对完善我国律师制度探索

第一篇：对完善我国律师制度探索

对完善我国律师制度探索

胡伟

律师兴则民主兴，律师兴则国家兴。“依法治国、建设社会主义法治国家”、构设和谐社会都离不开律师。进一步改善律师执业环境、保障律师的合法权益符合建设社会主义法治社会的要求。

从某种意义上讲，律师制度的形成、发展和完善是人类社会演进过程中的文明与民主的象征。律师在维护国家的法制（法治）、保障当事人利益等方面都发挥着特殊和突出的作用。因而，在两大法系的几个主要国家中都有着较为健全和合理的律师职业制度。我国的律师制度起步较晚，在制度设计和现实运作方面都存在一定的缺陷。对刑事案件中的辩护律师而言，普遍存在以下几项主要问题：

(1)律师在侦查阶段介入的问题

(2)律师阅卷权问题；

(3)律师会见在押犯罪嫌疑人的问题；

(4)律师调查取证权存在的问题；

(5)辩护律师的正确意见被采纳的问题等等。

通过对我国辩护律师在现代刑事诉讼中的法律地位以及作用是很大的，辩护律师对现代刑事诉讼有很大的重要性；根据未来诉讼格局的新变化提出了以下这几点完善我国律师刑事辩护制度的对策：

(1)建议取消检察院的法律监督权，推行公诉人当事人化；(2)明确“程序性辩护”的法律地位并充分肯定其法律意义；

(3)完善我国辩护律师权利保障机制及其内容等。犹太教的经书中有这样一句话：我们要有足够的勇气去改变我们所能够改变的东西，要有足够的耐心去忍受我们所不能够改变的事物，同时要有足够的智慧区分前二者。中国律师，是一个需要足够勇气与激情的行业，是一个需要足够耐心与智慧的事业。律师职业是一个充满自由、独立、尊严与价值的事业，也是一项充满挑战、风险甚至血泪的艰难事业。让我们坚信中国律师的未来会更加美好。

由律师法的修订实施带来刑事诉讼格局的新变化，为刑事诉讼各主体实现既要惩治犯罪，也要保护人权的刑事诉讼双重目的，提出了更高的要求。因此律师在刑事诉讼中如何运用法律赋予的会见权、调查取证权、阅卷权和辩护权，最大限度地维护当事人的合法权益；如何按照律师法的规定，合法调取证据，保守国家秘密和当事人隐私，维护国家安全，防止司法腐败，维护正常的刑事诉讼秩序。这些都是相关法律职业者需要考虑的新问题。正是由于不同诉讼主体之间的理性搏弈和制约，才能推动刑事诉讼法律制度的不断完善和发展。

诉讼程序真正永恒的生命基础在于它的公正性，对任何诉讼机制而言，公正性都带有根本性。现代刑事诉讼的公正性理念主要体现在控辩平等对抗、控审分离、法官中立等诉讼原则之中，我国在此基础上已经基本确立了控、辩、审等腰三角形的诉讼格局。《刑事诉讼法》第8条“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”的规定不但非常不利于“控辩平等对抗原则”的刑事诉讼构造，而且制约着法官的独立和中立审判。17最终导致的结果是司法难以公正，而受害的却不仅仅是被告人，更包括我们整个法治体系的完整。因此，建议取消检察院的法律监督权，甚至可以“推行公诉人当事人化”。

程序性辩护是一种很重要的辩护方法，是指在刑事辩护中以有关部门的侦查、起诉、审判活动程序违法为由，提出犯罪嫌疑人或被告人无罪、罪轻或者不应追究刑事责任的意见，以及要求诉讼程序应予补充或者重新进行的辩护方法。19然而在我国却很少有辩护律师运用程序性辩护方法，原因是没有法律的明确规定根本得不到法庭的认可和采纳。英国有句古老的法律格言：“正义不但应当得到实现，而且还以人们看得到的方式得到实现。”一直以来，我国都是一个“重实体、轻程序”的国家，但是侦查机关违法侦查的现象普遍存在，但通过这种违法方式取得的证据却总能得到法庭的最终认可，并据此作出判决。这不但完全背离了刑事诉讼的根本目的，更有违司法公正的基本原则。而单一的实体性辩护方式则有使刑事辩护的广泛存在受到怀疑的危险。刑事辩护制度是程序正义的体现。在坚持程序正义的同时，实现实体真实发现的要求，是刑事诉讼的目的。因此，建议我国法律明确“程序性辩护”的法律地位并充分肯定其法律意义。

我国辩护律师权利保障机制需完善已是个刻不容缓的问题。因为权利的不当限制不仅损害辩护律师的合法权益，更会导致嫌疑人、被告人的合法权利得不到有效保障，引发人们对司法公正的怀疑。在我国，根据法治进程，刑事辩护律师的权利保障状况要有所改善尚待以时日。因此，笔者认为，结合我国目前实际情况，完善我国辩护律师权利保障机制应包括以下内容：

(1)赋予辩护律师刑事辩护豁免权。

刑事辩护豁免权是指辩护律师依法行使辩护职能时，所发表的辩护言论享有不受法律追究的权利。在刑事诉讼中，辩护律师所发表的言论，无论哪个司法机关，无论庭审内外，无论书面或口头，只要该言论系辩护律师针对案件而发表，都不应受到法律的追究。因此，设立辩护律师刑事辩护豁免权，实为辩护律师抵御执业风险，履行辩护职责所必需。

(2)拒绝作证权。

拒绝作证权，是指辩护律师有权拒绝向公安司法机关提供其在执业过程中知悉的不利于已方当事人的案件事实的权利。辩护律师为更好地履行其职责，必须全面、详细地了解掌握案件事实。当事人基于对律师的信任，往往也会将一些涉及案件的秘密告诉辩护律师，尽管我国现行《律师法》规定了律师有保守秘密的责任，但没有明确赋予律师拒绝作证的权利。设置辩护律师这权利，既有利于减轻律师执业风险，更有利于健全律师职业和辩护制度的稳定和保障功能。

(3)拒绝扣押及限制搜查权。

扣押和搜查是侦查机关常用的侦察手段，由于律师职业的保密性要求，故而许多国家法律规定，除非有证据表明辩护律师有隐匿被告人犯罪重证据的重大嫌疑，不得因律师参与该案的刑事辩护而对其办公场所和住宅进行搜查。如确有必要，须依特别程序进行并且赋予律师拒绝扣押书证、物证的权利。我国法律未赋予律师这一权利。这不仅与国际通行做法相违背，而且也背离了律师职业保密性的内在要求。

第二篇：对完善我国举证制度的思考

对完善我国举证制度的思考

证据是诉讼的核心内容，是司法公正的基础。举证制度是证据制度的重要组 成部分。人民法 院对案件的审理和裁判无不是围绕诉讼证据来进行的。举证、质证、认证是法庭调查阶段的 核心内容。举证是质证、认证的前提，只有做到举证充分，才能做到认证准确，查明事实，才能做到严肃执法，公正裁判，保护诉讼当事人的合法权益。

然而目前，我国却没有统一的证据法，有关民事证据的举证规范也只是散见于民诉法的有关章节中。因此，在实践中出现了许多问题。关于我国的举证制度存在以下问题。

一、法律制度不完善，我国民诉法并末真正设立举证时限制度

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉 讼法〉若干具体问题的意见》第76条规定：“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根 据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期 限届满之前，向人民法院申请延期。”这个规定虽然原则上确定了举证应有一定的时限，但 这个期限应为多长时间，应如何操作，愈期产生什么证明效力，都没有明确规定。这样一来，逻辑的结论是，当事人不论何时提供证据，人民法院都重新开庭质证。

由于当事人举证没有终点期限，也就是说，当事人举证没有时间效力，导致在审判实践中，当事人在一审、二审、再审程序的任何阶段均可以举证，只要裁判文书未送达之前都可以举证，送达之后，如裁判文书发生法律效力，当事人还可以举证。举证期限不规范，导致当事人举证与人民法院裁判相脱离。由于当事人无限期的举证，人民法院的判决也无终极的了断。有些案件，当事人在一审不提供证据，一审判决以后，当事人在二审提出新的证据，二审因此而改判，甚至发回重审；有些案件，当事人在一、二审均不提供证据，而在再审程序才提供，再审又予以改判，甚至发回重审。这不仅浪费了诉讼程序、诉讼成本，降低了案件质量和诉讼效率，也造成了当事人累讼的局面，既不利于人民法院的公正裁判，也不利于审判方式的改革。

二、举证责任分担尚未形成完整的理论体系

举证责任是当事人对自己主张的案件事实有责任提供证据证明，若未能提出证据或者所提供 证据不足以证明时，将承担不利之裁判结果。举证责任分配应遵循的基本原则是：法律有明文规定的，依法律；法律无明文规定的，根据 公平和诚实信用原则进行合理分配。举证责任分配应明确三个方面的内容：

（一）对主张有利于自己的事项作出一般原则规定-即谁主张谁举证。民诉法第64 条第一款规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”。这是我国法律对举证责任分担 一般原则规定。这一原则的含义是：1当事人双方都应负举证责任；2谁主张谁举证。具 体的说，原告在起诉书中对自己的诉讼请求所根据的事实，负有举证责任；被告在答辩状中 对答辩所引用的事实，也负有举证责任；第三人对当事人争议的诉讼标的有独立请求权的，如果提起诉讼，实际上就成为诉讼当事人，他对自己的诉讼请求，也负有举证责任；没有独立请求权的第三人参加诉讼，对案件处理结果与自己有法律上的利害关系的事实，也负有举 证责任。总之，无论是原告、被告，还是第三人，谁主张一定的事实，谁就有责任提供证据 证明该事实。但是却没有就何人应就何种事实负责举证，以及在事实存在不明的场合，法院对何人作出败诉判决的问题，为法官提供判决的标准。因此，举证责任分配没有实质性的标准，举证责任分配问题尚没有形成完整的理论体系。

三、关于当事人举证与法院调查取证的问题

过去，我国传统的审判方式强调法院根据职权主动地调查取证，法院的调查不受当事人所提 事实和证据的限制，而以查明案件的客观真实为目的。虽然出发点是好的，但是却造成了当 事人一张诉状，法官“跑断腿、磨破嘴”的相反结果。由于民事诉讼举证制度存在着当事人 举证与法院查证关系的扭曲，法官往往包揽调查取证，难以调动当事人参加诉讼的积极性，不利于提高审判效率和工作透明度，造成法院积案逐年增加，疲于应付的被动局面。近几年 来，各地法院积极进行审判方式改革，特别是强化了当事人举证责任，民事证据制度改革取 得

了明显的成效。但是，也有一些地方法院在强调当事人举证责任的同时，却忽视了法院调 查取证的职能作用，走向了另一个极端。一些同志认为，审判方式改革就是要变法院查证为 “坐堂问案”，举不出证据就驳回诉讼请求，因而对当事人确因客观原因不能取证的案件，采取一推了之的态度，致使当事人的合法权益得不到及时的司法保护。在有的当事人法制意 识不强，诉讼行为能力有限的情况下，一些法院指导当事人举证不够，不能正确处理好当事 人举证与法院查证之间的关系。因此，只有正确处理好两者的关系，才能确保查明案件事实，及时公正地处理案件。

鉴于以上种种，我认为我国的诉讼举证制度亟待完善。

一、完善我国举证时限制度

对此，我国法学界提出了很多观点：

第一种观点认为，举证期限应确定在法庭辩论终结前，也就是说一审、二审法庭辩论前 可以举证；

第二种观点认为，举证期限应确定在一审诉讼开始至合议庭评议作出判决以前，如合议庭已评议作出判决意见后，当事人举证不予采纳；

第三种观点认为，应确定在一审诉讼审限届满以前；

第四种观点认为，应确定在第二审法庭辩论终结前；

第五种观点认为，应确定在第二审终审判决以前；

第六种观点认为，应确定在第二审审限届满之前。

总之不论那一种观点都要结合我国实际情况全面考虑。下面为大家介绍一下本人比较支持的一个观点：当事人举证的终点期限应确定在一审法庭辩论结束之后15日内。其理由是，一方面可以预防原告或者有独立请求权的第三人变更诉讼请求，被告提出反诉；另一方面可以防止一方当事人在庭审中采取突然袭击的方式举证，使对方当事人措手不及，难以提供相应的证据反驳及有效地质证。同时，可以保证当事人有足够时间收集提供新的证据对抗对方当事人搞突然袭击举证，以及对抗当事人变更诉讼请求，被告反诉等。如在上述期限届满以前，当事人提供证据确有因难的，可以向人民法院申请延长审限，延长审限一般也应确定为15日，如在延长审限期间内，仍不能提供证据的，则承担举证不能的法律后果，在期限届满以后提交证据无效，法官可以拒绝接受。对于当事人申请延长审限人民法院应严格掌握。如在限期举证期限内（包括法院同意延长期限）发生了不可抗力的原因，影响当事人在法定期限内举证，可以给予合理的延期。而不以逾期举证论处。以上观点，既符合我国的司法实践又符合最高人民法院关于举证的有关规定。

二、强化当事人的举证责任，完善举证保障制度，加强对当事人举 证的指导。

为了保证当事人充分举证，建议建立和完善我国举证保障制度。目前，我国从立法上虽然规 定了举证责任的分担原则以及举证法院调查取证的范围等一般性规范，但缺乏切实可行的程 序保障。突出地表现在，法律规定“谁主张，谁举证”，但当事人能够以什么方式，依照何 种程序去收集证据？当对方当事人或第三人占有证据而拒不交出时，或者是证人不愿出庭作 证时，他能够采取什么样的措施去获取证据？现实生活中，确有不少当事人因没有依法取证 的途径和手段，明知存在某一证据却收集不上来，从而导致败诉。因此，通过诉讼程序获得 必要的证据，是当事人获得司法救济的重要手段，必须从立法上赋予当事人及其诉讼代理人 享有收集证据的机制、手段和合法的途径。

在强化当事人举证责任的同时，人民法院也应做好当事人的举证指导工作，使当事人明确“ 谁主张、谁举证”这一法律内涵，引导当事人正确取证。

二、正确处理好当事人举证和法院调查取证的关系

人民法院收集证据是为了弥补当事人举证能力不足，一般情况下应当以当事人申请为前提，特殊情况下法院可以主动查证。当事人认为对案件事实有证明作用的证据，自己因客观 原因的限制不能收集的，应在举证期限届满前向人民法院申请。对于可能灭失或以后难以取 得的证据申请证据保全的，当事人也应在举证期限内提出。人民法院对其申请

要及时审查，属于由法院收集的，应当及时收集。如果不属于法院收集的，则应驳回当事人的申请。这样，既可以促使法官认真履行职责，又充分保 障当事人诉权的行使，从而使当事人举证与法院调查收集证据的关系得到较好的协调。

举证制度，对于人民法院公正地裁判民事、经济纠纷案件，保护当事人的合法权益，落实举证责任，提高人民法院的办案效率和质量具有很重要的作用。因此建立完善科学的举证诉讼制度刻不容缓。

第三篇：我国保荐人制度的完善

浅谈我国保荐人制度的完善

一、我国保荐人制度概述

保荐人制度是由保荐人负责发行人的上市推荐和辅导,核实发行人的证券发行与上市文件资料是否真实、准确、完整,协助发行人向公众进行信息披露,并承担风险防范责任的一种安排。保荐人一般由证券公司或投资银行担任,而具体的证券发行保荐工作由保荐人内部具备专业资格的工作人员完成,发行人为发行证券的企业。

在充满风险与机遇的证券市场中,涉及监管部门、发行人、投资者等众多主体的利益。通过专门的保荐制度可以促进信息的公开、透明,减轻监管部门的工作负担,避免兼任发行审核主体时的角色冲突和责任承担的不明;为发行人提供高效的专业服务,辅助其顺利发行证券和募集资金;也间接为投资者提供新的选择和维护其财产安全。

2003年12月28日中国证监会发布了《证券发行上市保荐制度暂行办法》,该《暂行办法》的出台标致着我国保荐人制度的正式确立。自2006年开始实施的新《证券法》也以法律的形式对保荐人制度进行了确认。自2004年2月至2009年6月这段时间,《证券发行上市保荐制度暂行办法》是调整保荐人制度的主要法律规范,它在调整保荐人与发行人、证券市场服务机构等主体之间的权利义务关系发挥着基础作用,但由于其制定时期较早和近年来我国证券市场的飞速发展,该《暂行办法》在内容上存在疏漏和模糊之处,存在着对保荐人及保荐代表人的资格要求不高,不能确保保荐人能有效了解发行人真实情况,进而无法为社会公众提供准确的信息等弊端,这些不足影响了证券保荐制度功能的发挥。在总结我国以往保荐工作经验和兼顾证券市场发展的基础上,证监会着手对《证券发行上市保荐制度暂行办法》进行修改,自2009年6月14日起开始施行《证券发行上市保荐业务管理办法》,原有《证券发行上市保荐制度暂行办法》被宣布废止。在《证券发行上市保荐业务管理办法》中对保荐人与保荐代表人提出了更严格的要求,增加了保荐人与与发行人,证券市场中介机构在工作上的协调等方面的要求,但保荐人的督导期间仍明显偏短,对保荐人及其保荐代表人的法律责任方面仍需进一步明确。

二、我国保荐人制度中的具体问题

目前,在我国证券市场首次公开发行上市的股票、上市公司发行新股、可转换公司债券、在创业版上市的股票等都需要适用保荐制度。保荐人由具有专门资质的证券公司担任。

(一)保荐人与保荐代表人

证券公司在资金、公司治理、专业人员等方面符合法定条件和经过审批程序后才能开展保荐业务。对能够提供保荐业务的证券公司进行严格的规定是为了确保发行的质量和维护投资者的利益,进而有利于市场的安全和效率。《证券发行上市保荐业务管理办法》对保荐人资格进行了严格的规定,主要体现在证券公司申请保荐人资格,不仅在注册资本和净资本上达到法定条件,还应具备良好的法人治理和内部控制制度;良好的保荐业务团队,其中从业人员不少于35人,最近3年从事保荐相关业务的人员不少于20人,符合保荐代表人资格条件的从业人员不少于4人;最近3年内未因重大违法违规行为受到行政处罚等。而保荐代表人是受保荐机构制定或委托,直接负责某个证券发行或上市保荐事务的自然人,可以说保荐代表人是受证券公司聘用的工作人员,在保荐业务中发挥领导作用。依《证券发行上市保荐业务管理办法》规定,保荐代表人不仅要通过专门的考试,具有一定年限的从业经历,具有良好的品行,还应当在履行职责期间内保持适应工作的能力,定期参加证券业协会安排的培训。可以说我国现行法规对保荐代表人的要求不仅在于是否掌握相应的知识,更要具备专门的经验和能力,对保荐人的要求也呈现出动态化,持续化的趋势。对保荐人及其保荐代表人提出严格的要求,能够使保荐人充分发挥证券市场第一看门人的功能。

(二)保荐人的职责

1、推荐职责。推荐有潜质的企业上市融资是保荐人的重要职责之一。保荐人在推荐证券发行前,应当深入了解准备发行证券企业的情况,进行尽职调查,并根据发行人的委托,向证监会提交《证券发行推荐书》,并由此对发行人的申请文件的真实性、准确性和完整性承担责任。

2、辅导职责。公司上市前的辅导是保障保荐人顺利完成推荐职责的前提。保荐人在向证监会推荐发行人发行证券前,要对其进行辅导。辅导的内容可以分为法规辅导和业务辅导。法规辅导是指保荐人要对发行人的董事、监事、经理等高管人员进行法律法规方面的培训,使高管人员掌握进入证券市场所必需的法律法规及其他相关知识,知悉其与上市公司的法定义务和责任,具备足够的诚信水准和管理上市公司的能力及经验。业务辅导的目的是为了完善公司治理结构,在发行人上市前主要是使发行人符合公开发行上市的条件和有关规定,具备持续发展能力,协助发行人进一步完善治理结构,确保公司治理、财务和会计制度等方面持续规范运作,帮助发行人进行股份制改造,资产重组;发行人上市后,保荐人还要协助上市公司进一步完善法人治理结构,健全内部控制机制。

3、监督职责。保荐期限内,保荐人要对发行人进行全方位的监督,督导发行人规范运作:防止大股东、其他关联方损害发行人利益;确保关联交易的公允性和合规性;督导发行人履行信息披露的义务、发行人募集资金的使用、发行人对外提供担保等事项。在监督职责方面,保荐人工作的重点是督促发行公司按要求进行重大事件披露,确保上市公司信息披露符合真实、准确和完整性标准。

4、担保职责。保荐人的担保职责是指保荐人要为其所保荐的上市公司披露存在虚假性、误导性和遗漏性的信息而给投资者造成的损失承担法定赔偿责任。要求保荐人承担担保职责是为了鞭策保荐人诚实守信,勤勉尽责,促进其积极履行辅导职责、尽职推荐发行人发行上市,持续督导发行人履行义务。因为一旦发行人的违规行为给投资者造成经济损失,保荐人就可能为此承担经济赔偿责任。

(三)保荐人与发行人、证券服务机构在工作中的关系协调

1、保荐人与发行人

保荐人是为发行人提供专业金融服务的机构,二者是平等的民事主体。在证券从准备发行到上市后的一定时期内,保荐人与发行人之间保持着相互沟通与合作的关系。发行人能否提供足充分和有效地信息,以及保荐人能否获得足够的信息并作出正确判断,直接关系到证券发行的成败和投资者的权益。发行人向保荐人提供的信息包括当事人约定和法律规定两方面,发行人应当向保荐人提供关于公司财务,人事等多方面的基本信息,当发生变更募集资金及投资项目、关联交易等情形时,发行人应当及时通知保荐人。保荐机构及其保荐代表人履行保荐职责可对要求发行人及时通报信息,对发行人进行定期或者不定期回访,列席发行人的股东大会、董事会和监事会等。

保荐人也对发行人具有一定的监督权。保荐机构应当督导发行人履行有关上市公司规范运作、信守承诺和信息披露等义务,督导发行人有效执行并防止控股股东、实际控制人等违规占用发行人资源;督导发行人有效执行并防止其董事、高级管理人员利用职务之便损害发行人利益的内控制度。

当然,保荐人与发行人也是利益相互一致的共同体,有时双方当事人为了获得利益可能合谋损害投资者的利益。在保荐人明知发行人不符合证券发行条件仍安排其发行上市,或在发行人存在违法情形下没有向公众披露,因此而给投资者造成损失的,则要承担相应的法律责任。如果保荐人在工作中能够勤勉尽责和保持客观中立,对存在不合法情形的发行人拒绝提供服务,将有关信息向监管部门和社会公众披露,则存在责任减免的情形。

2、发行人与证券服务机构

由于证券保荐是一项涉及经济、法律、财务等多领域的综合性业务,保荐人无法兼顾每项工作的具体环节,就需要与会计事务所、律师事务所等证券市场的中介机构进行合作,审核和判断它们作出报告的真实有效,并得出相应的结论。保荐人与证券市场中介机构即有合作又有监督制衡的关系。保荐人对发行人公开发行募集文件中有中介机构及其签名人员出具专业意见的内容,应当进行审慎核查和独立判断。如果保荐人所作的判断与中介机构的专业意见存在重大差异的,应当对有关事项进行调查、复核,可聘请其他中介机构提供专业服务。保荐人有充分理由确信中介机构及其签名人员出具的专业意见可能存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等违法违规情形或者其他不当情形的,应当及时发表意见;情节严重的,应当向中国证监会、证券交易所报告。

(四)保荐人与保荐代表人的法律责任

法律责任是因损害法律上的权利义务关系所产生的、相关主体所应承担的于己不利的后果。法律责任旨在使受害者得到救济,使责任者得到惩戒和预防违法行为的产生。法律责任又可分为民事责任、刑事责任与行政责任。鉴于保荐人与保荐代表人在证券市场上发挥着重要作用,影响着社会公众的财产安全,应当对其建立起严格的责任,以督促其认真履行职责。目前,我国对保荐人及保荐代表人的责任主要集中在民事与行政责任方面。

1、民事责任。保荐人与发行人的行为损害投资者的利益时,就应当承担民事责任。依据《证券法》第69条的规定,发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、报告以及其他信息披露资料中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔偿责任;保荐人应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。从目前的法律规定来看,保荐人民事责任与发行人相联系,主要体现在损害赔偿方面。在保荐人承担民事赔偿责任的背后,也存在着保荐代表人因受保荐人指使,或单纯因自身未认真履行职责而提供存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏文件的原因。由于保荐人是保荐代表人的内部工作人员,因以上两种情形而导致投资者受到损失的,由保荐人对投资者承担责任,而对保荐代表人是否承担责任并没有明确规定。

2、行政责任。依照《证券法》、《证券发行上市保荐业务管理办法》的规定,保荐机构及其保荐代表人违反法律、行政法规,就要承担行政责任和接受制裁。保荐人承担的行政责任包括罚款,不受理保荐申请和撤销保荐资格等。对保荐代表人的处罚则包括不受理保荐申请和撤销资格等。为了督促和制约保荐人及其保荐代表人认真负责,在《证券发行上市保荐业务管理办法》中对保荐人与保荐代表人的责任进行了“连坐”式规定,在保荐机构、保荐代表人因保荐业务涉嫌违法违规处于立案调查期间的,证监会暂不受理该保荐机构的推荐,暂不受理相关保荐代表人具体负责的推荐。

3、刑事责任。当保荐机构及其保荐代表人违反法律、行政法规,情节严重涉嫌犯罪的,应依法追究其刑事责任。根据现行刑法的规定,保荐人及其保荐代表人在保荐过程中可能触犯的罪名主要有内幕交易、泄露内幕信息罪,利用未公开信息交易罪等。

三、完善我国保荐人制度的建议

(一)延长督导时间

在我国,首次公开发行股票并在主板上市的,持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后2个完整会计;首次公开发行股票并在创业板上市的,持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后3个完整会计。与国外证券市场中的督导时间相比,我国的督导期间尚短。在马来西亚二板市场中,所有申请上市的公司在申请阶段和上市后的一年中,必须聘请其主承销商作为上市保荐人。上市满一年后,公司应聘请其他合格中介机构继续担任公司的保荐人,后者的最短期限是五年。鉴于我国发行证券公司的内部治理不足和外部监管的低效率,可以考虑延长保荐人的督导时间,以从外部制约和监督发行人的行为,以督促和制约发行人合规经营,维护社会公众的利益。

(二)加强对保荐人及保荐代表人的监督

基于保荐人在证券发行上市过程中发挥着重要的作用,加强对其监管才能真正提高证券发行质量和发行人的法人治理水平,维护投资者的利益。证监会对保荐机构及其保荐代表人依法进行监管,可对保荐机构高级管理人员、保荐代表人采取谈话提醒、认定为不适合担任相关职务者等监管措施。证监会建立保荐信用监管系统,对保荐机构和保荐代表人进行持续动态的注册登记管理,将其执业情况、违法违规行为、其他不良行为以及对其采取的监管措施等记录予以公布。当然,证监会对保荐机构及保荐代表人监管可分为事前、事中、事后监管。事前监管主要是对保荐人及其保荐资格的核准与授予;事中监管集中在保荐人及保荐代表人开展业务的审核;事后监管集中在责任的追究与责任主体的惩罚。由于我国保荐制度适用时间不长,由于保荐人及其保荐代表人在工作中的疏忽或造成了一些违法事件的发生。为了真正的建立有效市场,保护投资者的利益,证券监管部门及其工作人员应当恪尽职守,秉公执法。

随着创业板的推出,对保荐人的监管也提出新的要求。近期,在部分创业板上市公司业绩下滑的背后,保荐人也难推其旧。为了获得收入,一些证券公司会努力寻找保荐对象并安排其上市,在这背后难免有存在相互隐瞒和包庇,未向社会公众反映实际情况的情形;再者,密集的保荐上市让保荐代表人很难有时间对已上市项目进行实地核查,所谓持续督导多是简化为到期时出具的一份报告,保荐代表人无法真正做到勤勉尽责,独立审慎。在这种现状下,处在信息劣势地位的投资者就处于更加无助的境地。因此,为切实保护公众投资者的利益,确保上市公司的质量,监管部门有必要采取有效地监管措施,监督保荐人和保荐代表人的行为,以构建有序的市场环境。

(三)设立保荐人风险基金

因保荐人虚假陈述、误导性陈述或者重大遗漏等违法行为给投资者造成损失的,就应当承担赔偿责任。虽然作为企业的保荐人拥有一定的经济实力,但因在保荐过程中的违法行为往往给社会公众造成巨大的损失,为了解决保荐人在承担赔偿责任不足而影响受害人获得救济的难题,可以考虑设立保荐人风险基金。保荐人风险基金的资金来源可以从保荐人报酬中按一定比例提取,该风险基金由证监会指定的特定机构管理,一旦保荐人违反法律规定或合同约定,给投资者或者被保荐人造成损失。可以直接从保荐人风险基金中提取一定的比例进行赔偿。

综上所述,虽然我国保荐人制度尚处于起步阶段,虽然立法者对改进该制度不断地进行探索和尝试,但仍需从加强监管,延长督导期限等方面进行完善,以实现保荐人、发行人、投资者等主体之间的互惠共赢和证券市场的稳定繁荣。

第四篇：对完善我国资源税费制度的几点思考

对完善我国资源税费制度的几点思考

王宁

摘要资源税费改革是我国税费改革的重要内容之一，其改革程度对我国税费体系的建立具有重要意义。我国一些有关环境保护的财税政策都是在计划经济条件下建立起来的，已经逐渐不适应当前向市场经济过渡阶段发挥政府和财政职能的要求，无法有效地达到保护环境的目的。目前我国资源税费体系存在着诸多问题。本文结合矿山资源税费制度改革的方向，提出了对现有资源税费制度完善的举措。应当从法律上区分矿产资源税和资源补偿费，完善计税方法，制定合理税率，加大收费征管力度，提高立法层次及其他配套改革等措施来进一步完善我国的资源税费政策。

中图分类号：F205文献标识：A文章编号：1009-0592(2008)09-026-03

资源税是以各种自然资源为课税对象的一种税。目前我国资源的征收范围仅限于矿产品和盐，对其他自然资源不征收资源税。资补偿费主要是矿产资源补偿费，是国家凭借矿产资源所有权从矿山业征收的，是矿业权人因使用（开采）矿产资源向其所有者的付费，国家财政收入的一部分。根据《矿产资源法》第五条的规定，“国家矿产资源实行有偿开采，开采矿产资源必须按照国家有关规定交纳源税和资源补偿费”。我国资源补偿费的有关规定主要体现在《矿资源补偿费征收管理规定》从征收对象、费用计征标准、征管部门、用收入分配、优惠政策和罚则几个方面对资源补偿费的征收作了相规定。虽然我国现行的资源税费并存制度在促进资源合理开发利，保护矿产资源和生态环境方面取得了良好的效果，但在发展经济同时，我们面临着污染严重，生态环境遭受破坏的问题。治理污染，善生态环境已经成为我国发展经济必须重视和解决的问题。

一、完善现行资源税法

（一）从法律上明确资源税的性质

我国矿产资源法只规定了开采矿产资源必须缴纳资源税和资源偿费，未规定二者的性质。资源税是国家凭借政治权力无偿从矿山业征收的。其目的在于调节矿山企业级差收益。而现行资源税按量普遍从量征收，已不再含有因矿床自然禀赋和区位差异而征收的额利润税的含义，与矿产资源补偿费的含义实际是一样的。可以只资源条件好的，能产生级差收益的部分矿床开采所得的附加利润征资源税，以此来鼓励采矿者平等竞争。

（二）适当调整资源税的征收范围

我国地大物博，自然资源种类齐全，可开采和利用的自然资源范十分广泛。我国的资源税从1984年开征，根据1993年12月国务院频布的源税费暂行条例》，资源税的征税范围包括原油、天然气、煤炭、其非金属矿原矿、黑色和有色金属矿原矿、盐等7个应税产品，仅限于分不可再生资源，而对于具有重大生态环境价值的可再生资源如森资源、水资源、土地资源等自然资源还未纳入资源税征税范围，缺乏收调节，致使大片土地、森林等被严重破坏，水土流失严重。同时非税资源的价格由于不含税的因素明显偏低，以其为主要原料的“下产品的价格也因此偏低，从而导致企业对应税资源及其后续产品掠夺性采伐和争抢，非应税资源遭到大肆掠夺和破坏。

资源税的征收范围应尽可能包括所有应该给予保护的资源，如果虑到有关部门目前的征收管理水平，可以先将国家目前已经立法管的一些自然资源纳入其中，并将目前毁坏、掠夺严重的可再生资源包括在内。如：尽快把水资源纳入征收范围，将目前的居民生活饮用水、工业用水的收费改为税，具体税额可根据地区的水资源状况和经济发展水平来确定，对农业灌溉用水可先按低税征收。由于我国目前砍伐森林资源的现象十分严重，致使水土流失，水灾频发，因此有必要开征森林资源税，以合理控制森林开发规模。还可以对现行资源税范围进行重新调整，将土地使用税、耕地占用税、水资源费等并入资源税，使之成为资源税的一个税目，从而建立起具有所有权性质的生态资源税制。①

（三）完善计税方法

资源税从量计税，可以作为计税依据的量有储量、产量、销量三种。理想的资源税应以储量作为计税依据，这种方法将给投资者和企业主带来巨大影响：一是交税时间提前，投资者在占用了一定数量的资源储量后，必须先根据储量缴纳资源税；二是资源利用压力更大，企业主缴纳资源税后，如果不足量开发，不充分利用资源，就意味着白交了一部分税款。②但这种方法要求对应税资源的地质储量勘探准确无误，实践中不易操作，难度也较大。我国现行的资源税的计税依据是销量。具体说来：纳税人开采和生产应税产品销售的，以销售数量为课税对象，纳税人开采和生产应税产品自用的，以自用数量为课税对象。这就使得企业对开采而无法销售或自用的资源不付任何税收代价，无论纳税人开采或生产多少应税产品，只要不销售，不自用，就无需纳税。这种设定直接鼓励了纳税人对自然资源的盲目开采，其后果是导致了对资源特别是不可再生资源的开采无序和积压浪费。

在现有条件下，应将资源税计税依据由按销售或自用数量计征改为按实际产量计征，这种方法能够从税收方面促使企业“以销定产”，尽可能减少产品的积压和浪费，使有限的资源得到充分利用，与按销量计税的方法有明显的优势。因此，我国资源税的计税依据应由纳税人开采和生产的销售数量或自用数量改为按实际产量计征。

（四）改革征收方式

现有的资源税征收方式为价内征收。即所征收的税款包含在征税对象的价格之中。我国的矿产资源多集中在经济欠发达的中西部地区，矿产品的加工集中在东部地区，价内征收方式挫伤了中西部地区发展能源、原材料等基础工业的积极性，也加大了中西部地区与东部地区经济发展的不平衡性和差异性。按照价外征收的方式，其矿产品的价格为不含税价格，买方在购买商品或服务时，除需支付约定的价款外，还须支付按规定税率计算出来的税款，二者是分开记载的。这样，使资源税与资源产品价格分离，不仅解决了重复征税，也有利于产业结构的调整和地区经济利益的均衡。

资源税调整也要考虑由现在的定额征收，转向和资源价格挂钩，源税随着资源价格的变化而变化，改变以前定额税率法随着价格上实际成了累退税率的弊端。在税率上可以设定超额累进税率，采取际税率较高的模式，一方面使资源价格上升能够有充足的资金用于境等外部性成本的补偿，另一方面，累进的税率带来的税收增长也促进企业和社会在资源利用上的战略发生变化，真正调动企业和个节约资源的原动力。

（五）制定合理税率

对于环境危害程度大、非再生性、非替代性、稀缺性资源，其单位额应高于普通资源的单位税额，对不可再生资源的单位税额应高于再生资源的单位税额。通过对部分资源提高征收额外负担，并通过收手段加大税档差距来遏制生产者掠夺性开采与开发，以提高资源开发利用率。将税额与资源回采率挂钩，将资源回采率和环境修复标作为确定税额标准的重要参考指标，以促进经济主体珍惜和节约源，保证资源得到充分合理的利用。具体而言，引入市场机制，以按论价为基础，科学地进行级差划分，适度提高资源税税率标准。实多种差别税率，借鉴澳大利亚对不同时期的油田采用不同税率的方，对油田、矿山等依据不同品位、开采难度、发现时间、油区分别规定率，对品位高的、发现时间早的、开采难度小的矿山、油田采用较高率，对发现时间迟的、品位低的、开采难度大的矿山、油田采用低税，同时将矿山、油田的服务年限分为达产期、稳定期、下降期、衰竭期几个时期，分别采用低——高——低的不同税率。

（六）取消资源产品出口退税

资源品征税，廉价出口的情况在国内一些资源性产品上普遍存，必须尽快改变这一局面。一方面，国内资源大量廉价出口，出口数越多价格越低，另一方面，由于行业利润率过低，企业不愿增加成本根本没有钱去搞环保。这种局面的存在不利于我国资源有效开发用与环境保护。因此，要对资源型产品的出口税率作明确规定。取资源初级产品的出品退税，提高税率，通过税收改变其出品成本，影各产品在国际和国内的供应量。在现阶段经济快速增长的情况下，家对资源需求旺盛，理应限制这些不可再生资源的出口。

二、完善资源补偿费制度

我国资源补偿费的有关规定主要体现在《矿产资源补偿费征收管规定》，另外在《森林法》、《土地管理法》、《水法》中也有对资源补偿的规定。现仅以《矿产资源补偿费征收管理规定》为例分析资源补费现状。《矿产资源补偿费征收管理规定》1994年由国务院颁布，要从以下几个方面对资源补偿费的征收作了相关规定：征收对象是中华人民共和国领域和其它管辖范围海域开采矿产资源的行为；按矿产品销售收入的一定比例计征；由地质矿产主管部门会同财政部征收；矿产资源补偿费纳入国家预算，实行专项管理，主要用于矿产源勘查，征收的补偿费应及时上缴中央金库，年终按其规定的中央省、自治区、直辖市的分成比例，单独结算。

应当学习和借鉴国际上的权利金制度。现代市场经济国家所征的权利金是矿产开采人向矿产资源所有权人所支付的因开采不可生矿产资源的费用。依我国现行法律法规，资源补偿费不属于乱收。我国资源补偿费率比国外低得多，平均补偿费率为1．18%，国外2%-5%。我国的石油、天然气、黄金等矿种的矿产资源补偿费率更，油气为1%，黄金为2%，远低于国外水平，美国为12．5%，澳大利为10%。即便是如此低的费率，也存在欠交的现象，造成“资源无，原料低价，产品高价”的局面，国家作为矿产资源所有者遭受了很损失。对采矿权持有者征收绝对地租性质的矿产资源补偿费，体现所有权归国家，同时使经营权和所有权分离，明确产权可实现矿产资源有偿开采。对资源条件优越者征收资源税可使采矿者平等竞争，有效开采资源，提高经营效率，有利于资源优化配置。具体说来可采取以下措施：

（一）制定不同费率

根据我国经济发展水平，矿业资源和矿种的不同，制定不同矿种的资源补偿费率标准。其费率标准也不是一成不变的，而是随着经济发展要求和矿产资源行业发展情况进行调整。对于国家鼓励开发的矿种，可以实行低费率；对于限制开发的矿种，可以实行高费率，通过经济杠杆，实现国家对矿产资源开发的宏观调控。

（二）加大资源补偿费征管力度

由于管理上的缺陷，能收到资源补偿费的多是开发自然资源的国有大中型企业，而浪费最严重的小型企业，由于面广量多，往往鞭长莫及，不利于自然资源的保护。资源补偿费处理的是所有权人与矿业权人之间的权利义务关系，其征收管理具有很强的专业性。我国目前的资源补偿费统一由财税部门统一征收，而这些部门往往对于矿业的特点和特殊规律缺乏了解，因此，我国应当在环境保护部中设置相应的职能部门，具体负责资源补偿费的征收管理。

（三）完善相关法律制度

资源补偿费实现了国家作为矿产资源所有者的经济效益，实现了矿业权的有偿出让，矿产资源有偿开采，有偿使用，加快了依靠市场进行矿产资源配置的步伐。资源补偿费有利于矿产资源的保护与合理开发利用，有利于实现对矿产资源的宏观调控。我国应从立法的高度，完善相关法律制度，明确资源补偿费的费率，支付方式，征收最低限额及豁免条件等，从而保证资源补偿费的足额缴纳，实现我国矿产资源有偿使用制度。

三、其他配套改革

（一）改革消费税

消费税通常是对在我国境内生产、委托加工和进口应税消费品的单位和个人就其销售收入或销售数量所征收的一种税。主要有鞭炮焰火税（15%）、摩托车（10%）、小汽车（根据汽缸容量分别课征3%、5%、8%的税率）。⑥在现阶段，消费税不仅应在简单的财政和一般消费领域起作用，也应该在环境保护领域发挥调节作用。消费税的目的旨在调节消费结构，引导消费方向，抑制超前消费。一方面要提高对人类健康，生态环境危害较大的烟、酒、汽油、柴油、鞭炮等已收消费税的消费品税率。还要制定详细的税率级差：如对含铅和不含铅的汽油，无硫和含硫的柴油制定各自的税率。对污染更大的大型客车和卡车也要制定不同的税率进行征税；另一方面扩大消费税的征收范围，将对环境损害很大的含汞及镉电池、一次性餐具及塑料袋、润滑剂、有害肥料农膜、高毒农药、杀虫剂、不可回收容器及其他有害化学原料等纳入征收范围，并以较高的税率征收。而对于资源消耗量小，循环利用资源生产的产品和不会对环境造成污染的绿色产品，清洁产品，规定较低税率或免税，促使生产者和消费者做出有利于环保的选择。消费税的征收，对于不可再生资源要义无返顾的提高税率，所得税款要足额用于资源消耗带来的环境污染和对民众生活质量的影响，积极发展环保事业，加大对环保企业和产业的支持和补贴力度。

（二）完善有关税收优惠政策

税收优惠是国家对生产者改进生产技术和工艺流程，减少污染物排放和资源耗损所给予的一种全面的税收鼓励或间接的财政援助。在企业所得税中加入环境保护的税收政策措施。如企业环保设备投资一定比例的可享受一定程度的所得税优惠；对环保设备允许加速折旧；对利用“三废”生产的产品所得免征所得税；对企业用于改进生产工艺、进行清洁生产的营业利润，可在所得税前抵免，而是公安机关交通管理部门对机动车驾驶员违章行为的严重程度明和认定，依法证明该法律事实的真实性，以确定驾驶员是否要承来的某种行政义务，是决定违章驾驶员权利义务的先决条件，强制驾照、考试等行政行为必须依赖于记分而存在，是这些行政行为作的前提和根据，看似每一次记分都没有影响机动车驾驶员的权利义，但一年内所有记分的总和直接决定了驾驶员是否要承担“暂扣驾强制考试”这些直接影响其人身权、财产权的行政义务，每一次记分会对最后的结果产生影响，每一次记分都影响了相对人的实质权利务。可见记分符合行政确认的第二性。再次，每次记分行为交警部会书面通知行对人，并且对记分的分值、执行等都有详细的规章规亦符合行政确认的第三、第四性。综上，记分符合行政确认的“四性”。

其次，记分符合行政确认的程序。行政确认的程序大致可以分为几个步骤：

1、确认启动。凡必须依申请才能发生的行政确认必须有对人申请的事实，依职权的行政确认则有赖于行政主体的主动作；

2、确认审查。行政主体对确认的事项是否属于管辖范围，对有关证据、材料是否符合法律规定等进行审查；

3、确认决定的作出。在查的基础上，行政主体认为认为事项符合法律规定的，作出确认文；

4、确认文书的送达。确认文书及时送达相对人才能产生法律效。记分正是公安机关依职权主动作出的行政行为，在审查了驾驶违章行为的事实和有关法律的规定后，作出记录一定分值的决定，以书面形式通知违章驾驶员，符合行政确认的作出程序。

再次，记分符合行政确认的作用。行政确认作为国家行政管理的要手段，可以为行政管理和法院审判活动提供准确、客观的处理依；有利于行政机关进行科学管理，保护相对人的合法权益；同时通过确当事人的法律地位、法律关系和法律事实，不致因含糊不清或处不稳定状态而发生争议，也有利于预防和解决各种纠纷。记分正是公安机关对机动车违章行为的科学管理方式，通过确定驾驶员每一次违章行为的程度，为最后的考试、扣留驾照提供准确的处理依据，有利于公安机关正确及时地作出行政处理。举个例子，公民领取结婚证的法定条件是男性达到22周岁、女性达到20周岁。那么如何证明他们达到了行政机关颁发结婚证的条件呢，那就是行政机关对他们的居民身份证明这一具有公信力的行政确认行为。同理，公安机关对驾驶员扣留驾照、考试需要的条件是驾驶员违章必须达到相当于12分的程度，如何证明这一法律事实呢，就是交警对违章驾驶员的记分行为。记分是对每次违章行为程度的证明，一经作出，便对个人和组织具有确定力，行政相对人必须服从。综上，记分其实是以行政行为的确定力和强制力记录证明了扣留驾照、考试的条件，是行政机关明确事实、预防纠纷、提高行政效率的方法。

第五篇：《物权法》对我国担保制度的发展与完善

2007年10月11日晚，中国人民大学民商法前沿论坛第三百期暨民商法前沿论坛七周年庆典在明德法学楼601国际报告厅隆重举行。中心邀请我院院长、中国法学会民法学研究会会长、十届全国人大代表、法律委员会委员王利明教授为同学们做题目为“《物权法》对我国担保制度的发展与完善”的精彩演讲。我院博士生导师张新宝教授为前沿七周年庆典致辞。我院石佳友副教授、高圣平老师到场评议。北京市李晓斌律师事务所主任李晓斌博士也参见了讲座。讲座由我院博士研究生孟强主持。讲座共涉及我国担保物权制度七个方面的内容。第一，《物权法》规定了各种新的担保形式。王利明教授认为其具体体现为正在建造的建筑物可以抵押、对动产浮动抵押的规定、基金份额可以质押、应收帐款可以质押等四个方面。第二，《物权法》扩大了担保财产的范围。王利明教授指出，其首先表现在扩大了动产抵押的范围，其次是《物权法》承认了重复抵押的存在。第三，《物权法》很好地协调了担保物权法定和意定两个方面，赋予了当事人在担保物权创设、实现等方面的广泛自由。王利明教授分别以抵押财产的范围的扩展、动产抵押或质押的采用由当事人自由决定、对涤除权的规定以及对抵押权的不可分性的缓和等为论据进行了详细论证。第四，《物权法》完善了登记制度，明确了登记的效果。王利明教授指出，在登记要件模式下，登记是担保物权成立的依据。在谈到《物权法》确立了抵押权的对内效力时，他特别强调，《物权法》199条“抵押权已登记的先于未登记的受偿”的规定仅适用于登记对抗的情况，在登记要件主义下，不登记根本不产生抵押权，没有该条适用的可能。第五，《物权法》简化了担保物权的实现的方式，降低了交易费用。王利明教授在重点谈了当事人协议实现抵押权的情况后指出，当事人没有协议或者协议不明的，可以请求法院直接裁定实现抵押权，而无需法院再审理主合同和抵押合同效力。第六，《物权法》修改了《担保法》关于人保和物保并存时的规定。王利明教授强调，对此应首先看当事人的约定，有约定的从约定；其次应区分物保是由谁提供的，如果物保由债务人提供，那么先要实现物保，如果物保是由第三人提供的，则人保和物保应平等对待，这时应交由债权人选择是实现人保还是物保。第七，《物权法》富有开放性，为担保物权未来的发展留足了空间。最后，王利明教授对《物权法》担保物权的规定进行了整体评价，他认为，《物权法》在兼顾了各种价值的冲突同时，为担保物权未来的发展预留了空间，从总体上看，它的规定是非常现代化的。在讲座结束后石佳友副教授、高圣平老师和李晓斌律师进行了精彩点评。最后，王利明教授就讲座中涉及到的热点问题与同学们进行了互动。讲座在同学们阵阵热烈的掌声中结束

主讲人: 王利明

中国人民大学法学院教授、教授、博士生导师

中国法学会民法学研究会会长、第十届全国人大法律委员会委员

特邀嘉宾：张新宝

中国人民大学法学院教授、博士研究生导师

中国法学会民法学研究会常务理事、秘书长

评议人：

石佳友

中国人民大学法学院副教授

法国巴黎第一大学法学博士、中国人民大学法学博士

高圣平

中国人民大学法学院讲师

中国政法大学法学博士，中国人民大学法学博士后

主持人：孟强

中国人民大学法学院博士研究生

主 办：中国人民大学民商事法律科学研究中心

协 办：德恒律师事务所

时 间：10月11日18：30 地 点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际学术报告厅

主持人：各位老师、各位同学，大家晚上好，今天是我们“民商法前沿”论坛的第三百讲，也是论坛的七周年庆，在这个具有特别意义的日子里，我们非常荣幸的邀请到了我院院长、博士生导师王利明教授为我们做一场题为《<物权法>对我国担保制度的发展与完善》的报告。同时，我们也荣幸的邀请到了我们法学院的博士生导师、中国法学会民法学研究会常务理事、秘书长张新宝教授，为我们“民商法前沿”论坛的七周年庆致辞。另外，我们也非常荣幸的邀请到了我们法学院的副教授法国巴黎第一大学和中国人民大学的双料法学博士石佳友老师以及我们法学院的高圣平老师，共同为王老师的演讲进行评议，让我们以热烈的掌声对四位老师的到来表示欢迎！（掌声）

下面首先有请张新宝老师为论坛的七周年年庆发表致辞！

张新宝老师致辞：这是一件很荣幸的事情，差不多也是在一年前同样的地方我作为主持人主持了我国台湾学者王泽鉴教授的演讲，今天又被邀请为嘉宾进行致辞，在来之前主持人给我写了一份致辞，实际上我只需要念一下就可以了。这里也是一个荣幸，说实在的在过去的几十年里面从来没有人帮我写过稿子，（笑）这也是我非常荣幸的地方。但是我先谈几句感慨，今天演讲的现场很热，其实外面的天气很凉快，这不是因为我们没有开空调，而是因为我们听报告的同学太多了，这个太多包含着很多的意义，说明了大家对这场学术讲座的高度重视和期待的心情，也包含了同学们对这一讲坛大力的支持和给予的厚望。我有一些嫉妒，因为在人民大学的讲台上面我从来没有得到这么高的待遇，能够有这么多同学来捧场，享受这样的待遇也是在外地的学校做报告，这里还需要进一步的向王院长学习，把学问做的更好一些，将来有机会演讲的时候也希望大家过来捧场。（笑）

下面是我对“民商法前沿”论坛七周年的致辞。

“民商法前沿” 论坛是人大法学院依托教育部人文社会科学重点研究基地－－中国人民大学民商事法律科学研究中心而长期举办的论坛，由北京德恒律师事务所提供一定的经费协办。本论坛承载了人大法学院民商法题材的所有演讲和讲座，在国内外具有较高的知名度。“民商法前沿论坛”和民商法律网都始创建于2000年，当年9月15日晚，王利明教授在中国人民大学法学院原贤进楼501会议室作了一场题为“物权法的基本原则”的精彩讲座，拉开了“民商法前沿”系列论坛的序幕。从那时至今的七年时间里，一共举办了近三百期，平均每个月举办五场讲座，几乎所有的国内知名民商法学者都做客过本论坛，除了人大法学院众多的知名教授以外，其他如王泽鉴教授、已故的谢怀栻教授、著名的江平教授、张维迎教授、李强教授、高全喜研究员、徐友渔研究员、梁慧星研究员、郭明瑞教授、孙宪忠教授、崔建远教授、尹田教授等著名的学者都是论坛的常客，这些著名的学者都在本论坛向广大的师生听众传播了他们思想的火花，更依托民商法律网的巨大访问量，将他们的思想播向五湖四海。“民商法前沿论坛”以民商事法律的演讲题材为主，但同时关注社会现实，关注多种学科的交叉研究，论坛曾针对重庆拆迁“最牛钉子户”事件举办过专题沙龙，也曾经举办过“西方法政哲学”、“环境法与民法的对话” 等交叉学科的系列专题讲座，在学术界引起了良好的反响。截至目前，在民商法律网上刊登出来的“民商法前沿”论坛的讲座记录文章，单篇文章访问量在一万人次以上的就有81篇，其中王利明教授题为“侵权与违约的区分标准”的讲座记录文章的访问量更是高达两万六千七百三十七人次。

三年前，王利明老师编辑出版了三辑《民商法前沿论坛》，最近，在“民商法前沿论坛”的数百期精彩讲座里面，又产生了两本精选著作，一本是《在人大法学院听讲座》，一本是高全喜研究员主编的《西方法政哲学讲演录》，这两本书记载了本论坛过去数年中的部分精彩篇章。民商法律网（www.xiexiebang.com）的当前日访问量在两千人次以上，许多学者坦言，他们哪怕是到国外访问、留学，每天工作时间开始的第一件事就是打开民商法律网浏览一遍，许多老师和同学更是将民商法律网设为自己电脑的首页。无疑，民商法律网进一步的扩大了“民商法前沿”论坛的影响力，但同时，“民商法前沿”论坛的精彩内容也极大的增加了民商法律网的吸引力，两者相得益彰，共同促进了中国人民大学法学院和中国人民大学民商事法律科学研究中心在全国法学教育和民商法研究领域的领先地位。

在此，我衷心的祝愿我们的“民商法前沿”论坛和我们的网站越办越好！（掌声）

主持人：非常感谢张新宝教授的精彩致辞，下面有请王利明教授演讲！

王利明教授：老师们、同学们，大家晚上好，非常高兴今天和大家一起讨论关于物权法中的担保物权制度，我要谈的题目是《物权法》对我国担保制度的发展好完善。大家知道，物权法在原来担保法的基础上系统的规定了担保物权制度，这首先承认了担保物权它是一种物权，而且要使用物权法的一般规定，这可以说是对担保法的重大的完善。另外一方面，从体系上考虑，物权法规定担保物权制度为民法典的制定奠定了很好的基础，因为担保法实际上是把各种担保形式集合在一起所作出的规定，它并没有考虑到法典的体系，担保法中两大部分内容（人保、物保）本来应该分别属于物权和合同的内容，但是物权法把它结合在一起进行规定，这实际上是与法典的体系相违背的，但物权法对担保物权作出了系统的规定之后，未来在民法典法的制定将把担保法中有关人的保部分纳入到合同法，如果是这样的话，可能担保法将来不复存在，这实际上也为法典的制定作出了很好的基础。

那么，我们为什么要研究物权法中担保物权制度的发展呢？这首先是因为担保物权在物权法中有着非常重要的地位，可以说物权法中规定了三类物权，也可以说它的内容是三分天下，担保物权占据其中之一，所以我们要研究物权法如果不懂担保物权制度实际上这是没有真正理解物权法。其次，担保物权的发展反映了物权法在当前与未来的重要发展趋势。在近两百年以来，整个物权法的发展的过程中可以看出，在所有权与用益物权制度这两个方面，物权法显得相对比较保守，没有太多新的物权类型出现，而最活跃的一块就是担保物权，不仅仅是出现了一些新的担保物权形式，而且出现了大量的非典型担保，这与市场经济所要求的搞活融资、充分的保障债权是相适应的。所以，我们要研究担保物权的发展实际上也是在研究未来物权法的发展趋势，我们把握好了担保物权的发展趋势，我们也就把握好了整个物权法未来的发展趋势。

我们为什么要研究担保物权制度的完善呢？这是基于担保物权在担保债权的实现、保障金融安全、促进商品流通和资金融通方面的功能，各国法律都十分重视担保物权制度的构建。近几年，随着市场经济的迅速发展，以及经济全球化的影响，担保物权也发生了重大的变化。我国物权法在制定中，广泛借鉴了国外立法的先进经验，进一步丰富和完善了我国担保物权的内容，不仅仅是对原有的《担保法》进行了诸多的重大修改，而且也在许多方面也对担保物权制度进行了重大的制度创新。

第一个问题，物权法在担保制度方面的创新

（一）规定了各种新的担保形式。

关于物权法规定了各种新的担保形式，但为什么要规定这些新的担保形式呢？首先涉及到我们对担保物权功能的认识问题，我个人认为，担保物权具有两大重要的功能：一是，在于保障债权的安全，保证债权在到期后能够顺利的清偿和实现；二是，“效率”价值，担保物权又需要为当事人提供尽可能多的融资途径，为当事人获取资金提供尽可能多的制度选择。这两个功能是联系在一起的，并且是相辅相成的，但有时也会形成一定的冲突，如果我们特别强调担保物安全的功能，比如在担保物权类型的设计方面，我们就要强调物权的法定，我们在讨论物权法的时候为什么不少学者不赞成规定更多的担保形式，就是害怕新的担保形式会冲击现有的已经规定的担保形式作用的发挥，因为规定了这些担保形式在实践的操作方面引发很多新的问题，损害担保物权的安全价值。但是我们为什么又强调规定一些新的担保形式？很大程度上就是要发挥它的效率的价值，尽可能的给交易的当事人在从事交易的时候提供更多的“菜单”，让他们能够进行选择。物权法实际上兼顾了这两个方面的功能，在保障安全价值实现的前提下，又充分的发挥它的“效率”价值，这就体现在物权法在制度的设计方面它首先以物权法定作为基本的原则，在这样一个原则之下也尽可能的通过规定各种新的担保形式，特别是给当事人在选择各种担保形式以及确定担保物权的内容与实现方式方面提供了很大的意思自治的空间，从而充分的实现担保物权的效益价值。

关于担保物权新的类型我想简单的介绍以下几种：

1，《物权法》第180条第1款该款第5项规定的“正在建造的建筑物”可以抵押。从目前我国的法律规定来看，以正在建造的建筑物设定抵押实际上包括了两个方面的内容，第一个方面，正在建造的建筑物是不是可以理解为包括了“按揭”，当然这个问题现在还存在争议，因为有不少学者认为，“按揭”这种形式和正在建造的建筑物抵押还是存在区别的，认为它仍然是一种特殊的担保方式，需要由物权法作出特别规定，而物权法在没有特别规定的情况下，还不能从正在建造的建筑物可以抵押这一句话中解释出“按揭”已经法定化了。但是，我个人认为，按揭不是一个非典型担保，在物权法规定的“正在建造的建筑物”这一句话里面实际上已经承认了“按揭”；这就是说，“按揭”本质上就是正在建造的建筑物的抵押。尤其值得注意的是，物权法第20条规定了预告登记制度，而第20条所规定的预告登记制度正是对“按揭”期房的买卖的公示方法所做的规定。假如我们不承认“按揭”是物权法已经承认的抵押，那么，物权法第20条规定的意义也就不大了。当然，这一问题也是银行最为关注的问题，“按揭”如果不是一种担保物权，那么它既不利于保护银行的债权，这将使银行承受极大的风险，而且也可能使得期房的买受人无法主张预告登记所产生的物权效力，从而也损害房主本身的利益。这种解释是不是符合银行的利益不好说，但这是符合物权法第180条所规定的内容的。第二，正在建造的建筑物还应该包括另外一种抵押方式，这种方式就是在建过程的抵押，它也属于正在建造建筑物的抵押，在建工程抵押的抵押从这一条里面也可以看出它已经法定化了，这是一个非常重要的规定。在建工程的抵押登记究竟适用什么样的公示方法，究竟属于预告登记，还是属于一般抵押权登记？这个现在确定也存在非常大的争议，我觉得这点还需要做进一步的探讨。但是我认为，已经建造的部分的抵押，并不等同于以建造完毕的房屋的抵押，而应当属于预告登记。因为在建工程它是一个没有完成的建筑物，还不能说就是一个现房的登记。

2，物权法规定了动产浮动担保。也可以把它称为动产浮动抵押，《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”按照这个制度，首先承认了企业可以以它集合的财产进行抵押。大家知道，在现在担保物权制度发展的过程中，出现了越来越多集合物的财产进行担保，并且也越来越受到重视。为什么会这样呢？就是因为集合物的担保它比单个的财产担保更有效率。当一个企业的财产拆散了进行抵押的时候，这个企业很多财产的价值特别是无形财产的价值它是无法计算到担保的财产之中的，比如企业的品牌、名称、客户的资源等待是无法单独进行抵押的，只有当企业把它整个的财产作为担保的财产来进行担保的时候，这些财产就可以计入到整个企业财产之中，这样就会增加担保财产的价值。从抵押权的实现来看，单个财产的拍卖实际上是把整个企业的财产拆散了进行拍卖，这样不仅使得财产的价值降低，而且买受人还无法充分的利用。但是当一个企业的财产是以“打包”出售的方式一并进行出售的时候，它的价值一定会比拆散进行出售的价值更高，而且买受人可以进行更加充分的利用，充分发挥这些财产的价值。所以，企业集合财产的担保现在也成为企业治理的一种重要方式，就是因为当把整个企业财产进行出售的时候，买受人整体的接管可以整体的治理，使企业能够起死回生。但是如果分别进行抵押的时候，企业的财产一旦拆散了进行拍卖，这个企业就无法生存了。从这一点上来讲，我个人认为，集合物作为担保代表了担保法未来的发展趋势，而我们物权法规定这种动产的浮动担保是符合未来的发展趋势的。

但是，动产浮动担保是以集合物作为担保，但它也有不同于一般的集合物担保，这是因为这个财产在设定担保之后，财产仍然可以由担保人来进行经营或者出售、转让，这与一般的担保是完全不同的。一般的担保按照物权法的规定，财产在抵押之后没有取得抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物。可是，浮动担保完全相反，允许抵押人可以处置已经抵押的财产，这些财产一旦被出售它也就解除了抵押，就是因为财产在不断的进行变动，所以它是浮动的，只有当特定的事由发生之后，需要确定这个财产了，这个时候我们称之为结晶，从结晶这个时候开始财产才进行确定，由此浮动担保才转变为一般的担保。另外，我们之所以把浮动担保限定在动产，这是由很多考虑的，其中一个重要的考虑就是因为企业的不动产常常都已经拿出去做了担保。因为我们现在的银行还是比较倾向于不动产的担保，因为不动产能够牢牢的进行控制，而且其价值也比较大，而且实现起来也比较方便。企业一旦进行融资只要有不动产的，银行肯定首先让企业提供不动产的抵押。当不动产拿去抵押之后，再设立浮动抵押就会发生浮动担保与与一般担保的冲突。当然，英国的浮动担保制度有一套解决冲突的规则，但是，我们感觉到这个规则适用起来会产生一定的风险。在物权立法进行讨论的时候，有一个委员就提出来，例如有一个人赶了一群牛，可能有的牛毛已经被剪掉了，但是赶出来的时候我们只能够看到一大群牛，不可能看到哪些牛是被剪掉毛的，哪一些牛毛是没有剪的，这样的话就很容易产生误解，最后债权人会遭受到损害。现在干脆把剪掉毛的牛剔除出来，剩下的就是没有剪掉毛的牛。这样的话，凡是需要进行浮动担保，必须都是动产，而不动产就不列入到里面去。这样的话我觉得也是比较简单，但是这里面也提出一个问题，在进行抵押浮动抵押的动产里面，是不是这个动产只是限于有形的动产，包括不包括权利，这是一个非常值得探讨的问题。我个人觉得，在动产浮动担保里面所讲的动产，不能简单的限于有形的动产。首先，因为既然我们承认它是一种集合的担保，当然首先把不动产排除出去，但是集合的财产除了动产之外，应该可以包括未来可能取得或者现在已经取得的一些权利，包括有价证券等待；其次，物权法第181条特别提到了这个动产不仅是现在的动产，它还包括了将来取得的财产，将来要取得的动产可能就是一种权利，所以我觉得恐怕有必要对这个动产作出扩大的解释。从这里我们也可以看出，我们所讲的动产浮动担保和英国法的浮动担保制度还不是一回事，虽然我们借鉴了他们的经验，但是它们还是存在很多的区别。英国法的浮动担保是所有的财产都可以抵押，但是我们是把不动产已经排除出去了，英国法的浮动担保在主体方面是有严格限制的，主要限于公司；但是我们的浮动担保制度的适用范围比较宽泛，主体上面的限制很少，凡是企业、个体工商户、农业生产经营者都可以，这个意思就是说，除了国家机关、事业单位之外剩下的都可以。另外，英国法的浮动担保给了债权人一种接管权，因为这种浮动担保制度对债权人风险非常大，为了给债权人一定的保障，允许债权人在债务人严重资不抵债、损害债权人行为的情况下，债权人可以提前介入，甚至可以接管债务人的财产。但是我们没有给债权人这样一种权利，所以这就提出了另外一个问题，我们的动产浮动担保在规定之后，究竟应该怎么进行操作，怎么能够使得银行既有效率的利用这种方式，又能实现它安全的价值，这确实是值得我们进一步研究的问题。3，《物权法》规定了基金份额可以质押。所谓可以转让的基金份额，就是指基金公司公开发行的、表彰基金份额持有人权利的凭证。在我国目前阶段，基金就是指证券投资基金，即通过公开发售基金份额募集证券投资基金，基金分为开放式基金和封闭式基金两种类型。这里我们就不在详细的进行讨论了。

4，《物权法》规定了应收帐款可以质押。从担保物权总的发展趋势来看，动产质押在逐渐的衰落，权利担保不断增长，尤其是允许无形财产、未来财产是一个发展趋势，而承认应收帐款可以质押符合了未来的发展趋势。应收账款严格的讲，它不是一个法学上的概念，而是一个会计学上的概念，应收帐款究竟包括哪一些类型这是需要定义的，在我们的物权法里面考虑到这个问题非常复杂，物权法没有给应收账款下定义，希望将来司法解释作出解释。最近中国人民银行颁布了一个《应收账款登记办法》，其中对应收账款作出了定义，我觉得这个定义应该说考虑到了物权法在整个起草过程中有关应收账款的讨论，应该说还是符合立法的原意的。但是这个界定还是比较宽泛的，比如说，我们在讨论的时候，原来在质押里面一直有一个规定，就是收费权质押是一种质押的类型，但是在最后一稿当中把收费质押删掉了。法律委在解释这个问题的时候，特别解释收费权质押可以放在应收账款质押里面，这实际上已经扩大了应收账款的概念。收费质押被删掉其中一个重要的考虑就是，收费权本身也是不清楚的，最初是希望把收费权限定在基础设施如高速公路的收费这一方面，但是从实际上的情况来看，实际上各种收费质押的都已存在了，不仅仅是高速公路的收费、学校的收费、宿舍的收费、学费的收费都拿去银行做质押，有的甚至把乱收费的收费也拿去质押，这样这个问题就十分复杂了。讨论的时候很多学者说，收费权质押不能进行单独规定，如果规定了将来不一定会变出多少花样出来。但是不承认收费权质押也存在一定的问题，因为我们的很多大型项目融资很困难，要融资必须要有担保，可是担保从哪里来，政府担保也不行，当然银行也是希望政府能够担保的，但是法律不允许，所以实践中被迫的使用收费权来作为担保，高速公路收费权担保、电厂的收费权担保等等都是这样做的，如果我们不承认它，这确实会给很多企业的融资带来困难，实际上法律委的解释实际上是经过了这两种考虑，就把收费权质押放到了应收账款里面，这样考虑也是一种艺术，不单独承认收费权质押，因为害怕收费权将来变成各种花样出来，但是一定范围内又承认收费权质押，这样的一种方式现在也给我们提出了理论上需要探讨的问题，就是收费权质押与一般应收账款质押还是存在区别的；第一，债权是在特定的债权债务人之间产生的，收费权只是一种资格，并不实际的产生债权债务关系。第二，债权中债权债务人之间已经形成了债权债务关系，而在收费权中并没有事先形成这种关系。应收帐款的存在必须要求双方当事人之间存在债权。所谓帐款应当以债权关系存在为基础。而在收费权质押的情况下，收费权和可能的义务人之间还没有形成法律关系，更没有债权关系存在。正因为在收费权质押的情况下，没有基础债权存在，因此，不能包含在应收帐款之中。因此，现在把收费权质押放到应收账款里面的确给我们提出了很多新的问题，还需要我们进一步的探讨。

（二）扩大了担保财产的范围。

首先，就表现在扩大了动产抵押的范围。在我们原来的担保法里面承认了动产抵押，应当说不能因为现在物权法第一次承认动产抵押，动产抵押就是一种新的担保方式，但是我们必须要看到物权法是大大的扩大了动产抵押的范围。比如说，物权法180条的表述与原来的担保法差别很大，就是尽量扩大动产担保的范围。同时，它也规定了动产浮动担保。这些都表明，动产担保的财产范围是扩大了，这是完全符合物权法关于担保物权制度的发展趋势的。现在一个总的发展趋势就是，动产担保里面的动产抵押越来越发达，正如王泽鉴先生所指出的，“在比较法上我们可以看到市场经济越发达的国家，其动产担保制度越发达。”这个结论应该说是对的，为什么这样呢？这是因为不动产特别是土地具有稀有性和不可移动性，土地是有限的，而且不是所有的企业都能够拥有一块土地，都能够拥有不动产，大量的中小企业可能没有不动产，但是他们那什么东西担保呢？按照传统的大陆法系“二分法”，动产就是质押，不动产就是抵押，如果这样不承认动产可以抵押的话，大量的中小企业无法找到足够的财产来进行担保，这就给他们的融资带来极大的困难。尤其是现代社会，动产的价值实际上是在不断的增长，很多企业尤其是IT企业，可能就是租上一个办公楼，它既没有房屋也没有不动产，但是他的软件价值比房屋或者土地的价值要高得多。由此可以看出，动产的类型在不断的发展，动产的价值也在不断的增加，所以动产担保的作用也是越来越重要。这就是为什么物权法要扩大动产担保范围的一个重要的原因。

其次，物权法承认了重复抵押。《担保法》第三十五条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”根据担保法的规定，财产重复抵押时，不得超出抵押物价值的余额。这样一来，担保法在一定程度上承认了重复抵押，但是对于重复抵押作出了非常严格的限制。物权法对担保法第三十五条没有作出明确的规定，而从《物权法》第199条的规定来看，该条规定了抵押权实现的顺序，按照这样的规定实际上是修改了担保法第三十五条的规定。实际上按照《物权法》第199条的规定，抵押人可以拿你的余额去担保那个债权大大超过余额的债权，只要抵押权人愿意接受就没有任何问题，只不过抵押权实现的时候要严格按照第199条的规定，按照优先清偿的顺位来实现。如果你有一个一千万的房产，首先到银行借款八百万，还剩下两百万，然后你再到第二个银行去借款三百万，如果第二个银行愿意接受这样的贷款，这是没有任何问题的，甚至你再到第三个银行用你未来可能增加的财产进行抵押贷款，如果第三个银行愿意接受，我个人认为也是未尝不可的，为什么？我觉得，首先就是抵押物的价值它是在不断变动的，抵押权人支配的交换价值不是抵押权设定时候的价值，是抵押权实现时候的价值，它与抵押权人设定时候的价值是不一样的。比如象北京现在的房子几乎天天在涨价，谁知道明天会涨到什么价钱，今天可能是一万元钱一平米，明天可能就两万元一平米了，谁也预料不到，银行觉得可能将来以后升值的空间比较大，可能以后会涨到两万，银行又愿意接受，我们为什么还要限制它呢？涨到两万将来很可能存在超出余额的部分，法律上为什么限制它呢？当过去担保法这样规定主要是考虑银行还不是一个理性的商人。现在来看，只能把银行看作是一个理性的商人，对它进行太多的照顾也是没有必要的。

（三）物权法很好的协调了“法定主义”和„意定主义”两种基本调整手段的关系，赋予了当事人在担保物权的创设、担保的范围、担保的实现等方面更大的意思自治空间。在物权法定原则的前提下，赋予当事人在担保物权体系内予以自由选择的权利。我们刚才讲到了，物权法在担保物权方面兼顾了安全和效率的价值，首先以物权法定为原则，但是在物权法定原则之下，在担保物权方面尽可能的给予当事人更大的意思自治空间，这可以说是物权法的一个非常重要的特色。

这些特色表现在哪些方面呢？

首先，就是《物权法》第180条第1款第7项中规定的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以抵押，这不仅仅是扩大了担保物权的范围，而且从这个规则里面我们可以看出，实际上法律给予当事人一种很大的意思自治的空间。只要是法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，当事人可以以各种类型的财产进行抵押。例如有人问我，一条旧船能够不能够抵押？旧船当然可以抵押啊，法律、行政法规对此没有作出禁止性的规定，现在凡是法律没有禁止的都可以抵押，这也是符合物权法第180条规定的。尤其这条规定给担保物权的发展提供了广阔的空间，将来法官是可以根据这一款的规定解释出一些新的担保物权类型的。也就是说，一些新的财产如果来抵押，只要法律、行政法规没有禁止，而且又有一定的公示方法，就可以作为一种担保物权存在，这为担保物权制度的发展提供了广阔的空间以及开放性。

其次，对于动产来说，究竟是采取抵押还是质押，可以由当事人选择。也就是说，如果我要移转占有，我不愿意利用这个动产，债务人认为这个东西留在我这里也没有太大的作用，还不如交给银行保管，那就可以质押。但是如果债务人觉得机器设备放在他那里可能更有效率，那你就可以抵押，这些当事人是可以自由选择的。

第三，《物权法》第191条的规定实际上承认了涤除权，该条后款规定：“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”所谓涤除权，就是指取得抵押不动产所有权和其他物权的第三人，向抵押权人提供抵押物件的评价额，并支付或者提存其承诺的金额，使抵押权消灭的权利。涤除权的规定实际上是为了保护第三人的利益而设定的，是指抵押物取得人有权向抵押权人提供抵押物的评价额并支付或者提存其承诺的金额，使抵押权消灭的制度。涤除权是与担保物权的追及效力相配套而适用的制度。我认为，物权法上述规定，实际上就是规定了涤除权，这对保护第三人的利益非常重要。最高院曾经专门咨询过这个问题，例如，甲将其土地作价1000万元设定抵押，从银行乙处借款500万元。后来，甲将该地转让给丙，用于房地产开发建设。丙就向乙提出，他愿意代甲清偿欠款500万元。但是，银行予以拒绝。我认为，此时丙就是在行使涤除权，依据物权法上述规定，银行无权拒绝。

第四，物权法对抵押的不可分性在一定程度上有所缓和。按照物权法第192条的规定，抵押权不得与主债权分离而单独转让。这点实际上是确定了抵押的从属性规则，《物权法》第192条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”担保法第50条：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。没有后面一句话：“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据该条的规定，第一，抵押权不得与债权分离而单独转让。抵押权不得与债权分离而作为另一债权的担保。这实际上就是说，抵押权人不得将抵押权本身作为抵押财产进行再担保，换言之不得在抵押权之上设立一个权利质押。第三，如果法律另有规定抵押权并不一定随同主债权转让。如果当事人在合同中另有约定，则可以排除该条的适用，例如当事人可以约定主债权分别转让，抵押权并不完全及于每一个被转让出去的债权的全部，从国际上发展的趋势来看，抵押权出现了从属性缓和的趋势，如抵押权的证券化和最高额抵押中的主债权移转。当然，这毕竟只是例外的情形。《物权法》第192条规定“法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”，这在一定程度上就缓解了抵押权严格的从属性所造成的刚性。如果抵押权与主债权发生分离，则是更典型的抵押证券化。

同时，《物权法》第172条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。” 当事人是否可以设立独立担保？所谓独立担保，就是指独立于主债权或者在效力上不受主债权影响的担保。独立担保包括独立保证和独立担保物权两类。在担保实务中经常体现为：见索即付的担保、见单即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的担保等形式。我国物权法是否承认独立担保，是一个值得探讨的问题。《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《物权法》第172条第2款“法律另有规定的除外”的表述，与担保法的规定不完全一致，因为担保法当事人另有约定的，就可以设立独立担保，而《物权法》强调并没有承认当事人另有约定的效力，对于《物权法》第172条第2款“法律另有规定的除外”的表述，在解释上有两种不同的看法，一种观点认为，《物权法》虽然是用“法律另有规定的除外”的提法，实际上是为独立性担保提供了法律空间，这与担保法的规定并不矛盾。另一种观点认为，考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。我认为，上述两种观点，都不无道理，但我个人赞成第二种看法，主要理由在于：第一，从文义解释的角度来看，《物权法》只限于法律特别规定的情形，才能设立独立担保。如果法律没有明确规定的情况下，当事人约定设立“独立担保”，依据从属性规则此种约定应当被认定为无效。第二，独立担保在运用中具有一些弊端，容易导致欺诈等情形，如果不对其进行限制，将不利于交易安全的维护。在国际贸易领域，因为交易当事人都是大型公司和企业，他们有能够识别欺诈行为，尽可能避免风险，而在国内交易领域，交易当事人并具备相应的能力，因此，最好不要一概适用于国内交易。第三，按照合同无效制度的规则，如果主合同因违法等原因而无效，就意味着主合同具有不可履行性，如果承认了独立担保，就意味着担保人要继续代债务人履行合同。这显然违反了合同无效的基本规则。

（四）完善了担保物权的登记制度，明确了登记的法律效果。物权法关于担保登记效力的规定，有几个重要的特点，首先，就是确认担保物权成立的效力。登记是确认担保物权的成立和内容的依据，针对司法实践中存在的混淆担保合同与担保物权效力的问题，将“抵押合同自登记之日起生效”，修改为“抵押权自登记时设立”，主要考虑，抵押合同的订立时以发生物权变动为目的的原因行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力，除要求抵押合同合法这一要件外，还必须符合物权法的公示原则。将抵押合同的效力和抵押权的效力混为一谈，不利于保护抵押合同当事人的合法权益。例如，物权法规定，以建筑物等财产抵押的，抵押权自登记时发生效力。不登记的，不得对抗善意第三人。尤其是登记簿和权利证书不一致的情况下，以登记簿的记载内容为主，这实际上改变了我们长期以来“重证书轻登记”的做法。按照登记要件主义，登记是不动产抵押、权利质押等成立的依据，具有设权效力；这对于严格区分物权和债权也具有十分重要的意义。其次，担保物权的对内优先效力，这就是物权法第199条所规定的内容，按照登记的先后顺利来确定抵押权的优先效力。第三，确定了交易当事人查阅登记的义务。既然登记具有设权效力；因此，交易当事人如要判断是否成立不动产担保物权，必须要查阅登记；如未履行此项义务，则主观上存在过错。第四，物权法区分了登记的效力和合同的效力。这是对担保法的重大修改，同时也是对担保制度的重大完善。

（五）物权法简化了担保物权的实现方式，降低了交易成本和费用。

在各种担保方式之中，抵押权被称为“担保之王”，但是怎么样才能够发挥它“担保之王”的作用？关键是要看它最终能够不能够顺利的实现，我们长期以来在担保物权的实现特别是抵押权的实现方面存在的最大的问题就是，实现的成本太高。对于银行来说，它手上拿着一大把抵押权，看起来债权很有保障，但是到了担保物权实现的时候，它的哪些权利都大打折扣了。为什么呢？比如一个抵押，最后银行实现抵押权的时候，它首先要从主合同担保合同的效力开始起诉，法院也开始从主合同担保物权的效力审查，审查完了之后，最后才确定是不是应该实现抵押权。一审、二审，甚至再审，可能担保人没有任何道理，应当承担担保责任，但是担保人故意进行一审、二审、甚至再审诉讼，最后拖得银行没有办法了，干脆就和解吧，本来应该实现1000万元的债权，最后可能实现八百万元就算了，这个实现成本太高了，对债权人的保护也非常不利。从整个担保物权发展的趋势来看，可以说各国的物权法都在努力的降低担保物权的实现费用，这可以所说是一个重要的发展趋势。这次我们物权法在担保物权制度方面一个重大的变化，就是简化了担保物权的实现程序，降低了交易费用。我想大家应该注意到以下几个方面：

1，《物权法》第195条关于抵押权实现的条件，在《担保法》规定的基础上增加了一项抵押权实现的条件，即发生当事人约定的实现抵押权的情形。质权的实现同样也是增加了这样一个条件，这是一个新的变化。这就是说，如果当事人事先了抵押合同里面有特别约定，约定将来抵押人资不抵债或者抵押财产应该投保而没有投保，即使债务还没有到期，这个时候抵押权人也可以实现抵押权，就因为它符合了当事人约定的实现抵押权的情形。这个规定不仅仅扩大了当事人的意思自治，而且使得抵押权的实现更加简便。

2，依据《物权法》第195条规定，实现抵押权必须由抵押权人与抵押人之间达成协议，以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。在抵押权人和抵押人达成协议之后，一方或者双方并没有执行协议，是否可以直接请求法院强制执行？一种观点认为，协议本身不能作为执行名义，因此，应当先由法院通过非诉讼程序作出裁定，再依据此裁定进行强制执行。另一种观点认为，当事人的协议本身就可以作为执行名义，从而直接请求法院强制执行。我认为，当事人在达成协议之后，如果一方不执行协议，显然应当承担相应的违约责任。在协议未能履行的情况下，抵押权人可以不再要求法院审理主合同，而直接就该协议依据非诉讼程序作出裁定，然后依据此裁定强制执行。所谓依据非诉讼程序就是指，抵押人和债务人对抵押权的合法有效性没有提出异议的情况，抵押权人直接请求法院作出裁定，实现抵押权。此时执行的根据是法院的裁定，并非当事人的协议。依据《物权法》第195条第2款，在当事人就抵押权的实现方式没有达成协议的情况下，抵押权人可以请求法院拍卖或变卖抵押财产，现在当事人已经有了关于抵押权实现的协议，如果在一方不履行协议时反而要到法院起诉，显然违反了《物权法》的立法目的，不利于当事人就抵押权实现达成协议，徒增讼累。3，抵押权人请求法院通过裁定的方式直接实现抵押权。《物权法》第195条规定，债务人不履行到期债务或者发生当时约定的是实现抵押权的情形时，当事人可以协商实现担保物权，协议不成的，抵押权人可以不经过诉讼程序，直接请求法院拍卖、变卖抵押财产。将抵押财产进行拍卖、变卖或者折价。抵押权人是直接请求法院强制执行，类似具有强制执行效力的经过公证的债权文书。所谓“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”指的是，抵押权人请求法院通过裁定的方式直接实现抵押权，而无须通过诉讼程序进行判决来实现抵押权。这与《担保法》的规定是完全不同的，它有助于节约抵押权实现的成本，最大限度的发挥抵押权的担保功能。

《物权法》完善了抵押权实现的程序。《物权法》规定了，抵押权的法定存续期间、抵押权实现时的顺位、协议实现抵押权时债权人的撤销权等，这些都是对抵押权实现程序的规定。尤其应当看到，在当事人不能就实现抵押权达成协议时，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这些都是对抵押权实现程序的重大完善。

4，《物权法》关于质权的规定里面，在原来担保法规定的基础上，增加了一个关于出质人请求质权人实现抵押权的权利。因为在质押之后，质押的财产现在已经处于质权人的范围之下，如果这个财产的价值在剧烈的波动，而质权人迟迟的不实现抵押权，不把质物拿去拍卖、变卖，就很可能影响到质物的价值，如果质押人迟迟不实现的话，就会对质押人非常不利，有可能造成抵押财产价值的减少。所以，物权法新增加了一个质权人可以直接拍卖质物，即采取任意拍卖而非强制拍卖，这不仅仅是要保障出质人的利益，而且还要进一步的实现质押财产的价值。

5，《物权法》第220条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”据此，不仅质权人有权实现质权，而且，在质权人不实现其质权时，出质人也可以请求质权人实现质权。在质权人不及时行使质权的情况下，出质人可以享有两种权利，一是，请求人民法院拍卖、变卖质押财产的权利，也就是通过司法程序来实现质权；二是，因质权人怠于行使权利造成损害的，出质人有权请求质权人承担损害赔偿责任。赔偿的范围包括在质权人怠于行使质权期间给出质人所造成的损害。

（六）物权法修改了关于人保与物保并存的规定

应该说物权法的修改更为科学，现在假如到银行去贷款，银行可能会尽量的让债务人提供更多的担保，本来你到银行贷款一千万元，你拿出一栋价值一千万元的房屋做抵押，但是很多银行觉得还是不放心，还让债务人提供一个保证人或者再搞一些财产抵押。特别是贷款数额比较大的情况想，经常会出现多个担保，这其中既有人的担保也有物的担保。

关于人保与物保并存时的情况下，究竟怎么样实现担保物权或者担保权？这在法律上有几种不同的规则。第一种规则就是，在人保和物保并存的情况下物保优先，这就是担保法规定的规则，在抵押权实现的时候先实现物保，物保实现完了以后并且还不够清偿债务的情况想，再由人保承担债务的保证责任，这实际上承担的是一种补充责任。第二种规则就是，物保、人保平等，现在台湾地区实行的就是这种方式，这次物权法对担保法作出了很大的修改，特别是当物保与人保并存的情况下，按照物权法第176条规定的规则，首先，要看当事人之间的约定，当事人约定怎么实现抵押权，怎么实现担保物权，完全按照当事人的约定来实现，这实际上是充分的体现当事人的意思自治。在当事人没有约定或者约定不明的情况下，应该怎么办？物权法确定了几点规则：

1，在当事人没有约定或者约定不明的情况下，首先要确定是谁提供的担保，究竟是债务人提供物的担保还是第三人提供物的担保，如果是债务人自己提供物的担保的，债务人自己首先负责，债权人必须先实现该物的担保，然后才能要求物上保证人或保证人承担担保责任。也就是说，在抵押权实现的时候，首先执行债务人的担保。为什么采用这样的规则？采用这种规则的理由在于：一，债务人毕竟是债务的终局承担者，正如有学者所指出的，保证人在履行保证责任后，还需要向最终的还债义务人——债务人进行追索。如果担保权人先行使物的担保，就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的繁琐，减少实现的成本和费用。二，债务人是债务的终局承担者，毕竟其是为自己的债务而设定担保的，而且由其首先承担担保责任，可以避免循环追偿。在债务人自己承担债务的情况下，不以自己的财产来清偿债务，而由别人来清偿，这确实不公平。

2，在没有约定或者约定不明的情况下，在第三人提供物的担保又有保证时，首先，债权人要平等地对待物上保证人和保证人，债权人既可以实行第三人提供的物的担保，也可以要求保证人承担保证责任。原先担保法是要求债权人必须先行使物的担保，也就是说，无论该物的担保是由债务人还是第三人提供的，都要求债权人先实行物的担保。这个理论基础是在于：首先，物权优先于债权；其次，担保物权更易于实行，对债权人更有利。我们认为这个说法是不对。这里不存在物权和债权的冲突，所以更不存在债权优先于物权。所谓物权优先于债权是指在二者的标的物同一的情况下，物权优先于债权。在物的担保和保证并存的情况下，二者的标的物并不同一，所以，根本无法适用该规则。而物的担保的标的物是特定的担保财产，而保证的标的物是保证人的一般财产。标的物不同，就无法比较物权和债权的优先性问题。另一方面，物权和债权的优先性常常发生在权利人不同的情况下，例如，抵押权人优先于普通债权人，他们是不同的债权人。而在物保和人保并存的情况下，债权人和抵押权人是同一的，此时，无法确定其自身的权利之间的优先性问题。另外，保证的担保能力未必比物的担保差。保证在很多情况下比担保物权更有利于保障债权人的权利，我经常举这样一个例子，你把李嘉诚请过来做担保，我看比拿十栋房屋过来做担保还有效，这很大程度上取决于保证人的财产和信用状况。如果保证人的责任财产很多，信用较好，保证未必不如物保。其次，允许债权人在人保和物保之间进行选择。因为作为提供物的担保的第三人与保证人都处于平等的地位，且都不是债务的最终承担者，因此，债权人完全可以基于自己的意志和利益选择最有利于实现债权的方式。

3，物上保证人或保证人在承担保证责任之后，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

（七）物权法为担保物权的未来发展留下了充足的空间，体现了物权法的开放性。

我们刚才讲到了，担保物权在整个物权法体系中是最开放和活跃的部门，经济的发展对于担保物权的演进具有十分明显和突出的影响。但是我们实行物权法定主义原则，如果在担保物权这个制度里面我们严格的实行物权法定原则，可能担保物权的发展就被封闭了，整个担保物权制度就会成为一个封闭的体系。所以，怎么样使得担保物权富有活力，从而适应不断发展的市场经济的需要，适应融资、搞活金融的需要等待，都需要给担保物权制度留下充足的发展空间。因此，物权法在物权法定主义的模式下，给了担保物权留下了充足的发展空间，这个发展空间刚才我们也谈到了，例如，《物权法》第180条第1款第7项中规定的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以抵押，将来法院完全可以根据这一条解释出一些新的担保形式。再比如，物权法规定了抵押权可以在法律有特别规定的情况下与主债权分离，允许它有一定的独立性。这也为未来一些新的担保物权的发展留下了一定的发展空间；包括允许当事人通过特别约定可以使抵押权与主合同发生一定的分离等等。这些都是在一定程度上缓和了严格的法定主义所带来的僵化和刚性。

当然，物权法关于担保物权制度今后的发展还有许多问题还需要我们进一步的探讨，比如，我们是不是承认非典型担保，是不是需要在一定程度上承认习惯法创设一些非典型担保形式，它与法定主义究竟是什么关系。

其次，我们承认的或者规定的这些新的担保形式，扩大了这些新的担保范围，是不是都已经找到了足够的公示方法，这些公示方法能够不能够有效的发挥新的担保形式的公示作用。比如刚才讲到的，动产浮动担保现在最大的困难就是怎么样找到一种合适的公示方法，与这种担保形势相配套，这个财产在抵押人设定担保的时候，抵押人还可以自由的处分，第三人怎么知道那一些财产设定了担保，那一些财产没有设定担保，他怎么知道设定了担保的财产究竟有多少财产，这个公示方法究竟怎么确定，这是我们现在还没有完全解决的问题。甚至动产担保究竟采取什么样的公示方法，还需要我们进一步的进行研究，动产毕竟与不动产存在很大的区别，动产大量的都是同批生产的，同样是一个生产线生产出来的产品，究竟这些产品之间有什么差别，怎么样标识出它的特点，这恐怕也是非常困难。动产抵押究竟采取什么样的公示方法，这些确确实实还需要进一步的探讨。另外，在我们大大减化了担保物权实现方式之后，物权法仍然保留了留置契约的规定，也有学者提出批评，认为，这与我们降低担保物权实现费用的做法是不是不太符合，因为留置契约实际上给实现担保物权是非常有效率的，而物权法又规定禁止留置契约，这是不是与整个物权法体现的降低实现费用而不相符合，这点也需要进一步的探讨。

总的来说，我认为，物权法关于担保物权制度方面作出了很多新的制度的创设，如果让我个人对物权法担保物权制度做一个评价的话，我认为我们的担保物权制度是非常现代化的。同时，它也协调兼顾了各种价值的冲突，在兼顾各种价值冲突的基础上，作出了一个很好的、妥善的制度的安排。尤其是，它为未来担保制度的发展留下了足够的空间。所以，我认为，物权法关于担保物权制度的规定总体上是非常成功的。

因为时间关系，我先讲到这里，谢谢大家！（掌声）

主持人：非常感谢王老师精彩的演讲！下面我们进入评议阶段，首先由石佳友老师针对王老师的演讲作出评议！

石佳友老师：非常感谢“民商法前沿”论坛给我这次机会，也特别感谢王老师提供我这样一个学习的机会，作为王老师的学生我在这里点评王老师的报告肯定是不够资格的。另一方面，王老师长期所主张的这种学术上的宽容和开放，促使我有勇气提出一些不成熟的看法，在这里请教王老师也与同学们一起探讨。

我自己是学比较法，比较法研究更多的是做一种颠覆性的工作，这个颠覆性就表现为批判和反思，我在这里提出几点自己的建议，王老师非常精辟的谈到物权法对现行担保制度的重大完善和发展，我可能谈到的是现在担保制度的局限，我简单谈三点意见与大家商榷。

第一点，担保物权与其他部门法之间的关联或者依赖关注不够，最核心与破产制度的衔接。如果从比较法的角度来看，担保制度的发展总体上来看，最核心的问题是立法者由于立法政策的原因，在破产法当中尤其是个人破产制度对于破产优先顺序的特殊考虑，最后发现会导致传统担保方式的衰落。在此之外，还会出现特别担保和非典型担保的出现，这里面尤其是以所有去权作为担保方式新的担保方式的兴起，这点上来说，我们对于所有权作为担保重视不够，这里面当然有很多原因，从国外法的角度来看，对于所有权作为担保标的之所以长期没有接受这里面有很多原因，比如物权法定主义，这是牢牢限制物权发展的一个紧箍咒。其次，传统理论认为，担保物权授予权利人本身应该是物权的某些功能，核心是以优先受偿和追及，并不能给予当事人以所有权。长期以来，我们禁止流质契约和流质抵押。再有一个问题就是，如果允许所有权作为担保的标的，还会导致公示方法的困难，以及增加债权人处分抵押物完全合法的转让第三人。这在更大程度上所反映出来的问题是什么呢？基于立法政策，保护一部分人的需要，这样会弱化传统担保制度的效力，这也会导致当事人的制度创新，在另一个领域中出现异军同起。这个意义上来说，物权法对于其他部门的关注，是担保物权不能忽视的一个问题。

第二点，非典型制度的缺乏，反映出立法没有很多认识清楚法定主义与意定主义基本司法调整手段的关系。总体上我个人认为，法定主义核心体现的就是一种保护主义逻辑，再有就是对当事人的一种不信任，再有就是立法者担心当事人太笨了，不能够保护自己；要么觉得当事人太聪明了，可能走的太远，可能会搞出一些坏的东西出来。基于这两种逻辑，最后就导致立法的强制性因素太多，这样走到最后可能在根本上损害私法的自治。在当代担保制度发展的过程当中，意定主义取得越来越多的胜利，比如非典型担保，非典型担保本身就是法定主义的一种突破，因为法定主义太僵化了，所以在法定主义之外发生非典型担保，比如以所有权为核心的非典型担保。还包括质押、流质和留底条款本身的承认，还有对于未来债权的担保，这样一些形式都是当事人的制度创新。总体的意思就是说，法定主义可以在特定的领域里面对当事人的制度创新进行限制，但是，永远不要忘记“道高一尺，魔高一丈”，当事人永远具有突破法律限制的规避能力。比如，优先受偿权和追及权是法定的，这个效力不能约定，但是设想一下，如果当事人与所有权的债权人都约定，某个人的权利具有优先受偿和追及，那么，至少在这个范围之内是具有有效的。所以，这是法定主义永远无法作出限制的。

第三点，比起所有权与用益物权来说，担保物权对登记制度的依赖更为强烈，这也就是说，一个没有效力的登记制度它对担保的伤害要比对所有权和用益物权的伤害要大得多。结论就是，我并不是说登记对抗主义一定好与登记生效主义，但是对于登记对抗主义和登记生效主义两种模式的反思不会就此结束，我们会发现，在登记生效主义的情况下，尤其在担保制度当中有很多局限性。

登记主义与生效主义的局限是什么？对这个模式的反思是什么？首先，登记生效主义增加当事人的负担，因为登记主义是一个强制性要件，不管当事人愿意不愿意，不进行登记物权不能成立，这就增加了当事人的交易费用。其次，强制登记必然剥夺当事人的选择权，这点不符合私法的本质。第三，如果未进行登记的情况下，合同本身是有效的，只是不发生物权的效力，这个里面有一个很重要的前提，这个理论相当程度上受到了德国物权行为理论的启示，但是我们没有采纳物权行为的理论，因为债权的行为的瑕疵会影响到物权行为，如果合同被确认为无效，所有权的取得就失去依据。但是这就造成一个很大的问题，比较法学者说，如果采纳了区分原则，但是有没有采纳德国法的物权行为的理论，这里面存在逻辑上不周延的地方。这里面最核心的是什么呢？未登记的物权合同我们说有效，但是当事人承担违约责任，而不发生物权效力，未登记意味着当事人未完成所有权移转义务，我们没有采纳德国法的物权行为的理论，但是并不妨碍我们界定这个概念，物权行为、债权行为这个概念我们可以使用，在物权未登记的情况下，到底是行为的瑕疵还是结果的瑕疵？到底是物权行为的瑕疵还是债权行为的瑕疵？所有权没有发生转移与登记之间到底是什么关系？这点恐怕在理论上很难周延的去进行解释。而相反，未登记的责任放在登记对抗里面完全可以圆满的解决，采用登记对抗主义，没有进行登记的不能对抗善意的第三人，这个放在登记对抗主义里面，未登记主义可以得到更好的解释。第四，登记生效主义可能有一个很大的弊端，在未来我们会看到，它会阻碍担保物权的发展。为什么呢？王老师刚才已经讲到了，我们建立了很多新的制度，但是由于目前还没有完善登记制度，所以目前还没有实施，比如债权质押、浮动抵押的问题。在担保物权当中，区分所有权与用益物权来说，担保物权对登记制度的依赖更为强烈，这也就意味着，如果登记制度不完善或者等级制度没有很好的设计出来，这里面对担保的伤害更大。核心的问题是，如果登记制度不健全或者不完善，金融创新就会变得难以成行，都会受到很大的阻碍。从这个意义上讲，强制的登记生效主义，可能对物权法未来的发展形成限制和制约。

主持人：非常感谢石佳友老师从比较法角度进行的精彩评议！下面有请高圣平老师进行评议。

高圣平老师评议：感谢论坛给我这次机会，让我在这里就王老师的报告做一个评议，当然我自己坐在这里也是诚惶诚恐，作为王老师的学生，然后在这里评价王老师的报告，使我感觉到知识有相当大的欠缺。但是每一次听王老师的课都会有相当大的收获，就像王老师讲到物权法第108条是不是普遍承认了按揭的说法，其次，集合物抵押与物权法中的动产浮动抵押究竟是什么关系，这些对我都有着很大的教益。

下面我就结合王老师的报告以及我自己参加物权立法讨论过程中间的体会发表三点看法：

第一点，我们在物权立法过程中间，我们很好的关注到了担保物权国际化的趋势。比如，无论是法国法还是英美法、还是德国法，我们现在普遍的法制改革路径中间，我们都在关注动产担保物权，我们的物权法也对担保物权做了一个很好的再造。但是遗憾的看到，在一个追求形式理性的法典中间，出现了一些不该有的现象，我们把动产抵押权完全架构成为一个登记的对抗主义，但是同样我们在动产质权里面，我们采取的是一个公示的要件主义，也就是说，登记与交付同样是两个公示的方法，但是在同一类财产的担保物权里面，却采取了两种不同的效力模式，这点是担保物权立法之初我就提出来了，是不是能够完全采取在国际上被公认的魁北克民法典担保物权这一编的体系构造，来重造我们的担保物权制度。但是遗憾的看到，如果采取这种模式可能对我们原有的制度，比如担保法中间采取的抵押、质押和留置的这三种不同的担保物权的体系会造成摧毁性的打击。所以没有被采纳。同时，我们也看到，在立法方法上，我们在物权法第108条对抵押的标的物采取了一个很宽泛的态度，只要法律或者行政法规没有禁止抵押的财产都可以用来抵押，但是在物权法第225条也规定这点，它是法律或者行政法规允许质押的其它财产才可以质押，没有把物权法第108条的这种立法的方法贯彻到底。不过我们也看到，在权利质权这一章里面，有一个兜底性的规定就是应收账款，因为应收账款在解释上它会相当大宽泛。因为随着经济的发展和时代的演进，我们出现了一些特殊的权利，我们要把它放在权利质权里面，在这个时候我们可以把它解释为，在会计学上能够记账，记为一个应收账款的都可以把它解释为应收账款，通过这样的方法来弥补我们立法方法上的不足。

第二点，我们现在革新了担保物权实现的条件、途径和方法，但是正如石佳友博士所讲到的，物权法要和其他的方法相协同，物权法第195条第二款规定，如果当事人不能够协议对抵押权达成一致的意见，可以向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产。但是这条的贯彻执行需要得到民事诉讼法修改直接的配合，但在民事诉讼法修改讨论的时候，我提出来的问题就是，怎么样把物权法的第195条和合同法的第186条在执行过程中间能够直接的得到实现？但是我们也遗憾的看到，没有得到相应的回应。也就是说，民事诉讼法里面规定，一个私权的文书，当事人之间签订的一个合同，我能够不能够拿到法院直接去执行？按照现在民事诉讼法的规定，只有公证机会赋予强制执行效力的债权文书才可以到人民法院申请强制执行。但是，我们现在就当事人之间签订的抵押合同，如果发生争议之后，是不是就可以拿到人民法院去申请强制执行？如果象王老师讲到的，我直接有主合同和抵押合同，我直接做一个裁定，然后来执行裁定的话，这点可能对我们现在执行审理的改革会产生一些矛盾，因为首先要作出裁定，裁定抵押权人的抵押权究竟有多少，但是这点就涉及到实体权利的判断，也就是说，你贷了多少钱，需要还多少钱，最后还剩下多少钱，这样也涉及到实体权利的判断。物权法里面架构了一个很好的制度，但是没有程序法上的配合，我们抵押权、质权的实现的旨在简化实现的程序，降低实现成本的好制度设计可能起不到什么作用。

第三，关于非典型担保，我个人一直反对把非典型担保放在物权法中间，为什么呢？我认为，物权法是一个法典，当然法典要追求一个形式上的理性，在让与担保里面一个最典型的它是用所有权来作为担保，所有权在这里面只起到担保的权能。但是我们看到，同样一部法典里面，在第三编讲所有权的时候，这个所有权是一个具有完全权能的权利，它具有至上性的一个权利，也就是说，这个所有权是一个绝对的权利。这样一个绝对效力的所有权到了担保物权中让与担保的时候，所有权只起到了担保的作用，这就直接构成一个体系背离。所以说，从形式理性的角度来说，我是反对把非典型担保放到物权法中间的。其次，大陆法系的国家在引进非典型担保的时候，大多数都是没有承认动产抵押的，也就是说，没有普遍意义上承认动产抵押的时候，当事人才有必要在法外再搞一个非典型的担保。从日本、德国的法典中我们都可以看到实际的例证，但是我们国家从担保法开始就引进了动产抵押制度，我们现在最应该做的就是，完善动产抵押制度的规则就可以了，没有必要再去引进一个具有体系抑制性的制度，这样会对我们整个法典造成体系上的伤害。

主持人：非常感谢高圣平老师的评议！现在在主席台就坐的李晓斌律师请求发言，那么就有请李律师发言。

李晓斌律师：非常感谢主持人给我这次机会，非常高兴能够再次聆听到王老师精辟的论述。由于时间有限，我简单的谈以下几个问题：

从实务的角度提出一些实际执行中的问题。担保物权在我国物权体系中发展时间比较长，从立法到最高法院的司法解释再到这次物权法的颁布实施，都对于一些物权的具体制度作出了详细的规定，但是执行当中存在这么几个问题：（1）设立担保物权很容易，法院判决之后，但在担保关系的维系之中，这是一个难点，维系中银行应该怎么样去控制风险，债权人或者质押人怎么样去维护自己的权益。（2）现在来讲，担保物权实现的难度还是存在的，原来大家都希望能够简便一些，能不能不通过法院的审判庭的审判直接进入到执行程序，进行折价、协商和拍卖，但是在以前的司法实践中一直不能实现，后来利用《公证法》的规定进行公证，经过公证的债权文书具有强制执行力。但是在这个司法实践中有一些法院是这么操作的，但这样的操作不具有普遍性。通过王老师的讲解，我非常赞同王老师的观点，理论上应该实现的更简便一些，但因为现在规定的还是不够具体，没有明确的规则和解释，我就试想，应该在什么样条件下允许一部分分流，直接走法院进行裁定的方式来进行判决，这一点也是需要大家探讨的地方。（3）关于按揭，按揭现在没有直接的定位在在建工程里面，但实际上我们现在的按揭是三重关系，一是开发商以在建工程向银行提供担保，二是业主订立了商品房预售合同之后，把商品房预售合同抵押给银行，然后他也承诺以他未来的获得所有权的房屋单元作为未来的不动产抵押给银行；这里面也存在一个问题，这到底是一个债权抵押还是物权抵押，还是未来就是一个不动产抵押，这些都是存在争论的。三是开发商和业主共同对银行进行承诺，业主购买的单元给银行设定抵押，这种抵押比较复杂，是不是可以统一的规范在在建工程里面，但是现在不管是立法还是社会实践还缺少这一方面的共识。（4）刚才王老师的讲座也提到了动产浮动质押的问题，现行物权法规定了动产、不动产和法律规定的权利，所以象权利质押能够不能够扩大到动产浮动抵押里面的范围，我觉得还需要理论界、实务界进一步的推动。我非常赞同王老师的观点，就是把动产的范围进行扩大，如果动产浮动抵押不做扩大的解释，我觉得它的价值确实是大打折扣。（5）应收账款与收费权的问题，现在在实务中很多银行就试图以道路收费权作为权利质押，现在还扩大到水权、未来土地出让金收益权以此作为担保的模式，而且贷款的数额非常大，为了保障未来收费权的效力，市政府开市长会议，人大通过决议，因为现在土地出让金的收益权是归在财政，以土地局承诺或者市政府承诺都不行，因为人大现在实行预算机制。通过这些方式提供给银行，银行现在大量的采用模式，这一块需要专家给多给实务界一些解释和指导。（6）现在我们都在呼吁制定不动产登记法，但是物权法之后，除了土地，用益物权四项都是地权，现对矿产的权利、海洋、滩涂等待有些方面规定在物权法当中，还有几项没有规定，将来不动产的抵押我觉得有两点是值得思考的，一个是，按照物权法的分类它是不包括权利的，但实际上我们国家现在在这些重大的国有资源上全都是使用权利，采取的都是使用金制度，使用收益制度，这些权利能够不能够进入到不动产的序列之中，我们法理上需要做扩大的解释。如果不做扩大的解释，那么，我们的不动产登记法的名称是不是也应该扩大，如果这个名字扩大了也不好听也不好看，因为国际上都是叫做不动产登记法，我觉得这也是立法界给予指导，需要专家给予指导的地方。

谢谢王老师精彩的演讲，谢谢大家！

主持人：接下来进入自由提问阶段，欢迎大家提问！

问：尊敬的王老师，我想请教您一个问题：我国《物权法》有没有承认物权行为？

答：刚才石佳友老师也提到这个问题，它和物权行为独立性还不是一回事。物权行为的独立性就是包括变动物权的合意，也就是物权契约，加上一个公示方法，这才构成物权行为。但是，物权法第15条规定的没有登记不影响合同效力，这个登记行为本身不能等同于物权行为，因为我们根本就没有承认物权契约，即便承认登记的效力的独立性，也不能说就是承认了物权行为的独立性。因为承认物权行为的独立性前提是必须承认物权契约，我们从来没有承认物权契约这个理论。我们认为，合同就是一个发生债的效力的契约，但是这个合同在物权法上基于法律的特别规定，它也可以产生一些物权变动的效果，比如说承包经营权合同、地役权合同、动产抵押合同等等，属于登记对抗的这些合同，它在没有登记的情况下也可以产生物权变动的效果，但是都承认一个合同，没有承认可以分为物权合同和债权合同，更没有承认独立的物权契约。这就是说，虽然我们承认了物权法第15条的规定，但是没有承认物权行为，也没有承认物权行为独立性的一个主要原因。

问：请问王老师，由于《物权法》对农村集体土地的所有权做出了较多的限制，这样是不是会影响它作为一个所有权的完整性？

答：物权法第59条对农村土地集体所有权的主体实际上已经作出了一个很大的改变，我们过去认为集体所有就是集体组织所有，但是物权法的表述不是集体组织所有，它表述是集体成员所有，这实际上是一个更大的改变。对于集体土地所有权是不是一个所有权？我觉得你这个提问有一定的道理，因为我们界定所有权包括四种权能，到集体土地所有权里面集体的处分权好象就看不出来了，但是我觉得，关键在于我们怎么理解处分，处分的含义包含的范围是非常宽泛的，它有事实上的处分，也有法律上的处分，法律上的处分所包含的形态也比较多，集体把所有的土地设定为宅基地所有权，一定程度上也可以认为具有处分性，但是它不能把这块地拿去直接进行开发，也不能直接拿着耕地进行建设，这些主要是基于国家严格保护耕地的政策。基于这样一个政策，如果对集体所有权里面的处分权作出了严格的限制，但是并不代表这个处分权就完全丧失了，只是处分权受到了严格的限制。之所以限制就是我国人口众多，土地资源比较匮乏，我们要严格的保护耕地这样一个政策。

从今后的发展趋势来看，我个人觉得，应当逐步的、适当的放松这种限制，但这种放松应当逐步的推进。如果完全的取消对集体土地处分权，至少在短期内看不出这种现象。但是我觉得我们还需要在很长的一段时间作出限制，只不过这个限制根据不同时期的需要作出逐步的放松，这需要我们进一步考虑。

主持人：不知不觉已经九点半了，由于时间关系，本次论坛到此结束，感谢各位老师和同学的积极参与，希望大家继续关注“民商法前沿”论坛，谢谢