意法律法规之间的协调，形成一个基本法统率下的综合性的完善的环境保护法律体系。

建立环境影响评价制度。建立环境影响评价制度的目的是要形成一个能够促进环境与发展协调的综合决策机制，避免或减少经济发展对环境造成的破坏。我国2002年颁布的《环境影响评价法》对防止新的污染和生态破坏具有很重要的意义。但该法仍存在一些不足，未能真正体现循环经济理念，环境影响评价对象范围偏窄。因此，在《环境影响评价法》环境影响报告书的内容中应增加实施规划是否符合减少资源消耗、对环境友好以及是否符合清洁生产要求的相关规定。环境影响评价是个综合体系，应包括可能对环境产生影响的各个环节，所以要扩大环境影响评价对象的范围，将政府决策等战略性行为纳入环境影响评价范围，使政府在决策时能够重视资源和环境因素，符合循环经济理念的要求。

参考文献：

1.浅议我国环境保护立法工作中存在的问题及对策张桂萍佳木斯大学社会科学学

报，2005年5月第23卷第3期

2．我国环境保护法存在的问题和立法建议靳韬 中小企业管理与科技，2009年9月

3．论可持续发展战略下我国环境保护立法贾国华天津商学院学报，2003年3月第23卷第2期

4．循环经济理念下我国环境保护立法问题探析钟佳萍徐瑾贵州社会科学，2008年5

月总221期第5期

5．魏玉金.论我国环境法的体系及立法建议[J].中国环境管理，2006(1).

第五篇：我国劳动合同立法现状及其完善

我国劳动合同立法现状及其完善

08413317谢志群

一、我国劳动合同立法的现状

(一)我国劳动合同立法的抉择困境

劳动合同立法适当与否，取决十对劳动契约自由干预的限度，而我国现代劳动契约自由干预限度如何，很大程度上又取决十这样一个前提:即是否仍需要继续以廉价劳动力作为发展经济的条件之一。如果坚持这一发展路径，就豁床着我国劳土保护标准仍要停留在原有水平上或有限地提高。况日，解决该问题不能逾越木国发展的内在需要与国际竟争需要的满足。在国内，生活水平的提高、各种社会问题的解决都需要经济的支持;在国内，我们既要发展经济，又要兼顾劳动者一利益在国际上，既要考虑发达国家高劳动标准要求的敦促，又要考虑不发达国家以劳动力成木参与竟争对我国经济发展构成的压力。要兼顾这些因素并非易事，如何取其“利”，避其“害”，如何集所有的“利”十劳动合同立法中，成为我国劳动合同立法的抉择难题。

这种状况，使我们在劳土标准上不能简单地在倒退或赶上甚至超过发达国家之间做出选择，但我们可以得出一个粗略的结论，即:在劳土标准上，我们既不能倒退又不能迅速赶上或超过西方发达国家。固守旧的低劳动力标准，具有短期效应;走新路，向发达国家高劳动力标准靠拢，又有风险。由此，我国只能在发展中国家低标准与发达国家高标准之间才找一个适度之点，即劳动契约自由规制适度，唯此，我国劳动合同立法才能平衡经济发展与劳动者一利益保护的关系。

(二)我国劳动合同制度中存在的问题

我国劳动契约自由规制的典型代淤扮一一《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)，其立法方向是正确的。在政治上，它是缓和社会矛盾、关注民生的最直观、最有效的举措之一，为我国各项事业发展提供基础保证摒弃了以往一味以低劳动力成木取胜的经济发展策略。但从实践来看，它并非完美无缺，仍存在劳动契约自由规制不适度等问题。具体表现在:

一、我国劳动合同立法的现状

(一)我国劳动合同立法的抉择困境

劳动合同立法适当与否，取决于对劳动契约自由干预的限度，而我国现代劳动契约自由干预限度如何，很大程度上又取决于这样一个前提:即是否仍需要继续以廉价劳动力作为发展经济的条件之一。如果坚持这一发展路径，就意味着我国劳工保护标准仍要停留在原有水平上或有限地提高。况且，解决该问题不能逾越本国发展的内在需要与国际竞争需要的满足。在国内，生活水平的提高、各种社会问题的解决都需要经济的支持;在国际上，我们处于“上挤下压”的中间位置。相对于发达国家而言，我们是以低劳动力成本在竞争中取胜的，目前在高精尖的科技领域没有竞争力，竞争优势在于劳动密集型产业的低劳动力标准靠拢，又有风险，至少会在短期内使其竞争力水平下降或难以提高。但如果能安全度过这一薄冰路段，那么，我们的发展就会登上一个新的台阶。由此，我国只能在发展中国家低标准与发达国家高标准之间寻找一个适度之点，即劳动契约自由规制适度，唯此，我国劳动合同立法才能平衡经济发展与劳动者利益保护的关系。

(二)我国劳动合同制度中存在的问题

我国劳动契约自由规制的典型代表———《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)，其立法方向是正确的。在政治上，它是缓和社会矛盾、和谐社会、关注民生的最直观、最有效的举措之一，为我国各项事业发展提供基础保证在经济上，它摒弃了以往一

味以低劳动力成本取胜的经济发展策略。但从实践来看，它并非完美无缺，仍存在劳动契约自由规制不适度等问题。具体表现在:

1．劳动合同制度或曰劳动契约自由制度实施效率低下。资方不履行工作环境、法定工时、最低工资标准要求等义务，在我国许多公司、企业或其它用人单位中是一种常态。

2．现有劳动合同制度或曰劳动契约自由制度设计本身有缺陷。这种制度本身的缺陷，降低了该制度的权威性，也因此增加了该制度践行于实践中的难度，以致立法目标全部或部分落空。换言之，制度本身的缺陷导致了制度实施效率的低下。

具体体现在:

其一，“视为订立无固定期限劳动合同”这一威胁，对于短期用工难于适用，而且即使对于一年以上的用工，也可以通过期日的规避来摆脱威胁，即可在用工之日起满一年的当日之前的任何日期内补订书面劳动合同或解除劳动关系。如属前者，还算是达到了立法目的，如属后者，则可能是对劳动者就业机会的损害。

其二，依我国《劳动合同法》第7条、第10条第3款的规定，虽然要求建立劳动关系应当订立书面劳动合同，但同时又规定劳动关系是自用工之日起确立的，而不是自书面劳动合同成立或生效之日确立。可见，这种劳动合同书面形式的强烈要求，不是“效力性”的，而是“保护性”的。劳动合同的书面形式不是劳动关系产生的效力性条件，它只是保护劳动关系的一个证据上的支持。“契约采取书面形式还是口头形式或其它默示形式，只是在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分，而不是契约本身存在着优劣的差别”。由此，如果没有订立书面劳动合同，那么不订立书面劳动合同的后果———支付双倍工资或视为无固定期限劳动合同———欲对资方实际发生作用，还需要劳方举证证明与该资方存在劳动关系，而这对劳方来说并非是举手之劳的事情。

二、我国劳动合同立法的完善

我国劳动合同立法的上述现状，笔者一认为可从外在和内在两个视角加以改善。就外在视角而言，是指劳动合同立法应适当，要眼界向远、向外伸展。眼界放远，就是力争成为自己命运的创造者一，避免短期内成为自己观念的俘虏;眼界向外，则是指不仅劳动合同制度本身设计需考虑经济发展、社会信用机制、社会保障体制等现实与未来，而且即使是完美的劳动合同制度，它要施行于实践之中也不能缺少这些机制的协同。就内在视角而言，是指各劳动合同制度本身及彼此之间协调、照应，通过劳动合同制度的内在完善，从而达到目标的最高效实现。

(一)外在视角

就外在视角而言，具体应着眼于以下两点:

1．协调、助益于《劳动合同法》实施的法律体系。劳动合同纠纷解决费时、费力、成本高昂。劳方与资方相比，处于弱势的劳方往往因难以承受这沉重的纠纷代价而不得不妥协退让，这无疑助长了作为强者的资方恣意妄为地违反劳动合同制度的行为。要走出劳动合同纠纷解决成本高昂的困境，首要的是建立合理或倾斜于劳动者的纠纷解决机制。具体可采取 以下措施:规定律师费由败诉方负担，以此减轻劳方的经济负担与思想顾虑，并调动律师办理该类纠纷案件的积极性;完善调解、仲裁解决纠纷机制，真正发挥其作用，并在人员素质、构成、经费来源等方面要给予支持，并同时增加救济途径;综合协调无固定劳动合同制度的就业目标。无固定期限劳动合同制度对充分就业目标实现的作用大小，关键在于该制度适当与否———无固定期限劳动合同制度既要有利于就业安定，又要有利于充分就业，而且充分就业应是就业数量与质量综合判断的结果。然而，当前我们所谓的就业安定，其实只保障了一部分在岗人员的就业质量，而且又是以其他部分人员持久失业为代价，这种对“轮流失业”局面的破坏，可能会造成“就业机会”的两极分化，进而导致经济、社会地位的两极化，亦是对社会向上、向下流动激励的阻滞，以致使人对未来绝望，社会动荡不安因此成为必然。

当然，这是以就业岗位资源稀缺为前提的。由此看来，试图仅以现有无固定期限劳动合同制度保证就业安定———而且只能是部分人的就业安定的方式来摆脱就业困境及因此所致危害是不现实的，它把过重的责任推给了企业，阻滞了公司、企业或其它用人单位的发展活力，并造成劳动者就业机会的不公平。因此，无固定期限劳动合同制度就业目标的实现应是一个制度综合协调的过程。

2．实施强制性的外在补足。“现存制度的低效率表明政府机制的缺乏而不是决心的缺乏”。立法机制不足，主要表现为政府监督监察不足。诸如由于劳动执法队伍建设落后、劳动执法者责任感不强等原因致使劳动监督检查不到位;地方政府在观念、行动上漠视法律、无视科学发展观、着意于掠夺式经济发展观等现象的盛行;对保护劳动者权益的行为百般压制等。若要改变这种现状，就需要加强政府监督监察，提高劳动执法队伍的业务水平及责任感，加强相应的理念，重视法律，规范相应的制度。尤其值得一提的是信访制度，它本是解决劳资不公问题的最后一个监督通道，但一些地方政府或司法工作部门在最高首府设立“接访”办事处，实为“截访”，直接意图是将民之怨、民之不满无法上传，以满足政府及官员们的经济发展、社会稳定的政绩要求。这种现象在《劳动合同法》出台后虽有缓和，但因其根深蒂固性，仍在继续，如此以来，信访制度虽对法的实施或执法者严格依法执法有督促作用，但仍是打了折的。这种折扣的形成，一方是由于多种原因而形成的“浩浩荡荡”的上访队伍的不断上访，另一方是执法者不惜每年投入大量的人力、物力、财力去完成“截访”这一“政治性任务”的竭力抵抗，两相抵抗耗费了各方的力量，使我国法的执行成本高昂，但法的实效却未能因此得以充分发挥。这也需要加强有效政府监督机制，科学实施政府职能观，适当干预公司、企业行为，正确理解“法治”的含义，不仅要“有法”而且要重视“法的正当性”，实施强制性的外在补足，促进我国劳动合同制度的有效实施。

(二)内在视角

就内在视角而言，应着眼于以下方面:72政法论丛2011年

1．将各劳动合同制度彼此间的抵补作用纳入各劳动合同制度设计考量之中。具体而言: 第一，确立劳动契约自由合理限度的客观机制。

政府、劳方、资方三方协商和集体合同制度是使劳资双方权利义务合理分配的行之有效的机制，而在我国，这一机制的作用并没有发挥出来。这首先是劳动者组织———工会缺位或制度存在不足所致，特别是工会独立性问题。三方协商和集体合同制度是政府、劳、资三方及劳资之间在主体势力近于平等之下所进行的协商，加之由于各方的共同制约、妥协作用以及 它们各自的组织性，所以，对劳动契约自由在劳资双方之间分配的限度以及其与社会的契合性，更能近于合理，它是保障劳资双方间个别劳动契约自由合理限度的客观基准。其次，在理论与立法上，如何处理劳动契约与民事契约的关系也制约着劳动契约自由的合理限度。

第二，就无固定期限劳动合同制度而言，它受到同为劳动合同制度的非全日制、劳务派遣制度的抵销。非全日制、劳务派遣等灵活就业形式，其临时性、可兼职的特点，虽然符合部分劳动者的需要与意愿，但其更利于资方而不是劳方的缺陷却是显而易见。具体表现为:在非典型雇佣关系下，绝大多数劳动者无从获得无固定期限劳动合同签订的机会，因为它的临时性、非连续性无法满足无固定期限劳动合同订立所要求的期间条件的限制;而且非典型雇佣关系本身的不稳定性及其制度化冲抵或毁灭了无固定期限劳动合同制度对稳定劳动关系目标的追求与实现。因为非典型雇佣关系及其制度化不仅使职业安定受到威胁，也使劳动者社会保障权益难以实现，劳工以团体力量维权亦难以落实。这些无疑弱化了对劳动者权益的保护，同时，使企业摆脱了其更多的社会责任。虽然在一定程度上，非典型雇佣关系有利于劳动者“促进就业”，然而，这种对就业的促进也仅限于数量上的，它更可能是以更多利益的失去为代价换得了那已被“抽了油”的就业机会。通过以上分析，我们可以得出这样的结论:我国《劳动合同法》对非全日制用工、劳务派遣用工的制度化顺应了世界用工形式的变化，但在同一部法律之中又规定了与此相左的用工形式———无固定期限劳动合同用工形式，进而使无固定期限劳动合同的立法宗旨只能获得部分实现。既然当下无固定期限劳动合同与非典型劳动合同各有其存在的合理性，我们难以做出非此即彼的选择，尽管后者妨碍了前者目标的实现，那就只能在完善各自的同时，尽力克服各自的缺陷，使其彼此协同，共同服务经济，维护劳方利益，和谐劳资关系。这一方面是因为我国守法意识淡薄，劳务派遣等灵活用工形式为资方留下了更多的违法空间;另一方面是因为我国经济基础还不够坚实，更多劳动者没有或不能成为资本的参与者，劳资间平衡易于断裂或劳资差距大，因此劳资平衡的实现需要更大的努力。具体到立法上，就是加强规制，例如，规定“劳务派遣必须具备特定的、合理的理由”

2．就劳动合同制度本身而言，制度本身应与现实契合。政府对最低工资的干预，以及资方对这一干预的服从，是为了减少贫穷并使劳方收入达到生存费用的标准。同时，最低工资的规定，也是为了维持公众的购买力，以便使国家从经济滑坡中走出来。

在大陆，可以肯定地说，目前企业的存活期间总体水平只会低于台湾。由此可见，无固定期限劳动合同制度可适用空间极为有限。我国这种公司、企业或其它用人单位规模、寿命的现实，制约了无固定期限劳动合同对稳定劳动关系的追求，意味着以无固定期限劳动合同治愈失序状态这一期望的落第1期李敏华:我国劳动合同立法现状及其完善。公司、企业存活的短期性，使劳动者不得不随之不断流动，即使谋得的确定，也只是相对意义上的。我国公司、企业的发展现状与职业自由机制，注定了我国当前的劳动者较发达国家与地区以及非市场化国家中的劳动者有更多的不确定性。针对这种现状，应适当扩大无固定期限劳动合同制度的适用空间，落实无固定期限劳动合同治愈失序状态的期望，科学调整公司、企业存活的期限，使公司、企业的发展与职业自由机制有机结合，在公司、企业稳步发展的同时，使劳动者也得到有力保障。

总之，对于处于弱势的劳动者的保护及其效果，不应局限于也不意味着给予其更多的权利或倾斜就是更好的保护，而是在于所给予的权利或倾斜的适度性以及实施限度如何。而这种适度性的把握，无论是在内在的视角、还是外在的视角下，都要以系统的视野来对待。