关于完善我国刑法中累犯制度的构想（定稿）

第一篇：关于完善我国刑法中累犯制度的构想（定稿）

文 章

来源莲山

课件 w ww.5 y kj.Co m来源内容提要：累犯制度是一项基本的刑罚制度，根据累犯的构成要件，可将累犯制度分为普通累犯制度和特殊累犯制度两类。我国刑法中的累犯制度存在诸多缺陷，要弥补这些缺陷，应从以下几个方面着手：明确累犯相关概念，累犯构成要件中立法增补人格因素，确立单位累犯制度，累犯适格主体排除未成年人，重处再次累犯。

关键词：刑法 累犯制度 普通累犯制度 特殊累犯制度

Abstract: Recidivism system is a fundamental system of punishment.The recidivism syetem should be divided into ordinary recidivism system and special recidivism syetem on basis of constitutive elements of recidivism.There are some defects about current recidivism system in Criminal Code.In order to make up for the defects,several aspects of recidivism system should be completed, such as definiting conception related to recidivism;adding the person dangerousness into the constitutive elements of recidivism by legislation;establishing unit recidivism system;eliminating juvenile in the competent subject of recidivism;giving heavier punishment to the dangerous recidivism.Key words: Criminal Code Recidivism system Ordinary recidivism system Special recidivism syetem

我国1997年修订的刑法典以单一总则的立法模式建构了累犯制度，但由于累犯制度立法先天存在诸多缺陷，从而导致法学界对累犯制度刑法规范的理解上存在很大分歧，而这在一定程度上妨碍了累犯制度在司法实践中的贯彻执行。为促进我国刑法理论的发展和立法完善，笔者拟对我国的累犯制度做些研究。

一 我国刑法中累犯制度的含义及分类

我国《刑法》第65条确定了普通累犯的概念，即：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。这一规定包含以下几个方面的内容：第一，累犯是指一种犯罪人类型，即被判处一定刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在一定期间之内再犯一定之罪的犯罪分子。第二，累犯是一种量刑情节，犯罪人属于累犯之列的，对其量刑时应当考虑予以从重处罚。第三，累犯是一项刑罚制度，它是刑罚量刑阶段人民法院考虑对犯罪人适用的一项量刑制度。第四，不管是前罪还是后罪均不包括过失犯罪。普通累犯的特点是，前后罪均是一般刑事犯罪或者前后罪中有其一是一般刑事犯罪。其构成条件是：

1、主观条件：前罪和后罪都是故意犯罪。

2、刑度条件：前罪所判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均是在有期徒刑以上。

3、前提条件：前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

4、时间条件：后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免、假释期满以后五年内。

我国《刑法》第66条还规定：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”这是关于特殊累犯的规定。对特殊累犯的规定，体现了我国刑法对危害国家安全的犯罪分子从严惩处的立法精神。根据该条规定的危害国家安全罪的累犯不同于普通累犯的构成。其构成条件是前罪和后罪必须是同质之罪，也就是说行为人所犯前罪和后罪的性质都是危害国家安全罪。除此之外，危害国家安全罪的罪犯，既不受量刑条件的限制，也不受时间条件的限制。前罪所判刑罚和后罪应判刑罚的轻重不受限制，普通累犯前后两罪所判处的刑罚均在有期徒刑以上，而特殊累犯没有这种限制。同时，后罪可以发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免、假释期满后的任何时候，不受两罪相隔时间长短的限制。

我国《刑法》第356条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”学者们大多认为这也是一种特殊的累犯的规定，和危害国家安全累犯并无二致。[1] 笔者姑且称之为准特殊累犯制度。

根据上述理解可知，所谓累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚惩罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，于法定期限内又犯一定之罪的罪犯。我国刑法依据罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则设立累犯制度，并将累犯作为法定的从重处罚情节。设立累犯制度是为了有效地保证刑罚的特殊预防和一般预防的实现，提高惩罚犯罪、改造犯罪人的实际效果。我国刑法规定累犯制度，是因为“犯罪人在一定的时间以内又犯性质比较严重的罪行，表明其人身危险性较大，应当判处较重的刑罚，才能有效地对他实施惩罚和改造，达到预防犯罪的目的，这就是刑法确立累犯制度的理由所在。” [2]各国刑法关于累犯的规定可归纳为三种立法例。即普通累犯制，特别累犯制和混合累犯制，而我国是实行混合累犯制的国家。[3]由此可见，我过刑法中的累犯制度的内容较为全面，已经形成了一个由三项具体制度组合而成的混合制度体系，为便于理解，现将累犯制度的划分及各制度在刑法中的对应法条图示如下：

普通累犯制度（《刑法》第65条）

累犯制度（混合累犯制度）特殊累犯制度（《刑法》第66条）

准特殊累犯制度（《刑法》第356条）

二 我国刑法中累犯制度存在的缺陷

我国在1979年刑法典中确立了累犯制度，这一刑罚制度的建构，正适应了中国社会刚刚结束无法无天的混乱局面，社会主义法制建设重新起步的政治环境。为了迎合国内形势变化的需要和世界刑事立法的潮流，我国1997年刑法典对1979 年刑法典中的累犯制度作了较大的修改。毋庸置疑，中国刑法典上的累犯制度，经过司法实践二十五年的适用，对于打击和改造累犯，起到了众所周知的积极作用，但由于立法上的不完善，使得累犯制度仍未发挥其应有的功能。笔者认为，我国现行《刑法》中的累犯制度存在诸多缺陷，具体表现在如下几个方面：

（一）我国累犯制度规定抽象，不易操作，条文欠严谨，有失科学性。

我国《刑法》第65条在规定普通累犯之后罪发生的时间时，规定后罪必须发生在前罪“刑罚执行完毕或赦免后”。这里“刑罚执行完毕”的使用，就较为抽象，有失严谨、周密。在我国，刑罚既包括主刑，也包括附加刑。当累犯之前罪被判处主刑且附加刑时，这里的“刑罚执行完毕”，是指主刑执行完毕即可，还是指主、附加刑都执行完毕，对此，理论上和实践中不无争议。我国刑法把普通累犯限制在前罪为判处有期徒刑以上刑罚的范围内，之所以如此，除了考虑到犯罪的严重程度外，还在于有期徒刑以上的刑罚教育改造功能最为明显，行为人在监狱内接受教育改造后又犯罪，就能充分表明其主观恶性和人身危险性。因此，行为人在有期徒刑以上的刑罚执行完毕后再犯罪，即使附加刑尚未执行完毕，就充分表明其主观恶性和人身危险性大，认为其尚不构成累犯而不予以从重处罚，不尽合理。其次，认为这里的“刑罚执行完毕”是指主刑和附加刑都执行完毕，不利于对刑满释放者权利的保护。

在国外故意犯罪，在国内又犯应判徒刑以上的犯罪人能否成为累犯呢？我国刑法理论界对此问题的通说认为，中国现行刑法典所规定的“刑罚执行完毕”，是指在我国的有罪判决和刑罚执行。因而在外国受过刑罚的人，不等于曾受我国的有罪判决和刑罚执行，所以前罪如果在外国受过刑罚处罚并实际执行的，之后又在法定期限内在我国犯罪的，不能与后罪一起而构成累犯。因为我国法律的独立性和国家主权的不受干预性，以及双边司法协定的问题，我国一般不承认外国裁判的效力，且一般只有在民事诉讼中对民事判决有承认国外判决的做法，因而在国外犯罪被判处刑罚并实际执行，而后又在国内犯罪并应判处有期徒刑以上刑罚，并不一定构成我国刑法意义上的累犯。笔者认为这种规定是不科学的。

根据我国修订后的刑法规定，累犯不得假释，即不管累犯人在刑罚执行中表现如何，都不得假释。首先，它不符合我国的假释理论；行为人是累犯，固然表明其再犯罪时的主观恶性和人身危险性比较大，但这并不等于，后罪之刑期执行了部分后累犯人的主观恶性和人身危害性仍然较大，以至于适用假释“确致再危害社会”。因此，对犯罪人是否适用假释，起决定作用的应是犯罪人在刑罚执行部分后的教育改造和悔改表现，而并非其犯罪时的主观恶性和人身危险性；纵然犯罪人是累犯，也并不必然表明不符合假释的适用条件。我国刑法仅仅因为构成累犯时的主观恶性和人身危险性，就否定了所有累犯者适用假释的可能性，是与我国假释理论相违背的。其次，它违背了我国累犯制度和假释制度的设立目的，不利于促进累犯人的教育改造和改过自新；我国刑法规定累犯不得假释，完全剥夺累犯者通过积极改造争取提前出狱的希望，必然损害了累犯者教育改造的积极性，其结果自然也违背了累犯制度和假释制度的促进改造、鼓励自新的目的。

（二）累犯概念规定有缺失，人格因素被忽视

我国《刑法》第65条对普通累犯作了明确规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”虽然我国刑法规定的累犯构成要件中，未包含犯罪人的人身危险性这一主观要素，但从刑法同时规定对累犯应从重处罚的量刑情节看，之所以对累犯的处罚重于初犯，其实质在于累犯的人身危险性较之初犯要大，因此，在处罚的轻重上，立法者业已考虑了累犯与初犯的人身危险性的不同。然而，“概念是反映事物本质属性的思维形式。”[4]累犯的概念未穷尽对累犯从严处罚的全部根据，这一概念是不够完善、确切的。

累犯中人格评价因素即人身危险性的地位，从本质上讲，是关于累犯的立法设置和从重处罚原则中是否应当考虑累犯的人格因素问题。笔者认为，累犯立法设置的初衷和从重处罚的理论根据，是犯罪人所实施之后罪所反应出的社会危害性与犯罪人本人所具有的人身危险性的结合。换言之，犯罪行为所反应出的现实的社会危害性和犯罪人所固有的人身危险性，均是刑事立法上设置累犯制度和对累犯从重处罚的考虑因素。两者是密切联系和相互统一的，缺一不可。累犯的人身危险性是客观存在而且相对较大的，因而否认累犯人身危险性的观点是站不住脚的。但是应当强调指出的是，不能将累犯的人身危险性加以绝对化，万万不能将其与犯罪行为的社会危害性相割裂开来，如果离开累犯之犯罪行为的社会危害性而空谈其人身危险性，则会导致主观擅断和破坏法制的现象。因此，应当在社会危害性的前提下谈及累犯的人身危险性，把累犯的社会危害性与人身危险性在一定的基础上统一起来。[5]

（三）忽视现实可能性，将单位排除在累犯适格主体之外

我国刑法总则只规定了自然人累犯制度，而无单位累犯制度。但是现实社会中，我们无法杜绝犯过一次罪的单位再一次犯罪。既然单位犯罪的次数在两次以上，并且包含后一次犯罪在前一次犯罪被判刑罚执行完毕或赦免后5年内的现实可能性，那么，单位累犯制度应该能够得到累犯理论的认可。[6]

单位作为犯罪主体，已为我国刑法所规定，犯罪单位在被判处刑罚后的一定时期内再犯罪，表明其主观恶性之深，社会危害性之大。由于单位不仅拥有较自然人更加雄厚的犯罪物质基础，而且单位经过程度化和整体化之后的犯罪意志较自然人更加顽固。因此，对于单位累犯，若是仍按照初犯施加刑罚，则不仅削弱刑罚的预防作用，与罪刑相适应的刑法原则相悖，而且还会纵容和助推单位犯罪。诚然，就我国现行刑法所确定的某些特殊累犯而言，则可以肯定地认为，单位是可以作为累犯的主体出现的，即笔者前已述及的准特殊累犯制度。但刑法的累犯制度，终究未包含单位累犯，这不能不说是立法的一大缺憾。

（四）立法过于苛刻，将未成年人包含在累犯适格主体之内

现行累犯制度只是从罪数条件、时间条件、刑度条件、主观条件来限定累犯的范围，对累犯主体未作特殊要求。未成年人再次犯罪，符合累犯成立条件的，也可认定为累犯，不但从重处罚，且不得适用缓刑和假释。笔者认为，规定未成年人可构成累犯，过于苛刻。首先，未成年人生理和心理发育尚未成熟，辨别是非和控制自我的能力毕竟有限，性格和心理的可塑性强，其矫正改善的可能性大于成年累犯。其次，把未成年人作为累犯的适格主体，让其承受累犯的严重不利后果，有违我国对未成年人特殊保护的立法精神。再次，未成年人在刑法执行完毕或赦免后5年内又故意犯罪的，其主观恶性和人身危险性与成年累犯相比要小得多，将未成年再犯与主观恶性和成年再犯一同纳入累犯的范围，不仅不适当地扩大了累犯的范围，而且不符合累犯制度的设立目的。最后，构成累犯后罪的发生时间，必须是前罪刑罚执行完毕或赦免后的5 年以内。97刑法将构成累犯的时间条件由3年改为5年，除了适当扩大累犯范围外，同时也考虑到了未成年人构成累犯的年龄问题。在我国，完全负刑事责任的年龄是已满16周岁，部分负刑事责任的年龄则是已满14周岁不满16周岁。换言之，我国未成年犯罪的最早年龄是已满14周岁，距其成年只有4年的时间。试想想，即使是刚满14周岁就犯罪的行为人，在距其成年4年的时间里，既要执行完前罪被判处的有期徒刑，又要再次故意犯罪，这种未成年人构成累犯的比例纵然存在，也是极低的，更不用说那些已满16周岁以后初犯的未成年人。而且现行刑法不排斥未成年人累犯与我国《刑法》第17条第3款“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”形成了实际的逆向情节冲突。总之，笔者认为，规定未成年人可构成累犯，立法过于苛刻。

（五）再次累犯存在立法空档

各国在刑事立法和刑事政策上均高度重视对重复犯罪者的控制及处罚。在美国，联邦政府和越来越多的州近年来纷纷通过一条名为“三掷出局”的法例，即一个人如果已经存在两次“案底”，那么第三次再犯时无论罪名多么轻微，也将被判处二十年以上乃至终身监禁的严厉刑罚。[7]中国当前的累犯制度的处罚原则，是法定的“应当从重处罚”。这一相对单一的处罚原则适用所有犯罪类型构成的累犯，显得过于苍白无力。中国现行刑法典中所规定的累犯制度的不足之在于，如果犯罪人的人身危险性确实非常之大，在二次犯罪之后，虽然经过累犯制度的从重处罚，又重新犯罪从而又构成累犯，即再次累犯。依照我国现行刑法对累犯的处罚制度，对于人身危险性极大、严重危害社会秩序的再次累犯来说，不足以实现刑罚特殊预防作用，不足以防止犯罪人再次犯罪，也就是说我国现行刑法典中对再次累犯的处理尚存立法空档。

三 关于完善我国刑法中累犯制度之构想

（一）弥补立法缺憾，明确相关概念

1．“刑罚执行完毕”应明确为“主刑执行完毕”。中国现行刑法典所规定的刑罚种类包括主刑和附加刑两种类型，因而针对具体的犯罪分子，可以单独适用某一主刑或者附加刑，也可以是主刑与附加刑并用。那么应当搞清的是，刑法典所称的刑罚执行完毕，是仅指主刑执行完毕，还是包括附加刑在内的所有刑罚执行完毕呢?换言之，主刑执行完毕之后，如果附加刑仍在执行期间，此时再次犯罪的，是否构成累犯呢？

事实上，我国《刑法》第65条的立法本意是指前罪主刑的执行完毕，而第65条对“刑罚执行完毕”一词的使用，在文义上不恰当地扩大了其范围。此外，同一部法律中，其用语应尽量含义一致。如上所述，刑法第65条中“刑罚执行完毕”，指前罪的主刑执行完毕。而刑法第66条对特殊累犯的规定中，也使用了“刑罚执行完毕”含义不统一。由于特殊累犯的成立，对前后罪的刑度不作要求，因而第66条规定的“刑罚执行完毕”，则有时可指主刑的执行完毕，有时可指附加刑的执行完毕。在前后相邻的两个条款中，同一语词，却有着不同的含义。这容易引起对法律的误解，也不符合同一部法律上用语含义应尽量一致的原则。

因此笔者认为，既然第65条“刑罚执行完毕”的含义，是指主刑执行完毕，不包括附加刑的执行，就应该直接改为“主刑执行完毕”，这样更为清楚、明了。

2．明确法域条件，承认域外刑罚。前罪已受外国刑法处罚，能否成立累犯，刑法未予以明确规定。理论上存在二种观点：一是否定说，“外国法院之裁判对于本国并无既判力，不足为累犯加重之基础”。[8]根据我国《刑法》第10条的规定，“凡是受刑人在国外实施犯罪行为，经外国法院审判并执行刑罚，其罪依照我国刑法应负刑事责任，进入我国境内又犯罪的，应该不承认外国法院审判效力，国外之前罪与国内之后罪并合审理。”[9]二是肯定说，认为行为人受外国司法机关审判并执行刑罚为有期徒刑以上之罪，依照我国刑法也应当追究刑事责任的，应承认其已受过刑罚执行，也可依我国刑法再次进行处理。该犯罪人如果在法定时间里在国内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪时，可以定其为累犯。[10]

笔者认为，不应一概而论，需区别对待。（1）如果行为人在国外实施的行为，并未触犯我国刑法，即使已经受到所在国司法机关的审判并被执行了刑罚，也不能作为我国刑法上构成累犯的条件。（2）如果行为人在外国受有罪判决并执行了刑罚的罪，在我国也应受到刑事追究的，则我们可以承认他已受到过刑罚，也可以依照我国刑法再次处理。根据双边司法协定，我们如果是承认该国法院判决的，而且该犯人执行的刑罚也在有期徒刑以上，便可以作为累犯的前提条件；如果我国与该国无双边司法协定，我们不承认该国的法院判决的效力，而是等犯罪人回国后重新进行处理，那么，即使外国法院所作的判决是有期徒刑以上刑罚且已经执行，也不能成为累犯的前提条件。

3．修改《刑法》第81条第2款之规定，使累犯可以假释，促进累犯的积极改造。对于累犯者而言，其在监狱中积极改造、悔过自新的动力，就是期望能早日出狱。规定累犯不得假释，即累犯有条件提前释放的可能性为零，如此一来，则打击了累犯者的积极改造，妨碍了我国累犯制度和假释制度目的的实现。累犯应该可以假释，但条件较一般犯罪分子可适当从严。另外，因为累犯的主观恶性和人身危险性大，需要通过更长一段时间的教育改造，方能判断其是否“确有悔改表现”，是否“假释后不致再危害社会”。笔者认为，“确有悔改表现，假释后不致再危害社会”这一假释的实质性条件，应对累犯者和初犯者作同样要求，但在适用假释的时间条件上，可以对累犯要求更严。笔者建议，可以将第81条第2款关于累犯不得假释的规定修改为：“对于被判处有期徒刑的累犯，执行原判刑期三分之二以上，被判处无期徒刑的累犯，实际执行20年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。”

4．累犯的确立与数罪并罚制度

《刑法》在第一编第四章的第四节对数罪并罚制度进行了规定，累犯制度与数罪并罚制度在功能上存在衔接与互补关系，其主要连接点在后罪发生的时间上，前罪刑罚执行完毕或赦免的时间作为后罪发生时间的上限，如果前罪之刑宣告后，其刑罚尚未执行完毕或赦免之前又犯后罪的，只能以数罪并罚论处。

具有前科者再犯数罪，如何从重处罚？对于此种复杂情况，究竟应当如何适用累犯的从重处罚原则，法律无明文规定。对于此种情况，刑法理论界存在截然不同的两种观点：一种观点主张，对数罪采取从重并罚的方法，应当是先对数个后罪分别处以正常刑罚，而后根据刑法典所确立的数罪并罚制度进行从重处罚。另一种观点认为，对数罪采取分别从重处罚的方法，在数罪中只对发生在前科消灭期间之前的犯罪从重处罚，对于其他犯罪仍处正常刑罚，然后按数罪并罚原则决定执行的刑罚。相比较而言，笔者赞同后一种观点。

（二）累犯构成要件中立法增补人格因素

累犯制度之中应当包括人格因素即人身危险性这一要素，正在成为一种立法修改的趋势。[11]人身危险性又被称为“犯罪人的社会危险状态”或者“社会危险性”，指“刑罚法规中规定某行为为应罚行为，即或是无责任能力者阻却刑罚，但对此法有规定刑罚的行为有将反复实施的盖然性，亦构成社会危险性。”[12] 它所表明的是“犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向。”[13]

有学者认为，目前我国刑法中客观方面的认定与人格因素存在包容关系，笔者认为，累犯的人身危险性是客观存在而且相对较大的，因而否认累犯人身危险性的观点是站不住脚的。在刑事立法、刑法理论研究上否认累犯所固有的人身危险性要素，不依据犯罪人所固有的人身危险性的大小或者有无来量定其刑事责任程度，容易形成实际上的立法不公平和司法不公正，在打击犯罪的同时过于漠视犯罪人应有之合法权益，对于千差万别的个案情况全部“一刀切”，不考虑个案中不同累犯之人身危险性的大小而全部“从重处罚”，对于人身危险性较小的犯罪人而言，是极不公平的。从立法上讲，也是立法过于机械和缺乏灵活性的表现。犯罪人的人身危险性这一特征是客观存在的，它在累犯之中体现的尤其明显。累犯定义中应当包括人身危险性这一要素，符合刑事立法设立累犯的初衷。

（三）确立单位累犯制度

笔者主张，我国刑法应增设单位累犯。首先，改革开放以来，大量单位再次犯罪的事实，为增设单位累犯提供了针对对象和预防目标，从而使增设单位累犯制度有的放矢，具有现实意义和现实基础。其次，新刑法对单位犯罪的明确承认和规定，为增设单位累犯提供了法律依据和前提条件；既然单位的行为能在刑法上构成犯罪、应接受刑罚处罚，那么他们在接受刑罚处罚后就能再次犯罪，其再次犯罪行为就能构成刑法所规定的累犯，这应是单位犯罪法典化后自然而然的逻辑结论。再次，增设单位累犯，是打击和预防单位再次犯罪、保障和促进市场经济发展的需要。

但是，应当注意的是单位累犯中的单位犯罪有其自身特点，与自然人累犯存在较大差异，在刑法典中确立单位累犯制度应明确作为单位累犯主体的单位的类型和罪过条件、刑度条件、时间条件以及单位累犯从重处罚的具体标准。尤其要明确法人在合并、兼并、分立时构成累犯时，对新面孔单位犯罪的处理，否则可能违反罪责自负和罪刑相适应的刑法原则。

（四）增加例外性规范，排除未成年人作为一般累犯适格主体

由于未成年人辨别是非，预见行为性质、后果的能力和自我控制能力具有一定的限制或欠缺，思想不稳定，容易出现反复，因而再次犯罪的未成年犯罪人，未必是主观恶性较深、人身危险性较大，这就不一定要适用累犯“从重处罚”的原则。累犯的本质特征是人身危险性较大，而对于一个可塑性较大的未成年犯罪人再次犯罪，并不必然的是其本人的价值取向所致。基于此，对未成年人规定不构成累犯，不仅与刑法保护未成年人和从宽处罚未成年犯罪人的整体精神相吻合，而且与再次犯罪的未成年人的人身危险性不确定的特征不矛盾。有关于此的域外立法例，如埃及刑法规定不满15周岁的人不构成累犯，英国刑法规定不满22周岁的人不构成累犯。[14]但是，应引起注意的是未成年人的特殊累犯构成问题和特殊累犯与一般累犯在未成年人身上存在交叉的问题。

鉴于此，笔者认为，从维护国家利益和保护未成年人的角度出发，在适当的时候修改刑法，将未成年人排除在一般累犯制度的范围之外，使刑法规定反映社会现实，从而使刑法保护未成年人利益的整体精神得以全面、充分地实现。我国可考虑采用“规定一定年龄的人不构成累犯”的立法形式，采用这种立法形式既充分照顾了未成年人实施前后罪的生理、心理特点，又注意保护了国家利益和公众利益。因此笔者建议在累犯专节中增设一款：“前罪实施于年满18周岁之前的，不构成累犯，但触犯危害国家安全罪者除外。”

（五）再次累犯应当限制加重处罚

鉴于国外刑事立法中将普通累犯的处罚原则定格为“加重处罚”或者规定更为严厉的“比例加重刑罚制”，笔者认为，在我国，对于再次累犯，将其处罚原则升格为“应当限制加重处罚”，符合现实需要，也具有司法可行性。

可资借鉴的域外立法例是澳门地区原刑法典第100条规定，对第一次累犯（即第二次犯同罪）的处罚，以后罪应判处的刑罚为基础，加上所适用的相应法定量刑幅度中最高刑和最低刑差的二分之一。对于第二次累犯（即第三次犯同罪）的处罚要重于第一次累犯的处罚。因此，适用于第二次累犯的加重因素是决定量刑幅度中最高刑和最低刑之差的四分之三，高于第一次累犯的加重因素。[15]对此应当注意，澳门地区制定通过的新刑法典对累犯的处罚制度已经作了修改，改为另外一种同时限制最低刑和最高刑的双重限制原则 ：“如属累犯之情况，须将对犯罪可科处之刑罚之最低限度提高三分之一，而其最高限度则维持不变，但上述之加重不得超逾以往各判刑中所科处之最重刑罚。”

有学者对于此种重处方式提出疑问，认为这种从严处罚方式与轻刑化趋势相冲突。毫无疑问，轻刑化趋势不论在国际上还是在国内均得到了学界和司法界认可，轻刑化体现了保护人权，以人为本的刑罚理念，用仁慈手段教育转化罪犯。然而，笔者认为此处的限制加重处罚原则并不违背罪刑法定原则，依然是把刑法规定作为根本依据，况且，构成再次累犯的主体毕竟是人身危险性极大的小部分犯罪分子。所以此处的“限制加重”与“轻刑化”趋势是并行不悖的。

基于以上分析和域外立法例的启示，笔者认为，时机成熟时在累犯制度的法典规范中增设规定：“犯罪分子构成再次累犯者，其刑罚的最低限度应高于所犯之罪法定刑罚的最低限度，其最高限度不变。”

经过二十五年司法实践的我国刑法中的累犯制度，在打击和改造累犯方面起到了众所周知的积极作用，但因为立法的不完善使其略显滞后于司法现实和刑法理论研究所取得的先进成果，同时也略显滞后于可资借鉴的域外先进立法例。所以，查摆累犯制度的不足和缺陷，立法补充和完善累犯制度，是充分发挥累犯制度功能，促进我国刑法理论的发展和立法完善的重要步骤，同时也是促进立法公正和司法公平，推动依法治国进程的必要环节。

参考文献：

[1]马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版。

[2]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版。

[3]聂立泽：《累犯刑事责任新探》，《中山大学学报》2002年第4期。

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[7]王晨：《累犯比较研究》，载喻伟主编：《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版。

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[10]于志刚：《论累犯制度的立法完善》，《国家检察官学院学报》2003年第2期。

[11]郝守才：《关于累犯的比较研究》，《法商研究》1996年第5期。文 章

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第二篇：完善一般累犯适用制度心得体会

完善一般累犯适用制度心得 体会

累犯，一般意义上是指曾经犯过罪，在刑罚执行完毕或者被赦免后，在法定期限内又犯一定之罪的。我国刑法第 65 条规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。累犯对被判处刑罚的人在量刑时有直接的影响，例如《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中就规定了对累犯增加基准刑的 10%至40%。因此，累犯的适用关乎众多被告人的合法权益。司法实践中，对一般累犯的适用，因对刑法第 65 条条文的理解不同而存在一些问题，在此就这些问题进行分析，以期寻求解决途径。

我国刑法规定累犯的构成需要在“前罪”刑罚执行完毕之后，至于是只需要“前罪”所判处刑罚的主刑刑罚执行完毕之后，还是包括主刑和附加刑在内的全部刑罚执行完毕之后，我国法律及相关司法解释并没有作出明确的规定。目前，我国刑法理论界的通说认为，“刑罚执行完毕”一般是指主刑刑罚执行完毕，而不包括附加刑在内，也就是说只要“前罪”主刑刑罚执行完毕，即使附加刑没有执行完毕，满足其他构成要件便可构成累犯。

但是，这样的理解存在两方面问题。第一，设立累犯制度的目的是因为刑罚未起到犯罪预防的功能，被告人承担“前罪”刑罚在量上不足，导致被告人没有受到应有的教训，未能阻止已经犯过罪的人再次犯罪。因此，只有在犯罪之人完全经过刑罚处罚之后，也就是“前罪”刑罚执行完毕之后，才能体现出“前罪”刑罚在量上裁量的是否足够、是否足以起到犯罪预防的客观法律效果。附加刑是相较于主刑而加以定性的，但是毕竟也是刑事处罚的一种，用于补充主刑而适用，判处附加刑的目的是为了辅助主刑实施，达到惩罚与犯罪预防效果的最大化。附加刑虽然是从刑，却有其特有的作用，附加刑可以剥夺犯罪人一定的再犯能力，进一步降低再犯的可能性，也就是说，如果仅执行主刑而没有附加刑，可能就不会达到预计的、使犯罪人改过自新的目的，主刑与附加刑各自发挥着自己的作用，缺一不可。在这样的前提下，如果只是主刑刑罚执行完毕，附加刑尚未执行完毕，就不能得出“前罪”刑罚在量上不足的结论，与累犯设置的根本目的相背离。

我国刑法第 65 条的条文规定“刑罚执行完毕”，而我国的刑罚体系包括主刑和附加刑，通过文义解释可以得出刑法第 65 条的“刑罚”应当是包含主刑和附加刑的，因此笔者认为累犯的构成需要在主刑、附加刑全部执行完毕之后。

一般累犯的相关法条是从主体条件、罪过条件和刑罚条件三方面对其进行规定的，大致分为前、后期两部分。构成一般累犯的主体条件是，前判决认定的犯罪与再犯罪的主体均需系已满十八周岁的成年人，根据时间上的要求，就是说前判决认定的犯罪人为已满十八周岁的成年人，才可能构成一般累犯；罪过条件则是要求前判

决认定的犯罪和再犯罪的罪过形式均需要是“故意”，过失犯罪无法构成一般累犯；关于刑罚条件，前半部分规定的是客观事实，即前判决确定的刑罚为因故意犯罪而被判处有期徒刑以上的刑罚，在客观上也确实接受了这一惩罚。后半部分规定是针对再犯罪行为，基于犯罪行为、犯罪情节等进行初步考量，是一种应然的判断。

一般累犯的构成对“前罪”作出了明确的规定，即要求被告人在犯“后罪”之前有过被判处刑罚的经历，且系“被判处有期徒刑以上刑罚的”，包括有期徒刑、无期徒刑和死刑。对“后罪”的规定是“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”，在满足一般累犯的其他构成要件时，单就这一表述的解读主要有以下两种：

第一种理解是，结合行为人实施“后罪”之行为的情节、程度等，依据相关法律法规，综合判断行为人是否应当被判处有期徒刑以上的刑罚，进而考量是否适用一般累犯的从重处罚规定。这种理解的优点在于适用一般累犯的过程中，能够较为详尽、综合地分析行为人犯“后罪”的社会危险性，得出更为客观的结论，并基于这种客观的评价得出“后罪”应当得到刑罚，以及是否应当适用一般累犯。但这种理解的问题在于，上述评价与考量机制没有统一、固定的标准，因此会根据不同人的理解、经历，甚至是个人喜好、观念等因素的不同而不同。人们对于法律规范的理解，对于行为人之行为的评价、危害程度的评价，往往难以同一。在判断是否应当适

用一般累犯制度时，不同办案人、不同办案部门之间的理解和观点不同，这种分歧会对司法实践造成较大的困境。

第二种理解是，根据行为人犯“后罪”所触犯的罪名、行为程度所对应的情节，在刑法中找到该罪所规定的法定刑，如果包含有期徒刑及以上刑罚，即认定该行为可能被判处有期徒刑以上的刑罚，因此应当判断构成一般累犯。这种理解的优点和问题与第一种理解相反且形成对比，根据法条的明文规定可以较为统一的判断是否能够构成一般累犯，但也因此导致这种适用机制对行为人“后罪”行为的判断缺少综合、客观的考量。

对这以上两方面问题加以分析后，笔者认为“刑罚执行完毕之后”应当理解为包含主刑和附加刑在内的全部刑罚执行完毕之后较为妥当，而“应当判处有期徒刑以上刑罚”的理解，笔者认为需要根据“后罪”的事实以及刑罚规定对行为人的再犯罪进行综合评价，而不是简单的依据法定刑而判断。现阶段，应当对一般累犯适用的评价机制作出较为详细的规定，或者规定出评价时需要考量的具体情节，希望能够对我国的一般累犯制度加以完善。

第三篇：论我国刑法中的死刑制度及其完善

「 内容 提要」“保留死刑，少杀慎杀”是我国一贯的死刑政策。近年来这一政策没有得到充分强调，表现在立法中重刑主义思想占主导地位，在刑法中死刑条文和死刑罪名大量增加。作者大胆建议：废除全部贪利犯罪的死刑，大幅度削减死刑罪名；积极适用死缓制度；慎重制作有关死刑的司法解释；严格执行死刑复核制度，从而完善我国的死刑制度。

死刑是我国刑罚体系中的重要刑种。系统地 研究 我国刑法规定死刑的立法精神、正确地理解我国刑法对死刑的具体规定，对于司法实践中恰当地运用死刑以及刑事立法中 科学 地完善死刑制度，都有着十分重要的意义。

一、我国刑法中规定死刑的政策依据

一个国家是否保留死刑，如何在刑法中规定死刑，取决于该国统治阶级对于死刑的认识和态度。我国的刑法是在 中国 共产党的刑事政策指导下制定的，其中关于死刑的规定，体现着我党关于死刑适用的一贯政策，表明了我党对于死刑的认识和态度。重温中国共产党为我国制定的一贯死刑政策，可以帮助我们正确理解我国刑法中的死刑制度，恰当评价当前的死刑立法和司法实践。

（一）“保留死刑，少杀慎杀”是我国一贯的死刑政策。

作为中华人民共和国的主要缔造者和中国共产党的伟大领袖，毛泽东同志自始至终地坚持“保留死刑，少杀慎杀”的正确思想，并将它作为指导我国死刑适用的一贯政策。

1940年12月25日，毛泽东同志在《论政策》一文中指出：“应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子，以此不足以保卫抗日的革命势力。但是决不可多杀人，决不可牵涉到任何无辜的分子，”［（1）］1948年1月18日，针对当时 农村 土改运动中出现的多杀乱杀的主张，毛泽东同志在《关于 目前 党的政策中的几个 问题 》一文中，尖锐地指出：“必须坚持少杀，严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的，它只会使我党丧失同情，脱离群众，陷于孤立。”［（2）］同年2月15日，毛泽东又在为中共中央起草的指示中再次强调：“反动分子必须镇压，但是必须严禁乱杀、杀人愈少愈好。”［（3）］1951年5月8日，毛泽东同志在中央所写的指示中指出：“对于在内部肃反中清理出来的反革命分子，”凡应杀分子，只杀有血债者，有引起群众愤恨的其他重大罪行例如强奸许多妇女，掠夺许多财产者，以及最严重地损害国家利益者，其余，一律采取判处死刑，缓期二年执行，在缓刑期内强制劳动，以观后效的政策。“［（4）］同月，毛泽东在修改第三次全国公安会议决议时，强调指出：”凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕，如果捕了就是犯错误；凡介在可杀不可杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。“［（5）］1956年4月25日，毛泽东同志在《论十大关系》的报告中，阐述了对待反革命分子”杀、关、劳、放“的综合治理思想，并进一步论证了少杀慎杀的方针，他指出：”今后 社会 上的镇压，要少捉少杀。„„机关、学校、部队里面清查反革命，要坚持在延安开始的一条，就是一个不杀，大部不捉。“”机关肃反一个不杀的方针，不妨碍我们对反革命分子采取严肃态度。但是，可以保证不犯无法挽回的错误，犯了错误也有改正的机会，可以稳定很多人，可以避免党内同志之间互不信任。“［（6）］1956年11月15日，毛泽东同志在中共八届三中全会的讲话中说：”那些罪大恶极的土豪劣绅、恶霸、反革命，你说杀不杀呀？要杀。„„我们杀的是些‘小蒋介石’。至于‘大蒋介石’，比如宣统皇帝，王耀武、杜聿明那些人，我们一个不杀。但是，那些‘小蒋介石’不杀掉，我们这个脚下就天天‘地震’，不能解放生产力，不能解放劳动人民。“［（7）］毛泽东同志还曾经指出：”六亿人民的大革命，不杀掉那些‘东霸天’‘西霸天’，人民是不能起来的“。［（8）］毛泽东同志的这些论述，为我国的死刑政策确定了内涵、奠定了基础。从这些论述中可以看出，我国的死刑政策是基于对死刑的如下正确认识：

第一，不推崇死刑，不迷信死刑。“我们不是靠杀人来统治”，从来没有为了震慑一般人而强调死刑。

第二，保留死刑是为了两方面的目的：特殊预防和平息民愤。在战争年代和人民政权刚刚建立的时候，比较强调死刑的特殊预防功能，因为必须用革命的恐怖手段来消灭反革命的有生力量，防止他们反攻倒算，以保卫革命的胜利果实。而在大部分的 历史 时期，特别是和平时期，适用死刑主要是为了平息民愤，满足广大群众最强烈的报应要求。这一点在毛泽东同志的多次论述中都表达得非常清楚：适用死刑的对象并不简单是犯有严重罪行者，而是那些罪行严重以致引起群众愤恨者。要论罪行，不是“大蒋介石”们罪恶昭著吗？被推翻的反动政权在这些人的操纵下屠杀了多少共产党人和革命志士？为什么一个不杀？就因为他们的行为缺少很具体的苦主，普通民众对他们的罪行没有太真切的感受，报应的呼声不是太强烈，而是从特殊预防的角度考虑，已经被剥夺权力的他们也已失去了再害人民的能力，没有必要再对其适用死刑。“凡应杀分子，只杀有血债者，有引起群众愤恨的其他重大罪行„„”，要杀罪大恶极的土豪劣绅、恶霸、反革命。为什么？因为这些人有血债，有苦主，不杀不足以平民愤，不杀就不能取得人民的支持，脚下天天要闹“地震”，“不能解放生产力，不能解放劳动人民”，“人民是不能起来的。”可见，我党并不是主张报应刑，否则不可能不杀那些罪恶深重的“大蒋介石”们；同时，我党又认识到人民群众有强烈的报应观念，所以在严格控制的幅度内适用死刑以争取人民。

第三，死刑有消极作用，多杀乱杀后患无穷。我们的历史使命是消灭腐朽的剥削制度和剥削阶级，改造全人类，而不是从肉体上消灭一切反动分子。少杀慎杀可以不犯无法挽回的错误，可以稳定很多人，赢得社会同情，可以保存活证据，保留劳动力；反之，多杀乱杀难免犯错误，“只会使我们丧失同情，脱离群众，陷于孤立。”所以，杀人愈少愈好，可杀可不杀的坚决不杀，杀了就是犯错误。

我党对于死刑的上述认识是正确的。在这种正确认识基础上确定以“保留死刑，少杀慎杀”的死刑政策，在相当长的历史时期里，正确地指导了我国的刑事立法和刑事司法工作，为了巩固人民民主专政的政权和社会主义建设事业提供了稳定的保障。

（二）近十多年来，我国的死刑政策没有得到充分的强调70年代末80年代初，由于多种复杂的历史原因和社会原因，我国的社会治安出现了严峻的形势。杀人、放火、抢劫、强奸、盗窃等刑事犯罪直线上升，给广大人民群众的生命财产安全造成了严重威胁。同时，随着 经济 体制改革的展开，新旧体制交接之际，人们的思想价值观念发生剧烈变化，贪污、受贿、走私、诈骗等经济犯罪也急剧增加，严重地损害了公私财产的安全和经济体制改革的顺利进行。

面对这种情况，如何正确地估计社会治安形势，科学地 分析 犯罪率上升的原因，制定一套有效的应对措施，成为一个复杂而重大的课题，党中央正确地提出了社会治安综合治理的措施，并从人力、物力、财力上预以保证，有些地方已初见成效。但是，作为社会治安综合治理的一个重要环节，死刑的作用被过分夸大了。

不少同志不能正确认识犯罪发生与犯罪率增长的客观原因，只是一味地归责于政法机关“打击不力”；而对“打击不力”这一客观存在的问题，又不能全面地理解，不是着眼于提高破案率，加强惩罚的不可避免性和及时性，而是狭隘地强调判处死刑不多，重刑不够，认为多判一些死刑就能遏制犯罪率的上升。在一定时期内，这种重刑主义的思想认识占了主导地位，而我党一贯倡导的少杀慎杀政策则没有得到应有的强调和充分的贯彻。表现在立法上，是一再要求修改原有罪名的法定刑，提高新规定罪名的法定刑，导致死刑罪名和死刑条款成倍增加；表现在司法上，有些地方直接提出“可杀不可杀的杀掉，可抓不可抓的抓起来”，在“严打”中甚至规定杀人捕人的定额，作为考察地方政法机关工作业绩的重要指标，导致实际上判处死刑人数以惊人的速度增长；表现在刑法学研究中，是关于少杀慎杀，轻刑慎刑的讨论成了新的学术禁区，反而有的学者则明确地提出“不宜再提‘可杀可不杀的不杀’”，［（9）］为重刑主义提供 理论 依据。

我们认为，上述情况的出现是一种极不正常的现象。

我党的“保留死刑，少杀慎杀”的死刑政策，既符合中国的实际，又顺应了历史 发展 的潮流，并且进一步发展了人类法制文明的已有成果，使中国共产党人的治国方略，达到了前所未有的境界。这样一项符合人类文明发展潮流的，而且经长期实践证明正确的刑事政策，应当说是有利于我国人民民主专政的巩固与社会主义事业发展的，是一项宝贵的精神财富，我们理应继续坚持和贯彻，而没有任何理由将其遗弃或丢弃。

二、我国刑法中的死刑规定

我国刑法中的死刑规定包括总则性条款和分则性条款。总则性条款，是指刑法典总则部分关于死刑适用的条件、程序、执行 方法、死缓制度等的规定。分则性条款，是指刑法典分则及单行刑法中关于适用死刑的罪名及其具体适用条件的规定。刑法典总则中的死刑条款，对于刑法典分则及单行刑法中所有死刑罪名都有指导意义。

（一）总则性死刑条款

我国刑法总则关于死刑的规定，严格贯彻了我国“保留死刑，少杀慎杀”的死刑政策，充分体现了严格限制死刑的立法精神。

1.规定了严格的死刑适用条件

第一，“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”（刑法第43条）。这是对死刑适用对象的实质性限制。“只适用于”，从表述上就体现了限制死刑的精神。“罪大恶极”，指罪行对国家和人民的利益危害特别严重，情节特别恶劣，同时行为人具有极其严重的人身危险性。［（10）］不仅要“罪大”，而且要“恶极”。仅仅犯罪行为非常严重，不能适用死刑，我们不是客观主义的报应刑论；仅仅主观恶性至极，客观罪行不严重，也不能适用死刑。这一规定也符合我国刑法主客观相一致的原则。

第二，“犯罪的时候不满18的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。已满16岁不满18岁的，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行。”（刑法第44条）。这是对死刑适用，对象的进一步限制。也就是说，对于犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女，即使其属于罪大恶极的犯罪分子，也不能适用死刑。这里所谓不适用死刑，是指不能判处死刑，而不能理解为可以判处死刑但暂时不执行，待犯罪分子年满18岁或怀孕妇女分娩后再执行死刑。对犯罪时不满18岁的人不适用死刑，是考虑到不满18岁的未成年人对于自己行为的认识能力和控制能力都有局限性，同时他们可塑性大，容易接受改造，从刑罚人道主义和特殊预防的效果两方面来看，对他们都不宜适用死刑。对审判时怀孕的妇女不适用死刑，也是基于刑罚人道主义的立场，考虑到虽然妇女犯有死罪但胎儿是无辜的，不能为了惩罚犯罪人而株连无辜的胎儿，所以不宜对孕妇适用死刑。有人提出，可持孕妇分娩后再判处死刑。我们的理解，如果在刑事诉讼程序正常进行的情况下，正好审判时妇女已经分娩，犯罪又确实罪大恶极，对其适用死刑当然不违背刑法规定；如果是有意躲避刑法规定而拖延诉讼时间，故意等待孕妇分娩后再判处死刑，甚至强迫犯罪妇女实施人工流产后再对其适用死刑，则不仅是程序上违法，也是对刑法实体规定的违反，是应当禁止的。

2.规定了严格的死刑核准程序

为了限制死刑适用，防止错杀，我国刑法对死刑的判决及其核准程序作了特别规定。刑法第43条规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。”

死刑复核是在一般的一审、二审程序之外，对死刑案件规定的特别监督程序。每一宗判处死刑立即执行的案件都要逐级上报最高人民法院核准，客观上就限制了死刑适用的数量，也更有利于保证死刑判决的质量。

1983年9月2日全国人大常委会修改的《人民法院组织法》第13条规定：“„„严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必须的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”最高人民法院根据上述规定，于同月9日发出通知，指出：“在当前„„对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，本院依法授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使”。各地对反革命案件和贪污受贿等严重经济犯罪案件处死刑的，仍由高级人民法院复核同意后，报最高人民法院核准。1991年6月和1993年8月，最高人民法院又分别发出通知，将云南省、广东省的部分毒品犯罪死刑案件的核准权，授权由云南省和广东省高级人民法院行使。

大量死刑案件复核权的下放，大大降低了死刑复核的规格，实际上也降低了死刑复核制度的效能。这与80年代以来我国死刑指导思想的变化是有着密切的联系的。

3.设置死缓制度，控制死刑的实际执行

刑法第43条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行，实行劳动改造，以观后效。”刑法第46条规定：“判处死刑缓期执行期间，如果确有悔改，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有悔改并有立功表现，二年期满后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果抗拒改造情节恶劣，查证属实的，由最高人民法院裁定或者核准，执行死刑。”这就是我国的死刑缓期执行制度（简称死缓制度）。死缓制度对于应当判处死刑的犯罪分子，即罪大恶极已达到适用死刑条件的犯罪分子，又在是否执行死刑的环节上留了一线生机，只要不是必须立即执行的，均可适用死缓的规定；而缓期二年以后，只对抗拒改造情节恶劣的执行死刑。所以死刑制度在本质上是对死刑适用的更严格的限制。

死缓制度是我国刑事立法上的一项独创，在国际上受到普遍好评，在日本刑法草案的审议过程中，曾专门提出过关于采纳中国的死刑缓期执行制度的意见。［（11）］我国刑法总则第45条规定了死刑执行方法：“死刑用枪决的方法执行。”

（二）分则性死刑条款

我国刑法典分则中有7个条文规定了28个死刑罪名，单行刑法即《决定》和《补充规定》中有29个条文规定了40个死刑罪名，共计有36个条文规定了68个死刑罪名。具体是：

1.刑法分则的反革命罪中，有一个条文（第103条）规定了15个死刑罪名：（1）背叛祖国罪；（2）阴谋颠覆政府罪；（3）阴谋分裂国家罪；（4）策动叛乱罪；（5）策动叛变罪；（6）投敌叛变罪；（7）持械聚众叛乱罪；（8）聚众劫狱罪；（9）组织越狱罪；（10）间谍罪；（11）特务罪；（12）资敌罪；（13）反革命破坏罪；（14）反革命杀人罪；（15）反革命伤人罪。

第四篇：建立和完善我国政府采购制度的构想-毕业论文

[摘 要]建立政府采购制度对于提高财政支出效益,增强国家财政的宏观调控能力,抑制财政支出的腐败现象具有重要意义。本文根据国外政府采购制度成型的经验,并结合我国的实际情况,提出了建立和完善我国政府采购制度的设想和实施这一制度的保障措施。

[关键词]政府采购;财政支出

[中图分类号]Ｆ810.45[文献标识码]Ａ[文章编号]1008-2670(2000)01-0016-0

4政府采购或称为公共采购,是各级政府为了开展日常政务活动的需要,或为公众提供公共服务,依法定的方式、方法和程序从国内外市场为财政开支单位统一购买商品和劳务的行为。政府采购制度作为西方发达国家公共支出管理中普遍采用的一种手段已有相当长的历史。我国的政府采购制度从1996年开始试点以来,取得了一定成效。但是,这一制度还很不健全,很不完善,当务之急是在充分认识建立政府采购制度的重要意义的基础上,搭建适合我国国情的政府采购制度的基本框架,建立起相应运行机制、管理机制和监督机制。

一、建立政府采购制度的必要性和迫切性

政府采购制度虽然在国际普遍实行,但在我国还是一件新生事物,很多人对什么是政府采购制度、建立政府采购制度的意义缺乏必要的认识。因此,建立政府采购制度的首要问题是提高人们对建立这一制度必要性和迫切性的认识。

1.建立政府采购制度可以合理有效使用公共资金,提高财政支出的效益。长期以来,我国在财政资金管理上存在重收入轻支出的问题,我国实行的财政体制改革主要是规范中央与地方的收入分配关系,但在加强支出管理方面,还缺乏行之有效的办法。许多用款单位也都把注意力集中在争资金、争基数上,不管资金到位以后的使用效益,结果造成一方面资金紧张,另一方面损失浪费严重。行政事业经费特别是行政经费,一直是财政支出管理中的一个“老大难”问题。而政府采购制度,是以一整套法规为基础,以公开、公正、公平为原则,以招标为主要方式,财政部门直接向供货商付款购买商品和服务,政府既得到了价廉物美的商品和服务,又可大幅度节约支出,提高资金使用效率。西方一些国家的实践证明,实行政府采购后,公共资金的节约都在15%左右。我国自1996年进行政府采购试点工作以来,全国已有29个省、市、自治区不同程度地开展了这些工作,签订采购合同近2000份,共节约资金4.16亿元,平均资金节约率为13.38%。据初步匡算,如果全面推行政府采购制度,全国每年可节约财政支出200亿元左右。这都表明,建立政府采购制度是保证公共资金有效利用的最佳手段。

2.建立政府采购制度是对经济进行宏观调控的需要。政府采购作为国家财政政策的一种政策手段,可以通过政府采购商品和劳务的数量、品种和频率,对整个国民经济运行进行直接调节。因为政府采购支出可以直接增加当期的社会购买力,同时,政府通过直接占有一部分社会产品和劳务以及对这些社会产品和劳务的使用,能够形成一定的资源配置结构,直接影响社会商品总量与结构平衡。当经济出现过热时,可以适当压缩政府采购的规模,即通过紧缩的财政政策,减少社会总需求,实现经济的正常运行。当经济出现衰退迹象时,可以增加政府采购的规模,刺激总需求的扩张,促进经济的增长。同时,政府作为国内市场上最大的消费者,其购买商品和劳务的选择无疑对经济结构具有举足轻重的影响,政府可以通过弹性的采购计划,体现一定时期的政策倾向,实现产业结构调整的目标。

3.建立政府采购制度是我国加入世贸组织和参与国际经济合作的需要。近年来,我国政府为了加入世贸组织进行了不懈的努力,并在降低关税等方面作出了必要的让步,但一些发达国家要求我国在加入世贸组织时必须签署《政府采购协议》,即对外开放我国的政府采购市场。随着国际经济一体化进程的加快,我国与世界各

国的经贸往来和经济合作也不断加强,只有及早建立我国的政府采购制度,才能更好地参与世界经济合作。此外,建立政府采购制度还可以维护市场经济的竞争秩序,抑制腐败现象,促进廉政建设,以及保护民族工业,支持国有企业的发展。

二、建立和完善我国政府采购制度的设想根据我国政府采购制度试点的经验,结合国外通行的做法,我国的政府采购制度大体应包括以下内容:

(一)政府采购的原则

1.效率原则。效率原则是政府采购的基本原则,这一原则体现在两个方面,一是“货币价值最大化”,用少量的资金支出,购买到较多的商品和劳务,即通常所说的少花钱,多办事,并且把事情办好。二是节约采购时间和采购管理费用,采购程序过于繁琐,采购周期较长,采购管理费用较多,就会造成政府采购的效率低下,因此,应尽可能节省采购时间和降低采购管理费用。

2.公开性原则。指政府采购的程度和采购活动都在公开情况下进行。公开性原则就是增强政府采购的透明度,对投标邀请的发布、投标商资格审查、开标、中标结果公布等都要公开,这样不仅使投标商估测他们参加采购活动的代价和风险,从而提出最有竞争力的价格,也有助于防止采购机构决策的随意性和不正当采购行为,增强投标商参与采购的积极性和信心。

3.公平性原则。指政府采购过程中参与采购的投标商地位平等,机会均等。公平性要求所有的供应商、承包商和服务提供者具有同等待遇,采购机构在信息提供、资格审查、投标评价、中标者确定等方面应一视同仁,不能有任何的照顾或歧视,只有这样,才能吸引更多的供应商、承包商以及服务提供者前来竞争投标。

4.竞争性原则。指政府采购的目标是通过投标商之间的竞争来实现。政府采购的合理价格应该是供应商竞争形成的价格,通过竞争也可以促使投标人提供更好的商品和技术,并设法降低投标报价,使政府得到价廉物美的商品和服务,从而可以节约资金支出,实现政府采购的目标。

(二)政府采购管理体制

1.政府采购的管理机构。根据国外的经验,结合我国的实际情况,应在财政部设立专门的政府采购管理机构,全面负责中央的政府采购工作。其主要职责包括:制定和实施政府采购的政策、法规和办法;研究确定政府采购的中长期规划;审查采购预算;管理和监督政府采购活动;审批政府采购代理机构资格和管理采购代理机构的工作;协调有关部门在采购中的关系等。各地方财政部门也应设立相应的机构,负责本地区的政府采购管理工作。可参照目前的产权交易市场的运作形式,设立政府采购的代理机构,由财政部门授权,负责政府采购的具体工作。

2.政府采购的模式。目前,国际通行的政府采购模式主要有三种:(1)集中采购,是指由财政部门或另一个指定部门负责本级政府的所有采购;(2)半集中采购,是指财政部门直接负责对部分商品的采购,其他则由各支出单位自行采购;(3)分散采购,是指财政部门不进行采购,而由各支出单位自行采购。在三种采购模式中,集中采购可以大大降低采购成本,节约采购费用,但不易实施。分散采购虽然易于操作,但不能最大限度地降低成本,因此,比较可行的是半集中半分散的采购模式。

3.政府采购的方式。根据采购金额和采购对象的不同,政府采购可以采取以下几种方式:(1)公开招标采购。即通过公开招标的方式,邀请所有潜在的投标商参加投标,采购机构根据一定的标准和条件,从所有的投标者中

评选出中标者,并与之签定采购合同的采购方式。这是政府采购中最主要的也是最常用的一种采购方式。(2)两阶段招标采购。该方式是把采购活动分为两个阶段:首先,采购机构就采购事项广泛征求建议,并同投标商进行谈判以确定拟采购货物或工程的技术规范;其次,采购机构依据第一阶段所确定的技术规范进行正常的公开招标程序。(3)选择性招标采购。即采购机构有选择地邀请有限数目的投标商进行竞争性招标,从被邀请的投标商中确定中标者,并与之签定采购合同。(4)寻价采购。即通过市场寻价的方式,对几个供货商的报价进行比较分析,以此确定需采购商品的供货单位。(5)单一来源采购。是指采购机构在适当的条件下向单一的供货商、承包商或服务提供者进行采购的方式。

4.政府采购制度的法律法规体系。通过制定政府采购的法律法规可以对采购程序和行为进行规范和约束,保障采购活动的顺利进行。目前我国政府采购方面的法律法规主要有财政部制定的《政府采购管理暂行办法》及有关部委正在起草的《招投标法》,还没有形成一整套健全完整的法律法规体系。《政府采购管理暂行办法》只是一般性的法规,不是经全国人大通过的法律,缺乏统一性和权威性。《招投标法》仅仅是对招投标采购方式进行法律规范,是属于民法、经济法的范畴,而政府采购不仅仅是招标的问题,它还包括有关原则、预算管理、采购管理、履约管理等诸多内容。因此,目前应着重抓好以下法律法规的制定:(1)制定和颁布《政府采购法》。该法属于行政法范畴,它所要调整的对象是政府参与经济活动的法律规范。其内容应包括总则、招标(包括寻价、直接采购)、决标、异议及申诉、履约管理、验收、罚则等。(2)制定《政府采购指南》,规定和明确政府采购范围。目前我国政府采购的范围还比较狭窄,从长远来看,除工资、邮电、收费等一些非实物性费用支出外,所有的实物性支出均应纳入政府采购范围。《政府采购指南》中不仅列示采购的范围,还应对哪些商品和服务必须进行公开招标采购,哪些可采取其他方式采购,哪些应集中采购,哪些可以分散采购等作出明确规定。借鉴国际通行做法可确定政府采购“门槛额”,达到或超过门槛额的一律进行政府采购。(3)制定《政府采购代理机构管理办法》,对采购代理机构的资格、采购行为等进行管理。(4)制定《政府采购专业人员管理办法》,对专业采购人员的行为进行规范和管理。

5.政府采购的仲裁机构。对政府采购招投标和履约中的疑义和有争议的问题,如果无法通过协商解决,当事人可按一定的程序申诉,并请专门的仲裁机构仲裁。国外的仲裁机构一般有三种,一是由财政部门负责,如新加坡、韩国等;二是设立独立的采购仲裁机构,如日本政府采购审查委员会、加拿大国家贸易仲裁法庭等;三是依靠地方法院来仲裁。我国也应建立政府采购仲裁机构,我认为上述第二种形式可借鉴,即在各级政府设立专门的政府采购仲裁机构,解决政府采购中发生的争议和纠纷。

三、解决和完善政府采购制度的保障措施政府采购是一项庞大的系统工程,它的实施不仅要建立和健全政府采购的管理体制和运行机制,还需有相应的保障措施。

1.改进政府支出预算管理方式,加强财政监督。各级财政部门应编制政府采购预算,各行政、事业单位每年应把需要采购商品或服务的项目、数量上报到财政部门,对于由政府集中采购的部分,财政不再进行拨款,而是在集中采购过程中直接把款项支付给供应商。对于分散采购的部分,各单位应建立专门的资金帐户,采购中的各项支出,均应通过专门的帐户进行结算,财政对各单位的采购情况进行检查和监督。

2.完善国家金库制度。我国目前的国库制度是与预算会计体系相一致的,国库根据预算会计制度通过银行结算系统把预算资金层层下拨给用款单位,并且国库制度规定,国家的一切预算支出一律凭各级财政机关的拨款凭证,由国库统一办理拨付,而现行国库制度与政府采购资金的直接支付相矛盾。因此,应对现行的国库制度进行调整,允许财政办理直接拨款的方式,并制定相应的具体操作办法,为实行单一国库帐户创造条件。

3.协调财政部门与有关部门的关系。政府采购不仅与预算编制、支出管理和财政总预算会计工作紧密相连,而且还涉及产业政策、国际贸易政策及外汇管理等方面。目前我国参与采购管理的机构除财政部外,还有国

家计委,负责规划、审批以财政拨款为主的大型建设项目;外经贸部负责对外招标的谈判以及我国采购政策与世贸组织、亚太经合组织的谈判工作。因此,实行统一的政府采购制度,也需要各部门相互配合,避免各自为政的现象,保证政府采购活动的有效开展。

4.建立政府采购的信息系统。政府采购制度要求采购信息要提前在政府公报或全国性的报刊杂志上公布,为此应建立政府采购的信息系统,拓宽政府采购信息流通渠道,政府采购管理部门应办理专门的政府采购信息报纸或刊物,在条件具备的情况下,开通政府采购信息网站。采购信息应主要包括对所需商品和服务的简要描述,招投标的条件,交货日期,联系地点和姓名,截止日期等内容。

5.提高政府采购专业人员的素质。政府采购的具体工作应由专业化的人员负责执行,政府采购人员素质的高低,直接影响到采购工作是否公平、公正,这实际上是代表政府的形象问题。因此,应借鉴国外的做法,重视对政府采购的专业人员的培训工作,政府采购人员应采取考试的办法进行筛远,考试合格者要在财政部门或有关部门登记注册,成为正式的专业政府采购人员。

第五篇：论我国刑法中死刑制度的现状及其完善

论我国刑法中死刑制度的现状及其完善

内容摘要：

我国一贯政策是保留死刑，少杀慎杀，严格控制死刑的适用。当今世界，已经有很多国家废除了废除了死刑并且得到了司法实践的认可，但是也有部分国家保留着死刑并且为死刑的适用做正当性辩护。就目前来看，保留论者和废除论者各自持有各自的观点，暂时无法得以论证，难以分晓孰对孰错。但是，随着时间的推移、经济的发展、人权观念慢慢深入人心，废除论慢慢得到世人的支持，废除死刑逐步的成为一种大趋势。然而，具体问题具体分析我国目前的国情，现阶段废除死刑是很不现实的，只有不断完善法制体系，不断填补法律空缺，坚持死刑限制原则，待改革时机成熟时彻底废除死刑。

关键词：死刑制度 存废之争 制度完善

论文正文：

死刑，也称为极刑、处决，世界上最古老的刑罚之一，指行刑者基于法律所赋予的权利，结束一个犯人的生命。自古以来，死刑是统治阶级进行统治国家的有力工具，可以说死刑自从阶级产生之时也伴随而生，乃至今日死刑仍是大家共同关注的话题。自古以来，由于中国的历史演变，杀人偿命欠债还钱是不可违背的真理，并且深深地根治在人们的心中，从而死刑也成了维护社会公平正义和大家人身安全的一个主要工具和手段，巩固社会统治的有力保障。就目前社会的现状，“功利主义”和“报应主义”盛行并根植在人们心中，由此可见死刑却彰显着它存在的价值性和合理性。时至今日，随着世界整体的进步，经济文化的不断发展，人权主义的兴起，死刑慢慢的引起人们的重视并且开始怀疑其存在的合理性，有的国家开始根据“保障主义”和“人权主义”开始限制死刑和逐步废除死刑。我国是目前保留死刑制度的国家，保留死刑制度的主要原因是受我们的具体

国情，全国人民的传统观念、，大多数民众的意愿，整体的经济文化，司法状况等等诸多因素的制约，我们要想一步到位的彻底废除死刑制度是不符合我们目前国情和客观规律的，但是为了适应我国经济文化发展的时代整体要求和目前国际刑罚改革的发展大趋势，逐步的完善我国目前的死刑制度是具有可行性的，是十分有必要的。

十九世纪初，费尔巴哈提出“无法律，即无刑罚”，并且将这个概念慢慢的植入刑法之中，从而适用刑法的范围上确定了一定的标准。关于刑法所规定的对象，根据法治原则的确立，使刑法的实施对象限定在了具体行为上，从而大家有了一定的标准，什么样的行为处以死刑，什么样的行为不处以死刑，随着人权理论逐步深入人心，大家慢慢的理性对待死刑制度。具体来讲，死刑存废的争辩主要是由于人权理论深入人心而引发的，自始至终伴随着人们对生命价值的思索。

一、关于死刑制度现状的具体分析

在我国几千年的奴隶制和封建制社会历史中，死刑制度是统治阶级管理社会秩序的有效手段，后入刑法大典，在当时的统治阶级和普通民众来看，死刑用为一种刑罚是很正常的、合乎常理的、天经地义的。但是，随着人类社会的发展和经济文化的进步，人权观念深入人心，大家的思想观念逐步人性化，死刑作为一种剥夺生命的刑罚，人们不断的怀疑死刑存在的必要性。

（一）世界各国的死刑制度现状

目前废除论与保留论双方争辩激烈，一时间难以出现结果，上文已经提过，该争议主要是由人权理论而引发的，并始终伴随着人们对生命价值的思考。即使现在保留论者和废除论者双方各执一词，没有得到明确的结果，但是双方之间的争论已经引起了社会大众的关注，具有了一定的影响力。笔者就近来说，1976年到1996年期间，已经全面废除死刑的国家有37个。在1989年的第44届联合国大会上，顺利通过了废止死刑的国际公约，其投票情况具体是59票赞成、26票反对、48票弃权。在2007年的联合国大会上，顺利通过了全球暂缓死刑议案，具体票数情况是104国支持暂缓死刑、54国反对、29国弃权，同时，该议案要求各个国家逐步适应国际上对死刑的标准并且暂缓死刑。由以上数据可知，以“保障人权”和“人道主义”为准则，世界各国支持废除死刑已经成为了一个大的趋势。

（二）中国的死刑制度现状

我国是世界上保留着死刑制度的国家，同时也是死刑罪名较多的国家。单从立法上来讲，我国79年的刑法死刑罪名有26个，到97年的刑法死刑罪名有68个，这个期间可以反映出我国死刑政策由限制到放宽的大致趋势，但这个趋势是建立在社会高犯罪率的前提下的，可以推测出立法者的用意是通过死刑来减少和预防犯罪率，时间和实践证明这个观点是错误的。就现行刑法来看，死刑标准比以前降低了，与现在的刑事政策相呼应着。现在，限制死刑在我国司法实践中逐步使用，主要体现在适用条件上、适用对象上、缓刑制度上和具体程序上。综观我国现行刑法情况，罪名种类比较多，但从整体上看，死刑制度不断完善，慢慢放宽死刑。

二、死刑制度存废之争

死刑制度存废的问题是目前社会上非常热点的一个话题，是人们在人权领域中十分关注的焦点题目。笔者认为，死刑的根本实质就是国家通过法定程序授权行使其公权力的法定机关依照法律规定剥夺违法犯罪人的生命权。在我国的封建

社会，死刑制度从来没有被质疑过，一直是统治阶级的得力统治工具和手段，在大中看来，死刑是维护社会正义的有力保障，符合人们有仇必报，杀人偿命欠债还钱的逻辑推理。但随着时代的发展，人们认识的进步，人权观念慢慢深入人心，死刑制度不断遭到世人的质疑。通过分析各界学者的观点，笔者认为，对于死刑制度，它的出发点应该是死刑的正当性与否，它的最终归宿应该是死刑制度的存废。

（一）死刑制度废除论的基本立论

众所周知，没有“人”的重新被发现和“人”作为主体的重新回归，死刑还是人们一心认为维护社会公平正义的有力保障，我个人认为，随着欧洲启蒙运动的发展，人们的思想观念开始改变。从欧洲启蒙运动时期，人们开始认识到人权的重要性，开始怀疑死刑存在的价值性。时至今日，废除死刑成为一种势不可挡的趋势。具体废除理论归纳如下：

第一，死刑不符合刑法本身的价值标准。死刑是通过剥夺人的生命来达到类似情况再发生，彻底根除犯罪人再犯罪的可能，这是保留论的依据之一。有的时候，一些罪行不至于适用死刑而运用了死刑，使得犯罪人得到了不应该的处罚，造成错案，这样下去容易积累民愤，不利于社会的稳定。通过如此论证，必然会出现两种结果，一个是对于个别的预防是没有必要的，二是不具有特别的一般威慑功能。

第二，死刑不符合社会契约论。社会契约论是西方国家权力的来源，同时，也是刑罚权力的来源。现在已经有很多人不会认同社会契约论，但是社会契约论也是权力的源泉，对社会产生了巨大的影响。社会契约论的核心是权力的让渡而产生的刑罚。具体而言，权利让渡的过程以及最终结果是不包括剥夺生命权的。因此，废除死刑是毋庸置疑的，否则会出现不必要的麻烦，比如权力滥用、冤假错案等。按照社会契约的精神实质，在国家所拥有的刑罚权中，不包括处死公民的权力，所以要废除死刑。

第三，死刑不符合当代刑法本身的立法本意。目前一些国家认为死刑是不人道的、不理性的，缺乏现代意义的刑罚，因此想废除死刑。死刑源于古老社会，时至今日，时代已经不同，当时的事物已经不适应当代党和人民的需要。所以说，目前的死刑制度是远古社会的一种不良风俗的延伸和渗透，已经不适应现代社会的发展需要，无法顺应世界文明的整体趋势，是不符合当代刑法立法本意的。

（二）死刑制度保留论的基本立论

我国几千年一向有 “杀人偿命、欠债还钱”、“一命抵一命”的传统理念，自古被人民大众被当成维护社会正义和公平的有力保障，然而历代统治阶层向来把“杀一儆百、以敬效尤” 是历代统治阶级巩固统治的有效手段。我国目前正处于社会主义经济建设的初级阶段，仍然存在很多不和谐因素，影响着国家和人民的安全，因而保留死刑能够有效预防和惩治一些犯罪，从而为保护国家和人民重大利益提供有力的保证。具体保留理论如下：

第一，死刑具有预防功能和威慑力。预防功能分为特殊预防功能和一般预防功能。死刑的特殊预防功能是通过剥夺罪犯的生命权，使其完全失去再犯罪的可能。死刑的一般预防功能是通过剥夺罪犯的生命权来警示其他未犯罪的人，一般预防功能主要表现在一般威慑、一般鉴别、补偿、安抚与鼓励等五个方面，具体内容在此就不再一一赘述了。

第二，死刑是维护社会正义和公平的有力保障和必然要求。死刑是基于伦理正义的必然要求，对于那些罪大恶极的人处以死刑是人伦道义、公平公正的具体

体现，是对受害人及其家人的具体补偿和交代。相反的不处以死刑，不足以伸张正义，不足以维持法律的威严和公平，反而会进一步的为其他犯罪人提供不处以死刑有利辩词，从而会增高犯罪率。因此，杀人者不死，死者及家属不能得以补偿，对更多的人造成威胁，增高犯罪率，不利于社会主义和谐社会的建设和发展。

第三，死刑是消灭不可饶恕罪犯的必要手段，同时，死刑并不是罪残酷的刑罚。笔者认为，对于不可饶恕的罪犯一旦让他们重获自由，他们有再犯罪的可能，对社会造成更多的威胁，现实生活中刑满释放后再犯罪的很多很多。同时，随着科学技术的不断发展和进步，现代死刑的执行方式不会给罪犯带来很大的痛苦，比如现在的麻醉死亡、注射死亡、射击死亡不会给他们很大的痛苦。因此，死刑是消除不可饶恕罪犯的必要手段，并不是向废除论者所说的死刑世界上最残酷的刑罚。

三、我国死刑制度存废的具体分析

死刑自古以来就产生了，它的产生和发展经历了漫长的历史进程，如果要完全废除死刑，同样也是需要一个漫长而且曲折的过程。根据当今国际刑罚改革的发展形势并且结合我国的具体国情，我国应该坚持“死刑限制论”。

（一）我国保留死刑的原因分析

死刑的“存”与“废”问题，也就是当代“保障人权”、“人道主义”与“报应主义”、“功利主义”互相矛盾而产生的结果，它既是一个关系到刑罚改革的法律问题，同时也是一个涉及经济发展和人类文明进步的社会问题。大家都知道，经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础。我国正处于社会主义初级阶段，我们的基本国情决定了现阶段我国不能废除死刑制度。保留死刑制度，对于我国来说是有其必要性的：一是保留死刑有利于维护社会公平和正义，有力保障社会主义和谐社会的建设。死刑的预防作用和威慑力能够预防犯罪，提高国家的安全系数，从而提高人民的安全感，对政府越来越的有信心；二是保留死刑有利于稳定社会经济的发展和进步。近年来，随着经济不断发展，经济犯罪也在不断增加，死刑的存在有助于预防经济犯罪；三是保留死刑有利于保证我国公民的人身财产安全，提高公民对国家政府的信任和支持；四是保留死刑符合中国人民目前的心愿，因为传统理念的影响，杀人偿命欠债还钱的观念一时难以改变。

（二）我国废除死刑的原因分析

随着时代的不断发展和进步，人们整体人文精神的认识和觉悟，死刑被人们认为是最不人道的刑罚方式，与追求人道主义的精神相违背。目前我国具体国情、文化传统、民意、司法状况、经济状况等因素，现阶段要彻底废除死刑制度是不符合国情的，但是具体问题具体分析我国目前存在的问题，逐步适应国际社会的整体要求。笔者认为，慢慢限制死刑的使用是有一定可行性的：一是少杀慎杀基本国策的支持；二是社会主义和谐社会的建设需要限制死刑。贯彻落实以人为本的科学发展观，以经济为中心发展社会主义经济，不断适应全球化发展需要严格限制死刑的使用；三是目前国际刑法改革的整体趋势潜意识的要求我们限制死刑，我国与国际交往越来越多，顺应其整体趋势是内在要求，因此限制死刑是大势所趋，废除死刑是其最终的必然结果。

四、我国现行死刑制度中存在的大致问题

子邓小平同志提出和落实改革开放以来，我国的经济得到了高速的发展，社会法制文明不断取得进步，但是事关人命的冤假错案时有发生，然而冤假错案时而的出现，比如佘祥林案，让世人不得不开始思索目前刑法存在的问题。我个人认为具体存在以下问题：

(一)现行刑法中的罪名太多

1911年，《中华民国暂行新刑律》规定的死罪有十九条；1979年，《中华人民共和国刑法》是新中国成立后的第一部刑法典，1979年刑法规定的死刑罪名二十八个，可见当时立法者十分期望死刑的存在，到现行刑法典颁布之前死刑的罪名有八十余种。尽管现行刑法典对之前的1979年刑法典、单行刑法和附属刑法的死刑罪名进行了整合，还是有很多涉及到死刑，目前我国是刑法中规定死刑较多的国家。我们国家和其他没有废除死刑的国家相比较，我国刑法规定的死刑罪名是远远超过其他国家的，例如韩国仅仅规定了十七种死刑罪名；印度仅仅规定了战争罪、谋杀罪和抢劫罪三种死刑罪名；日本仅仅规定故意杀人罪这一种罪行适用于死刑。

(二)我国死刑的适用领域存在问题

在上文中已经提过，我国现行刑法典所规定的死刑适用范围十分广泛，只有渎职罪不在死刑之列，其它九类犯罪都规定了适用死刑的情况，经济犯罪和财产犯罪处以死刑占了全部死刑犯罪的将近十分之七。经过查证和具体分析其他各国的情况，大部分国家已经取消和限制了这两项犯罪与死刑接轨的情况，而我国还存在许多有关经济和财产性犯罪适用死刑的规定，显然落后于国际社会的，是不合理的。

(三)目前我国被执行死刑的罪犯人数多于国际标准

目前世界上判处和执行死刑人数最多是我们的国家。根据国际特赦组织记载的数目，我国在1995年死刑判决为2700余件、1996年死刑判决为1850件和2000年的死刑判决为4005件，其中处决的分别为2000件、1150件和2450件。由这些数据不难发现，我们国家死刑判决案件和执行案件是比一般的多，数字是惊人的，然而这些一直以来受到国际社会的关注，引起了部分国家的质疑和反对。

五、关于不断完善我国死刑制度的思考

（一）对“罪行极其严重”作出准确解释，从而把握死刑适用的尺度。

罪行极其严重应从三个方面进行把握，一是犯罪行为造成的实际社会危害性极其严重，二是犯罪人的主观恶性极其严重，三是犯罪人的人身危险性极其严重。如果这三者中均达到罪行极其严重可以适用死刑；如果其中一项或者两项达不到罪行极其严重则要慎重考虑是否适用死刑。另外对于“极其严重”的把握和理解除了法官要在司法审判过程中慎重思考外，最好由最高人民法院出台细则或指导意见以供法院参考。

（二）对于积极赔偿被害人损失并取得被害人或被害人亲属谅解的，一般不应适用死刑立即执行。

（三）对所有的可能被判处死刑的犯罪嫌疑人，从形式诉讼程序上予以保证其程序正义。

从侦查到审查起诉到审判所有程序过程都设置录音录像，以保证不存在刑讯逼供、暴力取证等违法程序。在整个刑事诉讼过程中都要保证律师的会见权、阅卷权和辩护权。

对于在刑事诉讼过程中出现程序瑕疵或者非法程序的，一般不应判处死刑立即执行。

（四）随着刑法第八修正案的实施，要以无期、限制减刑的刑罚方式代替死刑。只有切实减少了死刑的适用，才能真正体现少杀慎杀的，并符合轻刑化和刑罚人道主义的精神。

（五）最高人民法院要判处死刑的案件统一编排，并按罪名的不同分类整理出死刑适用指南。以指导未来的司法实践。

（六）在死刑的执行过程中，要尽量适用缓期两年执行，对于立即执行死刑的也要实行注射执行方式。

六、结语

“路漫漫其修远兮”，死刑作为一种原始而残酷的极刑，在适用的过程中，对于体现刑罚的报应主义和功利主义价值，对于实现罪刑相一致的刑法原则，发挥了重大的、不可或缺的功能。随着社会的发展和科学文化技术水平的发展，及当今社会许多国家废除死刑和不适用死刑的现状，刑罚的人道性，刑法的轻刑化逐渐占据了主流，而对于人类自身价值的追求和尊重，掀起了死刑存废的争论。对于死刑，从保留、限制到废除是我国刑法改革的必要过程，今天，我们要坚持限制死刑的适用，直至废除，笔者期待有一天死刑将在中国彻底废除。

参考资料

(1)柯耀程著：《变动中的刑法思想》，北京，中国政法大学出版社，2003年版，第2页

(2)赵秉志著：《刑法总论问题探索》，北京，法律出版社，2003年版，第135页

（3）陈兴良《刑法哲学》中国政法大学出版社1992年版，第378页

（4）陈兴良《刑法哲学》中国政法大学出版社1992年版，第379页

(5)（日）大zhòng＠①仁《刑法概说（总论）》有裴阁昭和61年改订，日文版第458页

（6）参见陈兴良《刑法哲学》中国政法大学出版社1992年版，第378页

（7）陈兴良《刑法哲学》中国政法大学出版社1992年版，第379页