假释制度理论研究及我国立法完善之构想（共5篇）

第一篇：假释制度理论研究及我国立法完善之构想

文章标题：假释制度理论研究及我国立法完善之构想

假释概念，各国学界说法不一。在日本，假释是假出狱和假出所的总称；欧陆国家称“附条件之自由”或“附条件之出狱者”；英国称“假释票之发给”，学理上称“附条件释免”或“附条件之释放”，在美国俗称“假释监督”和“假释释放”。我国假释制度是指对于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期以后，由于确有悔改表现，不致再危害社会，而附有条件地将其提前释放的一项刑罚执行制度。假释制度作为行刑制度的一种，有着深厚的理论基础。在西方，它植根于报应理论、目的刑理论、刑罚综合一体化理论的沃土之中；在我国，它继续吸收着教化理论和刑罚个别化理论的营养。东西方司法文明的沃土与营养，赋予了假释制度以强大而持久的生命力，使其以国家恩惠和犯罪嫌疑人权利的面目出现，体现了鼓励受刑人悔悟、促进刑罚个别化、司法救济、建立犯罪人再社会化的桥梁、促进刑罚更加经济、宽缓监狱压力的功能，发挥着感化失足者、保障人权、节约国家资源的重要作用。正由于其价值、功用，备受近现代刑法学家及司法实践人士推崇，使其成为近代刑法的宠儿。并且随着司法理念的不断发展，这一制度日益呈现出以下五种趋势，即由国家恩典演变成受刑人自己的权利，由例外转化为原则和制度化的处遇措施，假释适用率日见提高，在适用中逐渐形成裁量假释和法定假释两种模式，假释与保护管束相配合。在我国，假释制度作为一种非监禁化措施和行刑社会化的重要手段，具有调动罪犯积极改造的内在力量的激扬功能，对罪犯施行正反馈的鼓舞功能和对于刑罚执行的调控功能，并为罪犯由完全剥夺自由的监禁生活逐渐适应完全恢复自由的正常社会生活架设过渡的桥梁。并且通过核准与撤销扩张其作用，即对被判处有期徒刑或无期徒刑的且已执行过一定期限刑罚的非特定犯和累犯，依照法定程序核准假释；对于在假释考验期间犯新罪，或在假释考验期间发现有漏罪，或者在假释期间违反法律、行政法规、公安机关监管规定的，依照法定程序撤销假释。这种核准与撤销的转化，能够促使适用假释的犯罪分子更加谨慎地接受假释考验。但是，从我国目前的情况来看，假释适用的现状不容乐观，主要表现为：适用率畸低，与法律预期之间存在着较大距离；减刑的大量适用，与假释率低形成鲜明对比；由于假释制度自身存在着诸多缺陷，导致其应有的作用得不到淋漓尽致的发挥；思想根源上，传统刑罚观念在人们头脑中根深蒂固；程序繁琐，运作机制不合理。而且在执行过程中存在着以下缺陷：立法规定的假释条件过于严格和原则，缺少操作性；监督考察制度不健全，再社会化措施匮乏；法律监督措施不尽完善。这些现状和缺陷，导致我国假释制度适用起来比较困难，司法统计数据表明，在司法实践中真正适用假释制度的服刑人员并不很多，法律理论界和司法实务界改进假释制度的呼声越来越高。笔者认为，尽管假释制度存在着这样或那样的问题，但是，其作用不可替代，其意义不可忽视，其存在不可抹刹，必须以积极的态度对待之，具体来说，从以下几个方面对其加以改造：完善关于假释的实质条件立法；对特殊假释中的“特殊情况”应作较为宽泛理解；完善关于假释的撤销事由，建立双重撤销机制；完善假释提请、监督与撤销程序，切实保护罪犯权利；取消假释的禁止性规定，提高假释适用的时间条件；明确规定假释考察期限采用相对确定时间段，并不予折抵刑期；具体规定未成年犯的假释立法；建立专门社区矫正机构，完善假释监督管理机制；建立假释再犯预测机制；采取假释听证制度，施行公开评审。谨以此拙见，就教于同仁。

关键词：假释刑罚行刑制度

导言

假释制度之沿革，据考证可追溯自1790年英属殖民地澳大利亚的新南威尔士州行政长官菲利浦，对于因犯罪而被从英国流放到澳大利亚的英国罪犯中，择其表现好的，决定免除其刑期的一部分而予以附条件赦免起，后经英国本国在爱尔兰适用累进处遇制而更加发达，继而此制度传输入美国，为各州立法所采，其中纽约州之爱米拉感化院首于1887年将之与累进制度与不定期制相结合，确立成为一基本模式，迄至1944年全美各州已均有各种假释制；其他西方国家也在十九世纪中叶以后，纷纷仿效，以此作为促进受刑人向上与回归社会之重要狱政手段。中国法制史上，与假释有关思想可追溯至周朝。周礼秋官大司寇云：“以圜土聚教罪民，凡害人者，窴之圜土，而失职事焉，以明刑耻之，其能改者，反于圜中，不齿三年，其不能改而出于以圜土者，杀之。”秋官司圜者云：“能改者上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。”所谓能改者，反于圜中，指改悔向上者，可以释放返乡；不齿三年意思是指起初不能算为平民之列，于返乡期间内，无过失则可依其罪别定年数，舍而为平民，与现代假释制度在精神上颇有相合之处。唐代名例律中，亦有类似假释之规定，称之“复权”，其系对褫夺公权者而设，指经

第二篇：试论我国立法听证制度之完善

毫无疑问，“听证”一词，往往都是与“民主”相伴随而存在的，在现代国家和社会，立法民主原则，已经成为人们的共识。所谓立法听证，就是让与一部即将出台的法律有直接或间接利益关系的公众，或者法律专家、学者积极参与了解该法律的立法背景、宗旨、体例及具体内容，并发现、质疑该法律中存在的问题，以监督、保障该法律趋于完善的一种立法程序，它是立法民主的一种具体体现形式。

正是因为体现着民主的精神，立法听证制度在西方国家也是随着民主精神的发展而得到不断健全完善的，有论者甚至认为，其最初甚至可以在英国1215年的《自由大宪章》有关公民的“法律保护权”的观念和制度中找到影子[1].它的发展经历着一个从司法听证到立法听证的过程，最初在英国、美国的司法审判制度中确立了听证制度，如美国司法制度中著名的“正当法律程序”就包含着听证程序；随着民主和法治的发展，西方社会公众参与立法和行政的事务的呼声高涨，立法听证制度便应运而生，受到普遍认同，特别是二战之后，日本和拉美等一些国家相应实行了立法听证[2].对立法听证制度的作用，美国学者D??杜鲁门的阐释最为精辟：一是从政策和技术上就法案的条款、名词等作出正确的解释；二是作为传播手段向公众灌输法案的内容；三是通过听证会这一安全阀为公众提供缓和冲突及解除困扰的手段[3].我国的司法听证制度起步较晚，第一次规定听证制度始于1996年颁布实施的《行政处罚法》，立法听证制度的确立又延迟了几年时间，直到2000年颁布实施的《立法法》才得以正式确立，体现在该法三个条文之中，第五条规定“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”，第三十四条规定“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”以及第五十八条规定“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”。其中，第五条规定是一条原则性的规定，即奠定了立法听证制度的民主立法原则基础；第三十四条和第五十八条规定则明确规定了立法听证是立法前征求各方面意见的法定选择性程序。

其实，在《立法法》颁布的前一年，1999年6月，广东省人大常委会就《广东省建设工程招标投标管理条例》举行了听证会，开创了我国立法听证的先河。同年，深圳市更是制定了全国首个地方人大部门立法的听证规则《深圳市人大计划预算委员会听证制度》[4].《立法法》颁布实施之后，全国多数省市相继以条例、办法或规定等形式制定了本地的立法听证规则，也进行了许多立法听证尝试。应该肯定，这些立法听证尝试都是有益的，对促进我国立法的民主化和科学化都起到了一定的推动作用。但是，由于《立法法》对立法听证制度只是做了一个原则性的规定，于是在具体操作实践过程中，各地就仁者见仁、智者见智，在立法听证的范围、主体、程序以及效力等各方面，并没有一个统一的标准。而且，全国人大及其常委会和国务院在立法过程中，目前还没有开始运作听证程序。因此，只能说立法听证制度在我国，只是开始初步建立，在地方立法中开始正式运作，而谈不上已经建立了完整的立法听证制度。

为此，在《立法法》颁布实施五周年之际，笔者认为，有必要对目前我国立法听证制度的执行情况进行一次重新审视，深入分析其执行执行过程中存在的问题及原因，为进一步健全完善立法听证制度，促进立法的民主化、科学化提供有力的法理理论和实践经验支持。

一、目前我国执行立法听证制度存在的主要问题

结合对《立法法》制度设计本身的缺陷和各地进行立法听证做法不统一的实证分析，笔者认为，当前我国立法听证制度主要存在以下问题。其一，立法者的立法理念没有真正更新。虽然《立法法》确立了立法听证制度，但是由于受到旧观念的影响，我国享有立法权的国家机关、部门和立法者还带着浓厚的长官意识和官僚主义思想，认为立法只是职能部门的事，与社会公众无关，于是在立法时不愿意听证，对立法听证告知义务履行不到位。而且，更关键的是，对此，目前尚无法监督，更谈不上追究责任。其二，立法听证制度的社会认知程度不够。由于《立法法》的宣传工作没有深入开展，社会公众往往不了解自己可以参与立法的政治权利，自然就很少参加立法听证会；更严重的是，长期以来，我国社会公众有着较为顽固的“政治冷漠”情结，其参与立法的积极性不高，不愿去行使自己的立法监督权，甚至在一部关系自己的切身利益的法律、法规即将制定出台前，也不要求立法者召开立法听证会，对立法者就缺乏必要的监督。其三，没有建立独立的听证主持人制度。当前，在我国行政执法听证中主持人的地位就不明确，只要求其不是本案的调查者，在实践中主持人往往是调查者的同事或上司，就不能不让人对其公正性产生合理怀疑。于是，在我国行政执法听证中主持人的地位尚不独立，在立法听证中独立的主持人制度更是谈不上。其四，由于《立法法》没有赋予立法听证程序应有的法律地位，在实践中往往导致立法者将立法听证程序视为“走过场”，听证的记录结果得不到应用，立法者不吸收公众在听证会上提出的意见和建议，使得立法听证流于形式。

二、关于完善我国立法听证制度的几条思路

完善的立法听证制度，笔者认为至少包含着三个方面的内涵。一是立法听证主体，即立法者、听证主持人、听证参加者。二是立法听证客体，即需要进行立法听证的法律、法规或其他规范性文件，就是需要听证的规范的范围。三是立法听证程序，包括听证准备工作程序、听证会进行程序，还包括立法听证效力规定，即听证会记录如何使用的问题。

（一）立法听证主体制度的完善。

立法听证主体，有三个方面，一是立法者，二是听证参加者，三是独立于二者之间的听证主持人。对立法者而言，应该进行广义的界定，即包括法律规范的起草者和审议、批准机关。在法律规范的起草阶段，负责起草的机关需要广泛征求意见，就得进行听证。当法律规范提交审议、批准后，负责审议、批准的机关，即人大或其常委会及政府主管部门，也要进行听证。立法是一项严肃的工作，采取这种在起草和审议、批准阶段的“双重听证”，是完全有必要的。而且，应该对负有举行听证义务的机关进行必要的法律监督，就是要追究没有履行应尽的立法听证义务的机关及其负责人的法律责任，以避免《立法法》规定的立法听证制度处于形同虚设的尴尬境地。

对立法听证的参加者来说，应该坚持尽可能广泛而穷尽的原则。就是在一个法律规范即将制定出台举行立法听证会时，要确保有关系的更多的对象参加，包括法律规范涉及的利害关系人、法律专家学者、人大常委会组成人员、政府官员及司法实务部门的代表，等等。法律应该规定上述人员必须参加立法听证的法定义务，督促他们能够参加立法听证会。特别是对利害关系人，尤其要确保通知到会，一方面，负有举行立法听证义务的起草者或审议、批准机关要尽到必要的通知义务，要穷尽一切可能的方法将利害关系人代表通知到会；另一方面，立法者已经尽到必要通知义务而利害关系人无正当理由拒绝到会的，从提高立法工作效率的角度考虑，到法律规范正式颁布实施后，利害关系人则不能以未参加立法听证为诉由来否定该法律规范的法律效力。

居中裁判，是对任何事项裁判者的基本要求。正如掌握司法审判权的法官必须做到独立、中立、公正，立法听证的主持人在立法者和听证参加者之间，应该保持独立、中立，这样才能确保立法听证程序的公正。为保证主持人的独立与公正，进而保障听证职能的独立地位，有论者提出可以参照律师、法官、检察官等资格的选拔任用要求，通过考试来取得听证主持人的资格，建立独立的选拔任免制度，把听证主持人的管理与其他行政人员的管理独立出来[5]，笔者认为，这种思路是值得尝试的。

（二）立法听证客体制度的完善。

所谓立法听证客体，就是指需要进行立法听证的法律规范。目前，我国《立法法》对需要听证的法案范围并没有作出明确规定。其一，该法仅在第三十四条、五十八条规定了法律案和行政法规应该听取有关方面的意见，而对地方性法规、自治条例和单行条例、规章，则没有明确规定要采取座谈会、论证会和听证会的形式听取意见，只是要求其不能与宪法、法律、行政法规相抵触，但所幸各地人大、政府在制定地方性法规、自治条例和单行条例过程中，大都进行了立法听证的有益尝试。其二，该法第三十四条、五十八条规定对立法听证仅是一个选择性的规定，即听取意见的形式可以多种，包括座谈会、论证会和听证会，可见听证会仅是可选择的其中之一，并不是强制性的。

在民主和法治得到进一步发展的今天，结合国外立法听证的先进经验来考量，笔者认为，将立法听证作为强制性的规定，已成为必要。因为，不管是从议题、参加者的范围及其责任义务，还是从讨论问题的程序及其效力等方面分析，立法听证会与立法座谈会、论证会都有很大的不同。

其一，议题内容不同。立法座谈会议题比较宽松、广泛。立法论证会的议题多是立法的必要性、可行性以及具体规定的合理性、可接受性、可操作性等。立法听证会的议题则主要是就立法过程中出现的具体的、存在有利害双方利益冲突或争论的有关问题进行质证与辩论。

其二，参加人范围不同。立法座谈会参加人的范围比较广一些。论证会的参加人大部分情况下是专家学者和与议题有关的国家机关或国家机关的代表。而立法听证会的参加人有特别的规定，其中与所立之法有利害关系的人应是参加的重点对象。

其三，参加人的权利义务不同。立法听证的参加人所享有的权利以及所应承担的义务都规定得比较严格。比如，在立法听证制度较为发达的美国，其行政立法机关作为立法听证的一方当事人，在立法听证时必须作出事先通知，必须向利害关系人提供参与听证的机会，还要答复立法相对人的意见，等等。作为立法听证的参加人的利害关系人也同样享有一定的权利和承担一定的义务，比如，利害关系人有得到立法听证通知、聘请律师参加听证、提供证据、互相辩论并获得立法机关答复等权利。另外，利害关系人还须承担一定的义务，如按时参加听证、不得提供虚假证据义务，等等。而在立法座谈会、立法论证会中，参加人的权利义务没有严格的规定，他们主要是发表意见。其四，程序上有较大区别。立法座谈会、立法论证会的程序比较自由，没有法律的硬性规定，也没有一般的正式要求。立法听证会则不同。比如，在美国，立法听证程序有正式听证程序和非正式听证程序，还有近些年发展起来的结合正式听证程序和非正式听证程序优越性的混合听证程序。美国的正式听证程序也称为“审判式听证程序”，其特点在于准司法化，即立法机关仿照法院的审讯程序来进行立法听证。其五，听取意见的效力不同。在立法听证过程中，立法决策机关一般来讲受到较多限制，其自由裁量权受到必要的限制。而在立法座谈会、立法论证会中，决策机关所受的限制要小得多。例如，在美国的正式听证程序中，决策必须根据听证笔录作出，而在座谈会、论证会等非正式程序中，立法机关所获得的信息、资料及其他证据，仅供决策部门作决定时参考，不受其严格约束[6].鉴于上述分析，很显然，立法听证会从议题、参加对象及其权利义务、程序和听取意见的效力等各方面，在促进立法民主化、科学化的作用上都要优于立法座谈会和立法论证会，因此我国《立法法》实该把立法听证作为法律、法规以及地方性法规、自治条例和单行条例、规章等法律规范立法过程中的强制性程序加以规定，而不是现在的选择性规定。当然，立法座谈会和论证会也不能摒弃，应发挥其灵活机动的优势，作为立法听证程序的有益补充。

（三）立法听证程序的完善。

立法听证程序问题，也是我国《立法法》尚未明确规定的一个缺陷。笔者认为，立法听证主要包括听证准备工作程序、听证会进行程序，以及听取意见的效力规定，即听证会记录如何使用的问题。

立法听证会进行程序，主要是对听证主持人、立法者和参加人而言。在听证会进行过程中，听证主持人始终居于中立地位，先由立法者说明立法的理由、提供证据，介绍法案内容及其立法背景资料等等。再由听证参加人对立法理由及法案具体规定等提出质疑，并提供证据，立法者必须对他们提出的问题作出回答。在听证过程中，可以参照法院审判案件的庭审程序进行，允许双方展开辩论，还可以允许法案利益关系人聘请律师参加听证会。

立法听证程序的最后一个问题，就是听证记录的使用问题。对立法听证会中收集到的意见的效力问题，我国《立法法》也没有作出明确规定。为了让立法听证会对相关的法案产生实质性的影响，必须赋予听证记录应有的法律地位，就是要借鉴美国行政裁决听证程序中的“案卷排他原则”，将立法听证会记录作为立法决策的唯一证据来源，未在听证会上出现的、并经双方辩论的材料不能影响、左右未来立法的内容。这样才能使立法决策者的自由裁量权受到必要的限制，让立法听证会真正发挥作用，为立法的民主化、科学化奠定坚实的基础。

[参考资料]

[1]许华、王邺《立法听证制度初探》，载《人大研究》2002年第4期，第19页。

[2]李淑英《立法听证制度的功能分析》，载《华东政法学院学报》2002年第4期，第66页。

[3]周伟《完善立法听证制度研究》，载《现代法学》1999年第6期，第133页、134页。

[4]唐娟《地方立法民主发展的实证分析》，载《云南行政学院学报》2004年第4期，第27页。

[5]蔡绍辉、柯敏《我国听证制度的现状及其完善》，载《湖北职业技术学院学报》2004年第4期，第69页。

[6]汪全胜《立法听证初论》，载《法学杂志》2002年第4期，第60、61页。

张海光

第三篇：关于我国行政听证制度的立法构想专题

关于我国行政听证制度的立法构想

南昌大学立法研究中心研究员、法学院教授 肖萍；东华理工大学测量学院教师 杨旋

 2012-04-20 12:11:27

来源：《法学杂志》2011年第7期

摘要: 听证制度在行政程序制度中占有重要的地位，目前我国听证制度在法律上和实践中尚没有形成统一、完整的制度，我们有必要以制定行政程序法为契机，对行政听证制度作出统一规定，以加紧完善我国的听证制度，使其发挥更大的作用。

关键词: 行政程序法；听证制度；立法构想

一、我国行政听证制度的立法现状

行政听证制度在我国的确立经历了较长的时间。一是我国1996年颁布实施的《行政处罚法》第一次以法律的形式对听证程序作出规定，是我国行政听证制度建立的标志，也是我国行政法制建设的一个重要里程碑。二是1998年实施的《价格法》规定在制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价时，应建立听证制度，在此首次将听证制度引入行政决策领域。三是《立法法》将听证扩展到行政立法领域，规定在起草行政法规和规章时，可采取听证会的方式听取意见。四是2003年颁布的《行政许可法》，它扩大了行政许可听证的范围、确立了听证笔录的效力，其关于听证的规定比以上几部法律更为全面，更具操作性，对我国行政听证制度的发展有着深远的影响。

尽管我国对行政听证制度进行了许多有益的尝试，有关听证制度的规定也在逐步完善，但不容忽视的现实是，同国外的相关制度相比，我国的行政听证制度还只是刚刚起步，作为一项制度还不够健全。具体表现在：

首先，目前我国尚无一部统一的法律对行政听证制度作出系统的规定，有关听证程序的法律规范散见于《行政处罚法》、《价格法》、《立法法》与《行政许可法》中。由于缺乏统一性，导致《行政处罚法》、《价格法》、《立法法》、《行政许可法》各自为政，规定的听政程序差异很大，执行过程中没有一致的操作规范。其次，就目前已经建立的听证制度来看，内容简单而粗疏，尚未形成完备的制度。如《价格法》、《立法法》并未对听证规则作出具体规定；《行政处罚法》关于听证适用的范围过窄，法律仅明确责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款三种具体行政行为为听证适用范围，将限制人身自由的行政处罚排除适用听证程序之外；听证笔录的效力并未明确；听证的申请人仅限于行政相对人，将利害关系人排除在行政处罚的听证申请人之外，对利害关系人的合法利益保护不足等。第三，相关规定过于抽象、原则，不具有可操作性。如《行政处罚法》规定行政机关作出“较大数额罚款”时适用听证程序。但“较大数额罚款”是多少，由哪些机关作出明确规定，标准是什么，均未作出明确规定。对此，国内学者对行政听证制度也做了多方面的积极研究，像目前的几个行政程序法专家试拟稿就对行政听证制度的完善做出了重要的贡献。遗憾的是，这些试拟稿并未对行政听证制度采取统一、系统的立法方式，且内容较简单，没有就目前行政听证制度存在的问题进行有针对性的立法。

二、行政听证制度在行政程序法结构上的安排

鉴于目前行政听证制度的立法现状，笔者认为有必要以制定行政程序法为契机．在行政程序法中对行政听证制度进行系统的规定，从而使行政听证具有统一的听证规则和科学合理的程序框架。首先，可对听证制度的基本要素进行统一规定，包括听证原则、听证适用范围、听证程序主体、听证基本程序、听证的监督和救济机制等，以保证听证制度的系统性、完整性。其次，在遵守共同听证规则的前提下，鉴于各行政管理领域的特殊性，可按听证的类型就听证问题进行特别规定，从而形成以听证基本规则为核心、以各具体行政行为特有的听证程序为补充的行政听证制度。在行政程序法中对行政听证制度采取单章立法的方式予以规定，主要是基于以下理由：

（一）行政听证制度本身的重要性程度

听证制度在民主、公开、参与等方面发挥的突出作用，被认为是现代民主的标志，也成为各国行政程序法的核心制度。比如，对世界很多国家和地区的行政程序立法产生过重要影响的美国1946年《联邦行政程序法》共有11章，其中有7章和听证有关。听证不仅适用于行政机关制定规章的过程中，而且适用于行政机关作出裁决的过程中，听证原则贯穿于美国行政程序法的始终。在没有制定专门行政程序法的法国和英国，听证则是其“自然公正”或“合理”原则的中心制度。并且各国都将公开、参与等原则作为行政程序法的基本原则，而行政听证制度正是对这些原则最好的诠释和体现。笔者认为应突出其在行政程序法中的地位，将其上升为行政机关做出行政行为必须共同遵守的制度，而不仅仅是一种程序。王克稳在其《论行政听证》一文中指出：“仅仅将听证视为是一种程序是远远不够的，在行政程序法中，听证的含义是多重的，它首先是指行政程序法中一项重要的法律制度；其次，它又是整个行政程序中为法律所设定的一项具体的行政活动程序；而在行政程序法律关系中是行政相对方当事人的一项重要权利。”[1]

（二）目前采取的分散式的立法模式存在很大弊端

分散立法的弊端在于：一是执行过程中没有一致的规范，其结果是导致有些地方在每次听证会之前都要制定《参加听证会须知》和听证工作方案之类的文件。这种制定临时性规则的方式不仅会加大每次听证会的工作量，也难以总结经验，更为重要的是，缺乏共通的听证规则意味着听证作为公民直接参与行政决策的一种途径难以做到制度化。二是任何一种制度都应有一个总的立法精神与法律原理，而在分散的立法模式下就很难形成统一的这种精神。三是由于各个领域分散立法必定会导致各种法律重复，有时甚至还会产生冲突，使法律在执行中没有权威性，同时也在各种法规的相互协调中浪费大量的行政资源。[2]此外，目前所确立的行政听证制度在内容和程序上也存在一些不足，比如，行政听证程序的适用范围过窄、听证主持人专业性和独立性问题、听证代表产生不合理问题、听证笔录的效力不明确等问题。而要解决这些问题就应该采取集中立法的模式，对听证制度进行系统性梳理并统一规定。否则，不仅不利于行政相对人很好地理解和参与听证程序，而且容易使听证程序的发展陷入无序状态，难以真正发挥行政听证的价值和作用。

（三）行政程序法本身承担了法典的任务

行政程序法作为规范行政行为的基本法，就行政主体实施行政行为的方式、过程、步骤、时限，以及行政主体与行政相对人在行政管理过程中发生的关系等进行了规范系统的规定，从而使一国有关行政程序的基本原则、基本制度得以确立下来，对各单行法律、法规起到了统领作用。因此，行政程序法中规定的听证制度应当是所有行政机关作出行政行为时共同遵守的听证规则，与行政行为的具体类型无关。我们应以制定行政程序法为契机，采取集中立法模式加快完善行政听证制度，这样听证的各个环节在执行中也会更加紧凑。

三、行政听证制度在行政程序法内容上的安排

（一）一般规定

1．行政听证的基本原则

（1）公正原则。行政听证制度作为一项民主的行政程序制度，它的精髓在于改变了传统行政执法中执法主体一家说了算的局面，形成了行政相对人参与行政过程的双向制约机制。因为“公正的听证程序有如达摩克利斯剑，时刻防范行政机关的专横恣意，有利于促使其依法行政和公平行使权力。”[3]因此，公正原则必须置于所有基本原则之首。

（2）效率原则。在现代社会，任何制度的设计、运行都不能不考虑效率的要求。应松年教授、刘萃教授在《行政处罚法理论与实务》一文中指出：“实现公正并不是行政程序的惟一法律价值。从行政权的本质需要看，它还要求行政程序能够体现效率的法律价值。行政与效率的密切关系决定了行政权，进而反映到行政程序上不能没有效率的烙印。”[4]虽然行政听证制度以追求公正为其首要原则，但是如果没有效率同样也会损害当事人的利益，正所谓“迟到的正义非正义”。

（3）公开原则。公开原则是听证程序民主性的重要体现，直接与公正原则相联系。它包括听证前听证事项公开、听证公开举行、听证结果公开等内容。这些规定对监督行政行为依法进行、保护公民合法权益具有十分重要的意义。当然，公开原则也有例外，即凡涉及国家机密、个人隐私的事项，可以不公开听证。

2．听证的适用范围

我国听证制度存在的一个突出问题就是适用范围过窄，主要是在行政处罚、行政许可、行政立法和价格听证中应用，并且在这几个领域也不是所有的都可以进行听证。比如，《行政处罚法》并没有明确规定当事人对行政拘留处罚不服请求听证的权利，但行政拘留作为限制人身自由的行政处罚显然是最严厉的，对当事人的影响也比责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额的罚款等更为直接和重大。《行政处罚法》不对其作出明确的规定，这对于保护公民的基本权利是明显不利的。

关于听证的适用范围，笔者认为在我国应该逐步扩大，但是从行政效率的角度来看，这个范围也不应无限扩大，不能将所有的行政行为都纳人行政听证的范畴。从各国的立法实践来看，确定听证适用范围的原则以是否侵害了当事人的合法权益为标准。我国也可参照这一原则，在确定某一行为是否适用听证程序时，首先要看该行为是否对当事人权益产生不利影响，其次要看这种不利行为是否侵害了法律赋予当事人的合法权益，最后还要看对当事人合法权益的侵害是否达到了严重程度。只要满足了以上三个条件，就可以适用听证。[5]

3．听证主体

（1）听证主持人。听证主持人涉及两个问题。第一，听证主持人的资格问题。我国现行法律只是规定“由非本案调查人员担任”，“许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人”，并没有规定担任听证主持人的具体条件。实际操作中，听证主持人主要来自本行政部门，这样既没有超脱行政机关，也没有被赋予应有的职权，加之对行政机关有过分的利益依赖，这就使主持人的独立性、公正性大大降低。此外，由于主持人行政听证的操作能力和专业素质参差不齐，使得听证结果的公正和客观性也难以得到保证。从各国的做法来看，对听证主持人的选任主要有两种方式：一是美国的行政法官制度；二是由行政机关长官或其指定人员担任，绝大多数国家和地区都是采取这种方式。从效果上来看，显然美国的行政法官制度更有利于保护听证结果的有效性。但是从我国实际情况出发，现在要建立类似美国的行政法官制度的条件并不成熟。因此，笔者认为目前较为可行的办法是：在选任听证主持人时，首先应明确对听证主持人专业、学历以及工作经验的要求，其次应规定由行政机关内部的法制机构或承担法制工作部门的人员担任本机关有关案件的听证主持人，并在此基础上，建立和完善职能分离制度、回避制度和禁止单方面接触制度。第二，听证主持人的职权问题。从各国的规定来看，主持人的职权有两种不同的情况：一是听证主持人仅有主持听证的权力，没有决定权；另一种是听证主持人不仅有主持听证的权力，还有做出初步决定或建议性决定的权力。目前我国采取的是第一种方式。笔者赞同有些学者建议的可以赋予听证主持人做出建议性决定的权力，这样一方面有助于提高听证主持人的责任心，另一方面也可以避免“判而不审”的弊端，从而提升行政听证的实质意义。[6]

（2）听证当事人和参加人

各国对有权参加听证的主体范围的规定大体相同，即权利和利益直接或间接受到行政行为影响的人，都能参加听证。前者被称为当事人，后者被称为利害关系人。关于这个问题，笔者认为，虽然《行政许可法》已将听证申请人的范围扩大到利害关系人，但《行政处罚法》中这个范围仍仅限于当事人，这显然是不够的。因为行政机关的处罚决定往往也影响到第三人的合法权益。美国法院对参加听证的主体范围，采取司法审查规则来确定，即有权对行政行为申请司法审查的，原则上也有权参加听证。因此我国可参照这一原则，对听证申请人的范围进行统一规定，并明确他们在听证中享有的权利和义务。

4．听证基本程序

关于听证的基本程序，笔者主要想就应松年教授的试拟稿谈一点看法。

（1）听证程序的启动。关于听证程序应该如何启动的问题，行政处罚法、行政许可法均有所规定。在行政处罚领域，根据当事人的申请启动；在行政许可领域，有根据当事人申请启动和行政机关依据法律规定及自由裁量决定启动两种情况。对此，试拟稿当中并没有进行规定。关于这一点，笔者认为行政程序法应作出明确规定。

（2）预备听证。关于预备听证问题，试拟稿规定得过于简单，不具有可操作性。如在什么情况下举行预备听证，预备听证要解决什么样的问题以及预备听证的效力等问题都没有明确规定。这方面可以借鉴美国的做法和经验。根据美国《联邦行政程序法》的规定，只要案件性质是在公共利益允许的范围内，行政机关在举行正式的听证会之前就可以举行由各方当事人参加的预备会议。其主要有两个功能：一是使当事人之间有机会通过协商解决争端，节约成本。二是能简化争端。如果当事人之间能够在预备会议中协商解决争端，则听证程序不必再举行，这样也有助于提高行政效率。

（3）重新听证。关于听证重新进行的问题，应松年教授草拟的试拟稿第78条规定：“听证结束后，行政决定作出前，行政机关认为有必要的，可以再次举行听证。”笔者认为只用一个条款规定这一内容显得过于简单，立法的目的、意义都不明确。什么情况下可以被认为是“必要”？是否行政机关和当事人双方都可以要求启动程序？笔者认为，如果在听证会结束之后，在行政执法决定做出之前，行政机关调查人员发现新的证据，只要可能改变事实认定结果的，行政机关就应重新举行听证，以保证听证笔录对行政机关做出行政决定的绝对约束力。

（二）行政决策类听证

1．听证代表的产生

行政决策类听证的目的在于对某一事项的调查和研究，通过听证会的形式听取公众意见，从而作出决策，而这一决策又对不特定的人的权利义务产生重大影响。因此，决策类听证的一个很关键的问题就是听证代表的产生，即如何确保听证代表的广泛性、代表性，同时又具有参与的能力。目前我国的做法主要是由组织者确定参与代表，这样的产生方式存在很大的不合理性，难以保证听证会的效果。因此，我国在确定听证代表时，首先，应对听证代表设定一定的条件。既要考虑听证代表自身的各方面综合因素，以确保其有足够的参与能力；还应考虑到听证代表的代表性，能代表其所在利益团体或所在区域的利益。其次，通过一定的方式和程序如团体推荐、自我推荐或随机抽取等，在符合条件的人选中，产生听证代表，以防止行政机关圈定“听话代表”。

2．听证公开举行

决策类听证的目的是让公众参与到行政决策的制定过程中，更广泛地听取意见，以论证决策的可行性和必要性。因此，听证如不公开举行，就失去了它举行的意义。听证公开举行包括拟讨论的听证事项及相关信息应提前公开、听证代表名单提前公开以及听证会公开举行。首先，听证事项及相关材料的公开。目前我国法律对听证会举行前有关拟讨论的听证事项的公开发布问题没有作出明确规定。如价格听证，中央及各地方指定的价格听证办法都没有明确规定在听证准备阶段应公布相关资料和信息，只是要求听证申请单位提供相关资料，接受审查。在实践中，有些听证组织者直到听证会举行之前的几天才将相关材料交给与会代表。听证材料有时多达上百页，且多涉及很多专业性、技术性的问题，在短短几天的时间内根本无法进行充分准备，严重影响了听证会的效果。因此，听证所涉及到的相关材料应在合理的时间内交与听证代表。这个时间可视听证事项的复杂程度而定，但最少不得少于15天。其次，代表名单的公开。只有公布代表名单，公众才能将自己的想法有针对性地与代表交流，使代表能如实反映被代表的利益。总之，听证公开举行是确保听证过程及结果公正的重要保证。

3．明确听证代表意见回应机制

由于行政决策类听证并不要求行政机关必须听取所有的听证意见，所以，必须建立回应制度，使听证代表有权了解并获得听证意见处理的结论，这样才能令公众信服。某些听证活动之所以被称为“茶话会”，其原因就在于欠缺对听证代表意见的回应机制。一项制度的设计不仅要保证利害关系人能够参与，更要保证他们的参与是有实效的。

（三）行政决定类听证

结合行政决定类听证的特点和实践中存在的问题，笔者认为在设计听证规则时应重点突出以下几个方面的内容：

1．强调主持人的中立性

行政决定类听证之所以要特别突出主持人的中立性，是因为行政决定类听证和行政决策类听证有很大的不同。行政决策类听证的主持人更多的只具有程序上的意义，但决定类听证则不同。主持人能否公正地主持听证，是听证能否有效运作，达到预期目的的重要保证。所以，在制定行政决定类听证规则时应突出强调主持人的中立性并通过一系列制度，尤其是回避制度来保证主持人的中立性。

2．确立言词原则 言词原则即让听证当事人有权陈述对自己有利的事实，发表自己对法律适用问题的看法，对行政机关提出的对自己不利的指控进行抗辩，使行政机关在作出对当事人权利义务产生重大影响的决定时，能正确认定事实。如前所述，行政决定类听证更多的是着眼于具体事实的正确性，因此，只有让当事人之间进行充分言词辩论，才能达到举行听证的目的。这和行政决策类听证的辩论规则有很大的不同，因为行政决策类听证双方的对抗性较弱，参与人主要以“陈述意见”为主，且参与人人数较多，每个参与人发言的时间、辩论的次数、辩论的充分程度方面均弱于参与人特定的决定类事项的听证。[7]

3．明确听证笔录的效力，确立案卷排他原则

目前我国除了《行政处罚法》和《行政许可法》两部法律以外，都没有对听证笔录作出规定。《行政处罚法》仅在第42条第1款第7项规定：“听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”听证笔录对行政机关在处罚决定中有什么作用却没有规定。《行政许可法》虽然规定了听证笔录是行政机关作出许可决定的依据，但对于听证笔录应当记载的内容没作规定。这导致现实中常出现一些预设结果的听证或“听而不取、听而不决”的听证。听证制度的设计原本是以牺牲行政效率来确保最终决定的正确性，如果行政机关可以以听证会之外的其他证据作为其决定的依据，听证制度的设计就失去了它的意义。因此，必须明确要求行政机关的裁决只能以听证笔录作为根据，而不能在听证笔录之外找根据。

注释: [1]王克稳：《略论行政听证》，载《中国法学》1996年第5期。

[2]李登红：《我国行政听证制度存在的缺陷与完善》，载《现代商业》2008年第6期，第202页。

[3]刘勉义：《行政听证程序价值内涵研究》，载《行政法学研究》1998年第1期，第47页。

[4]应松年、刘莘：《行政处罚法理论与实务》，中国社会出版社19％年版，第144页。[5]毕少斌：《论完善行政许可听证制度》，载《广东行政学院学报》2004年第2期，第20页。

[6]章剑生：《行政听证制度研究》，浙江大学出版社2010年版，第24页。[7]马怀德：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版，第294页。

第四篇：我国赡养制度的立法完善

我国赡养制度的立法完善

内容摘要：在物质生活日益丰富的今天,关注老年人的精神状态,加强对老年人的精神赡养已变得刻不容缓。当前,我国老年人的吃饱穿暖问题已基本得到解决，随之而来的是老年人的心理健康、精神需求问题日益突出，这就向全社会提出了一个紧迫的课题，在物质生活日益丰富、保障逐步完善的今天关注老年人的精神状态、加强对老年人的精神赡养十分重要。

关键词：中外、精神赡养、借鉴

联合国规定，65岁以上老年人人口占社会总人口的7％，60岁以上人口占总人口的10％，即进入老龄化社会。21世纪是人口老龄化的时代。目前，世界上所有发达国家都已经进入老龄社会，许多发展中国家正在或即将进入老龄社会。1999年，中国也进入了老龄社会，是较早进入老龄社会的发展中国家之一。中国是世界上老年人口最多的国家，占全球老年人口总量的五分之一。中国的人口老龄化不仅是中国自身的问题，而且关系到全球人口老龄化的进程，备受世界关注。据国家统计局2008年2月28日发布的《2007年国民经济和社会发展统计公报》显示：2007年全国总人口132129万人，60岁及以上15340万人，占总人口的11.6％，比2006年提高0.3个百分点。其中65岁及以上10636万人，占

8.1％，比2006年提高0.2个百分点。到2020年，老年人口将达到2.48亿，老龄化水平将达到17.17%。到2023年，老年人口数量将增加到2.7亿，与0-14岁少儿人口数量相等。到2050年，老年人口总量将超过4亿，老龄化水平推进到30%以上。2051年，中国老年人口规模将达到峰值4.37亿，约为少儿人口数量的2倍。

随着我国社会的进步，物质生活水平的提高，老年人的物质赡养问题得到基本解决，老年人的物质需求得到了满足，高层次的需要、精神需求就会凸现。全国老龄办发布的《中国人口老龄化发展趋势预测研究报告》中指出，二十一世纪的中国将是一个不可逆转的老龄社会。其中老年人精神缺少慰藉是其中一个重要的方面。老年人精神赡养权益的保护正在成为日趋严重的问题，如果不解决或解决得不好，不仅影响到亿万老年人的切身利益，也影响到社会的和谐稳定。所谓老年人的精神赡养，是指在家庭生活中，赡养人根据法律规定或约定，在对被赡养人履行物质赡养的同时，关注老年人的心理需求和精神需求，照顾老年人的特殊需要，使被赡养人在感情和心理上得到精神的慰藉，能够愉悦地安享晚年，享受家庭特有的天伦之乐。在现阶段，我国老年人的赡养仍然主要依靠家庭。子女赡养父母是宪法明文规定的，也是中华民族的传统美德。但目前相当多的子女习惯把养老理解为物质与生活的照料，认为赡养老人就是让老人不愁吃不愁穿就算孝顺到家了，忽视了老年人的精神赡养，甚至出现了老年人的精神赡养被侵害的现象。本文借鉴我国古代、外国有关制度的有益经验，结合目前的实际国情，就完善我国老年人的精神赡养制度谈谈一些粗浅的看法。

一、中国古代对老年人精神赡养的规定

孝是中华民族的一种传统美德，是儒家所提倡的做人的最基本的道德规范。孝包含养老和敬老两个方面，精神赡养就是敬老的表现。中国古代孝文化中精神权益保障的世代延续，除了依靠大量的社会伦理道德规范的潜移默化力量以外，更多地取决于政府对家庭精神赡养做出了很多法律上的强制规定。

（一）传统孝道的内容

赡养和尊敬老年人是传统孝道的基本要求。传统孝道中包含“精神赡养”的内容，精神赡养是我国几千年的优良传统。《尔雅》记载：“善父母为孝。”《说文解字》也指出“孝，善事父母者，从老省，从子，子承老也。”赡养老年人，不仅要求物质上的供养，更要求精神上的尊重敬爱。而后者才是更高层次的孝。孔子认为“今之孝者，是谓能养。至于犬马，皆能有养。不敬，何以别乎？”如果把孝仅仅看作养，那么犬马同样能得到供养，对老年人养而不敬，就和供养犬马没有区别。孟子说：“孝子之至，莫大乎尊亲。”《礼祭•祭文》也主张：“孝有三，大孝尊亲，其次弗辱，其下能养。”尊重老年人，是孝养关键，古人用“顺从”来实现“孝”和“敬”。“乐其心，不违其志。” 及“不得乎亲，不可以为人，不顺乎亲，不可以为子。” “孝者，善事父母之名也，夫善事父母，敬仰为本，意以承之，顺承颜色，无所不至，发一言，举一意，不敢忘父母；营一手，措一足，不敢忘父母。”自西汉以后直到清代，朝廷都以法令的形式规定敬养老人的具体内容，违者将作为“十恶不赦”罪之一予以严惩。而这些具体内容中不仅包含物质的赡养，还包括精神方面的赡养。

（二）历代统治阶级的相关规定

1、夏、商、周朝的规定

早在夏朝就有了不孝罪。《孝经·五刑》：“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。”商朝也以不孝为重罪。《吕氏春秋·孝行》引《商书》载：“刑三百，罪莫大于不孝。”到西周，“不孝之友，是元恶大憝”，要“刑兹无赦”。

2、秦朝的规定

秦朝已将不孝罪入律。秦律将侵犯父母、祖父母、曾祖父母的人身，视为重大犯罪，“殴大父母（祖父母），黥为城旦舂”、“今殴高大父母（曾祖父母），可（何）论？比大父母。”秦律还限制子女告父母，将自诉案件分为“公室告”与“非公室告”两种。所谓“公室告”是指控告他人的杀伤和盗窃行为；所谓“非公室告”是指父母控告子女盗窃自己的财产，以及子女控告父母肆意加诸自己各种刑罚的行为。对于这两类告诉，只有“公室告”才予受理；凡属“非公室告”，官府不予受理，若当呈人坚持告发，则告者有罪；若是他们接替告发，也不能受理。

3、汉朝的规定

汉朝中期，为鼓励孝行，在选拔官吏的察举制度中，特设孝廉一科，将孝子廉吏选拔为国家的待职官员，这是汉代官吏晋升的正途。不孝则受到法律的严惩。子女状告父母、殴打父母，都被视为不孝。甚至在为父母服丧期间与人通奸，也被视为不孝，处以死刑。至北齐律将不孝列为“重罪十条”。

4、唐朝的规定

隋唐律将不孝列为“十恶”之一。唐代社会提倡对父母等长辈要做到色养。所谓色养，即指养老要尊敬长辈，承色顺志，恭敬柔色，好之所好，恶之所恶，处处顺从父母的意愿，满足父母的要求。唐政府十分重视通过法律的约束来确保子女对父母的赡养，对哪些行为属于不孝及其刑罚做了明确具体的规定，宋、元、明、清各朝基本沿袭。《唐律疏议》规定：“父母在，不远游，不别居，不异财。”即明文规定父母健在，子女不能够出远门，不能与父母析产别立门户。这样能够有效地保证子女不离父母左右，时刻与父母生活在一起，尽到赡养老人的义务。对社会上出现的不敬老、不养老甚至虐老的现象，坚决给予法律的严惩。父母老

了以后，子女要供给饮食、精心服侍，否则处两年的徒刑，若子孙家境贫穷实在无法供养，则不在此限。但唐律规定，此类案件须父母控告才受理。子孙违反家长的教令，被处两年的徒刑。“诸养子所养父母，无子而舍去者，徒三年。”凡辱骂祖父、祖母和父母的人都要被处以绞刑，殴打他们的，要问斩，过失杀死他们的，要流放到三千里之外，打伤他们的，要判徒刑三年；如果儿媳不孝顺公婆，应被休掉；媳妇辱骂或殴打公婆的，要加重处罚等。

5、明、清朝的规定

在明朝出现了官员亲老的养老保障制度——终养制。所谓“终养”，是指官员因祖父母、父母等尊亲属年老，依例具呈暂离职务，回籍伺养。伺养终止起复后，听部坐补。官员可依下列等情形具呈终养：祖父母、父母年八十以上；为人后者，所后父母已故，其本生父母年八十以上；祖父母、父母年七十以上而独子，其家无次丁者，及有兄弟而笃疾者、俱出仕者；母老，有兄弟而非同母者；父母年六十以上未及七十，或伯叔父兄弟笃疾，或家无次丁不能迎养。该制度遂官员孝顺之心，体现礼治和仁政。在清朝任官制度中，有与终养之制立法精神相一致的类似规定。官员亲年六十五岁以上，准其预行告近存案。

二、外国精神赡养的相关制度

（一）西方国家的有关规定

古罗马时，虐待尊亲属、遗弃患精神病的卑亲属，分别构成剥夺卑、尊亲属继承权的法定理由。甚至还有一种惩罚“精神遗弃”之不作为的规定“直系尊亲属下狱时，卑亲属能保释而不为保释者，丧失继承权；卑亲属为俘虏时尊亲属有资力救赎而不为者，丧失继承权。

瑞典、芬兰等北欧福利国家的法律中，都有有关子女对父母精神赡养的具体要求，以保证老人们晚年的幸福。这些要求以量化的方式具体规定了子女与父母的居住距离，每年、每月、每周甚至每日应当与父母接触的时间和次数；连子女与父母谈话的忌语都受到限制，从而最大限度地从立法上保证赡养行为的质量。

有些国家虽未采用专门条文规定精神赡养的问题，但在法律条文中均体现有这一精神。如《俄罗斯联邦家庭法典》规定“有劳动能力的成年子女，应赡养其无劳动能力需要帮助的父母，并关心他们。”《法国民法典》第206条规定“女婿与儿媳也应当并且在相当的情形下对公、婆或岳父、母负相同义务，但是，在产生姻亲关系的夫妻一方及其与另一方配偶的婚姻所生子女均已死亡时，此种义务即告停止。”第210条规定“如应当给予赡养费的人证明其不能支付的（1993年1月8日93－22号法律），家事法官得在查明情形后，命令该人将其应负担抚养的人接至家中，给予衣食、心灵感应。有些法律条文还加重了亲属间遗弃的惩罚力度。1994年《法国刑法典》第223－3条、227－1条、227－15条规定“常人抛弃因年龄、健康状况或精神状态无自救力之人于任何场合者，分别处五年监禁和七年监禁。”1968年《意大利刑法》第591条亦规定“对未满十四岁或因精神身体疾病无自救力之人负有保护教养义务而遗弃者处六月至五年徒刑；如父母、子女、监护人、配偶或养父母子女犯之者加重其刑。”

巴西也是人口老龄化国家。各级政府和社会一直重视保障老年人权益。巴西宪法明确规定“家庭、社会和国家有义务赡养老年人，保障他们参与社会，捍卫他们的尊严和福祉，保证他们的生活权利。”1994年和1996年，巴西先后以法律形式颁布了《国家老年人政策》，对政府和公共部门应为老年人提供的服务和

老年人应享有的权利作出了规定。为了保障老年人的合法权益不受侵害，法律规定政府应为老年人提供法律咨询，各级法院优先审理65岁以上老人提出的诉讼。每个公民都有义务投诉任何忽视和损害老年人权益的现象。

（二）亚洲国家的有关规定

新加坡于1994年制定了《奉养父母法》，成为世界上第一个将“赡养父母”立法的国家。1995年11月颁布的《赡养父母法》规定凡拒绝赡养或资助其年迈双亲和处于贫困状态的双亲者，其父母可以向法院起诉。如发现被告确实未遵守《赡养父母法》，法院将判决对其罚款一万新加坡币或判处一年有期徒刑。1996年6月根据该法新加坡又设立了赡养父母仲裁法庭，仲裁庭由律师、社会工作者和公民组成，地方法官担任主审，若调解不成再由仲裁法庭开庭审理并进行裁决。

韩国作为我国近邻，是受孔孟儒家孝道学说影响最深的亚洲国家。在韩国，90%的国民认为，行孝是家和万事兴的基础，也是做人的美德。只有在家庭中尽孝，在工作上才能敬业，对国家才能尽忠。年俗是韩国人祭祖尽孝的最直接体现。每年春节期间，韩国也会出现“春节潮”。家中外出的人不管离家多远，都要在正月初一之前赶回供奉祖先的长兄（或长子、长孙）家，参加祭祖的“茶礼仪式”。为弘扬儒教提倡的孝义精神，韩国政府还通过福利政策补偿赡养父母的孝顺子女的孝义，实施与父母同住者和赡养父母者给予税收上的优惠或住房上的补贴。韩国建设交通部2006年9月发布的《住房认购制度改革方案》规定那些赡养父母、岳父母、祖父母或外祖父母的家庭将获得优先购房权，最高可在申购房屋时加上3分。这项规定一方面缓解了孝顺子女的购房压力，另一方面也鼓励了赡养老人的良好风气。韩国有关部门还对那些与老人同居，赡养老人的家庭，在课税制度上规定了优惠的政策。例如，子女为了赡养父母，与第一世老人合住时，那么一世一住宅是可以免税的。现在若是有了新居，即有了相当于一世一住宅的第二个住宅时，如果能在一年内将老住宅退出，那么仍按一世一住宅计算，而免予课税。在日本，老人与子女的同居率非常高，从人们的家庭观念和养老观念来看，日本“至今还存在一种社会习俗，即只有父母与已婚孩子共同生活才被认为是正常的、能给人以安宁的生活形态。”老人即使与子女分开居住，居住的距离也不远，以送过去一碗汤而不会凉为标准。日本政府规定和实行了一系列有利于推进家庭养老的社会保障措施，包括：如果子女照顾70岁以上收入低的老人，可以享受减税；如果照顾老人的子女要修建房子，使老人有自己的活动空间，他们可以得到贷款；如果卧床老人需要特殊设备，政府予以提供；同时在社会舆论上提倡三代同堂，提倡子女尽抚养老年人的义务。并规定每年九月十五日为“敬老日”，九月十五日到二十一日为“老年人福利周”。

三、几点借鉴

家庭精神赡养不仅在目前而且在今后，不仅在中国而且在其他国家仍然保持着旺盛的生命力。虽然外国与我国目前的社会经济条件不同，但他们的养老方式及实践在一定程度上对于我们存在着积极的意义，我们应予借鉴。

首先，加强精神赡养的立法，将精神赡养纳入法律的规制范畴。运用法律手段强制子女承担起照顾父母、抚慰老人的责任，使老人的精神赡养得到法律保障。具体而言，以《老年人权益保障法》为基础，在《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等相关法律中增加有关精神赡养的内容，应全面规定赡养扶助所包含的三方面内容，规定成年子女对父母有物质赡养、精神赡养和生活扶助的义务。针对实际生活中子女侵犯父母的人格尊严，对老人进行精神虐待行为多发性和严

重性的实际情况，有必要增设禁止性规范，即严禁子女对父母进行歧视、谩骂、侮辱、诽谤或者其他精神虐待行为。明确规定，子女进行精神虐待或不履行精神赡养义务时，父母有要求子女停止虐待、赔礼道歉和满足基本精神生活需要的权利。可参照婚姻法中的探望权，规定老年人享有“要求子女探望”的权利，并对精神赡养义务的内涵、违法责任等进行明确规定。可在刑法中充实遗弃、虐待罪的法律解释：犯罪主体明确为子女、儿媳、女婿及其他负有赡养义务的家庭成员；客体为尊老、爱老的社会主义道德风尚；主观方面为故意；客观方面充实两种行为方式：一是侵犯父母、祖父母、外祖父母的人格尊严、隐私、婚姻等合法权益，情节严重的行为；二是拒不看望、照顾、关心父母、祖父母、外祖父母，情节严重，经有关部门教育仍不悔改的行为。在刑法中加大遗弃、虐待罪的处罚力度等。其次，完善精神赡养的司法。我国法律法规等规范性文件只是在宏观上对保障老年人合法权益作了规定，而在法律实施的层面没有具体规定。我认为可以参照新加坡的做法，在司法部门尝试设立适应审理老年人案件的专门法庭，更好地保障法律法规的实施，以保障老年人合法权益。

再次，政府应从建设和谐社会的高度有所作为，赋予孝道新的内涵和时代精神，并把其作为当前构建社会主义核心价值体系的一项重要内容来抓。我们可以借鉴古代各朝代和一些欧美国家的做法，制定相关法律法规，如将精神赡养纳入公务员体制，为尽精神赡养义务的赡养人提供税收、贷款、购房上的优惠等，将精神赡养与子女的职业前途、个人信用和社会评价挂钩，以此弘扬孝道文化，使尊老敬老成为社会的基本准则。

最后，可以参照日本的“一碗汤”距离，设计有利于养老的新型家庭居室，使赡养义务人既能照料老年人又能独立居住。为老年人精神赡养提供舒适的居住和社会环境。这是非常有意义的。同时又要鼓励老年人力所能及地主动承担部分家务和小孩的照顾任务，从而既避免婆媳之间为家庭琐碎事情而产生矛盾，使老年人活得充实，又保留了传统大家庭的长处。

第五篇：我国“善意取得”立法现状及构想

实践中建立了善意取得制度。笔者认为，这一司法解释已触及了善意取得问题，但并不能就此认定它确立了我国的善意取得制度。首先，此规定有明确适用前提，即“部分共有人擅自处分共有财产”，可见，其对象仅为共有财产，而善意取得制度的适用范围更为广泛。其次，这里规定的出让人是部分共有人，而善意取得中须具有“非所有权人”或“非处分权人”身份的出让人。“部分共有人”既是所有权人，又有一定财产处分权，这与善意取得中出让人身份是有差别的。综上而得，这一司法解释尽管为建立善意取得制度进行了有益且可喜的尝试，打下了一个良好的基础，但是，确立科学、完整的善意取得制度路途尚很遥远。

四、我国善意取得制度具体建构我国关于善意取得制度的立法还相当滞后，这与市场经济的发展不相适应，尽快完善善意取得制度已是迫在眉睫。笔者仅对我国善意取得制度的建立提出如下构想：(一)指导思想迄今为止，许多国家已经确立了善意取得制度，我国应当充分吸取其精华之处，将自己融入世界轨道之中。但是，在借鉴的同时也要看到差异，毕竟我国是社会主义国家，实行的是社会主义市场经济，与完全的资本主义市场经济有本质上的区别，体现到法律制度上也会有差异。因此，我们要在立足国情的基础上取长补短。(二)具体构成要件

1、善意取得的客体为动产和不动产。动产作为善意取得的客体已为各国物权立法所认可，无可非议。一般而言，法律允许自由流通且不需登记即可转让所有权的动产均可适用善意取得制度。笔者仅在此对动产善意取得的例外适用加以说明。(1)禁止和限制流通的动产善意取得的主要目的是为了保护交易安全，促进财产流转，其前提是这些财产能够在市场上自由流通。如果转让的财产是法律禁止和限制流通的，如毒品、剧毒物、爆炸物、倒～家不允许自由买卖的珍稀动物以及国家重点保护的文物等，其交易行为本身就是违法的，不能适用善意取得制度。(2)须登记才能转让所有权的动产有些动产如船舶、机动车辆等转让时应履行一定的登记手续，提供相应证明，法律关系才能生效。因此，通常不会发生无权转让而第三人不知情的情况。(3)被查封的财产财产被查封后，当事人的处分权受到限制，如将财产转让他人，将破坏查封的效力，属无权转让。因此，第三人即使是善意，也不应取得所有权。(4)无偿取得的财产善意受让人取得财产可能是有偿的，也可能是无偿的，但从商品流通的整体而言，绝大部分是等价或有偿的，无偿转让只是例外情形，善意无偿占有他人财产的人将财产返还，一般无碍商品交易的安全和财产流转，更何况善意受让人原有的利益并不会因此而受到损害，Á因而，无偿取得财产不适用善意取得制度符合民法上的公平原则。(5)某此具有人身性质或重大感情价值的财产就一般而言，原所有人的损失可以通过无权转让人赔偿的方式得到补偿，但类似毕业证书、学位证书、奖章、祖传家物等与所有人具有身份上或特殊感情联系的财产，除非善意第三人归还，否则其损失是无法得以补偿的。从善意第三人方面而言，他也没有理由非拥有这些财产不可，他可通过替换或赔偿回复损失，故此类特殊财产不能适用善意取得制度。(6)赃物和遗失物关于赃物和遗失物是否适用善意取得制度，法学界争议颇大，许多学者出于道德上的考虑，否认赃物和遗失物适用善意取得制度。笔者认为，尽管赃物、遗失物等在脱离原权利人的占有时与其它依权利人真实意志脱离其占有的情况有所不同，但在转让给善意第三人时，仍属无权转让，法律对第三人的态度应该是相同的。对一般大众而言，在进行经常性交易活动中，判断让与人是否是真正权利人已属不易，更何况判断财产是否属于赃物或遗失物。这类财产无论从其性质或者外形，受让人根本无法辩明其来源，若在法律上作出不同的规定，则缺乏客观的依据。因此，为增加人们交易时的安全感，对于有偿取得的财产，无论其来源如何，均应一律适用善意取得制度的规定。至于不动产，在资本主义国家确立了完备的物权公示制度，对不动产实行严格的登记制度，善意取得的客体只限于动产，将善意取得制度称为动产的善意取得。但在我国，不动产登记制度远未普及，除土地、城市的房屋、重要建筑物以外，相当多的不动产未建立登记制度，这些不动产的买卖也很普遍，如果将未登记的不动产排斥于善意取得制度之外，则不利于保障交易的安全Â。况且，我国有关司法解释所体现的善意取得的思想中，对客体的规定也没有动产与不动产之分。有条件地承认不动产的善意取得是有其现实意义的。那么在什么样的前提条件下，不动产可以适用善意取得呢？笔者认为有三种情形值得考虑。(1)尚未登记的不动产。这类不动产主要可能存在于农村的房屋、树木、农作物、城镇新建的商品房等。(2)部分共同共有人擅自处分已登记的共有不动产。如丈夫将与妻子共同共有的已登记的房屋，擅自出卖给善意买受人，该房屋即可成为善意取得的客体。(3)登记机关对产权登记有误的不动产。真正权利与登记不一致时，对于信赖登记而交易的第三人应予以保护。如登记机关将甲的房屋登记在乙的名下，乙明知此情况却将该房屋转让给丙，丙根据登记误信乙为所有人而买下该房屋且办理了过户手续，丙可以善意取得该房屋的所有权。

2、善意取得的客观方面须是受让人因交易而合法、有偿地取得占有(1)须因交易而取得占有。让与人与受让人之间必须有转移所有权或设定其他物权的合意，如买卖、互易、接受债务清偿等，受让人基于上述交易行为而取得物之占有，才能发生善意取得的效力。相反，非基于交易行为而取得物之占有的，不适用善意取得制度，如继承。&

nbsp;(2)须合法地取得占有。受让人取得占有之交易行为必须有效成立。无效或已撤销的民事行为不适用善意取得。但是，原权利人与无权让与人之间的法律关系无效或被撤销，不影响受让人对所转让的财产的善意取得。(3)须有偿地取得占有。这点在前文已有阐释，此不累述。(4)须占有取得。善意取得制度是从占有公信力出发保障交易安全的法律制度，占有是善意第三人取得权利的基础。在未取得财产占有之前，善意受让人仅享有请求让与人交付财产的债权，原权利人对该财产的所有权并没有消灭。根据物权先于债权的民法原理，法律应优先保护原权利人。当原权利人向仍然占有财产的让与人请求返还原物时，无权让与人与善意受让人均不得以善意取得加以抗辩，善意受让人只能请求无权让与人赔偿损失。需要特别指出的是，以交付形式进行占有的依法发生善意取得效力，而以占有改定方式进行占有的，有悖于占有公信力的初衷，故不应发生善意取得的效力。Ã

3、善意取得的主体包括无权让与人和受让人无权让与人与善意受让人是善意取得制度不可缺少的双方当事人，没有无权让与人的处分行为，就不具善意取得的前提条件；没有受让人的善意占有，也不会发生善意取得的法律后果。双方当事人必须符合形成有效法律关系的要件，即都必须是具有完全民事行为能力的自然人、法人和其他经济组织，限制民事行为能力人受让或让与，应由其法定代理人代理或征得其法定代理人的同意。其中，无权让与人，不仅包括无所有权人、无权为他人或以自己名义处分某物的人，所有权人也可成为此处所指的无权让与人。这主要发生在所有权受到国家权力机关的限制或具有物权效力的限制情形。例如所有权人的财产被查封、扣押后，所有人就其财产所为处分行为即为无权处分行为。就取得权利而言，善意取得的权利主体仅指受让人。当他与让与人进行交易行为时，可由其本人亲自进行，亦可由其监护人、代理人、委托代理人等代为进行。４、善意取得的主观方面须是受让人取得财产时为善意。近现代民事立法大多在以下两种意义上使用“善意”一词：一指行为人动机纯正，没有损人利己的不法或不当目的的主观态度；另指行为人在为某种行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。善意取得的“善意”系在后一种意义上使用。理论上有“积极观念说”和“消极观念说”之别，前者要求受让人必须有将转让人视为所有权人的观念，后者则要求受让人不知或不应知转让人为无权处分人即可。因“积极观念说”对受让人要求苛刻，各国大多采“消极观念说”。Ä不过，善意并非指受让人不知道法律规定而为的民事行为。“占有人不能用法律上的错误而主张其占有出于善意”，Å对法律的无知不能作为善意的借口。善意的主体，一般以受让人为善意即可，出让人是否善意，并不影响善意取得的成立，出让人非善意，一般不能要求返还财产。如果受让人是代理人，只要代理人是善意的，被代理人一般就可以取得财产所有权，但在委托代理中，如果代理人是善意而被代理人非善意，则不应成立善意取得，以免恶意第三人假借他人之手合法取得财产所有权。Æ善意的时间，以受让人受让财产的当时为善意即可，受让之后是否善意，可不涉及，所以有的国家民法称善意取得为即时取得，这对于财产的流通和社会经济关系的稳定，有着十分重要的意义。善意作为财产受让人的主观心理状况，要对此进行正确判断并非易事，在通常情况下，对受让人善意的认定，采推定善意的方法，即推定受让人为善意，Ç主要从以下几个方面进行考察：(1)受让人有无法定了解的义务；(2)财产转让时的价格情况；(3)受让人的专业以及文化知识水平；(4)受让人对转让人的熟悉和了解程度；(5)交易场所因素；(6)受让人与转让人的关系及其对转让人的态度。当然，在实践中，判断是否善意还有其他一些因素，并没有一个绝对的标准，上面所提到的也不能适用于所有的情况，要想正确地把握，还需要因时、因地、因人、因事具体分析。(三)善意取得制度的直接法律后果善意取得制度的直接法律后果是所有权的移转，即善意受让人即时取得受让财产的所有权，而且其取得的性质为原始取得，原存于财产上的各种负担归于消灭，原所有人不再享有该物的所有权。但受让人在受让财产时，明知其存在负担的，则在其明知的范围内，物的负担继续存续。善意受让人取得的财产权利为终局取得，因而，即使他再将财产出让给恶意受让人，其转让行为是有权处分，该恶意受让人也可取得财产权利。值得注意的是，一旦无权处分人又从善意受让人处通过交易取得财产，即民法上所谓的无权处分人回首取得，无权处分人不能主张善意取得该财产。因为善意取得制度的宗旨系维护交易安全，保护善意受让人利益，对于无权处分人并无保护的必要。此时，原权利人得向无权处分人主张占有的返还或所有物返还请求权，而财产上原来所有的负担，同时恢复其效力。适用善意取得制度后，原权利人与无权处分人之间的关系包括以下内容：(1)若原权利人与无权处分人之间原来存在合同关系的，则原权利人可向无权处分人主张基于违约责任的请求权或不当得利返还请求权。(2)若在原权利人与转让人之间不存在合同关系，原权利人可向其主张基于侵权责任的请求权或不当得利请求权。无论何种情形，当无权处分人以低于物的价值的价格转让财产的，无权处分人应向原权利人补足差价；当高价转让财产的，原权利人可基于不当得利要求无权处分人返还全部所得价金。就转让人与善意受让人之间关系而言，转让人仅对善意受让人负物的瑕疵担保责任而不负权利的瑕疵担保责任，自是不言自明，善意受让人对转让人所应负担的价金支付义务或其他义务，善意受让人不得拒绝履行。就原权利人与善意受让人之间的关系而言，基于善意取得制度的适用，原权利人不得向善意受让人主张所有物返还请求权或不当得利返还请求权。但在原所有人确实无法从不法转让人处获得赔偿的情况下，由原所有人独担损失，显得损益不均，有失公平。从公平的需要出发，由未受损失方（善意受让人）给予受损失方