立法提案制度及其完善

第一篇：立法提案制度及其完善

立法提案制度及其完善

立法机关在审议和通过法律之前，首先要由特定的机关和人员对所要制定的法律案提出相应的动议，通过一定的法定程序才能使某一种法案进入立法机关的立法议程。因此，立法提案是法案进入立法议程的起始阶段，也是一项很重要的立法环节，对法案的制定有着重要的意义。在我国立法实践中对其重视不够，在立法理论中也对其缺乏较为深入的研究。

一、立法提案的界定

立法提案或提出法案是提案的一种。什么是提案？学者们众说纷纭，意见不一。有学者认为，提案在议学中称为动议，在国外立法机关的议事规则中称为提议，是指以书面形式提出的动议①。有学者则认为，提案是指提出为供讨论的议案②。美国学者司徒吉士认为，提案是向议会提出考虑和行动的一种建议或审问的正式声明。所谓动议，是指出席会议的人，提出一个问题或意见，请求与会者予以讨论或采纳③。笔者认为，所谓提案即提出议案，指享有提案权的主体向有关国家机关提出的动议。

作为提案一种的立法提案（或法律议案、法案），是指享有立法提案权的机关、组织或人员（以下简称为提案主体）按照法定的程序和方式向特定的立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律法规的动议。

其一、立法提案主体的法定性。

立法提案主体即立法提案权人是指提出立法动议的人或机关。立法提案权是指法定的机关或人员向国家立法机关提出法律动议或法律草案的权力。拥有立法提案权的机关或人员各国规定都不一样④。

我国的立法提案权属于特定的国家机关和人员。比如宪法第64条规定：宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者1／5以上的全国人民代表大会的代表的提议；立法法 ①②

[台]罗志渊：《立法程序论》，正中书局1974年版，第85页。

[台]王堡丽：《议学理论与民权运用之研究》，黎明文化事业公司1987年版，第137－138页。③

司徒吉士著，沈已尧译：《会议程序规则》，香港经济法律出版社，1987年版，第28页。

④

大致有以下情况：第一、属于议会。如美国1787年宪法规定：本宪法所授予的各项立法权，均属于由参议院和众议院所组成的合众国国会。第二、属于议会和政府。如1958年法国宪法第39条第1款规定：立法创议权同时属于总理和议会议员。1947年意大利宪法第71条规定：创制法律权，属于政府、两院每个议员，以及根据宪法性法律享有法律创制权的机关和机构。第三、属于政府。如1934年奥地利宪法规定：法律草案的提出权属于政府，议会不得提出法律草案，但有权否权政府提出的法律草案。第四、属于特定的机关和公民。如1947年意大利宪法第71条规定立法提案权属于政府和议员外，还规定：人民通过5万以上的选民提出拟定条文的草案的方法来实现法律创制权。第99条第2、3款还规定：国家经济与劳动会议是参众两院和政府的咨询机关，享有创制法律权。根据法定原则并在法定范围内，协助拟定有关经济与社会问题的立法。第12条、13条规定：全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案。《立法法》第24条、25条规定：委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、常务委员会组成人员十人以上联名，可以向全国人大常务委员会提出法律案。国务院组织法、各级人民地方政府组织法以及民族自治地方法等都相应规定了不同的立法机关立法活动中享有立法提案权的机关和人员。

其二、立法提案程序的法定性。

立法提案程序是立法提案权人向立法机关提出法案的程序性规定，包括在何时向什么机关提出法案。比如说向全国人民代表大会提出法案，一般要求在全国人民代表大会期间向特定的机关提出法案。对于在全国人民代表大会休会期间，享有向全国人民代表大会立法提案权的人是否可以提出法案，应该也是可以的，我国《立法法》第14条就规定，向全国人民代表大会提出的法律案，在全国人民代表大会闭会期间，可以先向常务委员会提出。这里有两个问题：一是怎样向全国人大常务委员会提出法案，是直接提交给全国人大常务委员会（全国人大常务委员会按法律规定是每两个月召开一次会议）还是它的工作机构？二是立法提案权向全国人大常务委员会提出属于全国人大范围的法案与直接向全国人大提出法案在进入议程的程序上有什么区别？对于第一个问题，我国《立法法》没有做出详细规定，但实践中的作法是可行的。对于第二个问题，《立法法》做出了特别规定，立法提案权人向全国人大常务委员会提出属于全国人大范围内的法律案，须由全国人大常务委员会根据一定的程序审议以后，决定提请全国人民代表大会审议，由常务委员会向全国人民代表大会全体会议做出说明，或者由提案人向大会全体会议做出说明。《立法法》对于不同的立法提案权人的提案有不同的程序规定，比如，全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会作为提案权人向全国人民大会提出法案，由全国人大主席团决定是否列入大会议程。但对一个代表团或者三十名以上的代表联名的立法提案权则有两个途径选择：一是由主席团决定；一是交有关的专门委员会审议后提出是否列入大会议程的意见，再由主席团决定是否列入大会议程。

其三、立法提案效力与内容的法定性

立法提案虽然是一种立法建议，但是它与一般的立法建议不同。对于一般立法建议的提出主体、提出程序、提出方式等，法律没有任何限制。任何机关、组织或个人都可以在自己认为适当的时候、以适当的方式提出自己有兴趣的立法建议，这些建议可能有较大的社会价值，在许多情况下可能是决策机关编制立法规划和形成立法决策的重要材料来源与参考因素。而立法提案中的立法建议主体，一般是由国家法律法规规定，立法提案中的立法建议提出后，立法机关一般负有必须接受和处理的义务，对其采纳与不采纳做出一些必要的说明。但对一般的立法建议立法机关没有此项义务。

立法提案与法律草案有联系也有区别。立法提案有两种情况：一种是不仅提出制定、修 改、废止法律法规的倡议或意见，而且附带法律草案；另一种是仅仅提出制定、修改、废止法律法规的建议、倡议或意见，不附带法律草案。提出法律草案的情形也有两种：一种是有关主体在向立法机关提出立法倡议时提出法律草案（这个属于立法提案的范畴）；另一种是立法机关已经将某种动议（不附带法律草案的动议）提上立法议程的情况下，由接受法律草案起草任务的某种机关、组织或个人向立法机关提出法律草案（准确地说是进入立法议程的法律起草的范畴）。笔者认为，这两种法律草案的提出法律意义不一样，在立法提案中，提出的法律草案还有待立法机关根据一定的程序和标准决定是否将其纳入议事日程，而后一种情况则是法律草案已经进入议事日程。在我国现有的法律法规中，并没有区分附带法律草案的立法提案和不附带法律草案的立法提案，因此这两种情形都应该是立法提案的情形。

二、立法提案与立法规划的关系

立法规划是指有立法权的主体，在自己的职权范围内，为达到一定的目的，按照一定的原则和程序所编制的准备用以实施的关于立法工作的设想和部署①。立法规划对我国立法机关的立法工作、国家的法律体系建设、社会主义法治目标的实现等都有着非常重要的作用和意义。立法规划对立法提案有很重要的影响。一方面，立法规划确立的立法项目必须通过立法提案的形式进入立法议程，才能保证立法规划的实施和执行。另一方面，立法规划在很大程度上决定了立法提案的质量，影响立法提案能否被大会提交立法议程并进行实质性的立法工作。不管是短期立法规划（如年度立法计划）、中期立法规划（如立法五年规划）还是长期立法规划（如十年立法规划），都是立法机关在一定时期立法的基本指针或指南。虽然立法规划不是一成不变，但它的改变必须履行一定的程序如提起、审议和表决通过等。立法规划中所确立的立法项目必须作为立法议案被提出，这才是立法项目真正进入立法的开始，如果没有法定的机关或个人向立法机关提出，则立法规划确立的立法项目有可能落空。同样，立法规划在一定程度上决定法定机关或代表提出的立法议案的质量，就是说立法提案能否被真正纳入立法议程，一定程度上受立法规划的影响。以全国人民代表大会为例，它每年接受的立法提案很多，然而只有很少的一部分能进入大会议程。“据九届人大一次会议统计，共收到立法议案830件，这些议案往往仅有建议‘应当制定×××法’或者建议‘应当修改×××法’，少部分也附有法律草案。”②然而真正被纳入会议议程的非常少。如果说，国家机关和代表的提案很少被提交大会议程，有可能伤害提案人的积极性的话；另一方面也要看到，提案不应是想当然的行为，它应该结合国家发展的实际需要，并考虑国家的立法规划。

立法提案也是一条有效的修正立法规划的途径。立法规划确定的立法项目不一定非常适合或贴切，有时必须作一些调整。在法定的提案主体提出的某一动议（其不包括在立法规划的立法项目中）经过立法机关一定的审查程序后，决定其应该被纳入大会议程或正式提上立法日程，则立法机关应启动一定的程序修正立法规划，使其变得更加完善和具有可执 ①②

郭道晖总主编：《当代中国立法》，中国民主法制出版社1998年版，第1195页。

李林：《立法权与立法民主化》，载《清华法治论衡》第一辑，清华大学出版社2000年版，第281页。

行性。

三、立法提案列入立法会议议程

一般来讲，立法提案是立法形成阶段的起点，即正式立法程序启动的导引，然而有立法提案并不必然就进入正式的立法程序，一种立法提案是否进入立法日程，由立法机关根据一定程序和标准，决定其是否提上立法日程。

立法提案列入立法会议议程是正式立法程序的开始，此前都是立法的序幕。不过，立法提案要进入立法会议议程要经历一定的审议或审查过程，什么样的立法提案能够进入立法会议议程以及怎样进入立法会议议程，一般由国家法律来规定。我国法律规定了立法提案进入会议议程的法律程序，而没有规定什么样的立法提案才能进入立法会议议程。

（１）立法提案进入立法会议议程的法律依据

虽然我国没有一部法律法规为立法提案进入立法会议议程提供法律依据，但笔者认为，立法机关的立法规划可以作为立法提案进入立法会议议程的法律依据。立法规划就是有立法权的主体，在自己的职权范围内，为达到一定的目的，按照一定的原则和程序所编制的准备用以实施的关于立法工作的设想和部署①。立法规划决定了立法提案能否被大会提交立法议程。不管是短期立法规划（如年度立法计划）还是中期立法规划（如立法五年规划）以及长期立法规划（如十年立法规划），它都是立法机关在一定时期立法的基本指针或指南。立法规划中所确立的立法项目必须作为立法议案被提出，这是立法项目真正进入立法的开始，如果没有法定的机关或个人向立法机关提出，则立法规划确立的立法项目有可能落空，也就有可能影响立法规划的执行。如果立法机关不以立法规划为依据，列入议程的立法提案的不是立法规划的立法项目，那么立法规划的制定就失去了意义。很多国家通过法律规定，立法依据立法规划进行。如保加利亚的《规范性文件法》规定，立法工作必须按计划进行。依照该法第19条，只有国民议会常设委员会和议员，才有权向国民议会提交不在法律草案工作计划之内的法律草案②。我国全国人大和国务院以及不少地方立法机关也制定过立法规划或立法计划。因此，立法提案权的主体提案时应考虑立法机关的立法规划，立法机关对立法提案能够进入立法议会议程的审查依据主要也是立法规划。当然，如同立法规划可以通过一定的程序加以修正一样，有些非立法规划中的立法项目提案经由立法机关审议，并确定其有立法的必要性、可行性和紧迫性时，也可以列入立法议程。

（2）立法提案列入立法会议议程的程序

很多国家对于立法提案权的主体提交的立法提案都规定了一个列入立法会议议程的法定程序。比如美国规定，国会所有的立法提案都须提交小组委员审议，在这个过程中，有可能淘汰80％的立法提案，剩下的立法提案再提交一院委员会审议，又会淘汰一部分立法提案，然后经过一院全体会议审议、两院协商委员会审议等程序，最后能够进入立法议会议程的不到原先总提案的5％。

我国的立法法、全国人大组织法、全国人大议事规则规定，凡由一个代表团或者30名 ①②

郭道晖总主编：《当代中国立法》，中国民主法制出版社1998年版，第1195页。

吴大英、任允正、李林：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第784页。以上的代表向全国人大提出的法律案，由主席团决定是否列入会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入会议议程。凡由其他享有立法提案权的主体所提出的法律案，由主席团决定是否列入会议议程，常委会组成人员10人以上联名提出的法律案，由委员长会议决定是否列入常务委员会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议，提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入常务委员会会议议程；不列入常务委员会会议议程的，应当向常务委员会会议报告或者向提案人说明。其他机关向全国人大常委会提出的法律案，由委员长会议决定是否列入常务委员会会议议程，或者先提交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定列入常务委员会会议议程。如果委员长会议认为法律案有重大问题需要进一步研究，可以建议提案人修改完善后再向常务委员会提出。

（３）立法提案的撤回

享有立法提案权的主体对于所提的法案是否有权撤回，一般地来讲，立法机关都规定视法案提交审议的程度来决定。我国法律法规规定有不相一致一处。全国人大组织法规定：向全国人大提出的议案，在交付表决前，提案人要求撤回的，对该议案的审议即行终止。这实际上等于赋予提案人以撤回议案的绝对权力，这是不合适的。这里没有区分两种情况：一种是提交了立法提案，但尚未提交有关部门审议，如果提案人要求撤回，应该说是允许的，这就等于实际没有提交一样。另外一种情况就是，提案人提交了立法提案，并且立法机关已对其进行审议、已列入会议议程时，提案人就不能享有绝对撤回的权力。原因在于，该提案所表达的已不仅仅是提案人自己的意思表示，而同时凝聚了审议机关和人员的智慧和劳动。如果允许提案人随意撤回，势必使立法程序的启动处于不稳定状态，而且还会造成立法资源的浪费。在2000年3月15日通过的《中华人民共和国立法法》中对立法提案的撤回做了更为完善的规定。全国人大及其常委会区分三种不同情形，分别规定了法律案的撤回程序。第一种情况，提案人虽已提请审议，但全国人民代表大会或全国人大常委会尚未列入大会议程，如提案人提出撤回请求，则该法律案的撤回即刻生效。第二种情况，法律案已交付表决，则提案人提出的法律案的撤回请求无效。第三种情况，对于提请审议的法律案已列入全国人民代表大会或全国人大常委会的会议议程，而在交付表决前提案人提出撤回请求的，《立法法》规定，在全国人民代表大会举行会议期间，提案人应当说明理由，经主席团同意，并向大会报告后，多数代表不持异议，则允许提案人撤回法律案；在全国人大常委会举行会议期间，提案人应当说明撤回理由，经委员长会议同意，并向常委会报告后，若多数常委会组成人员不持异议，则提案人撤回法律案。

四、我国立法提案制度存在的问题及完善对策

我国立法动议和法律草案的提出方面，存在有这样几个问题：第一、立法提案权的主体不全面。我国现实的做法与法律规定不一致，例如，从1988年以来，我国三次修改宪法共十七条，最初的修宪动议均由中共中央提出，且我国《立法法》关于立法提案权的主体均无规定政党可以提出议案，更别说其他八个民主党派了，对于一定数量的公民是否可以提案也没有规定，立法提案权的主体范围较小。第二、议案的提出数量与进入议程的数量之 间存在障碍。在全国人大召开每次会议时，全国人大代表提出议案数量的多少与进入议程的议案数量并无必然的关系①，而且每次全国人大开会时，都有一些常规议程如一府两院的工作报告、政府预决算报告等，占据了大量的时间，从而导致进入全国人民代表大会议程的立法议案就更少了。对于全国人民代表大会来讲，如果代表的提案得不到重视的话，势必影响提案人的积极性，人民的意志就无法表达出来。这应该是立法中加以注意和改善的地方。第三，立法动议和立法草案的提出，应该通过法律加以详细规定。根据我国的法律，享有立法提案权的人可能只提出立法动议并不提出法律草案，或者提出立法动议的同时也提出立法草案，法律应该对提出动议和提出法律草案加以区别，或者确定一定范围的提案在提出动议时必须提出法律草案及其说明，以提高我国立法提案的质量。

鉴于此，笔者认为完善我国提出法案的程序的对策有以下方面：首先，立法法案的提出是特定机关和组织的事情，我国关于立法提案权的规定中，关于立法提案权主体的范围规定过于狭窄，而且与现实立法实践不相符合。中国共产党中央委员会就有向全国人大提出过法案的事，其他社会团体和组织在法案的提出与起草过程中也发挥过重要作用，因此，我国立法提案权享有的主体应增加：中国共产党、各民主党派、共青团、工会、妇联等社会组织。另外，我国是人民当家作主的社会主义国家，人民是国家的主人，但是广大人民群众却不能依法直接向立法机关提出法案，而世界上其他国家，人民享有立法创制权是宪法法律规定的权利。例如，奥地利宪法规定，20万以上的选民联名，可以提出法律草案；意大利和瑞士规定，5万以上的选民联名，可以提出法律草案；索马里规定，1万以上选民可以联名提出法案②。从我国的国家性质以及发挥社会主义民主制度的优越性的角度来讲，我国也应规定一定人数的公民可以向国家立法机关提出法律草案，我国有学者曾提出过建议：“应当允许50万以上选民联名可以向全国人大提出法案；30万选民联名可以向全国人大常委会提出法案；20万以上选民联名可以向省级人大提出法案；15万以上选民联名可以向省级人大常委会提出法律草案；10万以上选民可以向较大的市的人大提出法案；8万以上的选民可以向较大的市的人大常委会提出法律草案。”③其次，应当准确区分提出立法动议与提出法律草案，并且进一步规范法律草案的提出。我国法律应明确规定立法动议的提出与法律草案提出有不同的要求，立法动议只是提出某一种倡议，并不附带具体内容，而提出立法草案则不同，要求其内容应规范化。法律应明确这二者不同的意义以及适用的不同程序，对于立法动议应集中登记，交有关委员会审查决定由什么样的主体再行提出法律草案，或者决定不予提交审议，对于立法草案待进入审议程序再交由有关委员会审议。对法律草案的提出，应要求法案的提出者必须提交符合规范化的法律草案，必须具备如下内容：“

1、法案的名称；

2、提出法案的理由；

3、法案的目的或者宗旨；

4、法案的主要原则 ①

如八届人大期间，人大代表及代表团共提出议案3369件（不包括人大代表及代表团提出的各种立法建议），列入议案即交付专门委员会审议的仅566件。参看全国人大常委会副委员长田纪云在1998年3月10日在第九届全国人民代表大会第一次会议上所作的《全国人民代表大会常委会工作报告》，载1999年的《中国法律年鉴》。还有九届人大一次会议期间，全国人大代表及代表团共提出议案2782件，列入议程即方交付专门委员会审议的仅190件；九届人大二次会议期间，全国人大代表及代表团提出议案916件，列入议程即交付专门委员会审议的仅195件。以上资料根据1999、2000年《中国年鉴》统计得出。②

吴大英、任允正、李林：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第438页。③

李林：《立法权与立法的民主化》，载《清华法治论衡》第一辑，高鸿钧主编，清华大学出版社2000年版，第280页。和基本架构；

5、法案的主要条款及其内容；

6、提案人署名、附议者联署。对于不符合规范化要求的法案，应当建立退回重新修改的制度予以处理。”①

①

李林：《立法权与立法的民主化》，载《清华法治论衡》第一辑，高鸿钧主编，清华大学出版社2000年版，第281页。

第二篇：我国赡养制度的立法完善

我国赡养制度的立法完善

内容摘要：在物质生活日益丰富的今天,关注老年人的精神状态,加强对老年人的精神赡养已变得刻不容缓。当前,我国老年人的吃饱穿暖问题已基本得到解决，随之而来的是老年人的心理健康、精神需求问题日益突出，这就向全社会提出了一个紧迫的课题，在物质生活日益丰富、保障逐步完善的今天关注老年人的精神状态、加强对老年人的精神赡养十分重要。

关键词：中外、精神赡养、借鉴

联合国规定，65岁以上老年人人口占社会总人口的7％，60岁以上人口占总人口的10％，即进入老龄化社会。21世纪是人口老龄化的时代。目前，世界上所有发达国家都已经进入老龄社会，许多发展中国家正在或即将进入老龄社会。1999年，中国也进入了老龄社会，是较早进入老龄社会的发展中国家之一。中国是世界上老年人口最多的国家，占全球老年人口总量的五分之一。中国的人口老龄化不仅是中国自身的问题，而且关系到全球人口老龄化的进程，备受世界关注。据国家统计局2008年2月28日发布的《2007年国民经济和社会发展统计公报》显示：2007年全国总人口132129万人，60岁及以上15340万人，占总人口的11.6％，比2006年提高0.3个百分点。其中65岁及以上10636万人，占

8.1％，比2006年提高0.2个百分点。到2020年，老年人口将达到2.48亿，老龄化水平将达到17.17%。到2023年，老年人口数量将增加到2.7亿，与0-14岁少儿人口数量相等。到2050年，老年人口总量将超过4亿，老龄化水平推进到30%以上。2051年，中国老年人口规模将达到峰值4.37亿，约为少儿人口数量的2倍。

随着我国社会的进步，物质生活水平的提高，老年人的物质赡养问题得到基本解决，老年人的物质需求得到了满足，高层次的需要、精神需求就会凸现。全国老龄办发布的《中国人口老龄化发展趋势预测研究报告》中指出，二十一世纪的中国将是一个不可逆转的老龄社会。其中老年人精神缺少慰藉是其中一个重要的方面。老年人精神赡养权益的保护正在成为日趋严重的问题，如果不解决或解决得不好，不仅影响到亿万老年人的切身利益，也影响到社会的和谐稳定。所谓老年人的精神赡养，是指在家庭生活中，赡养人根据法律规定或约定，在对被赡养人履行物质赡养的同时，关注老年人的心理需求和精神需求，照顾老年人的特殊需要，使被赡养人在感情和心理上得到精神的慰藉，能够愉悦地安享晚年，享受家庭特有的天伦之乐。在现阶段，我国老年人的赡养仍然主要依靠家庭。子女赡养父母是宪法明文规定的，也是中华民族的传统美德。但目前相当多的子女习惯把养老理解为物质与生活的照料，认为赡养老人就是让老人不愁吃不愁穿就算孝顺到家了，忽视了老年人的精神赡养，甚至出现了老年人的精神赡养被侵害的现象。本文借鉴我国古代、外国有关制度的有益经验，结合目前的实际国情，就完善我国老年人的精神赡养制度谈谈一些粗浅的看法。

一、中国古代对老年人精神赡养的规定

孝是中华民族的一种传统美德，是儒家所提倡的做人的最基本的道德规范。孝包含养老和敬老两个方面，精神赡养就是敬老的表现。中国古代孝文化中精神权益保障的世代延续，除了依靠大量的社会伦理道德规范的潜移默化力量以外，更多地取决于政府对家庭精神赡养做出了很多法律上的强制规定。

（一）传统孝道的内容

赡养和尊敬老年人是传统孝道的基本要求。传统孝道中包含“精神赡养”的内容，精神赡养是我国几千年的优良传统。《尔雅》记载：“善父母为孝。”《说文解字》也指出“孝，善事父母者，从老省，从子，子承老也。”赡养老年人，不仅要求物质上的供养，更要求精神上的尊重敬爱。而后者才是更高层次的孝。孔子认为“今之孝者，是谓能养。至于犬马，皆能有养。不敬，何以别乎？”如果把孝仅仅看作养，那么犬马同样能得到供养，对老年人养而不敬，就和供养犬马没有区别。孟子说：“孝子之至，莫大乎尊亲。”《礼祭•祭文》也主张：“孝有三，大孝尊亲，其次弗辱，其下能养。”尊重老年人，是孝养关键，古人用“顺从”来实现“孝”和“敬”。“乐其心，不违其志。” 及“不得乎亲，不可以为人，不顺乎亲，不可以为子。” “孝者，善事父母之名也，夫善事父母，敬仰为本，意以承之，顺承颜色，无所不至，发一言，举一意，不敢忘父母；营一手，措一足，不敢忘父母。”自西汉以后直到清代，朝廷都以法令的形式规定敬养老人的具体内容，违者将作为“十恶不赦”罪之一予以严惩。而这些具体内容中不仅包含物质的赡养，还包括精神方面的赡养。

（二）历代统治阶级的相关规定

1、夏、商、周朝的规定

早在夏朝就有了不孝罪。《孝经·五刑》：“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。”商朝也以不孝为重罪。《吕氏春秋·孝行》引《商书》载：“刑三百，罪莫大于不孝。”到西周，“不孝之友，是元恶大憝”，要“刑兹无赦”。

2、秦朝的规定

秦朝已将不孝罪入律。秦律将侵犯父母、祖父母、曾祖父母的人身，视为重大犯罪，“殴大父母（祖父母），黥为城旦舂”、“今殴高大父母（曾祖父母），可（何）论？比大父母。”秦律还限制子女告父母，将自诉案件分为“公室告”与“非公室告”两种。所谓“公室告”是指控告他人的杀伤和盗窃行为；所谓“非公室告”是指父母控告子女盗窃自己的财产，以及子女控告父母肆意加诸自己各种刑罚的行为。对于这两类告诉，只有“公室告”才予受理；凡属“非公室告”，官府不予受理，若当呈人坚持告发，则告者有罪；若是他们接替告发，也不能受理。

3、汉朝的规定

汉朝中期，为鼓励孝行，在选拔官吏的察举制度中，特设孝廉一科，将孝子廉吏选拔为国家的待职官员，这是汉代官吏晋升的正途。不孝则受到法律的严惩。子女状告父母、殴打父母，都被视为不孝。甚至在为父母服丧期间与人通奸，也被视为不孝，处以死刑。至北齐律将不孝列为“重罪十条”。

4、唐朝的规定

隋唐律将不孝列为“十恶”之一。唐代社会提倡对父母等长辈要做到色养。所谓色养，即指养老要尊敬长辈，承色顺志，恭敬柔色，好之所好，恶之所恶，处处顺从父母的意愿，满足父母的要求。唐政府十分重视通过法律的约束来确保子女对父母的赡养，对哪些行为属于不孝及其刑罚做了明确具体的规定，宋、元、明、清各朝基本沿袭。《唐律疏议》规定：“父母在，不远游，不别居，不异财。”即明文规定父母健在，子女不能够出远门，不能与父母析产别立门户。这样能够有效地保证子女不离父母左右，时刻与父母生活在一起，尽到赡养老人的义务。对社会上出现的不敬老、不养老甚至虐老的现象，坚决给予法律的严惩。父母老

了以后，子女要供给饮食、精心服侍，否则处两年的徒刑，若子孙家境贫穷实在无法供养，则不在此限。但唐律规定，此类案件须父母控告才受理。子孙违反家长的教令，被处两年的徒刑。“诸养子所养父母，无子而舍去者，徒三年。”凡辱骂祖父、祖母和父母的人都要被处以绞刑，殴打他们的，要问斩，过失杀死他们的，要流放到三千里之外，打伤他们的，要判徒刑三年；如果儿媳不孝顺公婆，应被休掉；媳妇辱骂或殴打公婆的，要加重处罚等。

5、明、清朝的规定

在明朝出现了官员亲老的养老保障制度——终养制。所谓“终养”，是指官员因祖父母、父母等尊亲属年老，依例具呈暂离职务，回籍伺养。伺养终止起复后，听部坐补。官员可依下列等情形具呈终养：祖父母、父母年八十以上；为人后者，所后父母已故，其本生父母年八十以上；祖父母、父母年七十以上而独子，其家无次丁者，及有兄弟而笃疾者、俱出仕者；母老，有兄弟而非同母者；父母年六十以上未及七十，或伯叔父兄弟笃疾，或家无次丁不能迎养。该制度遂官员孝顺之心，体现礼治和仁政。在清朝任官制度中，有与终养之制立法精神相一致的类似规定。官员亲年六十五岁以上，准其预行告近存案。

二、外国精神赡养的相关制度

（一）西方国家的有关规定

古罗马时，虐待尊亲属、遗弃患精神病的卑亲属，分别构成剥夺卑、尊亲属继承权的法定理由。甚至还有一种惩罚“精神遗弃”之不作为的规定“直系尊亲属下狱时，卑亲属能保释而不为保释者，丧失继承权；卑亲属为俘虏时尊亲属有资力救赎而不为者，丧失继承权。

瑞典、芬兰等北欧福利国家的法律中，都有有关子女对父母精神赡养的具体要求，以保证老人们晚年的幸福。这些要求以量化的方式具体规定了子女与父母的居住距离，每年、每月、每周甚至每日应当与父母接触的时间和次数；连子女与父母谈话的忌语都受到限制，从而最大限度地从立法上保证赡养行为的质量。

有些国家虽未采用专门条文规定精神赡养的问题，但在法律条文中均体现有这一精神。如《俄罗斯联邦家庭法典》规定“有劳动能力的成年子女，应赡养其无劳动能力需要帮助的父母，并关心他们。”《法国民法典》第206条规定“女婿与儿媳也应当并且在相当的情形下对公、婆或岳父、母负相同义务，但是，在产生姻亲关系的夫妻一方及其与另一方配偶的婚姻所生子女均已死亡时，此种义务即告停止。”第210条规定“如应当给予赡养费的人证明其不能支付的（1993年1月8日93－22号法律），家事法官得在查明情形后，命令该人将其应负担抚养的人接至家中，给予衣食、心灵感应。有些法律条文还加重了亲属间遗弃的惩罚力度。1994年《法国刑法典》第223－3条、227－1条、227－15条规定“常人抛弃因年龄、健康状况或精神状态无自救力之人于任何场合者，分别处五年监禁和七年监禁。”1968年《意大利刑法》第591条亦规定“对未满十四岁或因精神身体疾病无自救力之人负有保护教养义务而遗弃者处六月至五年徒刑；如父母、子女、监护人、配偶或养父母子女犯之者加重其刑。”

巴西也是人口老龄化国家。各级政府和社会一直重视保障老年人权益。巴西宪法明确规定“家庭、社会和国家有义务赡养老年人，保障他们参与社会，捍卫他们的尊严和福祉，保证他们的生活权利。”1994年和1996年，巴西先后以法律形式颁布了《国家老年人政策》，对政府和公共部门应为老年人提供的服务和

老年人应享有的权利作出了规定。为了保障老年人的合法权益不受侵害，法律规定政府应为老年人提供法律咨询，各级法院优先审理65岁以上老人提出的诉讼。每个公民都有义务投诉任何忽视和损害老年人权益的现象。

（二）亚洲国家的有关规定

新加坡于1994年制定了《奉养父母法》，成为世界上第一个将“赡养父母”立法的国家。1995年11月颁布的《赡养父母法》规定凡拒绝赡养或资助其年迈双亲和处于贫困状态的双亲者，其父母可以向法院起诉。如发现被告确实未遵守《赡养父母法》，法院将判决对其罚款一万新加坡币或判处一年有期徒刑。1996年6月根据该法新加坡又设立了赡养父母仲裁法庭，仲裁庭由律师、社会工作者和公民组成，地方法官担任主审，若调解不成再由仲裁法庭开庭审理并进行裁决。

韩国作为我国近邻，是受孔孟儒家孝道学说影响最深的亚洲国家。在韩国，90%的国民认为，行孝是家和万事兴的基础，也是做人的美德。只有在家庭中尽孝，在工作上才能敬业，对国家才能尽忠。年俗是韩国人祭祖尽孝的最直接体现。每年春节期间，韩国也会出现“春节潮”。家中外出的人不管离家多远，都要在正月初一之前赶回供奉祖先的长兄（或长子、长孙）家，参加祭祖的“茶礼仪式”。为弘扬儒教提倡的孝义精神，韩国政府还通过福利政策补偿赡养父母的孝顺子女的孝义，实施与父母同住者和赡养父母者给予税收上的优惠或住房上的补贴。韩国建设交通部2006年9月发布的《住房认购制度改革方案》规定那些赡养父母、岳父母、祖父母或外祖父母的家庭将获得优先购房权，最高可在申购房屋时加上3分。这项规定一方面缓解了孝顺子女的购房压力，另一方面也鼓励了赡养老人的良好风气。韩国有关部门还对那些与老人同居，赡养老人的家庭，在课税制度上规定了优惠的政策。例如，子女为了赡养父母，与第一世老人合住时，那么一世一住宅是可以免税的。现在若是有了新居，即有了相当于一世一住宅的第二个住宅时，如果能在一年内将老住宅退出，那么仍按一世一住宅计算，而免予课税。在日本，老人与子女的同居率非常高，从人们的家庭观念和养老观念来看，日本“至今还存在一种社会习俗，即只有父母与已婚孩子共同生活才被认为是正常的、能给人以安宁的生活形态。”老人即使与子女分开居住，居住的距离也不远，以送过去一碗汤而不会凉为标准。日本政府规定和实行了一系列有利于推进家庭养老的社会保障措施，包括：如果子女照顾70岁以上收入低的老人，可以享受减税；如果照顾老人的子女要修建房子，使老人有自己的活动空间，他们可以得到贷款；如果卧床老人需要特殊设备，政府予以提供；同时在社会舆论上提倡三代同堂，提倡子女尽抚养老年人的义务。并规定每年九月十五日为“敬老日”，九月十五日到二十一日为“老年人福利周”。

三、几点借鉴

家庭精神赡养不仅在目前而且在今后，不仅在中国而且在其他国家仍然保持着旺盛的生命力。虽然外国与我国目前的社会经济条件不同，但他们的养老方式及实践在一定程度上对于我们存在着积极的意义，我们应予借鉴。

首先，加强精神赡养的立法，将精神赡养纳入法律的规制范畴。运用法律手段强制子女承担起照顾父母、抚慰老人的责任，使老人的精神赡养得到法律保障。具体而言，以《老年人权益保障法》为基础，在《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等相关法律中增加有关精神赡养的内容，应全面规定赡养扶助所包含的三方面内容，规定成年子女对父母有物质赡养、精神赡养和生活扶助的义务。针对实际生活中子女侵犯父母的人格尊严，对老人进行精神虐待行为多发性和严

重性的实际情况，有必要增设禁止性规范，即严禁子女对父母进行歧视、谩骂、侮辱、诽谤或者其他精神虐待行为。明确规定，子女进行精神虐待或不履行精神赡养义务时，父母有要求子女停止虐待、赔礼道歉和满足基本精神生活需要的权利。可参照婚姻法中的探望权，规定老年人享有“要求子女探望”的权利，并对精神赡养义务的内涵、违法责任等进行明确规定。可在刑法中充实遗弃、虐待罪的法律解释：犯罪主体明确为子女、儿媳、女婿及其他负有赡养义务的家庭成员；客体为尊老、爱老的社会主义道德风尚；主观方面为故意；客观方面充实两种行为方式：一是侵犯父母、祖父母、外祖父母的人格尊严、隐私、婚姻等合法权益，情节严重的行为；二是拒不看望、照顾、关心父母、祖父母、外祖父母，情节严重，经有关部门教育仍不悔改的行为。在刑法中加大遗弃、虐待罪的处罚力度等。其次，完善精神赡养的司法。我国法律法规等规范性文件只是在宏观上对保障老年人合法权益作了规定，而在法律实施的层面没有具体规定。我认为可以参照新加坡的做法，在司法部门尝试设立适应审理老年人案件的专门法庭，更好地保障法律法规的实施，以保障老年人合法权益。

再次，政府应从建设和谐社会的高度有所作为，赋予孝道新的内涵和时代精神，并把其作为当前构建社会主义核心价值体系的一项重要内容来抓。我们可以借鉴古代各朝代和一些欧美国家的做法，制定相关法律法规，如将精神赡养纳入公务员体制，为尽精神赡养义务的赡养人提供税收、贷款、购房上的优惠等，将精神赡养与子女的职业前途、个人信用和社会评价挂钩，以此弘扬孝道文化，使尊老敬老成为社会的基本准则。

最后，可以参照日本的“一碗汤”距离，设计有利于养老的新型家庭居室，使赡养义务人既能照料老年人又能独立居住。为老年人精神赡养提供舒适的居住和社会环境。这是非常有意义的。同时又要鼓励老年人力所能及地主动承担部分家务和小孩的照顾任务，从而既避免婆媳之间为家庭琐碎事情而产生矛盾，使老年人活得充实，又保留了传统大家庭的长处。

第三篇：浅析经营异常名录制度的立法完善

我国《公司法》的最新修改展开了市场主体“宽进”制度的改革创新，使我国公司资本制度体系发生了转变，它给予了市场更多的自由度，激发了市场的创业动力，促进了社会主义市场经济的发展。随着《公司法》的修改，我们需要一套能够系统并且完整地展现公司资产信用状况的信息公示系统。随后国务院颁布了《企业信息公示暂行条例》(以下简称《暂行条例》)，该条例的颁布意味着“严管”制度的建立。为了落实国务院对于市场主体“宽进严管”的基本要求，制定好与《暂行条例》相关的配套规章制度，进一步强化企业信用约束，促进社会主义诚信体系建设，国家工商行政管理总局起草了《经营异常名录管理办法(征求意见稿)》(以下简称《管理办法》)。《管理办法》的出台对于引导社会主义市场经济制度的健康发展具有非凡的意义，经营异常名录制度在我国多个省市及领域已经展开了实践，并取得了可喜的成果。但是由于该制度乃新近颁布并运行，该理论在制度规定、政府部门配合实施以及群众参与监督等方面仍存在不完善之处，有进一步完善的空间。

一、经营异常名录管理制度的意义

经营异常名录制度的建立意味着“严管”制度的实施，它实现了政府由实体监管到程序监管、被动监管到群众主动申报监管、行政处罚式监管到违信制裁监管的转变。经营异常名录制度促进了社会主义诚信体系建设，进一步强化了企业信用约束，对市场经济的发展有重大意义。

(一)推动工商登记制度改革与政府营业监管

方式转变

1.工商登记制度的改革。《暂行条例》与《管理办法》等法律制度的颁布促进了商事登记制度的改革，实现了从管理型政府到服务型政府的转变。改革后的政府将监管方向从微观具体事务转变到对宏观规则的制定与监督上来，科学合理地配置各行政部门的监管力量，以期更好地引导经济的发展。

我国传统商事登记程序实行的是“先许可，后登记”的制度，不符合商法的意思自治原则，违背市场规律，阻塞经济发展。而新的商事登记制度改革为“先登记，后许可”，将商事主体的资格取得与经营资格审批相分离，经营资格的审批不再是商事登记的前置条件，属于一般经营项目的，相关部门只进行形式要件的审查。这一改革创新有以下几方面的便利:(1)商事主体的资格得以在第一时间确立，利于解决商事主体在成立过程中遇到的纠纷，降低法律成本。[1](2)赋予商事主体自由经营的权利，尊重其意思自治，利于市场经济健康运行。(3)降低商事登记的成本，节省社会资源，有利于促进政府的合理分工，提高政府效能。

2.政府营业监管方式的转变。《暂行条例》的出台改革了我国商事主体的监管方式，在监管理念以及监管方式上均形成了鲜明的特色。具体包括以下几个方面:(1)监管理念的创新。《暂行条例》规定了政府、社会和企业共同参与的治理格局，使政府在尊重市场规律的前提下，通过社会等多元主体的参与来实现监管的目的，形成社会共同参与的监管机制。政府部门仍旧是企业的监管主体，负责商事主体经营资格的程序审批，但是《暂行条例》加强了社会监督作用，进一步明确了公民、法人或者其他组织的监督举报权。此外，我国民商事法律制度的改革也加强了企业自我监督机制的建设。通过及时披露企业信用信息，提升市场信息透明度，设置企业黑名单并予以信用制裁，增加企业实习成本，使企业不敢失信，自觉遵守法律规范。(2)监管方式的创新。[2]主要体现在以下几个方面: 一是通过法律制度的出台，明确确定事后监管的方式、程序以及监管方的法律责任。二是充分利用现代信息技术手段，建立企业信用信息公示系统，增强企业信息的互联分享，提升企业内部信息的透明度，加强对企业的信用约束。三是形成了政府监管、社会监管以及企业自律三管齐下的监督模式，把行政监督、行政处罚与社会监督、企业自律相结合，提升监管质量，形成全民参与的社会监督机制，保障市场的公平竞争。

(二)利于保障交易安全，加强诚信体系建设

企业信用是一种信息，市场机制的失灵会导致市场秩序混乱等一系列问题，究其原因，在很大程度上是由于信息的不对称所导致。如果强化企业信息的披露并对披露行为进行监管，就能让市场机制更富有效率。[3]《暂行条例》督促企业履行报告公示义务与信息公示义务，进一步推动企业信息的公开，有助于保障市场主体的交易安全。不及时履行企业的报告义务或者其他事项报告义务将被列入到黑名单，情节严重的要给予行政处罚，构成犯罪的要追究刑事责任。上述信用制裁举措强化了对企业的信用约束，通过违法制裁增加了企业自律性，有利于社会诚信体系的建设。

(三)构建强有力的约束机制

1.将监督面扩大到全社会，增强监督的有效性。传统的监管方式中，以政府的行政监管为主导，而《暂行条例》以及《管理办法》同时强调了社会监督以及企业自律的作用，即政府部门主动监管的同时还接受社会公民的举报，扩大了监督主体的范围。人民群众可以作为举报主体，将违法违规企业向工商管理部门进行举报，政府部门接到举报后依照法定程序进行核查，并予以信用制裁或者惩处，并将结果通过信用信息公示平台予以公布。上述举措能够使企业失信成本增加，督促企业进行信息公示，对市场主体的商业经营起到指导与规范的作用。

2.加强企业的自律性。《管理办法》将不履行报告公示义务、信息公示义务的企业严格按照法定程序纳入“黑名单”，对违法企业的商业经营予以限制、对负责人进行违法惩处，并在及时改正的情况下按照法定程序移除“黑名单”，这样的信用约束机制加大了企业违法成本，使违法企业一处违法处处受限，往复循环就得以形成“守信经营、守法得发展”的良好守法机制，使企业的行业操守与自律性得到大幅度的提升。

二、经营异常名录管理的制度设计

(一)关于载入经营异常名录的情形

按照《暂行条例》与《管理办法》的规定，企业出现以下四种情况将被列入经营异常名录:(1)未按照规定在期限范围内公示报告。企业应当于每年1 月1 日至6 月30 日向工商行政管理部门报送企业上一的报告，若企业未按时进行报送，则将其列入“黑名单”，并对企业违法行为通过企业信用信息公示系统对社会公示;(2)未按照规定在工商行政管理部门责令的期限内公示有关的企业信息。企业应当在20 个工作日内，通过企业信用信息公示系统将应当公示的即时信息向社会公示，否则列入“黑名单”。(3)公示的信息隐瞒真实情况或者弄虚作假。企业公示的信息应当真实，对于公布虚假信息欺瞒群众的企业应当予以惩处。(4)通过登记的住所(经营场所)无法联系的。[4]

(二)关于载入经营异常名录的程序

依照规定，工商行政管理部门将企业载入经营异常名录应当遵循以下程序:(1)企业未按照规定报送报告并且公示的，工商行政管理部门应当在年报结束之日起15 日内对企业作出载入决定，并将企业载入经营异常名录，同时对企业的信息进行公示。(2)企业未按照规定履行信息公示义务，工商行政管理部门应当责令企业限期公示，仍不履行信息公示义务的，工商行政管理部门应在责令限期届满之日起15 日内将其载入经营异常名录，并在企业信用信息公示系统进行公示。(3)工商行政管理部门在依法履行职责过程中无法通过登记的住所(经营场所)与企业取得联系的，自发现之日起15日内作出载入决定，将其载入经营异常名录，并予以公示。

(三)关于移出经营异常名录的程序

为使企业信用能够得到修复，允许被载入经营异常名录的企业及时纠错，对企业被载入经营异常名录的事由自载入之日起3 年内消失的，允许其申请恢复正常记载状态，对移出经营异常名录的不同情形做了程序性规定:(1)企业被载入经营异常名录之日起3 年内注销的，自注销之日起7 日内移出。[5](2)未按规定报送报告的企业，申请恢复正常记载状态时，须上报历年报告并公示，工商行政管理部门自公示之日起7 日内作出移出决定，恢复正常记载状态。(3)未按规定履行信息公示义务的企业，申请恢复正常记载状态的，应当先履行其信息公示的义务，工商行政管理部门自公示之日起7 日内作出移出决定，恢复正常记载状态。(4)企业提出通过登记的住所(经营场所)可以重新取得联系，或者企业依法申请办理了住所(经营场所)变更登记，此类企业申请恢复正常记载状态的，工商行政管理部门自核实之日起7 日内作出移出决定，恢复正常记载状态。

(四)载入、移出经营异常名录决定的异议处理依照法律规定，利害关系人对于工商行政管理部门的决定可以提出异议，申请人应书面申请并提交相关证明材料，工商行政管理部门应当在7 日内决定是否受理。[6]予以受理的，应当在20 日内核实，并将核实结果书面告知申请人;不予受理的，将不予受理的理由书面告知申请人;通过核实发现载入、移出经营异常名录决定存在错误的，应当作出撤销决定，并及时纠正。

三、经营异常名录管理制度的实施情况

(一)广东省建立污染企业“黑名单”制度

广东省先后对多个市进行了预警座谈，对该省未完成落后产能淘汰任务或者超标排污的地区实行行业限批制度。该省对于已经列入严重环境违法“黑名单”的企业实行联合挂牌督办，并从严从重地查处了企业恶性偷排的案件。广东省积极践行污染企业“黑名单”制度，创建了国控、省控重点污染源的监管责任制度和月巡查、季核查制度，并且加大了对于重点减排项目监管的力度。该省实施行业区域限批并及时公布重点污染源的环境信用等级，严格把好环境保护的关，大力促进发展方式的转变，并且取得了良好的效果。

(二)河南省涉牧企业“黑名单”制度出台

河南省畜牧局发布了《河南省涉牧企业黑名单管理制度》(以下简称《制度》)的规定，旨在对畜禽养殖、饲料、兽药、生鲜乳、屠宰等畜牧行业建立企业“黑名单”制度。[7]《制度》要求相关企业从事畜牧等行业必须取得许可证;在生产经营活动中不得非法添加、使用国家禁止使用的物质……违反法律规定并不按时整改的企业，将被农业部及有关部门列入“黑名单”，河南省畜牧兽医执法机构应当书面通知当事人，被控企业可以进行陈述和申辩。对于整改到位的企业，其情况经审核通过可从“黑名单”中删除。企业载入或者移出“黑名单”均应按照法定程序通过媒体等方式进行公布。若企业在列入“黑名单”期间不进行整改、整改不合格或者多次被列入“黑名单”的，畜牧兽医执法机构应当从重处理;情节严重的，可依法吊销生产许可证;涉嫌犯罪的，依法移送公安机关处理。

四、经营异常名录制度的立法完善

(一)及时出台各行业“黑名单”制度条例

我国经营异常名录已初步设立，并在广东省、河南省等多个省市不同领域展开了实践。但是由于《暂行条例》和《管理办法》中法律条文只是进行了纲领性的规定，内容过于模糊、笼统或者缺乏明确的执行标准，企业哪些信息应当公开、公开的程度、企业公开信息的真实性核查等问题不够明确，导致在司法实践过程中黑名单制度执行较为艰难。所以各地区应该结合本地区的经济以及立法技术情况，具体对各企业报告与信息公示义务中应当公示的信息类型、公开程度以及其真实性等问题作出要求。不同地区、不同行业可以在不违反上位法的前提下，详细规定地区性的执行标准以及惩罚机制，以此弥补《管理办法》的法律漏洞，实现有法可依，有法必依，并达到促进企业信息公示的目的。

(二)政府监管部门的协调配合

政府监管部门应相互协调配合，将企业制裁落实到位。工商部门是企业信息公示的主要监管主体，其应当按照法律规定的程序有效履行职责，相关部门应当及时协调配合，将惩处落实到位。根据《暂行条例》的规定，对于被列入经营异常名录或者严重违法企业名单的企业，政府有关部门可以在工程招投标、政府采购、国有土地出让以及授予荣誉称号等活动中对违法企业予以限制或者禁入。但是要保证违信制裁的真正落实并形成良性的守法机制，就需要其他政府部门积极配合工商登记管理部门，若是在权责上相互冲突，则监管部门应当协商处理，把法律政策落到实处。

(三)建立举报奖励制度

为了更好地贯彻落实《暂行条例》，可以在第十三条规定的基础上推行举报奖励制度，使举报人与企业信息公示存在利益关联，以此增强群众的监管以及举报的积极性。[8]具体可以详细规定: 若举报人举报的内容经查证属实，则可以给予举报人五千元以下的资金奖励;若举报人的线索使国家监管部门查处了企业的重大违法经营行为，则给予举报人五千元以上的金钱奖励。举报奖励制度的建立可以吸引更多社会公众关注企业信息公示的质量，对违反信息公示义务或者经营违法的企业进行举报，增强企业运作的透明度，使企业严格地履行商事主体义务，树立监管权威责任，增强企业监督的实效。

(四)强化对应的信用制裁措施

依照我国法律的规定，企业违反信息公示义务的，由工商登记部门予以监督并改正;情节严重的，由有关主管部门给予行政处罚;造成他人损失的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是对于载入经营异常名录阶段违规企业实施的民事法律行为的效力，相关法律没有规定。为了构建良好的信用体制，对于上述企业在载入黑名单后从事的违反法律法规的行为，应当依法追究其刑事责任予以严惩，加强法律的威慑性，使企业积极守法。

第四篇：谈公司清算制度之立法完善

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谈公司清算制度之立法完善

王欣新、孙晓敏

关键词: 清算中公司的法律地位/清算人/特别清算制度/清算法律责任

内容提要: 公司清算制度是维护经济秩序的重要保证，也是完善市场退出机制的需要，目前我国公司清算制度规定的比较杂乱，存在现行立法不够统一、特别清算制度缺失、可操作性差等问题。本文从制度层面和实践层面深入分析了这些问题存在的原因，结合我国实践，从五个方面提出了立法建议：一是提出要明确清算中公司的法律地位;二是完善清算人制度;三是完善公司的清算程序;四是增设特别清算制度;五是构建完善的清算责任机制。并详细论证了建议的合理性和可行性。

在我国市场经济体制建立过程中，妥善解决公司清算问题，不仅是当前《公司法》修订中的一项重要内容，而且也是维护经济秩序、完善市场退出机制的需要。公司清算分为破产清算与非破产清算，由于破产清算专由破产法调整，所以通常谈到公司清算时均是指非破产清算。

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目前我国的公司清算制度除《公司法》中有规定外，在《民法通则》、最高人民法院的司法解释及有关部门的行政规章中也有相关规定，外商投资企业的清算则适用《外商投资企业清算办法》。此外，一些地方政府还制定了地方性的企业清算法规，如《深圳特区清算条例》、《北京市外商投资清算条例》等。现行立法中存在立法不够统一，重要制度如特别清算程序缺失，法律规范间不协调，可操作性差等问题，亟待修改完善。

一、明确清算中公司的法律地位

目前《公司法》对清算中公司的法律地位未作明确规定，而且在司法解释与行政规章之间还存在不协调之处。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(1992年7月14日)第51条规定：“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人，没有清算组织的，以做出撤销决定的机构为当事人”，未承认清算中公司具有与原公司相同的法人性质和法律地位。国家工商行政管理总局《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》(2002年5月8日)规定，“根据《公司登记管理条例》第3条和《企业法人登记管理条例》第2条和第25条的规定，企业法人营业执照是企业法人营业凭证，申请人经登记主管机关核准登记，领取企业法人营业执照，取得法人资格。因此，企业法人营业执照被登记机关吊销，企业法人资格随之消亡”。

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司法实践中对此问题的处理曾十分混乱。如公司因被吊销营业执照不进行清算，债权人或利害关系人起诉至法院时，有的法院裁定不予受理或驳回起诉，理由是公司被吊销执照后法人资格已消灭，不能成为诉讼主体，诉讼已无被告。有的法院则要求以股东为被告，理由是公司人格消灭后应由其投资人直接承担责任。公司股东和债权人的正当利益均受到影响，社会经济秩序也无法保障。

由于公司清算时作为经济实体仍然存在，其财产、组织机构尚未终止消灭，故目前学者普遍持清算中公司与原公司同一人格说，即清算中公司的法人人格并不随公司解散而消灭，在清算目的范围内仍为同一法人，须待清算终结，其人格始归消灭。其他国家也有此类规定，如《日本商法典》第116条规定，“公司虽于解散后，在清算的范围内，仍视为存续。”《德国股份法》第264条规定，“对于公司，在清算结束前，继续适用关于未被解散的公司的规定”。美国《标准公司法》第86条也规定，清算中“公司除进行必要的结束工作外，应终止经营业务，但公司的法人资格应继续存在”。

为解决司法实践中适用法律混乱状况，最高人民法院曾在2002年在发给辽宁省及甘肃省高级人民法院的复函中指出“企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，企业法人才归于消灭”。人民法院不应当以当事人“被吊销企业法人营业执照，丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉”。

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此后又于2002年向社会发出《关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定》的征求意见稿，其第2条指出：“企业法人解散后，其债权债务未清理完毕的，其性质属于清算法人。清算法人的民事主体资格，不因企业解散而消灭”。其第3条指出：“清算法人享有清算范围内的民事权利，可以从事以清算为目的的民事行为，并以清算法人的财产对外承担民事责任”。后因《公司法》进入修订程序，此项司法解释未再制定颁布，但在案件审理中则往往参照其精神执行。所以，要完善公司清算制度，在《公司法》的修订中首先应当明确规定，清算中的公司其法人资格仍然存续，并以清算中公司的财产对外承担民事责任。

二、完善清算组织即清算人制度

依国际惯例，清算人与公司解散前的董事地位相当，清算人上任后即“接管董事会的全部权力，对外代表清算公司表示意思，对内执行清算事务，与公司解散前的董事会地位基本相同。董事、经理的职权随清算组织的成立而解除”。[1]但我国《公司法》对清算组织的法律地位及其与公司原组织机构的关系规定不够明确，这就导致清算中的公司可能同时并存清算组与董事会两个权力机构，实践中出现职责不清、相互争权或推诿的现象。

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各国公司法均规定有清算人的选任方式和范围。如《德国股份法》规定，董事会成员作为清算人处理清算事务，章程或股东大会决议可以选任其他的人作为清算人。日本商法典也作有相同规定。我国《公司法》第191条规定，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选。股东作为清算义务人，负有组织清算组织对公司进行清算义务，但要求股东直接组成清算组负责清算工作则有所不妥，清算组织应由具有经营管理能力、熟悉公司事务的董事出任。立法应将清算义务人与清算人区分开，并做出合理规定。

在清算人不能胜任职务或有违法问题时，应予以解任撤换。《日本商法典》第435条规定：“股份公司，有重要事由时，法院可以解任清算人”。其《有限责任公司法》第74条规定：“对于清算人，除法院选任者外，可以随时以股东全会决议将其解任;有重要事由时，法院可以根据股东请求，解任清算人”。我国《公司法》对清算组成员的解任问题完全未作规定，修订时应对此加以补充完善。

我国还可考虑在一定范围内实行职业清算人制度，尤其是在公司非正常清算的情况下。根据《公司法》第192条规定，在非正常清算中，清算组的成员主要由有关主管机关依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组。但这种清算组的组成方式可能存在工作效率与质量低下、缺失公正地位、地方保护主义严重等

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问题，难以保障债权人等的合法权益。因此，实行清算人员职业化、清算活动市场化，是清算制度发展的方向。

各国立法通常规定清算人的具体人数由公司或法院视情况确定，并允许由一人担任清算人，以求降低清算成本。但我国《公司法》关于公司清算由“清算组”负责的规定，实际上排除了由一人组成清算机构的可能。笔者认为，在《公司法》的修订中应将“清算组”统一规定为“清算人”，并允许由单一自然人作为独任清算人，以适应实践中不同公司繁简各异的清算事务。

三、完善公司清算程序

公司清算作为一种程序性制度，目的在于实现对股东、债权人、公司职工乃至社会利益的维护与平衡，是程序正义的体现。我国《公司法》应对公司清算程序进一步加以完善，如规定在发生公司僵局时启动司法解散清算制度;强化法院对公司清算过程的监督;加强对债权人、中小股东和职工利益的保护，赋予其启动公司清算的申请权，并提供相应的法律救济手段;规定清算人的调查、报告义务，完善相应制度，明确股东和债权人对清算人的监管权利，为其提供诉讼等救济渠道;建立各方利害关系人对清算结果的确认机制及异议处理程序;完善公司清算中的登记与公示制度，等等。

四、增设特别清算制度

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特别清算是公司清算制度的重要组成部分，它是在公司实行普通清算发生显著障碍，或公司有负债超过资产之嫌时，由法院依请求或依职权命令公司而启动的一种清算的制度。它是介于普通清算与破产清算之间的清算制度。[2]普通清算由股东自行进行，债权人一般并不介入，法院只起消极监督作用，故其依赖于股东之诚信及公司资产足以清偿债务。若股东故意阻碍清算进行，侵害债权人利益，或公司资产有难以完全清偿债务之嫌，普通清算就难以保护当事人的利益，需通过特别清算程序解决问题。在特别清算程序中，法院直接介入清算过程，积极进行监督，债权人也可通过债权人会议及常设监督人监督清算活动，可以防止股东损害债权人利益的行为，制止清算人侵害公司、股东、债权人或其他利害关系人的利益。

目前我国《公司法》第192条规定：“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员组成清算组进行清算。”此外，《外商投资企业清算办法》第3条规定，“企业不能自行组织清算委员会进行清算或依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或联合管理委员会等权力机构、投资人或债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算”。这些法律规定了由行政机关而非法院介入的非正常清算程序，在一定程度上具有特别清算的性质。

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但上述有关非正常清算的规定存在一些问题。如因工商行政管理部门吊销营业执照导致公司强制解散时的清算，《公司法》第192条规定由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员进行，其本意是欲避免由公司股东组织清算出现转移、隐匿资产等侵害债权人利益的现象，但因对“主管机关”的规定不妥，理解不同，却导致实践中无人负责组织清算的现象发生。

工商行政管理部门负责做出吊销营业执照的处罚，所以可算是“有关主管机关”。但如全国所有被吊销营业执照的公司均由工商行政管理部门负责组织清算，显然非其所能，所以，国家工商行政管理总局曾专门发文，规定工商行政管理部门不负责被吊销营业执照企业的组织清算。于是，做出吊销营业执照决定的工商行政管理部门不负责清算，而公司股东依法又无权自行组织清算(且乐得不进行清算以逃避债务)，遂使得公司无人清算。笔者认为，在这种情况下《公司法》应规定启动特别清算程序，在法院的组织、监督下进行清算。

此外，上述情况至多只能算是特别清算中的一种，未包括其他各种情况。所以，在《公司法》的修订中应该明确规定特别清算的原因、特别清算的程序以及司法机关对特别清算的组织、监督职责等。依各国立法之惯例，特别清算不能由被清算企业的所谓的行政主管机关组织，而应由法院等司法机关负责。因公司负债可能超过资产而启动的 文章来源：中顾法律网

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特别清算程序还存在与破产清算程序的衔接问题，也须统筹妥善解决。

五、构建完善的清算责任机制

目前我国公司解散不清算、清算不合法、逃废债务的现象严重，原因之一便是清算责任制度不完善。《公司法》第198条规定：“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”。但法律对清算义务人(某种意义上也包括在非正常清算中负有组织清算责任的国家机关)和清算人分别应承担何责任，如何承担责任，应由谁监督、如何监督，利害关系人如何追究其责任，未做出具有可操作性的规定。在《公司法》的修订中必须对此加以完善。任何设定清算义务的规定都应制订相应的处罚措施予以保障，方可使清算工作依法、有序进行。

清算责任主体包括清算义务人和清算组织即清算人。清算义务人是指在公司解散时依法负有组织清算组织对公司债权债务进行清算的责任主体。清算组织是由清算义务人依法成立的、负责进行公司债权债务清算的组织(包括社会中介机构)或个人。清算义务人的义务是负责组建清算组织，保证清算程序能够及时启动，并保证其可以顺利

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进行，如果未成立或逾期成立清算组织，应由清算义务人承担相应法律责任。清算组织的义务是负责具体清算工作，保证清算程序的依法、有序进行。对清算工作中发生的损害债权人利益等问题，应由清算组织承担相应法律责任。

现行《公司法》规定了公司主动解散时的清算义务人，但对公司因被动解散如被吊销营业执照时进行的非正常清算中的清算义务人规定不够明确。笔者认为，如《公司法》在修订中设置了特别清算程序，此时应依特别清算程序处理，如未能设置特别清算程序，可考虑区分两种情况处理。其一，在公司股东能够组织清算的情况下应由股东负责组织清算，在其不履行组织清算义务时，人民法院可以强制其组织清算，并予以监督。其二，在公司股东拒不组织清算或明显不能公正地组织清算时，经其他利害关系人如债权人的申请，在公司资产足以支付清算费用的情况下，由人民法院组织社会中介机构进行清算(公司资产不足以支付清算费用时应启动破产程序)。如果公司股东不组织清算且人民法院难以组织社会中介机构进行清算(如股东已将解散公司的财产隐匿、转移，与股东财产混同)，则可追究对此负有责任的股东对债权人的连带责任。

现行《公司法》规定的清算义务人和清算组织的法律责任主要是行政责任，然而市场经济的背景情况下，对公司及有关违法人追究行政责任已不是有效的制裁手段。如某些公司从事违法行为后，人走楼

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空，没收非法所得、罚款等行政处罚措施无法实现，吊销营业执照也对其毫无意义。所以，笔者认为，在《公司法》的修订中除保留必要的行政责任规定外，必须强调对民事责任和刑事责任的追究。

《公司法》在修订中应规定，在公司股东拒不履行组织清算义务，而人民法院也无法组织社会中介机构进行清算时，由股东对公司债务承担无限连带责任。特别应当指出的是，这种民事责任不应仅仅以股东从解散的公司中接受的财产为限(目前有些人持此种主张)，否则，将是放纵解散公司的股东拒不履行组织清算义务的违法行为。因为其违法成本理论上讲将与守法成本相同，都是以从解散公司中接受的财产为限，而因债权人难以证明股东从解散的公司中接受了多少财产，法院对此也难以查明，其违法成本实际上将大大低于守法成本。这样的立法规定是违背法治基本原则的，是对市场经济秩序的破坏。如果立法这样规定，或在司法实践中确立这样的原则，那将是公司立法在清算制度上的失败。此外，立法还可以规定在股东未履行完毕清算义务前，禁止其设立新的企业，禁止其在其他企业担任高级管理人员，以督促其履行清算义务。

总之笔者认为，我国应通过修订《公司法》全面完善公司清算制度，统一适用于全国。对外商投资企业不宜再单独规定清算制度，各地可以制定相关的地方法规，但不得与《公司法》相冲突，必须维护国家法制的统一。

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注释:

[1] 江平主编：《新编公司法教程》，法律出版守2003年第2版，第96页。

[2] 张璎：《我国公司解散与清算法律制度的不足与完善》，载于《华东政法学院学报》2001年第2期。

第五篇：试论我国立法听证制度之完善

毫无疑问，“听证”一词，往往都是与“民主”相伴随而存在的，在现代国家和社会，立法民主原则，已经成为人们的共识。所谓立法听证，就是让与一部即将出台的法律有直接或间接利益关系的公众，或者法律专家、学者积极参与了解该法律的立法背景、宗旨、体例及具体内容，并发现、质疑该法律中存在的问题，以监督、保障该法律趋于完善的一种立法程序，它是立法民主的一种具体体现形式。

正是因为体现着民主的精神，立法听证制度在西方国家也是随着民主精神的发展而得到不断健全完善的，有论者甚至认为，其最初甚至可以在英国1215年的《自由大宪章》有关公民的“法律保护权”的观念和制度中找到影子[1].它的发展经历着一个从司法听证到立法听证的过程，最初在英国、美国的司法审判制度中确立了听证制度，如美国司法制度中著名的“正当法律程序”就包含着听证程序；随着民主和法治的发展，西方社会公众参与立法和行政的事务的呼声高涨，立法听证制度便应运而生，受到普遍认同，特别是二战之后，日本和拉美等一些国家相应实行了立法听证[2].对立法听证制度的作用，美国学者D??杜鲁门的阐释最为精辟：一是从政策和技术上就法案的条款、名词等作出正确的解释；二是作为传播手段向公众灌输法案的内容；三是通过听证会这一安全阀为公众提供缓和冲突及解除困扰的手段[3].我国的司法听证制度起步较晚，第一次规定听证制度始于1996年颁布实施的《行政处罚法》，立法听证制度的确立又延迟了几年时间，直到2000年颁布实施的《立法法》才得以正式确立，体现在该法三个条文之中，第五条规定“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”，第三十四条规定“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”以及第五十八条规定“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”。其中，第五条规定是一条原则性的规定，即奠定了立法听证制度的民主立法原则基础；第三十四条和第五十八条规定则明确规定了立法听证是立法前征求各方面意见的法定选择性程序。

其实，在《立法法》颁布的前一年，1999年6月，广东省人大常委会就《广东省建设工程招标投标管理条例》举行了听证会，开创了我国立法听证的先河。同年，深圳市更是制定了全国首个地方人大部门立法的听证规则《深圳市人大计划预算委员会听证制度》[4].《立法法》颁布实施之后，全国多数省市相继以条例、办法或规定等形式制定了本地的立法听证规则，也进行了许多立法听证尝试。应该肯定，这些立法听证尝试都是有益的，对促进我国立法的民主化和科学化都起到了一定的推动作用。但是，由于《立法法》对立法听证制度只是做了一个原则性的规定，于是在具体操作实践过程中，各地就仁者见仁、智者见智，在立法听证的范围、主体、程序以及效力等各方面，并没有一个统一的标准。而且，全国人大及其常委会和国务院在立法过程中，目前还没有开始运作听证程序。因此，只能说立法听证制度在我国，只是开始初步建立，在地方立法中开始正式运作，而谈不上已经建立了完整的立法听证制度。

为此，在《立法法》颁布实施五周年之际，笔者认为，有必要对目前我国立法听证制度的执行情况进行一次重新审视，深入分析其执行执行过程中存在的问题及原因，为进一步健全完善立法听证制度，促进立法的民主化、科学化提供有力的法理理论和实践经验支持。

一、目前我国执行立法听证制度存在的主要问题

结合对《立法法》制度设计本身的缺陷和各地进行立法听证做法不统一的实证分析，笔者认为，当前我国立法听证制度主要存在以下问题。其一，立法者的立法理念没有真正更新。虽然《立法法》确立了立法听证制度，但是由于受到旧观念的影响，我国享有立法权的国家机关、部门和立法者还带着浓厚的长官意识和官僚主义思想，认为立法只是职能部门的事，与社会公众无关，于是在立法时不愿意听证，对立法听证告知义务履行不到位。而且，更关键的是，对此，目前尚无法监督，更谈不上追究责任。其二，立法听证制度的社会认知程度不够。由于《立法法》的宣传工作没有深入开展，社会公众往往不了解自己可以参与立法的政治权利，自然就很少参加立法听证会；更严重的是，长期以来，我国社会公众有着较为顽固的“政治冷漠”情结，其参与立法的积极性不高，不愿去行使自己的立法监督权，甚至在一部关系自己的切身利益的法律、法规即将制定出台前，也不要求立法者召开立法听证会，对立法者就缺乏必要的监督。其三，没有建立独立的听证主持人制度。当前，在我国行政执法听证中主持人的地位就不明确，只要求其不是本案的调查者，在实践中主持人往往是调查者的同事或上司，就不能不让人对其公正性产生合理怀疑。于是，在我国行政执法听证中主持人的地位尚不独立，在立法听证中独立的主持人制度更是谈不上。其四，由于《立法法》没有赋予立法听证程序应有的法律地位，在实践中往往导致立法者将立法听证程序视为“走过场”，听证的记录结果得不到应用，立法者不吸收公众在听证会上提出的意见和建议，使得立法听证流于形式。

二、关于完善我国立法听证制度的几条思路

完善的立法听证制度，笔者认为至少包含着三个方面的内涵。一是立法听证主体，即立法者、听证主持人、听证参加者。二是立法听证客体，即需要进行立法听证的法律、法规或其他规范性文件，就是需要听证的规范的范围。三是立法听证程序，包括听证准备工作程序、听证会进行程序，还包括立法听证效力规定，即听证会记录如何使用的问题。

（一）立法听证主体制度的完善。

立法听证主体，有三个方面，一是立法者，二是听证参加者，三是独立于二者之间的听证主持人。对立法者而言，应该进行广义的界定，即包括法律规范的起草者和审议、批准机关。在法律规范的起草阶段，负责起草的机关需要广泛征求意见，就得进行听证。当法律规范提交审议、批准后，负责审议、批准的机关，即人大或其常委会及政府主管部门，也要进行听证。立法是一项严肃的工作，采取这种在起草和审议、批准阶段的“双重听证”，是完全有必要的。而且，应该对负有举行听证义务的机关进行必要的法律监督，就是要追究没有履行应尽的立法听证义务的机关及其负责人的法律责任，以避免《立法法》规定的立法听证制度处于形同虚设的尴尬境地。

对立法听证的参加者来说，应该坚持尽可能广泛而穷尽的原则。就是在一个法律规范即将制定出台举行立法听证会时，要确保有关系的更多的对象参加，包括法律规范涉及的利害关系人、法律专家学者、人大常委会组成人员、政府官员及司法实务部门的代表，等等。法律应该规定上述人员必须参加立法听证的法定义务，督促他们能够参加立法听证会。特别是对利害关系人，尤其要确保通知到会，一方面，负有举行立法听证义务的起草者或审议、批准机关要尽到必要的通知义务，要穷尽一切可能的方法将利害关系人代表通知到会；另一方面，立法者已经尽到必要通知义务而利害关系人无正当理由拒绝到会的，从提高立法工作效率的角度考虑，到法律规范正式颁布实施后，利害关系人则不能以未参加立法听证为诉由来否定该法律规范的法律效力。

居中裁判，是对任何事项裁判者的基本要求。正如掌握司法审判权的法官必须做到独立、中立、公正，立法听证的主持人在立法者和听证参加者之间，应该保持独立、中立，这样才能确保立法听证程序的公正。为保证主持人的独立与公正，进而保障听证职能的独立地位，有论者提出可以参照律师、法官、检察官等资格的选拔任用要求，通过考试来取得听证主持人的资格，建立独立的选拔任免制度，把听证主持人的管理与其他行政人员的管理独立出来[5]，笔者认为，这种思路是值得尝试的。

（二）立法听证客体制度的完善。

所谓立法听证客体，就是指需要进行立法听证的法律规范。目前，我国《立法法》对需要听证的法案范围并没有作出明确规定。其一，该法仅在第三十四条、五十八条规定了法律案和行政法规应该听取有关方面的意见，而对地方性法规、自治条例和单行条例、规章，则没有明确规定要采取座谈会、论证会和听证会的形式听取意见，只是要求其不能与宪法、法律、行政法规相抵触，但所幸各地人大、政府在制定地方性法规、自治条例和单行条例过程中，大都进行了立法听证的有益尝试。其二，该法第三十四条、五十八条规定对立法听证仅是一个选择性的规定，即听取意见的形式可以多种，包括座谈会、论证会和听证会，可见听证会仅是可选择的其中之一，并不是强制性的。

在民主和法治得到进一步发展的今天，结合国外立法听证的先进经验来考量，笔者认为，将立法听证作为强制性的规定，已成为必要。因为，不管是从议题、参加者的范围及其责任义务，还是从讨论问题的程序及其效力等方面分析，立法听证会与立法座谈会、论证会都有很大的不同。

其一，议题内容不同。立法座谈会议题比较宽松、广泛。立法论证会的议题多是立法的必要性、可行性以及具体规定的合理性、可接受性、可操作性等。立法听证会的议题则主要是就立法过程中出现的具体的、存在有利害双方利益冲突或争论的有关问题进行质证与辩论。

其二，参加人范围不同。立法座谈会参加人的范围比较广一些。论证会的参加人大部分情况下是专家学者和与议题有关的国家机关或国家机关的代表。而立法听证会的参加人有特别的规定，其中与所立之法有利害关系的人应是参加的重点对象。

其三，参加人的权利义务不同。立法听证的参加人所享有的权利以及所应承担的义务都规定得比较严格。比如，在立法听证制度较为发达的美国，其行政立法机关作为立法听证的一方当事人，在立法听证时必须作出事先通知，必须向利害关系人提供参与听证的机会，还要答复立法相对人的意见，等等。作为立法听证的参加人的利害关系人也同样享有一定的权利和承担一定的义务，比如，利害关系人有得到立法听证通知、聘请律师参加听证、提供证据、互相辩论并获得立法机关答复等权利。另外，利害关系人还须承担一定的义务，如按时参加听证、不得提供虚假证据义务，等等。而在立法座谈会、立法论证会中，参加人的权利义务没有严格的规定，他们主要是发表意见。其四，程序上有较大区别。立法座谈会、立法论证会的程序比较自由，没有法律的硬性规定，也没有一般的正式要求。立法听证会则不同。比如，在美国，立法听证程序有正式听证程序和非正式听证程序，还有近些年发展起来的结合正式听证程序和非正式听证程序优越性的混合听证程序。美国的正式听证程序也称为“审判式听证程序”，其特点在于准司法化，即立法机关仿照法院的审讯程序来进行立法听证。其五，听取意见的效力不同。在立法听证过程中，立法决策机关一般来讲受到较多限制，其自由裁量权受到必要的限制。而在立法座谈会、立法论证会中，决策机关所受的限制要小得多。例如，在美国的正式听证程序中，决策必须根据听证笔录作出，而在座谈会、论证会等非正式程序中，立法机关所获得的信息、资料及其他证据，仅供决策部门作决定时参考，不受其严格约束[6].鉴于上述分析，很显然，立法听证会从议题、参加对象及其权利义务、程序和听取意见的效力等各方面，在促进立法民主化、科学化的作用上都要优于立法座谈会和立法论证会，因此我国《立法法》实该把立法听证作为法律、法规以及地方性法规、自治条例和单行条例、规章等法律规范立法过程中的强制性程序加以规定，而不是现在的选择性规定。当然，立法座谈会和论证会也不能摒弃，应发挥其灵活机动的优势，作为立法听证程序的有益补充。

（三）立法听证程序的完善。

立法听证程序问题，也是我国《立法法》尚未明确规定的一个缺陷。笔者认为，立法听证主要包括听证准备工作程序、听证会进行程序，以及听取意见的效力规定，即听证会记录如何使用的问题。

立法听证会进行程序，主要是对听证主持人、立法者和参加人而言。在听证会进行过程中，听证主持人始终居于中立地位，先由立法者说明立法的理由、提供证据，介绍法案内容及其立法背景资料等等。再由听证参加人对立法理由及法案具体规定等提出质疑，并提供证据，立法者必须对他们提出的问题作出回答。在听证过程中，可以参照法院审判案件的庭审程序进行，允许双方展开辩论，还可以允许法案利益关系人聘请律师参加听证会。

立法听证程序的最后一个问题，就是听证记录的使用问题。对立法听证会中收集到的意见的效力问题，我国《立法法》也没有作出明确规定。为了让立法听证会对相关的法案产生实质性的影响，必须赋予听证记录应有的法律地位，就是要借鉴美国行政裁决听证程序中的“案卷排他原则”，将立法听证会记录作为立法决策的唯一证据来源，未在听证会上出现的、并经双方辩论的材料不能影响、左右未来立法的内容。这样才能使立法决策者的自由裁量权受到必要的限制，让立法听证会真正发挥作用，为立法的民主化、科学化奠定坚实的基础。

[参考资料]

[1]许华、王邺《立法听证制度初探》，载《人大研究》2002年第4期，第19页。

[2]李淑英《立法听证制度的功能分析》，载《华东政法学院学报》2002年第4期，第66页。

[3]周伟《完善立法听证制度研究》，载《现代法学》1999年第6期，第133页、134页。

[4]唐娟《地方立法民主发展的实证分析》，载《云南行政学院学报》2004年第4期，第27页。

[5]蔡绍辉、柯敏《我国听证制度的现状及其完善》，载《湖北职业技术学院学报》2004年第4期，第69页。

[6]汪全胜《立法听证初论》，载《法学杂志》2002年第4期，第60、61页。

张海光