我国的生态补偿立法的进程及完善建议

第一篇：我国的生态补偿立法的进程及完善建议

我国的生态补偿立法的进程及完善建议

摘要：中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对“五位一体”中国特色社会主义事业下的“加快生态文明制度建设”做了具体的安排，包括实行生态补偿制度，完善对重点生态功能区的生态补偿机制，推动地区建立横向生态补偿制度等措施。目前，我国理论界和实务界都没有关于“生态补偿”的统一定义，其主要是基于国际上通用的“生态系统服务付费”而来。

关键词：生态补偿 生态补偿条例

一、生态补偿在立法上的突破

生态补偿作为一种逐渐兴起的环境保护制度、一种新的经济政策手段被寄予厚望，我国对生态补偿进行了长期的实践探索，1953年建立的育林基金制度中体现的补偿思想，对生态补偿政策的出台和后来的实践起到了指引作用，目前我国已经在以森林为主诸多领域开展了实践工作。随着生态补偿实践的开展，立法工作也在不断地进步，向着更高效力的法律、更具体的法律迈进。

（一）、单行法方面取得的成绩

近年来我国在生态补偿法制建设方面取得的成绩突出体现在各单行法中对生态补偿制度的涉及，规范性文件对生态补偿的进一步阐述以及地方政策法规的不断细化相关制度，确保生态补偿的实施，以森林生态补偿为例，我国森林生态补偿政策和法律的演变，“经历了早期实践——摸索前进与政策准备——试点先行——扩大范围实施的不同阶段”并伴随着对可持续发展理论、生态文明建设战略等不断地认识而不断发展。

（二）、《生态补偿条例》工作的推进

新《环境保护法》第31条规定：“国家建立、健全生态保护补偿制度。国家加大对生态保护地区的财政转移支付力度。有关地方人民政府应当落实生态保护补偿资金，确保其用于生态保护补偿。国家指导受益地区和生态保护地区人民政府通过协商或者按照市场规则进行生态保护补偿。”从基本法上对生态补偿制度进行了确立，对其他法律的制定、修改作了方向性指导。2010年国务院《生态补偿条例》立法的启动对生态补偿立法的建设起到了巨大的推进作用，《生态补偿条例》草稿（征求意见稿）的完成使立法工作向前迈进了一大步。

二、生态补偿在立法上的短板

目前我国生态补偿的立法工作虽然呈现繁荣趋势，但是与蓬勃开展、取得重大进展的生态补偿实践相比，我国在生态补偿立法方面明显滞后，存在重大缺失，但由于种种原因，我国至今没有建立健全的生态补偿法律体系。我国目前的生态补偿立法存在两个重大问题，分别是法律结构的不平衡和法律内容的不完善。

（一）、法律结构——不平衡

1、《宪法》中没有涉及生态补偿的相关内容

《宪法》作为我国的根本大法有着最高的法律效力，在生态文明建设成为国家重大发展战略的现状下，序言中没有体现生态文明，总纲26条也没有生态补偿制度的体现，“生态利益”没有在《宪法》中和“经济利益”摆在同等重要的地位。

2、专门立法的缺失

在制度建设上，生态补偿缺少专门立法，造成其环境法律体系中的缺位，虽然在有些单行法对生态补偿做了规定，但缺乏实施细则和下位法，由于立法的缺失，在广泛开展的生态补偿实践中，更多的是依据各类红头文件和地方规范性文件，政策成为了执行的保障。相比较法律，政策弹性大、不稳定，缺乏有效约束，造成实践中各种问题突出，虽然“这些规范性文件和规章为生态补偿试点提供了法律依据，但是并不能满足全面建立生态补偿机制的立法需求。”

（二）、法律内容——不完善

1、原则性的规定导致缺乏操作性

我国现有的生态补偿立法还停留在原则性的规定，缺乏操作性，不管是《森林法》的“森林生态效益补偿金”还是《水土保持法》关于“水土生态效益补偿”亦或是《水污染防治法》、《草原法》、《矿产资源法》等都只有原则性的叙述，对于补给谁、怎么补、补多少、操作程序等都没有规定。

2、缺乏基础性制度支撑导致法律适用时的冲突、重合和法律的不稳定性

虽然我国的单行法基本上都有关于生态补偿的内容，但由于缺乏基础性的制度支持，造成相关规定不统一，导致法律适用时出现冲突或重合，“生态补偿的范围广泛，涉及自然保护区、重要生态功能区、矿产资源开发、流域水环境保护、资源枯竭型城市等不同类型，对生态补偿具有管理权限的部门多、权力分散且有交叉，不可避免地出现部门之间的利益冲突和纠纷。”单行法之间缺乏协调，部门色彩浓厚，影响整个法律体系合理性的构建。同时，由于不同部门在实践中的重点不一样，在长时间实践的影响下，各个领域形成了相对封闭的系统，导致不同领域中的措施相互重叠，在实务中就存在湿地保护与草原、森林、流域的保护相重叠。同时由于立法层次低，也导致了政策法规的不稳定性

3、法律实效不足“宣誓性条款过多，权利、义务及法律责任规定不清，使一些生态补偿立法沦为‘观赏法’。”纵观我国现阶段的生态补偿立法，生态资源保护单行法很难满足法律关系的要素“主体”、“客体”、“内容”方面的构成，没有对各主体做出明确的确定，大都是从国家、各级政府部门以及个人提出一些广泛的要求。同时在实施过程中大多采取全国一刀切的做法，脱离地区实际，不利于补偿工作开展地区人民积极性的提高，例如在退耕还林中全国的补偿标准中仅分为南北两个标准。我国《宪法》第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源都属国家所有，即全民所有；由法律规定集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂除外。”这一规定导致我国自然资源所有权的模糊性，环境成为了公共财产，给补偿工作带来阻碍。

4、生态税立法的缺失

已经开展的生态补偿的实践表明，虽然我国现行生态补偿的财税政策主要有纵向财政转移支付、横向财政转移支付、生态税三大类，但是生态补偿资金的来源主要是依靠中央的财政转移支付，“2012年以来，中央政府每年通过财政转移支付安排的生态补偿资金总额接近800亿元人民币。”横向的财政转移支付主要发生在流域生态补偿领域，包括福建省闽江、九龙江流域水环境保护项目，新安江流域水环境补偿试点项目等。在生态税制度方面，我国没有独立的生态补偿税收，我国现行的资源税、消费税等虽与环境保护相关，却难以发挥调解作用。因此修改税法，开征生态税，为生态补偿提供稳定的资金来源是摆在我国生态保护立法方面急需解决的问题，“我们应该加快立法进程，不仅要开征生态税，而且还有开征森林资源税和草场资源税，以避免和防止生态破坏行为，并未生态补偿提供长效的稳定的资金来源，最终实现人类社会经济发展与自然生态系统协调一致的目的。”

三、完善生态补偿立法的建议

（一）、结构方面的建议

为完善生态补偿在立法结构上存在的问题，首先应从《宪法》上对生态补偿的相关内容予以确立。我国的环境法律体系是在《宪法》的基础上，以《环境保护法》为主体建立的，新修改的《环境保护法》以对生态补偿的相关内容进行了确立，为进一步推进立法和实践工作的展开有必要将生态补偿的相关内容写进宪法，将生态文明建设写进宪法序言，推动其和物质文明、政治文明、精神文明协调发展。争对生态补偿在环境法律体系中的缺位，国务院加快《生态补偿条例》出台的进程，使生态补偿形成“基本法——专门法——单行法”相对完整的体系，在条件成熟的情况下，依靠实践的带动，对行之有效的法律进一步提高其效力位阶，在《生态补偿条例》的基础上，全国人民代表大会常务委员会出台《生态补偿法》，使整个生态补偿机制形成一个完整的法律体系。

（二）、内容方面的建议

政策的不稳定性和法律适用时的冲突以及重合呼吁专门法的出台，政策的不稳定性在于制定机关和法律效力的影响，之所以存在法律适用时的冲突有两个方面的原因，首先是因为在同一制度上缺少上位法依据，其二是同一效力的法律在制定的同时只考虑部门利益，忽视整个法律体系的协调性，整个法部门的利益。面对出现的上述问题，新修改的《环境保护法》对生态补偿制度的确立相信会对上述问题的解决提供指导，在基本法对制度予以确立的基础上，加速《生态补偿条例》的出台。为避免法律冲突，还需对相关单行法中的内容予以修改和整合，使之生态化，同时对单行法中的确立的制度进一步具体化，突出可持续思想，使单行法和专门立法相结合，相互配合，循序渐进的促进整个立法工作的完成。

我国目前生态补偿实践的展开大多是以项目的形式开展的，为了提供实践中机制的操作性，生态补偿在不同的领域立法时可以考虑以项目为载体，通过法律程序将生态补偿的框架落实到具体项目中。同时在国家出台《生态补偿条例》的基础上，各省、市、自治区根据地区具体的情况制定较为详细的《生态补偿条例实施办法》，基本保证整个操作过程都有法律为依据。在不同的补偿领域，在单行法规定的基础上，制定相关的实施办法、资金管理办法，虽然不同领域的生态补偿存在补偿标准、补偿主体等方面存在差异性，但是其他领域在立法上和实践上的完善之处依然可以借鉴到自己的领域。在其他领域生态补偿资金管理上可以借鉴森林上的管理办法，从《中央财政森林生态效益补偿基金管理办法》中吸收有益部分，根据不同领域特点制定出完善的管理办法。各项立法从不同方面增强制度的可操作性，实现生态补偿的“恢复、维持、增强”的效果。

为了提高我国生态补偿法律的实效性，首先应明确自然资源的产权，“确认生态效益的权属问题是明确生态效益补偿法律关系主体责、权、利的关键性因素”，在明确产权的基础上在法律条文中清晰界定法律主体、法律义务、责任等问题，只有这样，才能使整个补偿过程处在有效的管理中，保证政策落实的到位性、及时性。同时还需要确定中央政府和地方政府的权力和责任，保障整个过程中执法部门严格、顺利执法，对干扰执法的现象追责，保障从中央到地方一条线，连贯的执法、操作，落实具体政策的实行。同时给予补偿的地区差异性、类型的广泛性上，在分类型的基础上考虑空间分布，严格避免全国一刀切的做法。

西方发达国家自20世纪70——80年代以来，就开始了绿色税制改革，在我国目前缺少生态补偿税制的现实状况下，紧靠体现生态补偿原则的排污费、生态环境补偿费、矿山环境恢复治理保证金是远远不够的，修改税法，开征生态税费，为生态补偿提供长期、稳定的资金显得极为重要，因此我们要循序渐进的构建我国的生态环境税制，同时保证税收的设立于其他税种相互呼应，形成一个有机、和谐的绿色税收体系。

参考文献：

【1】秦玉才、汪劲主编：《中国生态补偿立法——路在前方》，北京：北京大学出版社，2013年版

【2】李爱年：《生态效益补偿法律制度研究》，北京：中国法制出版社，2008年版 【3】赵胜才：《论区域环境法律》，光明日报出版社2009年版

【4】李长亮：《西部地区生态补偿机制构建研究》，中国社会科学出版社2012年版 【5】王社坤：《生态补偿条例》，立法构想，载《环境保护》，2014年7月10日 【6】邱秋：《完善立法为生态补偿提供硬约束》，载《环境保护》，2014年3月10日

【7】邱秋：《完善立法为生态补偿提供硬约束》，载《环境保护》，2014年3月10日

【8】汪劲：《中国生态补偿制度建设历程及展望》，载《环境保护》，2014年3月10日

【9】张建伟：《生态补偿制度构建的若干法律问题研究》，载《甘肃政法学院学报》，2006年第5期

【10】张丽君、张斌：《民族地区生态功能区建设》，载《黑龙江民族丛刊》2008年第1期

作者简介：袁宁言（1992.11-）女，苗族，湖北省，现就读于中南民族大学法学院经济学硕士学位，研究方向环境法

第二篇：野生动物生态保护补偿制度的立法完善

摘 要 野生动物是生物多样性重要保证，对野生动物的保护不应该只限制于防止野生动物的不断减少，而是应该更加关注对野生动保护增益层面的补偿。野生动物生态保护补偿是生态保护补偿的重要内容。本文主要从我国野生动物生态保护制度入手，探讨野生动物生态保护补偿制度法律体系的建立。

关键词 野生动物 生态保护补偿 立法

作者简介：吴杨浩男，长沙理工大学文法学院本科生，研究方向：法学。

中图分类号：d922.6 文献标识码：a doi：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.303

野生动物是生态环境的重要组成部分，我们讨论野生动物生态保护补偿制度就离不开对生态保护补偿制度的研究。本文将在生态保护补偿制度的语境下探讨野生动物生态保护补偿制度的立法完善问题，同时因为野生动物致损救济是完全不同的研究方向，在本文中将不做研究。

一、生态环境保护补偿制度的理论背景

从法学理论角度出发，法作为社会利益的调节器，通过对社会各方利益分配的调节，可以激励主体保护生态环境。从原始社会伊始，人们便不断为自己的生存权努力，扩展着自己的发展权。但是人类赖以生存的生态环境日益恶化，污染公害日趋严重，人类对于自身价值、人生意义的追求也不断变化，人类的需求已由原来的追求生存权和发展权层面上升到追求环境层面，环境权成为了人们理应享有的正当权利。环境权是指公民及其相关主体对影响其生存和发展的各种环境因素所享有的各种权利，它是生存权的前提和升华。但是在实践之中生存权、发展权和环境权之间往往处于矛盾之中。例如内蒙古阿拉善盟占据着内蒙古自治区近三分之一的土地，也拥有中国的两大沙漠，长久以来当地居民生存以畜牧业养殖为主，但是随着人口的增长和经济的发展，居民生存对草原资源的需求逐步扩大。加之沙漠戈壁的生态环境本就脆弱不堪，一旦破坏恢复极其困难。为了防止沙漠化进一步加剧，国家对阿拉善地区开展退牧还草工程。农牧民由畜牧业进入其他行业，但是因为缺乏在城市的生存技能，农牧民的收入极其不稳定，主要还是通过政策补贴予以为继，这样的问题便是生存权、发展权和环境权之间的冲突。

野生动物是生物种群的重要代表，是生态环境的重要组成部分。上文生存权、发展权和环境权平衡的理论在生态环境保护的语境下同样适用于野生动物生态保护补偿制度。笔者认为对野生动物的生态保护补偿也是生存权、发展权和环境权的平衡。但是这三项权利不仅仅是相对于人来说，也是对野生动物生存权、发展权和环境权的保护。奥尔多?莱昂波德在《沙乡年鉴》中提出动植物及其其他生物有“生存下去的权利”这使得在人之外的生命形式与人共享地球的生命享有生存下去的权利。通过建立野生动物生态保护补偿机制，对野生动物实施有指向性的保护补偿制度，使人类对野生动物的保护不单单是简单的防止对野生动物损害的发生，更应该是主动的对野生动物的生存发展做出更有益的努力。这便是对野生动物这样的生命形式的权利予以充分的尊重。

二、我国野生动物生态保护补偿制度的立法现状和缺失

我国《环境保护法》第31条规定了国家建立、健全生态保护补偿制度。该法条对生态环境保护补偿作出了规定。此外，《森林法》、《草原法》等相关法律法规对土地、草原、水面等在各自领域的生态补偿制度也作了一些规定，部分省市也对生态补偿开展了实践，如财政部、环境保护部2011年联合印发《新安江流域水环境补偿试点实施方案》开启跨流域生态补偿试点工作。就目前的立法实践来看，从国家层面到地方层面，生态保护补偿工作将生态系统作为一个整体进行保护补偿，针对其中的重要组成部分，如野生动物的专项法律法规还未出台。

《宪法》仅仅就保护生活环境、生态环境和防止污染与其他公害做了规定，并且将保护生活环境置于保护生态环境之前，对生态环境的保护重视程度也远不如对生活环境的保护程度。

在《民法》中，规定了野生动物的有权是属于国家所有，如何进行保护补偿未涉及。在与野生动物生态保护补偿制度关系最为密切的《环境保护法》和《野生动物保护法》中只用一到两个条文进行简单规定，可操作性不强。其他一些单行法规虽然对其自身调整对象的保护补偿进行了规定，但是都不能认为是对野生动物生态保护补偿制度做出了规定。

三、野生动物生态保护补偿制度的立法完善

法律作为人类利益调节的有效手段对于调节人类和野生动物之间正常的生产和生活关系具有重大作用。就目前我国法律体系的组成角度看，可对野生动物生态保护补偿制度从不同位阶的法律入手进行立法，并不断完善法律的内容。

（一）野生动物生态保护补偿制度立法体系的完善

1.《宪法》：

《宪法》作为我国的根本大法，拥有最高法律效力，《宪法》是下位法制定的依据。可在《宪法》中对生态保护补偿制度做出原则性规定。如在《宪法》第26条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防止污染和其他公害”。可在此条中加入一款，如“国家建立并完善生态保护补偿制度，对重要生态环境要素重点保护补偿”。由于野生动物是生态环境的重要要素，如此表述既不失宪法规定的原则性又使野生动物等重点生态要素的保护补偿纳入宪法规定。

2.基本法《环境保护法》：

《环境保护法》是我国生态环境保护领域的基本法。其中只用一条规定了生态保护补偿制度。显然这样的规定不足以对生态环境保护制度的建立提供更为详细指导。在十二届全国人大常委会第二次会议上审议的国务院关于生态补偿机制建设工作情况的报告中也提到：目前，对生态保护者合理补偿不到位。重点生态区的人民群众为保护生态环境作出很大贡献，但由于多种原因，还存在着保护成本较高、补偿偏低的现象。这些现象的根本问题在于补偿机制的不健全。笔者认为在《环境保护法》中有两种规定方式可以选择。

一是在《环境保护法》中开设专章对生态保护补偿进行规定，这样可以对生态环境保护补偿制度进行相对较为详尽的规定，对野生动物生态保护补偿制度的建立完善作出说明，政府根据相关规定制定相应法规。二是针对《环境保护法》出台实施细则。对野生动物的生态保护补偿制度适用的主体、对象、范围、补偿方式和途径、补偿标准作出规定，以确保这一制度的有效实行。

3.其他法律规范：

由于野生动物生态保护补偿针对性、灵活性较强，使用专门的法典对者野生动物生态保护补偿制度进行单行法规制并不适合。

一是生态环境下的野生动物生态保护补偿方式、标准、依据和范围各不相同。同时又涉及到行政、环境、农林牧业等多个方面。

二是我国立法一项采取“宜粗不宜细”的原则，在法律中原则性条款占据多数，而具体的，具有较强操作性的条款在法律条文中并不多见。

三是目前我国关于野生动物生态保护补偿制度的法治实践还属于空白，并无多少立法经验可循。立法者对法律的实践也是一个认识过程，是一个从不成熟到成熟的过程，考虑到法律实施的稳定性，出台单行法能否在实际中取得良好效果尚未可知，所以使用更具灵活性的法规较为适宜。法规是国家机关制定的规范性文件，政府在制定法规时可以充分发挥自己的灵活性，协调各个部门。在区域生态环境的现实状况的基础上，考虑社会经济的承受能力制定适时有效的野生动物生态保护补偿法规可以更快速、更直接的对野生动物生态保护补偿制度的建立提供法律依据。所以使用法规的形式颁布《野生动物生态保护补偿实施条例》将最为合适。

（二）完善野生动物生态保护补偿制度的立法内容

1.明确野生动物生态保护补偿的对象和补偿主体：

野生动物是生物多样性的重要组成部分，补偿对象不应该仅仅限于国家珍贵、濒危野生动，而是应当拓展到一切野生动物。这样可以保全野生动物的多样性，防止未受保护的一般野生动物不断的进入到国家保护野生动物名录成为珍贵、濒危野生动物。可以根据区域实际情况的不同，在国家做出总体规定的基础上由各地政府对当地野生动物生态保护补偿进行一定的区别对待。

野生动物保护补偿实际上仍然是一种人对人的补偿，目的是为了恢复和重建野生动物生态系统，其最终归宿仍然落到了生态系统上。这种补偿不仅包括对生态建设者成本费用的补偿，还包括对因生态建设活动而遭受损失及丧失发展机会者的补偿。对于野生动物生态保护的补偿不应当仅仅关注损益性补偿，还应当关注增益性补偿。补偿主体因补偿类型的不同而不同，在损益性补偿中应当以“谁致损谁补偿的”的原则进行。因为野生动物属于国家所有，所以接受补偿的一方应为国家。补偿实施者应当是直接从自然中获取资源或间接从事野生动物经营利用活动以及从事其他经济活动造成野生动物栖息地遭到破坏、对野生动物生息造成影响等行为者。对于增益性保护补偿，以“谁受益谁补偿”的原则进行，国家是受益方，则国家是补偿的主体。

2.拓展野生动物生态保护补偿的方式：

在补偿方式上，主体仍然以政府资金补偿为主，形式可以采取中央地方财政补偿、政策优惠、生态补偿基金、环境税费制度。在市场补偿上可以采用公共支付，一对一交易，市场贸易。在补偿方式上可以采用货币补偿、产业补偿、项目补偿、智力补偿。除此之外可以探索各种新的补偿融资方式，如：企业集资、金融机构债券、国债、绿色保险、pfi、bot、tot投资资金等。

3.明确野生动物生态保护补偿的范围：

补偿的范围首先应该是对超出野生动物生态自我恢复能力部分的补偿，生态系统中的所有要素的活动都会对生态系统产生扰动，人类活动的正常扰动在一定限度之内是合理的，当人类活动扰动超出生态系统的自我恢复能力时，人为的补偿必不可少。其次是对使野生动物生态系统增益的补偿，当人开始有意识的对野生动物的生存进行保护时，这必然会限制部分地区或者人员的发展权，此时对该地区的经济和人员进行补偿是有必要的。

第三篇：我国环境法的立法现状及完善建议

我国环境法的立法现状及完善建议

字数：3243 来源：空中英语教室·科学教育家 2011年9期 字体：大 中 小 打印当页正文

【摘要】改革开放以来，随着法制观念的加强和环保意识的提高，我国初步建立了一个以宪法为指导，囊括法律、单行法规、地方性法规、国际法为主要内容的的环境法体系，对于当代中国环境保护工作的开展发挥了重要的作用。但是，在看到成绩的同时，我们也应该看到，我国的环境法体系存在着一些不足，如法律效力低，没有上升到国家基本法的地位；行政色彩浓烈，过分强调行政机关对环境保护的监管作用忽略了群众参与。这些问题的存在，使得我国的环境法与发达国家还有很大的差距。环境问题事关全局，对我国经济发展、综合国力的提升将起着重要作用。因而，我们必须高度重视环境法体系的建立与完善。本文将分析我国环境法的立法现状及存在的不足，并对完善我国环境法法律体系提出一些建议。

【关键词】环境法环境保护法法律体系完善

一.我国环境法的立法现状

（一）制定和完善环境法的重要性

环境既包括以空气、水、土地、植物、动物等为内容的物质因素，也包括以观念、制度、行为准则等为内容的非物质因素。[]在前工业社会，早期资本主义国家盲目追逐经济，以牺牲环境为代价，使得人类赖以生存的自然环境遭受了巨大的破坏。环境保护在相当长的时间里没有得到人类的重视。

二战后，随着和平与发展成为时代的主题，以美国为首的资本主义国家经济迅速发展，中国、印度等发展中国家经济也迅速崛起。但是，与经济发展相反的是自然环境和生态环境的持续破坏，如水污染、大气污染、全球性气候变暖、臭氧层变薄，世界各国尤其是发达国家在经济发展的同时开始反思经济发展给环境所造成的巨大破坏。进入20世纪60、70年代后，环境保护逐渐成为各国的共识。各国也由单纯的制定国内环境法走向了合作，一系列的国际环境法、国际环境公约陆续出现。尤其值得一提的是，1972年6月16日联合国人类环境会议全体会议于斯德哥尔摩通过了《联合国人类环境宣言》，阐明了与会国和国际组织所取得的七点共同看法和二十六项原则，以鼓舞和指导世界各国人民保护和改善人类环境。此后，世界环境与发展委员会在《我们共同的未来》中提出了可持续发展的构思，即“它既满足当代人的需要，而又不满足后代人满足其需求的能力。

改革开放三十多年来，中国的经济发展取得了举世瞩目的成就，国家的综合竞争力和人民生活水平也不断提高。在国际交往中，中国政府也一直表现出对世界环境负责的姿态。与世界发达国家一样，中国在经济发展中所面临的环境问题日益凸显。中国不仅是世界上最大的发展中国家，同时是世界上人口最多的国家，因而保护环境、改善环境，实现人与自然的可持续发展对于中国经济的持续发展，实现中华民族的伟大复兴至关重要。制定法律、依法治国，用法律的武器保护环境，打击破坏环境的不法分子，是保护我国环境的重要手段。因而，加快制定和完善环境法，不仅是对世界的负责，对中国自身更有着非同一般的意义。

可以这么说，制定和完善环境法，应当和经济发展一样引起政府高度重视。

（二）环境法的构成体系

“环境法体系是指由调整因开发、利用、保护改善环境等活动中所产生的社会关系的各种法律规范的统一整体，我国环境法早已成为一个独立的法律部门，并且基本上形成了以宪法关于保护和改善环境的规定为基础，以综合性环境基本法为核心，以单项专门环境立法为主干，以国际环境条约内容为补充的环境法律、法规、基本制度和环境标准组成的体系”。可以说，建国六十多年来，尤其是改革开放三十多年来，经过不断的努力，我国的环境法体系已经初步建立起来了。

在这个法律体系中，宪法居于指导地位，从宏观上指导着环境法的相关法规的制定。宪法第26条明确规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林，保护林木。”1989年颁布的《环境保护法》是我国的环境保护基本法，对环境法的任务、对象、基本原则和制度、保护环境的基本要求、法律责任等作了全面规定。鉴于环境保护法地位特殊，意义重大，关于环境保护法有关内容和具体规定，笔者在下文还会具体介绍。除了环境保护基本法，我国还制定了7部环境保护单行法规，分别是：1995年5月颁布的《固体废弃物污染防治法》，1996年5月颁布的《水污染防治法》，1996年10月颁布的《噪声污染防治法》和1999年12月颁布的《海洋环境保护法》、2000年4月颁布的《大气污染防治法》、2003年实施的《中华人民共和国环境影响评价法》、((中华人民共和国放射性污染防治法》，这些单行法分别就水、大气、海洋、噪声等与人类息息相关的环境做出了有关规定，有效的完善了我国的环境法。此外，我国的环境法体系中还有国务院条例和部门规章，如1982年颁布的《水土保持工作条例》。最后，其他一些部门法对环境或环境保护问题也做出了相关规定，如《民事诉讼法》就有关环境污染的诉讼时效和举证责任做出了规定，《刑法》则规定了惩治破坏环境的犯罪，关于这些内容，笔者在下文还将介绍。

值得一提的是，中国积极缔结参加有关国际环境保护公约，其中较为重要的有《保护臭氧层维也纳公约》及其《蒙特利尔议定书》、《联合国气候变化框架公约》、《生物多样性公约》、《联合国湿地公约》等，这些国际条约，只要没有被我国声明保留的，都成为我国环境法体系的组成部分。

总体来说，我国的环境法体系初步完善，比较好的符合了社会主义市场经济的发展与和谐社会的建设，有利于可持续发展，能够符合时代的发展，跟上了国际的潮流。

二 《环境保护法》的内容和作用

《环境保护法》颁布于1989年，是我国关于环境保护的基本法，鉴于它在我国环境法体系中的重要地位，故此专门用一章介绍它的有关内容和规定。

（一）环境保护法的有关规定

《环境保护法》共六章，分别是总则、环境监督管理、保护和改善环境、防治环境污染和其他公害、法律责任、附则，六章共计47条。《环境保护法》的条款不多，内容简单，但基本勾勒出了环境保护的轮廓，有关学者给予了高度的评价：“我国在1989年正式颁布实施了《中华人民共和国环境保护法》，这部法律的出台在当时被视为民族环保意识进步的象征，也标志着我国环境保护事业走上了法制化的轨道，对于保护和改善环境质量，促进经济、社会、环境协调发展起到了积极的作用。”

第一章总则对一些原则性的问题做出了规定，如对“环境”这一概念的阐释、本法的适用范围，并规定了“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”同时，总则确定了落实环境保护工作的有关行政部门。第二章环境监督管理主要规定了有关行政部门对于环境保护工作的职责，明确了相应部门的责任，有利于依法开展环境保护工作。第三章保护和改善环境对海洋、农业、工业、风景名胜区的环境保护做出了一些原则性的规定。第四章防治环境污染和其他公害是针对排污主体所做的一些限制性规定，如第25条规定：“新建工业企业和现有工业企业的技术改造，应当采用资源利用率高、污染物排放量少的设备和工艺，采用经济合理的废弃物综合利用技术和污染物处理技术。”此外，本章还确定了一些重要的环保制度，如排污单位申报登记制度、污染限期治理制度。第五章法律责任分别从民事、刑事、行政等角度确定了违反环境保护法的相关责任，如行政责任有罚款、警告、行政处分，民事责任有向受到损害的单位和个人赔偿。需要指出的是，可以受处罚的不仅有违反环境保护法的企事业单位，还包括有关行政机关的工作人员。如第45条规定：“环境保护监督管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 第六章附则主要是针对本法和有关国际法规优先适用的一些规定。

以上是对《环境保护法》的主要内容做了下大致的介绍，下文将结合有关法规分析对破坏环境行为的救济措施。

（二）环境污染的救济机制和诉讼时效

《环境保护法》对企业和单位破坏环境，制造污染的行为确立了行政、民事、刑事处罚。对于企业事业单位破坏环境的，应当要求他们限期治理，“对限期治理逾期未完成治理的企业事业单位，除依照国家规定加收超标准排污费外，可以根据所造成危害后果处以罚款，或者责令停业、关闭。”

对于环境污染给个人或单位造成损害的，受害人和单位可以提出民事诉讼，要求侵害人给予补偿。《环境保护的》第42条规定：“因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。”须知，《民法通则》规定，受到侵权损害的，受害人可以在知道或者应当知道受到损害之日起两年内提起诉讼。而环境污染损害的诉讼时效是三年，足见国家的对于环境侵害的重视。尤其值得一提的是，《民事诉讼法》规定了民事诉讼的举证责任是谁主张谁举证，即原告应对自己的主张提供相应的证据。可是在环境侵权诉讼中，却实行举证责任倒置，由被告承担举证责任，被告只有在该环境侵害是“完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的”，才能免予承担责任，否则即使无过错，也要对受害人的损害承担赔偿责任。

刑事处罚是最严厉的处罚，我国的《环境保护法》也规定了“造成重大环境污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的，对直接责任人员追究刑事责任。”此外，“环境保护监督管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这些规定，1997年刑法将其具体化，“刑法修订后在第六章专设了破坏环境资源罪一节，设置了9个条文规定了14种破坏环境资源的犯罪，污染环境犯罪也被植入该节，即刑法第338条规定的重大环境污染事故罪、第339条规定的非法处置进口固体废物罪和擅自进口固体废物罪。”对于重大环境污染事故罪最高可以判处七年有期徒刑。

我国的《环境保护法》与《民法通则》、《刑法》、《治安管理处罚法》已经确立了对污染环境、破坏环境的单位和个人的责任制度，这种责任制度，对于惩罚不法分子，教育大多数人发挥着重要作用。

（三）小结

《环境保护法》作为环境法体系的基本法，从实体和程序方面对环境保护的有关问题做出了原则或具体的规定，为我国的环境保护工作的开展、落实环保工作的职责、明确合法与非法的范畴、惩罚违法分子等方面发挥了重要的作用。尤其值得一提的是，“中国1989年制定的《环境保护法》第4条规定了环境法基本原则中的首要原则，即｀环境保护同经济建设、社会发展相协调的原则'。该条规定：国家制定的环境保护规划必须纳入国民经济和社会发展计划，国家采取有利于环境保护的经济、技术政策和措施，使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调。”环境保护同经济建设、社会发展相协调实际上就是在强调可持续发展理念，这一理念，对于协调经济与社会、环境发展无疑是相当富有前瞻性的。

三 我国环境法的立法评价

客观评价我国环境法的立法现状，方能正确认识自我，在现有的基础上不断努力，借鉴发达国家的立法经验，实现我国环境法新的飞跃。

（一）环境法的立法成绩

“改革开放三十年来，我国的环境立法得到了飞速的发展，环境法研究也取得了令人注目的成就。作为我国环境保护的基本法，《中华人民共和国环境保护法》无论在我国的环境保护还是在环境法制建设中都起到了基础性的作用。”这是上海政法学院赵俊副教授对于我国30多年来环境立法的一个评价，可以说，该评价代表了学术界的主流观点。随着我国经济水平的发展，对于环境问题日益重视，尤其是近年来可持续发展成为普遍共识，国家对经济的发展也从以往片面强调经济发展转变为经济发展与环境协调发展。科学发展观的提出，表明国家已经从根本上注重经济的发展不能以牺牲环境为代价，即发展不是硬道理，科学发展才是硬道理，要实现人与自然的协调与可持续发展。

随着国家和政府对环境的重视，有关环境法规、条例也陆续出台，上文已述及，我国已经初步建立了以宪法为主导、《环境保护法》为基本法、7部环境法单行法规、多部环境条例、加入的国际环境公约，以及地方环境法规为主要内容的环境法体系，这些都是30多年来我们客观的立法成就，充分表明了我国作为一个发展中国家对于环境的重视，体现了中国作为一个大国对环境保护的负责态度。环境法体系的存在，对于指引我们的环保行为、提高公民的环保意识、区分违法与合法、惩治破坏环境的单位与个人发挥了重要的作用，也使得中国在环境保护的立法已经逐步与国际接轨。

（二）环境法的立法不足

但是，在肯定成绩的同时，也应该清醒的认识到，尽管目前的环境立法取得了阶段性的成绩，但我国环境立法起步晚、起点低，加上观念的限制和认识不够深入，使得我国环境立法存在着许多不足，这些不足提出表现在以下几个方面：

第一、环境法作为一个部门法的整体地位过低。关于中国存在几个部门法，目前学术界还没有达成共识，但一般认为，环境法也属于中国的一个部门法。但是，作为部门法的环境法，比起其他部门法，如民商法、刑法、诉讼法，明显地位太低。其他部门法的代表法，如刑法部门的刑法典、诉讼法部门的刑事诉讼法、民事诉讼法均是国家的基本法，而《环境保护法》尽管是环境法体系的基本法，但还没有上升为国家的基本法，因而就有学者感慨到：“从立法地位来看，《环境保护法》颁布至今一直被视为我国环境资源保护领域的基本法，是单行环境资源法律、法规制定的依据，然而与其他环境资源单行法一样，都是由全国人大常委会制定通过的，没有真正体现环境基本法和其他单行法的母子和上下位关系，法律地位并无二致，这与基本法的地位显然不符。”作为基本法的《环境保护法》与其他环境保护的单行法规一样都是由全国人大常委会通过的，这明显在地位上就没有高下之分。环境法作为一个部门法的整体地位过低在某种程度上可以说明国家对环境立法还没有达到高度重视的程度。

第二、从对环境的保护主体来看，目前的立法过分强调行政机关的管理与监督，而忽略了民众的环境监管主体的作用。这一点，在《环境保护法》及几部单行法规中均表现的很突出，立法者过分强调了行政机关的监管职能。诚然，在环境保护中，行政机关有着引导和宏观管理的作用，但是，片面强调行政监管而忽视民众参与，无疑是不合理且不符合环境保护的实际情况的。环境保护事关全局，需要每一个公民参与监督，仅仅依靠行政机关的监管的效果肯定是不理想的。

第三、环境法律责任的追究责任单一，尚没有建立环境公益诉讼制度。根据我国现行的《环境保护法》及有关法律的规定，民众只有在自身权益实际遭受损害时，才能对环境破坏者提起诉讼，要求赔偿。至于那些破坏公益环境的行为，公民是没有资格提起诉讼的，一旦“企业违法排污或者破坏生态环境，公众只能向有关部门检举、投诉，而不能直接向法院起诉。无论是沱江、松花江污染，还是淮河岸边的癌症村，受害者都只能等待政府、有关部门的行政救济,致使民众在长期遭受污染、无可奈何的情况下，竟然下跪请求官员治理污染。2005年松花江污染事件之后，哈尔滨20家企业的联合起诉，北京大学三位教授及三位研究生提起的环境公益诉讼，还有一些哈尔滨居民以个人名义提起的诉讼，均被法院拒绝。这等于变相地帮助污染者,剥夺公民寻求司法救济的权利。

第四篇：浅谈我国环境保护立法的完善

浅谈我国环境保护立法的完善

山东省茌平县环境监测站 于岩

我国随着经济的快速发展，环境污染日益严重，生态安全受到严峻挑战。资源的稀缺性和环境保护、社会发展的矛盾日益突出，已严重阻碍了经济发展的步伐。要实现全面建设小康社会的奋斗目标，我们必须实现传统经济向循环经济的转化，发展循环经济是我国经济发展的最佳模式选择。以循环经济为理念完善我国环境保护立法是我国实现可持续发展的必由之路。为此，应从以下几方面完善我国环境保护立法。

（一）提升《环境保护法》立法地位，20年来，我国先后出台了《大气污染防治法》、《矿产资源法》、《野生动物保护法》等20余部环境、资源、生态保护方面的单项立法，唯独缺少一部体现国家环保基本方针政策的环境基本法。因此，建议将修订后的《环境保护法》提升为基本法，交由全国人大全体会议审议通过。作为环境基本法，侧重于确立国家环境保护的大政方针，明确环境与发展的关系，明确各级政府的环保职责，确定环境侵权归责原则等涉及整个环保领域的共性问题。目的在于使环境保护法律体系更加具有科学性和系统性，形成在宪法规定之下的环境基本法、环境单行法律、法规、规章以及其他规范性文件的统一而科学的环境法律体系。环境基本法所阐明的环境法基本原则、基本法律制度、基本规范能为今后的环境法典的制定打下基础。

（二）修改《环境保护法》，使其充分体现循环经济理念。我国的《环境保护法》是基于有计划的商品经济体制制定的，带有明显的计划经济痕迹，单纯追求经济发展的弊端，不但不符合我国现行的社会主义市场经济的要求，也不适应可持续发展的要求。加强有关保护自然资源和生态环境的规定，改变单行法不足没有基本法作补充的局面。还要修改或删除与循环经济理念不符的规定，真正实现其作为基本法的功能。

（三）确定和完善环境管理制度

1、限制废物进口制度。随着经济的迅速发展，近年来，进口“洋垃圾”导致的污染事件时有发生，倒卖限制进口用作原料的废物及进口废物批文的现象较严重。部分省市进口废物的实际量大大超过批准量。我国电子垃圾的数量还将以每年5%至10%的速度迅速增加。所有这些电子废弃物。如果回收处理不当，都将是未来环境的主要污染物将对经济社会的发展产生巨大的影响。因此，笔者建议应在《环境保护法》中规定限制废物进口制度。加强进口废物的环境管理，规范进口废物的审批，并对一些严重污染环境的废物禁止进口，同时应将未经批准进口废物的行为规定为违法行为，并处以罚款。

2、污染源普查制度。如前所述，现在许多排放的污染物严重污染了环境，给人类的生存带来了威胁，必须急切制定相应的政策来治理环境问题。有关专家说：“查找污染源，从源头上保护环境。”国家环境保护总局局长周生贤在2006年1月2日召开的第一次全国环境政策法制工作会议上表示，我国将于2008年初启动第一次全国污染源普查，计划用3年左右的时间，准确了解全国污染物的排放情况。建议在《环境保护法》的修改中，应规定每5年进行一次污染源普查，了解全国污染物排放情况，发现存在的问题及时解决，从源头上保护环境，也更有利于国家家制定环境保护相关的政策法律法规。

3、公众参与制度。当前，我国的环境保护法中并没有成熟的公众参与制度，现行立法中关于公众参与的规定一方面非常零散，另一方面过于原则和抽象，缺乏可操作性。此外，有关调查结果表明，目前我国公众的环境意识还比较低，公众参与环境保护和环境管理的程度和效率也不高，有些地区的公众参与还相当落后。要改善这种状况，提出以下几点建议：首先，在立法中明确公民环境权，环境权是公众参与原则的理论基础和人权基石，是公民在环境保护领域的醋酸权利，是环境诉讼的基础。虽然我国《环境保护法》可以推定出享有环境权，但没有明确的环境权的规定，笔者建议在《环境保护法》修改时，应明确确立公民享有环境权，使我国公民的环境权真正落到实处。

其次，完善公众参与的程序。前已论述，我国《环境保护法》只笼统地规定公众有保护环境的义务，有对不法行为进行检举和控告的权利，而缺乏具体的程序和方式。在一定意义上讲，实体性的权利只有得到程序性权利的强有力支撑才可能实现，程序被虚置和忽略，实体权利就难以得到有效保障。所以我国的环境保护急需完善公众参与程序的规定。

再次，政府在环境管理工作中应召开多种形式的环境论证会、听证会、保证公众对有关环境保护活动的参与权。例如，对生态和居民生活有重大影响的环境计划、标准颁布以前，都应召开公众意见听证会，广泛接受公众的质询，以取得最佳的经济效益、社会效益和环境效益。这是公众参与的最直接方式。

4、限期治理制度。现行的政府独揽限期治理决定权的做法，主要弊端有二：一是政府工作日理万机、十分繁杂，使得环境保护决策流于形式或迟迟不决，而环保部门无权决策，难以及时治理环境污染现象;二是地方政府往往片面追求本区域的经济效益，而对治理污染的问题一拖再拖。况且怎样才算完成了治理任务，目前并没有严格的规范化标准。这样，也会滋长地方保护主义或造成感情用事的弊端。因此，必须改革现行的限期治理权限。在实践中，笔者认为可按如下两种方案，把政府部分权力下放给环境保护部门。一是按企业生产规模大小分权管理，大中型企业治理决定权归政府，小型企业归环保部门;二是按排污种类或污染程度分权。将高污染物或污染程度高、危害大的企业限期治理决定权归政府，其余归各级环保部门。这样既能减轻政府的负荷，使之集中精力管住管好大的方面和主要问题，又能调动地方各级环保部门的积极性。这种分权负责抽对克服决策形式化或迟而不决等弊端以及提高环境保护质量无疑具有积极意义。

5、排污收费制度。《环境保护法》中规定的排污收费制度在执行以来也取得了较好的成效，对促进企业治理污染排放起到了促进作用，但它也存在着许多的不足。主要表现在：一是排污收费的标准过低，激励作用有限;二是排污收费的资金使用改革引发了环保管理资金不足的问题;三是排污收费制度不完善，难以适应新需求。建议修改为：一是将超标排污行为规定为违法行为;二是按照略高于治理费用的原则提高排污收费标准，逐步实现由超标

收费向排污收费与超标罚款转变;三是将排污收费范围从企事业单位拓展到一切党政机关人民团体和个体工商户及居民家庭，以体现“保护环境、人人有责”及公平原则。

(四)完善环保法律责任、依法保护环境资源

由于环保法规处罚力度太轻，罚款数额明显低于排污污染损失数额，致使违法者为所欲为，无法达到促进其污染防治的作用。2006年11月2日，重庆市政府提请市二届人大常委会第二十七次会议审议的《重庆市环保条例(草案)》中规定：“造成重大，特定污染事故的将被处以20万元以上100万元以下罚款。”此条例的处罚额高，营利成本要低于犯罪成本，使得各企业不敢轻易违法，有效地预防了环境污染。建议，在宪法中加大环境污染者的处罚力度完善环保民事责任，更好地调查处理污染纠纷。完善环保刑事责任，增设破坏生态罪、非法污染罪等新罪名。加重刑事制裁，对污染环境破坏生态造成人员伤亡或重大经济损失的，可以判处死刑，以震慑环境犯罪者。第二，转换环境理念,确立环境优先原则，确立一种“可持续发展”的指导思想，树立一种经济、社会、自然和谐发展观。没有环境优先就等于没有环保法——这是《环境保护法》实施以来的根本教训。因此，必须确立环境优先原则。改变过去那种工业化的发展观，用一种全面的、协调、可持续的发展观来指导我国环境法德发展。因此有必要认真总结发达国家实现工业化的经验教训，充分考虑到我国人均资源短缺的现状，坚持实施可持续发展战略，应强调在工业化进程中，注重资源节约、生态建设和环境保护，努力降低资源消耗和环境污染，做到经济建设与人口、资源、环境协调发展，实现新型工业化与可持续发展的良性互动。另外，《环境保护法》第十六条规定：“地方各级人民政府应当对本辖区的环境质量负责。但法律未对政府责任的具体内容加以表述，造成政府责任概念不清，内容不明，同时缺少相应的法律后果。建议应增加各级政府在环保工作上“作为”和“不作为”应承担的法律责任。

（五）建立综合性的完善的环境法律保护体系。从发达国家循环经济理念下环境保护立法的经验看，无论德国还是日本都建立了一个完善的、综合的环境保护的法律体系。在基本法统率下，各项法律之间彼此衔接、互为补充，真正实现了循环型社会要求的环境、资源和社会的和谐发展。而我国环境保护立法的不足之一，就是法律规范过于原则、没有配套的实施细则、缺乏可操作性，这也是造成实际执法不力的一个重要原因。循环经济本质上是生态经济，它应该是在整个生态系统内建立，保护环境也不能只局限在个别领域，环境问题是复杂的，所以解决环境问题也需要多方位、多层次，采取综合对策来调整。在我们之前已经有了发达国家成功的经验，这些国家经过几十年的发展，已有了相当的规模和不同层次的实践，并构建了比较完善的法律体系。我国可以根据国情，借鉴发达国家的成功经验，在环境基本法的基础上，制定《循环经济促进法》作为综合法，同时加强具体行业的专项立法，注意法律法规之间的协调，形成一个基本法统率下的综合性的完善的环境保护法律体系。

建立环境影响评价制度。建立环境影响评价制度的目的是要形成一个能够促进环境与发展协调的综合决策机制，避免或减少经济发展对环境造成的破坏。我国2002年颁布的《环境影响评价法》对防止新的污染和生态破坏具有很重要的意义。但该法仍存在一些不足，未能真正体现循环经济理念，环境影响评价对象范围偏窄。因此，在《环境影响评价法》环境影响报告书的内容中应增加实施规划是否符合减少资源消耗、对环境友好以及是否符合清洁生产要求的相关规定。环境影响评价是个综合体系，应包括可能对环境产生影响的各个环节，所以要扩大环境影响评价对象的范围，将政府决策等战略性行为纳入环境影响评价范围，使政府在决策时能够重视资源和环境因素，符合循环经济理念的要求。

参考文献：

1.浅议我国环境保护立法工作中存在的问题及对策张桂萍佳木斯大学社会科学学

报，2005年5月第23卷第3期

2．我国环境保护法存在的问题和立法建议靳韬 中小企业管理与科技，2009年9月

3．论可持续发展战略下我国环境保护立法贾国华天津商学院学报，2003年3月第23卷第2期

4．循环经济理念下我国环境保护立法问题探析钟佳萍徐瑾贵州社会科学，2008年5

月总221期第5期

5．魏玉金.论我国环境法的体系及立法建议[J].中国环境管理，2006(1).

第五篇：我国劳动合同立法现状及其完善

我国劳动合同立法现状及其完善

08413317谢志群

一、我国劳动合同立法的现状

(一)我国劳动合同立法的抉择困境

劳动合同立法适当与否，取决十对劳动契约自由干预的限度，而我国现代劳动契约自由干预限度如何，很大程度上又取决十这样一个前提:即是否仍需要继续以廉价劳动力作为发展经济的条件之一。如果坚持这一发展路径，就豁床着我国劳土保护标准仍要停留在原有水平上或有限地提高。况日，解决该问题不能逾越木国发展的内在需要与国际竟争需要的满足。在国内，生活水平的提高、各种社会问题的解决都需要经济的支持;在国内，我们既要发展经济，又要兼顾劳动者一利益在国际上，既要考虑发达国家高劳动标准要求的敦促，又要考虑不发达国家以劳动力成木参与竟争对我国经济发展构成的压力。要兼顾这些因素并非易事，如何取其“利”，避其“害”，如何集所有的“利”十劳动合同立法中，成为我国劳动合同立法的抉择难题。

这种状况，使我们在劳土标准上不能简单地在倒退或赶上甚至超过发达国家之间做出选择，但我们可以得出一个粗略的结论，即:在劳土标准上，我们既不能倒退又不能迅速赶上或超过西方发达国家。固守旧的低劳动力标准，具有短期效应;走新路，向发达国家高劳动力标准靠拢，又有风险。由此，我国只能在发展中国家低标准与发达国家高标准之间才找一个适度之点，即劳动契约自由规制适度，唯此，我国劳动合同立法才能平衡经济发展与劳动者一利益保护的关系。

(二)我国劳动合同制度中存在的问题

我国劳动契约自由规制的典型代淤扮一一《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)，其立法方向是正确的。在政治上，它是缓和社会矛盾、关注民生的最直观、最有效的举措之一，为我国各项事业发展提供基础保证摒弃了以往一味以低劳动力成木取胜的经济发展策略。但从实践来看，它并非完美无缺，仍存在劳动契约自由规制不适度等问题。具体表现在:

一、我国劳动合同立法的现状

(一)我国劳动合同立法的抉择困境

劳动合同立法适当与否，取决于对劳动契约自由干预的限度，而我国现代劳动契约自由干预限度如何，很大程度上又取决于这样一个前提:即是否仍需要继续以廉价劳动力作为发展经济的条件之一。如果坚持这一发展路径，就意味着我国劳工保护标准仍要停留在原有水平上或有限地提高。况且，解决该问题不能逾越本国发展的内在需要与国际竞争需要的满足。在国内，生活水平的提高、各种社会问题的解决都需要经济的支持;在国际上，我们处于“上挤下压”的中间位置。相对于发达国家而言，我们是以低劳动力成本在竞争中取胜的，目前在高精尖的科技领域没有竞争力，竞争优势在于劳动密集型产业的低劳动力标准靠拢，又有风险，至少会在短期内使其竞争力水平下降或难以提高。但如果能安全度过这一薄冰路段，那么，我们的发展就会登上一个新的台阶。由此，我国只能在发展中国家低标准与发达国家高标准之间寻找一个适度之点，即劳动契约自由规制适度，唯此，我国劳动合同立法才能平衡经济发展与劳动者利益保护的关系。

(二)我国劳动合同制度中存在的问题

我国劳动契约自由规制的典型代表———《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)，其立法方向是正确的。在政治上，它是缓和社会矛盾、和谐社会、关注民生的最直观、最有效的举措之一，为我国各项事业发展提供基础保证在经济上，它摒弃了以往一

味以低劳动力成本取胜的经济发展策略。但从实践来看，它并非完美无缺，仍存在劳动契约自由规制不适度等问题。具体表现在:

1．劳动合同制度或曰劳动契约自由制度实施效率低下。资方不履行工作环境、法定工时、最低工资标准要求等义务，在我国许多公司、企业或其它用人单位中是一种常态。

2．现有劳动合同制度或曰劳动契约自由制度设计本身有缺陷。这种制度本身的缺陷，降低了该制度的权威性，也因此增加了该制度践行于实践中的难度，以致立法目标全部或部分落空。换言之，制度本身的缺陷导致了制度实施效率的低下。

具体体现在:

其一，“视为订立无固定期限劳动合同”这一威胁，对于短期用工难于适用，而且即使对于一年以上的用工，也可以通过期日的规避来摆脱威胁，即可在用工之日起满一年的当日之前的任何日期内补订书面劳动合同或解除劳动关系。如属前者，还算是达到了立法目的，如属后者，则可能是对劳动者就业机会的损害。

其二，依我国《劳动合同法》第7条、第10条第3款的规定，虽然要求建立劳动关系应当订立书面劳动合同，但同时又规定劳动关系是自用工之日起确立的，而不是自书面劳动合同成立或生效之日确立。可见，这种劳动合同书面形式的强烈要求，不是“效力性”的，而是“保护性”的。劳动合同的书面形式不是劳动关系产生的效力性条件，它只是保护劳动关系的一个证据上的支持。“契约采取书面形式还是口头形式或其它默示形式，只是在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分，而不是契约本身存在着优劣的差别”。由此，如果没有订立书面劳动合同，那么不订立书面劳动合同的后果———支付双倍工资或视为无固定期限劳动合同———欲对资方实际发生作用，还需要劳方举证证明与该资方存在劳动关系，而这对劳方来说并非是举手之劳的事情。

二、我国劳动合同立法的完善

我国劳动合同立法的上述现状，笔者一认为可从外在和内在两个视角加以改善。就外在视角而言，是指劳动合同立法应适当，要眼界向远、向外伸展。眼界放远，就是力争成为自己命运的创造者一，避免短期内成为自己观念的俘虏;眼界向外，则是指不仅劳动合同制度本身设计需考虑经济发展、社会信用机制、社会保障体制等现实与未来，而且即使是完美的劳动合同制度，它要施行于实践之中也不能缺少这些机制的协同。就内在视角而言，是指各劳动合同制度本身及彼此之间协调、照应，通过劳动合同制度的内在完善，从而达到目标的最高效实现。

(一)外在视角

就外在视角而言，具体应着眼于以下两点:

1．协调、助益于《劳动合同法》实施的法律体系。劳动合同纠纷解决费时、费力、成本高昂。劳方与资方相比，处于弱势的劳方往往因难以承受这沉重的纠纷代价而不得不妥协退让，这无疑助长了作为强者的资方恣意妄为地违反劳动合同制度的行为。要走出劳动合同纠纷解决成本高昂的困境，首要的是建立合理或倾斜于劳动者的纠纷解决机制。具体可采取 以下措施:规定律师费由败诉方负担，以此减轻劳方的经济负担与思想顾虑，并调动律师办理该类纠纷案件的积极性;完善调解、仲裁解决纠纷机制，真正发挥其作用，并在人员素质、构成、经费来源等方面要给予支持，并同时增加救济途径;综合协调无固定劳动合同制度的就业目标。无固定期限劳动合同制度对充分就业目标实现的作用大小，关键在于该制度适当与否———无固定期限劳动合同制度既要有利于就业安定，又要有利于充分就业，而且充分就业应是就业数量与质量综合判断的结果。然而，当前我们所谓的就业安定，其实只保障了一部分在岗人员的就业质量，而且又是以其他部分人员持久失业为代价，这种对“轮流失业”局面的破坏，可能会造成“就业机会”的两极分化，进而导致经济、社会地位的两极化，亦是对社会向上、向下流动激励的阻滞，以致使人对未来绝望，社会动荡不安因此成为必然。

当然，这是以就业岗位资源稀缺为前提的。由此看来，试图仅以现有无固定期限劳动合同制度保证就业安定———而且只能是部分人的就业安定的方式来摆脱就业困境及因此所致危害是不现实的，它把过重的责任推给了企业，阻滞了公司、企业或其它用人单位的发展活力，并造成劳动者就业机会的不公平。因此，无固定期限劳动合同制度就业目标的实现应是一个制度综合协调的过程。

2．实施强制性的外在补足。“现存制度的低效率表明政府机制的缺乏而不是决心的缺乏”。立法机制不足，主要表现为政府监督监察不足。诸如由于劳动执法队伍建设落后、劳动执法者责任感不强等原因致使劳动监督检查不到位;地方政府在观念、行动上漠视法律、无视科学发展观、着意于掠夺式经济发展观等现象的盛行;对保护劳动者权益的行为百般压制等。若要改变这种现状，就需要加强政府监督监察，提高劳动执法队伍的业务水平及责任感，加强相应的理念，重视法律，规范相应的制度。尤其值得一提的是信访制度，它本是解决劳资不公问题的最后一个监督通道，但一些地方政府或司法工作部门在最高首府设立“接访”办事处，实为“截访”，直接意图是将民之怨、民之不满无法上传，以满足政府及官员们的经济发展、社会稳定的政绩要求。这种现象在《劳动合同法》出台后虽有缓和，但因其根深蒂固性，仍在继续，如此以来，信访制度虽对法的实施或执法者严格依法执法有督促作用，但仍是打了折的。这种折扣的形成，一方是由于多种原因而形成的“浩浩荡荡”的上访队伍的不断上访，另一方是执法者不惜每年投入大量的人力、物力、财力去完成“截访”这一“政治性任务”的竭力抵抗，两相抵抗耗费了各方的力量，使我国法的执行成本高昂，但法的实效却未能因此得以充分发挥。这也需要加强有效政府监督机制，科学实施政府职能观，适当干预公司、企业行为，正确理解“法治”的含义，不仅要“有法”而且要重视“法的正当性”，实施强制性的外在补足，促进我国劳动合同制度的有效实施。

(二)内在视角

就内在视角而言，应着眼于以下方面:72政法论丛2011年

1．将各劳动合同制度彼此间的抵补作用纳入各劳动合同制度设计考量之中。具体而言: 第一，确立劳动契约自由合理限度的客观机制。

政府、劳方、资方三方协商和集体合同制度是使劳资双方权利义务合理分配的行之有效的机制，而在我国，这一机制的作用并没有发挥出来。这首先是劳动者组织———工会缺位或制度存在不足所致，特别是工会独立性问题。三方协商和集体合同制度是政府、劳、资三方及劳资之间在主体势力近于平等之下所进行的协商，加之由于各方的共同制约、妥协作用以及 它们各自的组织性，所以，对劳动契约自由在劳资双方之间分配的限度以及其与社会的契合性，更能近于合理，它是保障劳资双方间个别劳动契约自由合理限度的客观基准。其次，在理论与立法上，如何处理劳动契约与民事契约的关系也制约着劳动契约自由的合理限度。

第二，就无固定期限劳动合同制度而言，它受到同为劳动合同制度的非全日制、劳务派遣制度的抵销。非全日制、劳务派遣等灵活就业形式，其临时性、可兼职的特点，虽然符合部分劳动者的需要与意愿，但其更利于资方而不是劳方的缺陷却是显而易见。具体表现为:在非典型雇佣关系下，绝大多数劳动者无从获得无固定期限劳动合同签订的机会，因为它的临时性、非连续性无法满足无固定期限劳动合同订立所要求的期间条件的限制;而且非典型雇佣关系本身的不稳定性及其制度化冲抵或毁灭了无固定期限劳动合同制度对稳定劳动关系目标的追求与实现。因为非典型雇佣关系及其制度化不仅使职业安定受到威胁，也使劳动者社会保障权益难以实现，劳工以团体力量维权亦难以落实。这些无疑弱化了对劳动者权益的保护，同时，使企业摆脱了其更多的社会责任。虽然在一定程度上，非典型雇佣关系有利于劳动者“促进就业”，然而，这种对就业的促进也仅限于数量上的，它更可能是以更多利益的失去为代价换得了那已被“抽了油”的就业机会。通过以上分析，我们可以得出这样的结论:我国《劳动合同法》对非全日制用工、劳务派遣用工的制度化顺应了世界用工形式的变化，但在同一部法律之中又规定了与此相左的用工形式———无固定期限劳动合同用工形式，进而使无固定期限劳动合同的立法宗旨只能获得部分实现。既然当下无固定期限劳动合同与非典型劳动合同各有其存在的合理性，我们难以做出非此即彼的选择，尽管后者妨碍了前者目标的实现，那就只能在完善各自的同时，尽力克服各自的缺陷，使其彼此协同，共同服务经济，维护劳方利益，和谐劳资关系。这一方面是因为我国守法意识淡薄，劳务派遣等灵活用工形式为资方留下了更多的违法空间;另一方面是因为我国经济基础还不够坚实，更多劳动者没有或不能成为资本的参与者，劳资间平衡易于断裂或劳资差距大，因此劳资平衡的实现需要更大的努力。具体到立法上，就是加强规制，例如，规定“劳务派遣必须具备特定的、合理的理由”

2．就劳动合同制度本身而言，制度本身应与现实契合。政府对最低工资的干预，以及资方对这一干预的服从，是为了减少贫穷并使劳方收入达到生存费用的标准。同时，最低工资的规定，也是为了维持公众的购买力，以便使国家从经济滑坡中走出来。

在大陆，可以肯定地说，目前企业的存活期间总体水平只会低于台湾。由此可见，无固定期限劳动合同制度可适用空间极为有限。我国这种公司、企业或其它用人单位规模、寿命的现实，制约了无固定期限劳动合同对稳定劳动关系的追求，意味着以无固定期限劳动合同治愈失序状态这一期望的落第1期李敏华:我国劳动合同立法现状及其完善。公司、企业存活的短期性，使劳动者不得不随之不断流动，即使谋得的确定，也只是相对意义上的。我国公司、企业的发展现状与职业自由机制，注定了我国当前的劳动者较发达国家与地区以及非市场化国家中的劳动者有更多的不确定性。针对这种现状，应适当扩大无固定期限劳动合同制度的适用空间，落实无固定期限劳动合同治愈失序状态的期望，科学调整公司、企业存活的期限，使公司、企业的发展与职业自由机制有机结合，在公司、企业稳步发展的同时，使劳动者也得到有力保障。

总之，对于处于弱势的劳动者的保护及其效果，不应局限于也不意味着给予其更多的权利或倾斜就是更好的保护，而是在于所给予的权利或倾斜的适度性以及实施限度如何。而这种适度性的把握，无论是在内在的视角、还是外在的视角下，都要以系统的视野来对待。