刑法溯及力和累犯总结[五篇范例]

第一篇：刑法溯及力和累犯总结

刑法适用的时间效力问题，就是指刑法何时起至何时止具有适用效力，包括三个方面：生效时间、失效时间与溯及既往的效力（溯及力）。

生效时间分为自公布之日起生效和公布后间隔一段时间生效两种；失效时间分为由立法机关明文宣布终止或废止其效力和新法的施行使原有法律自然失效两种。

所谓刑法的溯及力就是指刑法生效后，对它生效前未经审判、判决未确定或者未裁定的行为是否具有追溯适用效力。我国采取的原则就是从旧兼从轻。从旧兼从轻的意思就是有两部法：行为时的法律（旧法）与现行的刑法（新法），只有旧法与新法都认为是犯罪的时才是犯罪，反之，只要一部法不认为是犯罪，就不是犯罪。如果在两部法都认为是犯罪的情况下，哪部法认定的处刑较轻，就适用哪部法。

另外，司法解释的从旧兼从轻。第一，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。第二，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。第三，如果行为时已有相关司法解释，但判决前又出台了新的司法解释，那么就遵照从旧兼从轻原则适用。对于这三点，可以直接这么理解和记忆：第一，司法解释是对法律条文原本含义的解释，所以适用的时间效力当然追溯至所解释的条文生效之日。但必须是未决案。第二，如果存在新旧两个司法解释，就遵照从旧兼从轻原则适用。

累犯问题总结。

累犯，就是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的罪犯。累犯分为一般累犯和特别累犯。

一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑法的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑法之罪的犯罪分子。

构成要件：1，前后两罪都是故意；2，前后两罪都被判有期徒刑以上刑罚；3，后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。注意：如果是获得了假释，则从假释期满之日起计算，而非假释之日。因为如果是在假释期间犯新罪，则直接撤销假释，收监执行且数罪并罚。另外，如果主刑以外附加剥夺政治权利，则从主刑执行完毕之日起计算，附加刑是否执行完毕，不影响累犯的成立。4，前后两罪必须都是已满18周岁时的犯罪（《刑法修正案

（八）》新增）。

特别累犯，专指危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的情形。

构成要件：1，前罪与后罪必须均是特定犯罪（注：成立特别累犯的前提）；2，前后两罪所判处的刑罚的种类及其轻重不受限制（注：一般累犯要求前后两罪必须均是有期徒刑以上刑罚）；3，前罪与后罪没有时间限制（注：一般累犯是在5年以内）；4，前后罪的主体不要求已满18周岁的人（注：与一般累犯相反）。

累犯的处罚和后果。1，累犯应当从重处罚。而非可以。2，累犯不适用缓刑和假释。

第二篇：关于完善我国刑法中累犯制度的构想（定稿）

文 章

来源莲山

课件 w ww.5 y kj.Co m来源内容提要：累犯制度是一项基本的刑罚制度，根据累犯的构成要件，可将累犯制度分为普通累犯制度和特殊累犯制度两类。我国刑法中的累犯制度存在诸多缺陷，要弥补这些缺陷，应从以下几个方面着手：明确累犯相关概念，累犯构成要件中立法增补人格因素，确立单位累犯制度，累犯适格主体排除未成年人，重处再次累犯。

关键词：刑法 累犯制度 普通累犯制度 特殊累犯制度

Abstract: Recidivism system is a fundamental system of punishment.The recidivism syetem should be divided into ordinary recidivism system and special recidivism syetem on basis of constitutive elements of recidivism.There are some defects about current recidivism system in Criminal Code.In order to make up for the defects,several aspects of recidivism system should be completed, such as definiting conception related to recidivism;adding the person dangerousness into the constitutive elements of recidivism by legislation;establishing unit recidivism system;eliminating juvenile in the competent subject of recidivism;giving heavier punishment to the dangerous recidivism.Key words: Criminal Code Recidivism system Ordinary recidivism system Special recidivism syetem

我国1997年修订的刑法典以单一总则的立法模式建构了累犯制度，但由于累犯制度立法先天存在诸多缺陷，从而导致法学界对累犯制度刑法规范的理解上存在很大分歧，而这在一定程度上妨碍了累犯制度在司法实践中的贯彻执行。为促进我国刑法理论的发展和立法完善，笔者拟对我国的累犯制度做些研究。

一 我国刑法中累犯制度的含义及分类

我国《刑法》第65条确定了普通累犯的概念，即：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。这一规定包含以下几个方面的内容：第一，累犯是指一种犯罪人类型，即被判处一定刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在一定期间之内再犯一定之罪的犯罪分子。第二，累犯是一种量刑情节，犯罪人属于累犯之列的，对其量刑时应当考虑予以从重处罚。第三，累犯是一项刑罚制度，它是刑罚量刑阶段人民法院考虑对犯罪人适用的一项量刑制度。第四，不管是前罪还是后罪均不包括过失犯罪。普通累犯的特点是，前后罪均是一般刑事犯罪或者前后罪中有其一是一般刑事犯罪。其构成条件是：

1、主观条件：前罪和后罪都是故意犯罪。

2、刑度条件：前罪所判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均是在有期徒刑以上。

3、前提条件：前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

4、时间条件：后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免、假释期满以后五年内。

我国《刑法》第66条还规定：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”这是关于特殊累犯的规定。对特殊累犯的规定，体现了我国刑法对危害国家安全的犯罪分子从严惩处的立法精神。根据该条规定的危害国家安全罪的累犯不同于普通累犯的构成。其构成条件是前罪和后罪必须是同质之罪，也就是说行为人所犯前罪和后罪的性质都是危害国家安全罪。除此之外，危害国家安全罪的罪犯，既不受量刑条件的限制，也不受时间条件的限制。前罪所判刑罚和后罪应判刑罚的轻重不受限制，普通累犯前后两罪所判处的刑罚均在有期徒刑以上，而特殊累犯没有这种限制。同时，后罪可以发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免、假释期满后的任何时候，不受两罪相隔时间长短的限制。

我国《刑法》第356条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”学者们大多认为这也是一种特殊的累犯的规定，和危害国家安全累犯并无二致。[1] 笔者姑且称之为准特殊累犯制度。

根据上述理解可知，所谓累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚惩罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，于法定期限内又犯一定之罪的罪犯。我国刑法依据罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则设立累犯制度，并将累犯作为法定的从重处罚情节。设立累犯制度是为了有效地保证刑罚的特殊预防和一般预防的实现，提高惩罚犯罪、改造犯罪人的实际效果。我国刑法规定累犯制度，是因为“犯罪人在一定的时间以内又犯性质比较严重的罪行，表明其人身危险性较大，应当判处较重的刑罚，才能有效地对他实施惩罚和改造，达到预防犯罪的目的，这就是刑法确立累犯制度的理由所在。” [2]各国刑法关于累犯的规定可归纳为三种立法例。即普通累犯制，特别累犯制和混合累犯制，而我国是实行混合累犯制的国家。[3]由此可见，我过刑法中的累犯制度的内容较为全面，已经形成了一个由三项具体制度组合而成的混合制度体系，为便于理解，现将累犯制度的划分及各制度在刑法中的对应法条图示如下：

普通累犯制度（《刑法》第65条）

累犯制度（混合累犯制度）特殊累犯制度（《刑法》第66条）

准特殊累犯制度（《刑法》第356条）

二 我国刑法中累犯制度存在的缺陷

我国在1979年刑法典中确立了累犯制度，这一刑罚制度的建构，正适应了中国社会刚刚结束无法无天的混乱局面，社会主义法制建设重新起步的政治环境。为了迎合国内形势变化的需要和世界刑事立法的潮流，我国1997年刑法典对1979 年刑法典中的累犯制度作了较大的修改。毋庸置疑，中国刑法典上的累犯制度，经过司法实践二十五年的适用，对于打击和改造累犯，起到了众所周知的积极作用，但由于立法上的不完善，使得累犯制度仍未发挥其应有的功能。笔者认为，我国现行《刑法》中的累犯制度存在诸多缺陷，具体表现在如下几个方面：

（一）我国累犯制度规定抽象，不易操作，条文欠严谨，有失科学性。

我国《刑法》第65条在规定普通累犯之后罪发生的时间时，规定后罪必须发生在前罪“刑罚执行完毕或赦免后”。这里“刑罚执行完毕”的使用，就较为抽象，有失严谨、周密。在我国，刑罚既包括主刑，也包括附加刑。当累犯之前罪被判处主刑且附加刑时，这里的“刑罚执行完毕”，是指主刑执行完毕即可，还是指主、附加刑都执行完毕，对此，理论上和实践中不无争议。我国刑法把普通累犯限制在前罪为判处有期徒刑以上刑罚的范围内，之所以如此，除了考虑到犯罪的严重程度外，还在于有期徒刑以上的刑罚教育改造功能最为明显，行为人在监狱内接受教育改造后又犯罪，就能充分表明其主观恶性和人身危险性。因此，行为人在有期徒刑以上的刑罚执行完毕后再犯罪，即使附加刑尚未执行完毕，就充分表明其主观恶性和人身危险性大，认为其尚不构成累犯而不予以从重处罚，不尽合理。其次，认为这里的“刑罚执行完毕”是指主刑和附加刑都执行完毕，不利于对刑满释放者权利的保护。

在国外故意犯罪，在国内又犯应判徒刑以上的犯罪人能否成为累犯呢？我国刑法理论界对此问题的通说认为，中国现行刑法典所规定的“刑罚执行完毕”，是指在我国的有罪判决和刑罚执行。因而在外国受过刑罚的人，不等于曾受我国的有罪判决和刑罚执行，所以前罪如果在外国受过刑罚处罚并实际执行的，之后又在法定期限内在我国犯罪的，不能与后罪一起而构成累犯。因为我国法律的独立性和国家主权的不受干预性，以及双边司法协定的问题，我国一般不承认外国裁判的效力，且一般只有在民事诉讼中对民事判决有承认国外判决的做法，因而在国外犯罪被判处刑罚并实际执行，而后又在国内犯罪并应判处有期徒刑以上刑罚，并不一定构成我国刑法意义上的累犯。笔者认为这种规定是不科学的。

根据我国修订后的刑法规定，累犯不得假释，即不管累犯人在刑罚执行中表现如何，都不得假释。首先，它不符合我国的假释理论；行为人是累犯，固然表明其再犯罪时的主观恶性和人身危险性比较大，但这并不等于，后罪之刑期执行了部分后累犯人的主观恶性和人身危害性仍然较大，以至于适用假释“确致再危害社会”。因此，对犯罪人是否适用假释，起决定作用的应是犯罪人在刑罚执行部分后的教育改造和悔改表现，而并非其犯罪时的主观恶性和人身危险性；纵然犯罪人是累犯，也并不必然表明不符合假释的适用条件。我国刑法仅仅因为构成累犯时的主观恶性和人身危险性，就否定了所有累犯者适用假释的可能性，是与我国假释理论相违背的。其次，它违背了我国累犯制度和假释制度的设立目的，不利于促进累犯人的教育改造和改过自新；我国刑法规定累犯不得假释，完全剥夺累犯者通过积极改造争取提前出狱的希望，必然损害了累犯者教育改造的积极性，其结果自然也违背了累犯制度和假释制度的促进改造、鼓励自新的目的。

（二）累犯概念规定有缺失，人格因素被忽视

我国《刑法》第65条对普通累犯作了明确规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”虽然我国刑法规定的累犯构成要件中，未包含犯罪人的人身危险性这一主观要素，但从刑法同时规定对累犯应从重处罚的量刑情节看，之所以对累犯的处罚重于初犯，其实质在于累犯的人身危险性较之初犯要大，因此，在处罚的轻重上，立法者业已考虑了累犯与初犯的人身危险性的不同。然而，“概念是反映事物本质属性的思维形式。”[4]累犯的概念未穷尽对累犯从严处罚的全部根据，这一概念是不够完善、确切的。

累犯中人格评价因素即人身危险性的地位，从本质上讲，是关于累犯的立法设置和从重处罚原则中是否应当考虑累犯的人格因素问题。笔者认为，累犯立法设置的初衷和从重处罚的理论根据，是犯罪人所实施之后罪所反应出的社会危害性与犯罪人本人所具有的人身危险性的结合。换言之，犯罪行为所反应出的现实的社会危害性和犯罪人所固有的人身危险性，均是刑事立法上设置累犯制度和对累犯从重处罚的考虑因素。两者是密切联系和相互统一的，缺一不可。累犯的人身危险性是客观存在而且相对较大的，因而否认累犯人身危险性的观点是站不住脚的。但是应当强调指出的是，不能将累犯的人身危险性加以绝对化，万万不能将其与犯罪行为的社会危害性相割裂开来，如果离开累犯之犯罪行为的社会危害性而空谈其人身危险性，则会导致主观擅断和破坏法制的现象。因此，应当在社会危害性的前提下谈及累犯的人身危险性，把累犯的社会危害性与人身危险性在一定的基础上统一起来。[5]

（三）忽视现实可能性，将单位排除在累犯适格主体之外

我国刑法总则只规定了自然人累犯制度，而无单位累犯制度。但是现实社会中，我们无法杜绝犯过一次罪的单位再一次犯罪。既然单位犯罪的次数在两次以上，并且包含后一次犯罪在前一次犯罪被判刑罚执行完毕或赦免后5年内的现实可能性，那么，单位累犯制度应该能够得到累犯理论的认可。[6]

单位作为犯罪主体，已为我国刑法所规定，犯罪单位在被判处刑罚后的一定时期内再犯罪，表明其主观恶性之深，社会危害性之大。由于单位不仅拥有较自然人更加雄厚的犯罪物质基础，而且单位经过程度化和整体化之后的犯罪意志较自然人更加顽固。因此，对于单位累犯，若是仍按照初犯施加刑罚，则不仅削弱刑罚的预防作用，与罪刑相适应的刑法原则相悖，而且还会纵容和助推单位犯罪。诚然，就我国现行刑法所确定的某些特殊累犯而言，则可以肯定地认为，单位是可以作为累犯的主体出现的，即笔者前已述及的准特殊累犯制度。但刑法的累犯制度，终究未包含单位累犯，这不能不说是立法的一大缺憾。

（四）立法过于苛刻，将未成年人包含在累犯适格主体之内

现行累犯制度只是从罪数条件、时间条件、刑度条件、主观条件来限定累犯的范围，对累犯主体未作特殊要求。未成年人再次犯罪，符合累犯成立条件的，也可认定为累犯，不但从重处罚，且不得适用缓刑和假释。笔者认为，规定未成年人可构成累犯，过于苛刻。首先，未成年人生理和心理发育尚未成熟，辨别是非和控制自我的能力毕竟有限，性格和心理的可塑性强，其矫正改善的可能性大于成年累犯。其次，把未成年人作为累犯的适格主体，让其承受累犯的严重不利后果，有违我国对未成年人特殊保护的立法精神。再次，未成年人在刑法执行完毕或赦免后5年内又故意犯罪的，其主观恶性和人身危险性与成年累犯相比要小得多，将未成年再犯与主观恶性和成年再犯一同纳入累犯的范围，不仅不适当地扩大了累犯的范围，而且不符合累犯制度的设立目的。最后，构成累犯后罪的发生时间，必须是前罪刑罚执行完毕或赦免后的5 年以内。97刑法将构成累犯的时间条件由3年改为5年，除了适当扩大累犯范围外，同时也考虑到了未成年人构成累犯的年龄问题。在我国，完全负刑事责任的年龄是已满16周岁，部分负刑事责任的年龄则是已满14周岁不满16周岁。换言之，我国未成年犯罪的最早年龄是已满14周岁，距其成年只有4年的时间。试想想，即使是刚满14周岁就犯罪的行为人，在距其成年4年的时间里，既要执行完前罪被判处的有期徒刑，又要再次故意犯罪，这种未成年人构成累犯的比例纵然存在，也是极低的，更不用说那些已满16周岁以后初犯的未成年人。而且现行刑法不排斥未成年人累犯与我国《刑法》第17条第3款“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”形成了实际的逆向情节冲突。总之，笔者认为，规定未成年人可构成累犯，立法过于苛刻。

（五）再次累犯存在立法空档

各国在刑事立法和刑事政策上均高度重视对重复犯罪者的控制及处罚。在美国，联邦政府和越来越多的州近年来纷纷通过一条名为“三掷出局”的法例，即一个人如果已经存在两次“案底”，那么第三次再犯时无论罪名多么轻微，也将被判处二十年以上乃至终身监禁的严厉刑罚。[7]中国当前的累犯制度的处罚原则，是法定的“应当从重处罚”。这一相对单一的处罚原则适用所有犯罪类型构成的累犯，显得过于苍白无力。中国现行刑法典中所规定的累犯制度的不足之在于，如果犯罪人的人身危险性确实非常之大，在二次犯罪之后，虽然经过累犯制度的从重处罚，又重新犯罪从而又构成累犯，即再次累犯。依照我国现行刑法对累犯的处罚制度，对于人身危险性极大、严重危害社会秩序的再次累犯来说，不足以实现刑罚特殊预防作用，不足以防止犯罪人再次犯罪，也就是说我国现行刑法典中对再次累犯的处理尚存立法空档。

三 关于完善我国刑法中累犯制度之构想

（一）弥补立法缺憾，明确相关概念

1．“刑罚执行完毕”应明确为“主刑执行完毕”。中国现行刑法典所规定的刑罚种类包括主刑和附加刑两种类型，因而针对具体的犯罪分子，可以单独适用某一主刑或者附加刑，也可以是主刑与附加刑并用。那么应当搞清的是，刑法典所称的刑罚执行完毕，是仅指主刑执行完毕，还是包括附加刑在内的所有刑罚执行完毕呢?换言之，主刑执行完毕之后，如果附加刑仍在执行期间，此时再次犯罪的，是否构成累犯呢？

事实上，我国《刑法》第65条的立法本意是指前罪主刑的执行完毕，而第65条对“刑罚执行完毕”一词的使用，在文义上不恰当地扩大了其范围。此外，同一部法律中，其用语应尽量含义一致。如上所述，刑法第65条中“刑罚执行完毕”，指前罪的主刑执行完毕。而刑法第66条对特殊累犯的规定中，也使用了“刑罚执行完毕”含义不统一。由于特殊累犯的成立，对前后罪的刑度不作要求，因而第66条规定的“刑罚执行完毕”，则有时可指主刑的执行完毕，有时可指附加刑的执行完毕。在前后相邻的两个条款中，同一语词，却有着不同的含义。这容易引起对法律的误解，也不符合同一部法律上用语含义应尽量一致的原则。

因此笔者认为，既然第65条“刑罚执行完毕”的含义，是指主刑执行完毕，不包括附加刑的执行，就应该直接改为“主刑执行完毕”，这样更为清楚、明了。

2．明确法域条件，承认域外刑罚。前罪已受外国刑法处罚，能否成立累犯，刑法未予以明确规定。理论上存在二种观点：一是否定说，“外国法院之裁判对于本国并无既判力，不足为累犯加重之基础”。[8]根据我国《刑法》第10条的规定，“凡是受刑人在国外实施犯罪行为，经外国法院审判并执行刑罚，其罪依照我国刑法应负刑事责任，进入我国境内又犯罪的，应该不承认外国法院审判效力，国外之前罪与国内之后罪并合审理。”[9]二是肯定说，认为行为人受外国司法机关审判并执行刑罚为有期徒刑以上之罪，依照我国刑法也应当追究刑事责任的，应承认其已受过刑罚执行，也可依我国刑法再次进行处理。该犯罪人如果在法定时间里在国内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪时，可以定其为累犯。[10]

笔者认为，不应一概而论，需区别对待。（1）如果行为人在国外实施的行为，并未触犯我国刑法，即使已经受到所在国司法机关的审判并被执行了刑罚，也不能作为我国刑法上构成累犯的条件。（2）如果行为人在外国受有罪判决并执行了刑罚的罪，在我国也应受到刑事追究的，则我们可以承认他已受到过刑罚，也可以依照我国刑法再次处理。根据双边司法协定，我们如果是承认该国法院判决的，而且该犯人执行的刑罚也在有期徒刑以上，便可以作为累犯的前提条件；如果我国与该国无双边司法协定，我们不承认该国的法院判决的效力，而是等犯罪人回国后重新进行处理，那么，即使外国法院所作的判决是有期徒刑以上刑罚且已经执行，也不能成为累犯的前提条件。

3．修改《刑法》第81条第2款之规定，使累犯可以假释，促进累犯的积极改造。对于累犯者而言，其在监狱中积极改造、悔过自新的动力，就是期望能早日出狱。规定累犯不得假释，即累犯有条件提前释放的可能性为零，如此一来，则打击了累犯者的积极改造，妨碍了我国累犯制度和假释制度目的的实现。累犯应该可以假释，但条件较一般犯罪分子可适当从严。另外，因为累犯的主观恶性和人身危险性大，需要通过更长一段时间的教育改造，方能判断其是否“确有悔改表现”，是否“假释后不致再危害社会”。笔者认为，“确有悔改表现，假释后不致再危害社会”这一假释的实质性条件，应对累犯者和初犯者作同样要求，但在适用假释的时间条件上，可以对累犯要求更严。笔者建议，可以将第81条第2款关于累犯不得假释的规定修改为：“对于被判处有期徒刑的累犯，执行原判刑期三分之二以上，被判处无期徒刑的累犯，实际执行20年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。”

4．累犯的确立与数罪并罚制度

《刑法》在第一编第四章的第四节对数罪并罚制度进行了规定，累犯制度与数罪并罚制度在功能上存在衔接与互补关系，其主要连接点在后罪发生的时间上，前罪刑罚执行完毕或赦免的时间作为后罪发生时间的上限，如果前罪之刑宣告后，其刑罚尚未执行完毕或赦免之前又犯后罪的，只能以数罪并罚论处。

具有前科者再犯数罪，如何从重处罚？对于此种复杂情况，究竟应当如何适用累犯的从重处罚原则，法律无明文规定。对于此种情况，刑法理论界存在截然不同的两种观点：一种观点主张，对数罪采取从重并罚的方法，应当是先对数个后罪分别处以正常刑罚，而后根据刑法典所确立的数罪并罚制度进行从重处罚。另一种观点认为，对数罪采取分别从重处罚的方法，在数罪中只对发生在前科消灭期间之前的犯罪从重处罚，对于其他犯罪仍处正常刑罚，然后按数罪并罚原则决定执行的刑罚。相比较而言，笔者赞同后一种观点。

（二）累犯构成要件中立法增补人格因素

累犯制度之中应当包括人格因素即人身危险性这一要素，正在成为一种立法修改的趋势。[11]人身危险性又被称为“犯罪人的社会危险状态”或者“社会危险性”，指“刑罚法规中规定某行为为应罚行为，即或是无责任能力者阻却刑罚，但对此法有规定刑罚的行为有将反复实施的盖然性，亦构成社会危险性。”[12] 它所表明的是“犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向。”[13]

有学者认为，目前我国刑法中客观方面的认定与人格因素存在包容关系，笔者认为，累犯的人身危险性是客观存在而且相对较大的，因而否认累犯人身危险性的观点是站不住脚的。在刑事立法、刑法理论研究上否认累犯所固有的人身危险性要素，不依据犯罪人所固有的人身危险性的大小或者有无来量定其刑事责任程度，容易形成实际上的立法不公平和司法不公正，在打击犯罪的同时过于漠视犯罪人应有之合法权益，对于千差万别的个案情况全部“一刀切”，不考虑个案中不同累犯之人身危险性的大小而全部“从重处罚”，对于人身危险性较小的犯罪人而言，是极不公平的。从立法上讲，也是立法过于机械和缺乏灵活性的表现。犯罪人的人身危险性这一特征是客观存在的，它在累犯之中体现的尤其明显。累犯定义中应当包括人身危险性这一要素，符合刑事立法设立累犯的初衷。

（三）确立单位累犯制度

笔者主张，我国刑法应增设单位累犯。首先，改革开放以来，大量单位再次犯罪的事实，为增设单位累犯提供了针对对象和预防目标，从而使增设单位累犯制度有的放矢，具有现实意义和现实基础。其次，新刑法对单位犯罪的明确承认和规定，为增设单位累犯提供了法律依据和前提条件；既然单位的行为能在刑法上构成犯罪、应接受刑罚处罚，那么他们在接受刑罚处罚后就能再次犯罪，其再次犯罪行为就能构成刑法所规定的累犯，这应是单位犯罪法典化后自然而然的逻辑结论。再次，增设单位累犯，是打击和预防单位再次犯罪、保障和促进市场经济发展的需要。

但是，应当注意的是单位累犯中的单位犯罪有其自身特点，与自然人累犯存在较大差异，在刑法典中确立单位累犯制度应明确作为单位累犯主体的单位的类型和罪过条件、刑度条件、时间条件以及单位累犯从重处罚的具体标准。尤其要明确法人在合并、兼并、分立时构成累犯时，对新面孔单位犯罪的处理，否则可能违反罪责自负和罪刑相适应的刑法原则。

（四）增加例外性规范，排除未成年人作为一般累犯适格主体

由于未成年人辨别是非，预见行为性质、后果的能力和自我控制能力具有一定的限制或欠缺，思想不稳定，容易出现反复，因而再次犯罪的未成年犯罪人，未必是主观恶性较深、人身危险性较大，这就不一定要适用累犯“从重处罚”的原则。累犯的本质特征是人身危险性较大，而对于一个可塑性较大的未成年犯罪人再次犯罪，并不必然的是其本人的价值取向所致。基于此，对未成年人规定不构成累犯，不仅与刑法保护未成年人和从宽处罚未成年犯罪人的整体精神相吻合，而且与再次犯罪的未成年人的人身危险性不确定的特征不矛盾。有关于此的域外立法例，如埃及刑法规定不满15周岁的人不构成累犯，英国刑法规定不满22周岁的人不构成累犯。[14]但是，应引起注意的是未成年人的特殊累犯构成问题和特殊累犯与一般累犯在未成年人身上存在交叉的问题。

鉴于此，笔者认为，从维护国家利益和保护未成年人的角度出发，在适当的时候修改刑法，将未成年人排除在一般累犯制度的范围之外，使刑法规定反映社会现实，从而使刑法保护未成年人利益的整体精神得以全面、充分地实现。我国可考虑采用“规定一定年龄的人不构成累犯”的立法形式，采用这种立法形式既充分照顾了未成年人实施前后罪的生理、心理特点，又注意保护了国家利益和公众利益。因此笔者建议在累犯专节中增设一款：“前罪实施于年满18周岁之前的，不构成累犯，但触犯危害国家安全罪者除外。”

（五）再次累犯应当限制加重处罚

鉴于国外刑事立法中将普通累犯的处罚原则定格为“加重处罚”或者规定更为严厉的“比例加重刑罚制”，笔者认为，在我国，对于再次累犯，将其处罚原则升格为“应当限制加重处罚”，符合现实需要，也具有司法可行性。

可资借鉴的域外立法例是澳门地区原刑法典第100条规定，对第一次累犯（即第二次犯同罪）的处罚，以后罪应判处的刑罚为基础，加上所适用的相应法定量刑幅度中最高刑和最低刑差的二分之一。对于第二次累犯（即第三次犯同罪）的处罚要重于第一次累犯的处罚。因此，适用于第二次累犯的加重因素是决定量刑幅度中最高刑和最低刑之差的四分之三，高于第一次累犯的加重因素。[15]对此应当注意，澳门地区制定通过的新刑法典对累犯的处罚制度已经作了修改，改为另外一种同时限制最低刑和最高刑的双重限制原则 ：“如属累犯之情况，须将对犯罪可科处之刑罚之最低限度提高三分之一，而其最高限度则维持不变，但上述之加重不得超逾以往各判刑中所科处之最重刑罚。”

有学者对于此种重处方式提出疑问，认为这种从严处罚方式与轻刑化趋势相冲突。毫无疑问，轻刑化趋势不论在国际上还是在国内均得到了学界和司法界认可，轻刑化体现了保护人权，以人为本的刑罚理念，用仁慈手段教育转化罪犯。然而，笔者认为此处的限制加重处罚原则并不违背罪刑法定原则，依然是把刑法规定作为根本依据，况且，构成再次累犯的主体毕竟是人身危险性极大的小部分犯罪分子。所以此处的“限制加重”与“轻刑化”趋势是并行不悖的。

基于以上分析和域外立法例的启示，笔者认为，时机成熟时在累犯制度的法典规范中增设规定：“犯罪分子构成再次累犯者，其刑罚的最低限度应高于所犯之罪法定刑罚的最低限度，其最高限度不变。”

经过二十五年司法实践的我国刑法中的累犯制度，在打击和改造累犯方面起到了众所周知的积极作用，但因为立法的不完善使其略显滞后于司法现实和刑法理论研究所取得的先进成果，同时也略显滞后于可资借鉴的域外先进立法例。所以，查摆累犯制度的不足和缺陷，立法补充和完善累犯制度，是充分发挥累犯制度功能，促进我国刑法理论的发展和立法完善的重要步骤，同时也是促进立法公正和司法公平，推动依法治国进程的必要环节。

参考文献：

[1]马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版。

[2]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版。

[3]聂立泽：《累犯刑事责任新探》，《中山大学学报》2002年第4期。

[4]马荣春：《论单位累犯》，《河北法学》1999年第1期。

[5]苏彩霞：《累犯制度设立根据之研究》，《中国法学》2002年第5期。

[6]邱兴隆：《刑法理性导论》，中国政法大学出版社1998年版。

[7]王晨：《累犯比较研究》，载喻伟主编：《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版。

[8]赵秉志，于志刚：《论澳门刑法典中的累犯制度》，载于志刚主编：《刑罚制度适用中的疑难问题研究》，吉林人民出版社2003年版。

[9]莫洪宪：《论累犯》，《中央检察官管理学院学报》1996年第2期。

[10]于志刚：《论累犯制度的立法完善》，《国家检察官学院学报》2003年第2期。

[11]郝守才：《关于累犯的比较研究》，《法商研究》1996年第5期。文 章

来源莲山

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第三篇：关于《中国共产党纪律处分条例》溯及力的若干具体问题

关于《中国共产党纪律处分条例》溯及力的若干

具体问题

新修订的《中国共产党纪律处分条例》（以下简称新条例）自2016年1月1日起施行。新条例实施以后，在纪律审查和执纪审理过程中，如何对条例修改以前发生的，尚未处理的违纪行为定性归责，需要正确把握新条例的溯及力问题。

1、关于党纪处分条例的溯及力。溯及力是指法律溯及既往的效力。借用法理学的概念，党纪处分条例的溯及力是指党纪处分条例溯及既往的效力。对条例生效以前发生的、尚未处理的违纪行为，如果适用就具有溯及力，如果不适用，就没有溯及力。

2、关于新条例对其溯及力的规定。新条例第一百三十三条规定，本条例自2016年1月1日起施行。本条例施行前，已结案的案件如需进行复查复议，适用当时的规定或者政策。尚未结案的案件，如果行为发生时的规定或者政策不认为是违纪的，本条例认为是违纪的，依照当时的规定或者政策处理；如果行为发生时的规定或政策认为是违纪的，依照当时的规定或政策处理，但是如果本条例不认为是违纪或者处理较轻的，依照本条例规定处理。综上，新条例的溯及力，遵循的是从旧兼从轻的原则，并且属于党内法规的法定条款。

3、关于跨越新条例实施日期的连续违纪行为的适用。在新条例施行以后，跨越新条例实施日期的连续违纪行为，也就是在2016年1月1日前的违纪行为，到2016年1月1日以后的连续违纪行为、或者在2016年1月1日前后分别实施的同种类违纪行为，应当适用新条例一并追究党纪责任。

4、援引新旧条例的具体表述。运用从旧兼从轻原则需要援引旧条例时，表述为：“依据《中国共产党纪律处分条例》第一百三十三条第二款之规定，依照2003年12月中共中央发布的《中国共产党纪律处分条例》第×条第×款的规定，给予×××同志××处分。”。

第四篇：关于最新民间借贷司法解释溯及力问题的探讨

关于最新民间借贷司法解释溯及力问题的探讨

最新民间借贷司法解释生效时间是2015年9月1号，同时该司法解释第三十三条规定，“本规定公布施行后,最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止;最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的,不再适用”。那么问题来了，新司法解释9月1号生效后，91年司法解释肯定无效了，但在9月1号之前的民间借贷行为是否也要适用新司法解释。这就出现了新司法解释的溯及力问题，即对于9月1号之前发生的而未依司法程序裁判的民事关系是否同样适用该新司法解释？

可能出现以下情况：

1.行为和审判全部出现在9月1号，案件在9月1号审结终结，适用旧司法解释。2.行为发生在9月1号之后，那之后的一系列民事法律关系均适用新司法解释。3.行为发生在9月1号之前，审判发生在9月1号之后。

（1）行为和审判都发生在9月1号以前，一审审结，9月1号以后当事人上诉。（2）行为发生在9月1号之前，9月1号以后案件还未一审审结。

（3）行为发生在9月1号之前，审判发生在9月1号之后，案件一审审结，当事人上诉。

就第三种可能情况，我们就此讨论。

《立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。根据该条规定确立法的溯及力原则：从旧兼有利。

最高人民法院于2001年与最高人民检察院联合发布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，规范并统一了刑事法律的溯及力问题。但民商事法律规定并没有统一的溯及力的规定。

根据学者学说和法理，实体法与程序法在溯及力原理上存在不同。程序法规定的是解决实体问题的程序，所以程序法原则上是从新原则。实体法原则上是法不溯及既往，但有例外。而对于司法解释的溯及力本身具有特殊性。一般有以下两种情况：

一是一审溯及力：

关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第29条：“本解释自2004年4月1日起施行。”“本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释。”“本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”

关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第36条：“本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。”“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。”

关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第28条：“本解释自2005年 1月1日起施行。”“施行后受理的第一审案件适用本解释。”“施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”

结论：新司法解释实行之后的一审案件从新。生效裁判再审的从旧。行为在先，审判在后的一审案件从新。行为审判均发生在先的二审从旧，不溯及既往。

二是一审二审均有溯及力：

关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）第18条：本解释自二00六年十月一日起施行。本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释规定不一致的，以本解释的规定为准。本解释施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本解释。本解释施行前已经审结的案件，不得适用本解释的规定进行再审。

关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第33条：“婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件，一律适用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相关司法解释如与本解释相抵触，以本解释为准。”

关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第28条：“本解释自2003年6月1日起施行。”“《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。”“《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”“《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前发生的商品房买卖行为，适用当时的法律、法规和《最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉》。”

结论：行为在先，结果在后的一审、二审，从新。行为结果均在先的二审从新。终审的再审从旧。

就新民间借贷的司法解释而言，最具有可比性的是《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》法释〔1999〕8号

本批复公布后，人民法院尚未审结的案件中有关计算逾期付款违约金的问题，按照本批复办理。本批复公布前，已经按我院1996年5月16日作出的法复〔1996〕7号《关于逾期付款违约金应当依据何种标准计算问题的批复》审结的案件不再变动。

结论：新司法解释实施之日起，以是否审结为分割点，未审结从新，已审结从旧。而且从最近几年的司法解释来看，也是采用以是否审结为分割点来确定溯及力。二○○九年四月二十四日中华人民共和国最高人民法院公告：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，现予公布，自2009年5月13日起施行。

第三十条 合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

综上，按照司法解释的惯例和法理，对于新民间借贷司法解释的溯及力，涉及程序的从新，涉及实体问题的，要以案件是否审结为分割点，未审结的从新。已审结的再审从旧。当然，在最高院未就此溯及力问题做出司法解释之前，如果在实务操作中涉及此问题，完全可以从有利于当事人的角度做出解释。

第五篇：新《民事诉讼法》的溯及力问题

中国政法大学司法考试学院

新《民事诉讼法》的溯及力问题

通常情况下，对于新修改的法律或者重要的司法解释，司法考试会有涉及，解答这样的考题要特别注意新法的溯及力问题，因此考生在复习的时候也要关注这个方面。以下一例就涉及到新《民事诉讼法》的溯及力。

2011年7月20日，张某就股权转让纠纷向法院起诉孙某，法院判决驳回张某诉讼请求。2012年6月7日，张某向中院提起上诉，审理过程中，张某撤诉，法院于2012年7月15日作出准许撤诉的裁定。

问题：张某撤诉后能否申请再审？能否申请检察院抗诉？

解析：张某撤诉后不能申请再审和抗诉

上诉人申请撤诉，法院允许后，第一审判决自第二审裁定确定之日起生效。当事人对生效的第一审判决不服，申请再审的，第一审法院及其上一级人民法院可以依法决定再审，上一级人民法院的同级人民检察院也可以依法提出抗诉。（最高院的相关司法解释也进行了明确）

但是《中华人民共和国民事诉讼法》2012年进行了修正，于2013年1月1日实施，因此本案需要考虑新的民事诉讼法的溯及力问题。

申请再审的问题

《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“当事人对2013年1月1日前已经发生法律效力的判决、裁定或者调解书申请再审的，人民法院应当依据修改前的民事诉讼法第一百八十四条规定审查确定当事人申请再审的期间，但该期间在2013年6月30日尚未届满的，截止到2013年6月30日。”本案中，根据修改前的民事诉讼法，张某申请再审的期间为两年，即到2014年7月15日，但根据上述司法解释的规定，应截止到2013年6月30日。张某现明显超过申请再审期间。

申请抗诉的问题

根据修改前的民事诉讼法，张某乐意申请抗诉，检察院也可以依法提出抗诉。但是修改后的民事诉讼法采用了“再审先行、抗诉在后”的规定。第二百零九条规定：“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：

（一）人民法院驳回再审申请的；

（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；

（三）再审判决、裁定有明显错误的。”由1可知当事人不能申请再审，故不会出现人民法院驳回再审申请的情况，也就不能够申请抗诉。