关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善

第一篇：关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善

关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善 作者：陈忠林

我国《刑法》第6 条第一款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定外，都适用本法。”根据我国刑法学界的通说，该款即我国刑法空间效力属地原则的规定，正确理解我国刑法中的属地原则，实际上包括三个方面的内容：即如何理解《刑法》第6 条第一款中的“中华人民共和国领域”，哪些属于该款中中提到的“法律有特别规定的”情况，以及如何认定“在中华人民共和国领内犯罪”。鉴于我国刑法学界对这几个问题的解释，多有与我国参与的有关国际条约、我国国际法学界以及刑法规定本身内在逻辑相悖，或者不甚清楚的地方，笔者愿谈一些自己的看法，望能得到学界同仁的指正。一 如何理解《刑法》第6条第一款中的“中华人民共和国领域”

在如何理解“中华人民共和国领域”上，我国刑法学界的分歧主要表现在对《刑法》第6条第二款的规定，即在我国船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否属于我国领域，是否属于我国刑法属地原则适用范围的问题上。

从刑法效力角度看，在我国船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪涉及到两个不容混淆的问题：一是在我国登记的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪应否适用我国刑法；二是对在我国的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否应根据属地原则适用我国刑法。对前者的回答必须以我国刑事管辖权的范围为基础，而对后者的回答则只能以我国领域的范围为据。这二者的区别在于：一国的刑事管辖权是一个没有地域限制的概念，因为一国的刑事管辖权不仅包括属地管辖，而且也包括属人管辖、保护管辖、普遍管辖和专属管辖（后面我们将看到，这是《联合国海洋法公约》用来表示一国对该国船舶行使管辖的崭新的概念），除属地管辖外，后四种管辖的范围都与特定的地域没有必然的联系；而一国的领域则是一个必须有明确地域界限的概念，因为所谓一国的领域是一个国家能够行使完全排他性主权的地域范围，因而一国的领域只能是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”（注：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第137页。）

目前我国刑法学界通说认为，根据有关国际法规定及国际惯例，应将我国的船舶、航空器和驻外使领馆理解为我国的领域，对在上述空间范围内发生的犯罪应根据属地原则适用我国刑法。笔者认为，我国刑法学界的这一理解，不仅不符合国外刑法学界、我国国际法学界在此问题上的主导性观点，更是违背国际法有关的基本原则，有悖于我国参加的有关国际条约和公约规定的精神。

（一）我国的船舶、航空器不应解释为我国领域

在一国登记注册的船和航空器是否属于该国领域，在国际法中是一个较为复杂的问题。在我国刑法学界，除少数人外（注：参见高铭暄主编《刑法学原理》第一卷，中国人民大学出版社（1994），第296页； 李恩慈：《论我国刑法空间效力的立法完善》，见高铭暄主编《刑法修改建议文选》，中国人民大学出版社（1997），第188页。），绝大多数的人都对此持肯定的态度。理由是根据国际惯例，在一国登记的船舶或航空器，不论是民用或军用，不论是国家所有或是私人所有，都是该国的“拟制领土”，旗籍国应对其享有属地管辖权。

从国际法的角度看，将船舶、航空器视为旗籍国的浮动领土，不能说一点都没有依据。因为，尽管我国国际法学界的主流认为认为对船舶、航空器适用旗籍国刑法属于属人管辖（注：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》第84页。），但是，根据国际法学界“占主导地位学说（有争议！）（惊叹号为原作者所加—笔者），公海上的船舶是船旗国的国土”（注： ［德］英戈·冯·文希： 《国际法教程》，知识出版社（1997），324页。）。而且我国国际法学界也有人认为，国家属地管辖权中的“属地”“包括一国的领陆、领海、领空，也包括在该国注册的船舶、飞机、航空器和航空器”（注：陈致中：《国际法教程》，中山大学出版社，第61页。）。从各国刑法立法例的角度看，将对船舶、航空器内发生的犯罪适用本国刑法，规定在刑法的属地效力内的立法例也不鲜见（如法国刑典）。但是，笔者认为根据以下三条理由，不宜将我国的船舶、航空器视为我国“领域”。由于航空器问题与船舶问题颇有相似之处，这里就主要分析对我国船舶内发生的犯罪适用我国刑法，不宜理解为适用我国刑法属地原则的原因。

1.将一国船舶视为旗籍国领域的延伸与我国参加的有关国际公约不符。

关于对船舶上发生的犯罪管辖权问题，目前国际上有关船舶地位最全面、得到绝大多数国家支持的国际法依据，是我国1996年5 月参加的《联合国海洋法公约》。尽管笔者在国内尚未见根据该公约解释船舶地位的有关论述，但根据该公约的有关规定，应该说任何国家对在本国领域外的任何船舶，在任何情况下都不应该视为“该国的领域”。

严格地说，国家的领域是一个国际法中的概念，其内涵是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”（注：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第137页。）。在一般情况下，一国能够完全行使排他性的主权管辖的地域范围，就是该国领域的范围。根据《联合国海洋法公约》第二条第一款规定，“沿海国主权及于其陆地领土及其内水以及邻接的„„领海”。根据“不属于国家主权管辖下的土地是不能称为国家领土的”（注：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第137页。）籍国可以对其行使属地管辖的传统观点。按笔者的理解，即使在公海上也如此。因为，该公约第89条规定“任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下”。对一国船舶在公海上的地位问题，《海洋法公约》第92条专门规定，“除国际条约或本公约明文规定的例外情况外，在公海上应受该国的专属管辖”。这显然是明确地用“专属管辖”这一崭新的概念，否定了传统国际法有关船舶地位的“属地管辖”或“属人管辖”理论。

此外，海洋法公约还规定，一切民间或国有商用船舶等不享有完全豁免权的船舶，如在公海上涉嫌海盗、贩卖奴隶、从事未经许可的广播等非法行为，他国军舰、军用飞机有登临检查权（第110条）； 如有上述非法行为，他国可以逮捕、扣押有关人员和船舶（第105条、第109条）；上述船舶如果有违反沿海国法律和规章的行为，即使已经脱离他国领域，沿海国有自该国内水、领海和毗邻区开始的紧追权（第111条）。

特别应说明的是：根据该公约第32条、第95条和第96条规定的精神，就是在公海上的一国军舰和“专用于政府非商业性服务的船舶”也不应该理解为国家领土的延伸。因为，上述条文在规定旗籍国对该类船舶拥有的不属非旗籍国管辖的权利时，使用的也不是与国家领域有关的“属地管辖”，而是一个与主权相对应的概念：“完全豁免权”（关于豁免权的性质，笔者将在分析外交特权与豁免时说明）。

上面有关分析说明，就国际法的角度讲，在1995年3月15 日我国政府尚未批准《联合国海洋法公约》前，认为我国的船舶是我国领域的延伸，因而在刑法空间效力问题上应适用属地原则，应该说还有一些道理。但是，在此之后再坚持这种观点，就很难说和我国有义务遵守的上述公约规定的精神相符了。

2.坚持一国船舶是旗籍国领域的延伸，与国际法基本原则不符

相互尊重国家主权和土地完整是当代国际法最重要的基本原则之一。也是当代各国规定刑法空间效力的所遵循的基本原则之一。一国的领土是该国行使主权的“对象和空间”、“尊重一国主权就应首先尊重一国领土完整，而尊重该国领土完整就是尊重该国主权的表现”，是当代国际法学界的共识。由于国家领土的“一个重要特征就是排他性”，因而在国家领土主权问题上，相互尊重他国主权和领土完整这一国际法的基本原则，首先就表现为一国领域内不允许他国领土的存在。根据《联合国海洋法公约》第一条规定，一国的内水，领海等都属于沿海国领土主权的范围。如果承认一国船舶是旗籍国领域的延伸，无疑是说在我国的内水和领海范围内，将会出现“将存在着不断变化着”外国的领域，出现外国的领土和我国领域并存并立，相互竞争的情况。用一国船舶是“拟制领土”的理论，来解释外国船舶在我国领域内的地位，难免有侵害我国的主权和领土完整之嫌；如果用这种理论来解释我国船舶在他国领域内的地位，在国际法学界恐怕很少有人会认为这认为符合相互尊重国家主权和领土完整的国际法基本准则。在我国国际法学界，认为“根据领土主权原则，沿岸国对其港口内的外籍船舶上发生的刑事案件具有管辖权”（注：王铁崖主编高等学校法学教材《国际法》，第207页； 王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第167页。），是主导性的观点；即使主张对船舶、航空器的管辖属于“属地管辖”的人也认为，“沿海国对于进入内水的外国船舶得行使属地管辖权”，通过他国领海或领空的船舶、航空器等，如果有“任何违反所在国法律的行为，该国法院有权管辖”（注：陈致中：《国际法教程》，中山大学出版社，第61页。）。而这种管辖，显然只能是基于领土主权的属地管辖。国外国际法学界的通说也认为，“沿海国对于内水拥有完全的领土主权和由此产生的一切权利”，“除了拥有强制主权权限的国家船舶以外，悬挂外国国旗的船舶，原则上属于属于港口国的主权范围”，“在外国内水的船舶没有治外法权，因此，它们受沿海国的领土主权”“特别是警察权和司法权的管辖”。即使对拥有豁免权的外国军舰等国家船舶，“港口国在港口‘良好秩序’即公共安全和秩序受到损害时”，也“可以行使其主权”（注：［德］英戈·冯·闵希，《国际法教程》，世界知识出版社，第324页。）；“国际法给予每一个国家”的军舰“主张豁免当地管辖的权利”，然而，“这并不妨碍当地法律适用于享受豁免的人们，虽然这并不允许对它们强制执行当地法律”（注：［英］詹宁斯·瓦茨修订：《奥本海国际法》，第330页。）。可见，任何在他国领域内的船舶，都不得视为旗籍国的领土（最多只能享有国际法规定的“豁免权”，而不能行使领土主权），是国内外国际法权威们的一致看法，笔者认为，在国家领域这样一个只能根据国际法来解决的问题，我们刑法学者应该尊重国际法学界的意见。

主张船舶是旗籍国的领域，不仅在理论上不符合国际法的基本原则和我国参加的有关国际法条约；从实践角度看，也会使我国政府和我国的司法机关处于十分尴尬的地位。例如，当在我国港口或内水中的一般外国船舶中发生的犯罪严重影响了我国秩序（如外国人对外国人实施的杀人、抢劫等恶性犯罪），或者侵害了我国的利益（如外国人对我国政府或公民实施犯罪），如果承认船舶是旗籍国的领土，我国司法机关机关就无权行使属地管辖，在未经旗籍国同意的情况下采取登船搜查，逮捕有关人犯等保护我国秩序和国家、公民利益的必要措施。如果这样的话，必然会削弱我国应有的领土主权，限制我国政府和司法机关维护我国正当利益的必要手段。相反，当我国船舶在外国领域内时，如果坚持在他国领域内的我国船舶是我国领土，那么当其中发生的犯罪干扰了所在国的秩序，而后者根据国际法行使属地管辖，采取了登上我国船舶进行搜查、逮捕等国际法允许的司法措施时，那我国政府就必然会面临一种进退维谷的两难局面：根据船舶是旗籍国领土的主张，对沿海国行使主权提出抗议吗？必然会因无国际法根据而得不到国际社会的支持；默认这种“侵犯我国主权”的行为吗？又显然又有损于我国的国际尊严。

3.对一国船舶内发生的犯罪适用旗籍国刑法，是国家对船舶的专属管辖权的体现

笔者认为，根据上述分析，完全可以得出船舶不是旗籍国领域，对在我国船舶中发生的犯罪适用我国刑法，不应用属地原则作为理论根据的结论。但是，对船舶内发生的犯罪是否应象我国刑法学界和国际法界某些人所主张的那样，用国家的属人管辖权来加以解释呢？笔者认为，对这个问题也只能给一个否定的回答。因为，（1）从国际法角度来看，用属人管辖来解释对船舶内发生的犯罪适用旗籍国刑法，没有法律和理论根据。因为就笔者所知，不但在有关的国际法文件中没有类似的规定，而且国外的国际法理论也没有类似的提法；（2）从刑法角度看，用属人管辖作为对在我国船舶内发生的犯罪适用我国刑法的根据，必然与我国《刑法》第6条第二款规定相冲突。首先，由于属人管辖的对象是本国公民，用属人管辖无法解释对在我国船舶中犯罪的外国人适用我国刑法的情况。因为，在任何情况下，都不可能说外国人一登上我国船舶就变成了中国人。其次，即使认为可以根据属人管辖对在我国船舶和航空器内的犯罪适用我国刑法，那我国《刑法》第6 条第二款应该与我国《刑法》第7条的规定具有相同的内容，即在我国船舶或航空器内犯罪“法定最高刑为三年以下的，可以不适用”我国刑法（注：注意：笔者在这里用“我国刑法”取代了原文中的“本法”，理由将在后面说明。），而不是“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的”，都适用我国刑法。第三，即使承认我国对本国船舶的管辖属于属人管辖，那这种管辖的对象也只能是作为一个单位的船舶或航空器本身（而不是船舶内的临时乘客），与之相应，适用我国刑法的范围也只能限于单位犯罪的范围，也不应该是“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的”，都适用我国刑法。

对我国船舶内发生的犯罪适用我国刑法，用属地原则和属人原则都不能作出合理解释，那么我国刑法作出上述规定的国际法依据何在呢？在传统的国际法理论中，除了用属地原则来解释旗籍国对本国船舶的管辖根据外，还有一种相当流行理论。这种理论认为一国对本国的船舶行使的主权“不是假设的领土主权，而是与属人主权与属地主权并列的国旗主权”（注：［德］英戈·冯·闵希，《国际法教程》，世界知识出版社，第346页。）。国家根据这种主权行使的管辖，必须以船舶具有该国国籍为依据，但由于其管辖内容的特殊性，不可能归人属人或属地管辖的范畴。因此，这种管辖应是一种与上述管辖并列的独立管辖形式——旗籍管辖（或称旗籍国主义）。本文前面所引的《联合国海洋法公约》关于船舶在公海和他国领海、内水内的地位有关规定说明，该公约显然是采用了承认旗籍管辖是一种独立管辖形式的观点。但是，由于该公约中的国家主权指的只是基于国家领域的领土主权，因此，该公约第92条在规定船舶地位没有采用旗籍管辖的说法，而是使用了“专属管辖”这一崭新的概念。我国是该公约的签字国，对我国的刑法学者来说，用专属管辖来解释对我国船舶内发生的犯罪适用我国刑法，是唯一科学并有国际法根据的提法。

对于一国的航空器不属于登记国领域，这里只需简单地说明，没有任何国际条约限制各国对停留在该国领域内的航空器行使属地管辖权。相反，我国参加的《国际民用航空公约》第1 条规定：“缔约各国承认每一国家对其领土上空具有完全的和排他的主权”，该公约第16条规定：“缔约各国的有关当局有权对其他缔约国的航空器在降停或飞离时进行搜查”，而1963年的东京公约和1971年的蒙特利尔公约都在强调了航空器登记国应该对发生在该国航空器内的犯罪行使管辖权的同时，规定该公约并不排斥按照本国法行使任何管辖权。这当然意味着任何航空器停留国可以根据主权原则对此类犯罪对行使属地管辖权，如果承认航空器是一国领域的延伸的话，显然又会发生与船舶问题一样的国家领域范围冲突的问题。

（二）我国驻外使领馆不是我国领域

一国驻外使领馆的法律地位是与外交特权和豁免权紧密联系的一个问题。在国际法上，解释驻外使领馆享有外交特权与豁免的理论有三种。一是代表说，即认为外交特权是外交人员因代表国家而获得的特殊权利；二是职务需要说，即认为外交特权是外交代表有效执行职务的必要条件；三是“治外法权说”，这种学说将使馆看成派遣国领土的延伸，外交代表因是在本国拟制的领土（使领馆）上而享有外交特权。在第二次世界大战前，后一种学说曾“长期得到国际法著作和判例的支持”（注：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第318页。），但在第二次世界大战后，该学说却“逐渐遭到冷落”（注：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第319页。）。“既不是以事实为根据，也不符合各国外交特权和豁免方面的说法”（注：王铁崖主编高等学校法学教材《国际法》，第343页。），则是该学说日渐得不到国际法学界支持的主要原因。例如，依一般国际法，享有外交特权的外交官也得遵守接受国的法律，各国驻外使领馆不得如同在派遣国领土上一样行使外交庇护权，不得在使馆内行使拘留权；就是馆舍，“也不能独立于接受国的司法管辖之外”（注：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第318页。）等等。特别是面对各国给予外交官特权和豁免权的程序和范围可能出现的差别，以及许多国家是根据互惠和对等原则用国内法来确定外交特权的内容的情况，更是用“治外法权说”根本无法说明的事实。当然，从法理角度看，“治外法权说”与客观事实不符或该学说在国际法学界受到冷落，并不是不宜用该学说来解释我国驻外使馆法律地位的主要依据。该学说违背我国参加的国际条约的精神，不符合我国政府在这个问题上的基本立场，才是不应该用这种已过时理论将一国使领馆解释为派遣国领土延伸的根本原因。

从国际法角度看，我国参加的《维也纳外交关系公约》，一开始就在序言部分就明确指出，外交特权和豁免的目的“在于确保代表国家之使馆能有效地执行职务”。同时，该公约第41条经三款还专门规定，“使馆馆舍不得充作与与本公约或一般国际法之其他规则，或派遣国与接受国间有效之特别协议所规定之使馆职务不相符合之用途”。世界各国国际法学界普遍认为，上述规定表明该公约“赞同‘职务需要说’，同时也照顾‘代表性说’”（注：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第319页。）；根据该公约，接受国授予外交使馆特权和豁免权，“目的是为确保外交使馆的职能”；“使馆的建筑物和馆区避于接受国的领土主权管理范围，即它不是从接受国领土分离出去的派遣国的领土，而是接受国的领土”。即使赞成使领馆享有“治外法权”的人，也认为“使馆馆舍的‘治外法权’不意味着使馆馆舍是派遣国的领土，而是指接受国不得在那里行使强行性权力”（注：［德］英戈·冯·闵希，《国际法教程》，世界知识出版社，第259—260页。）。

我国人大常委会1986年制定的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》，1990年制定的《中华人民共和国领事特权与豁免条例》都分别在第1条明确规定，制定上述条例的目的是为了便于外国驻中国使领馆“代表其国家有效地履行职务”。同时，根据上述条例的第1条和第26 条规定的精神，外国驻中国使领馆及其人员享有的外交特权与豁免的具体内容，是由“中国政府根据对等原则”“确定”，不是外国使领馆作为“外国领域”而本身固有的。为了维护国家主权，将使领馆的特权和豁免严格限制在“有效执行职务”的范围之内，上述我国制定的1986年条例（第25条）和1990年条例（第24条）还明确规定，不得将使馆馆舍与领馆馆舍充作与履行职务不相符合的用途。笔者认为，上述我国参加的国际公约和我国有关的法律规定，都明确表明了我国政府在使领馆享有的外交特权与豁免问题上，没有采用将一国驻外使领馆视为该国领土的“治外法权说”。在这种情况下，仍认为我国驻外使领馆是我国领域的延伸，不仅不符合我国有义务遵守的国际公约规定的精神，更是与我国政府的立场与我国有关的法律相悖。

二 对《刑法》第6条第一款中“除法律有特别规定的以外”的法理解释 1.对我国《刑法》第6条第一款规定的三种理解

为了正确地理解我国《刑法》第6 条第一款中所说的“法律有特别规定的”情况，首先得弄清该款规定的究竟是什么内容。从国内外刑法学界对类似规定的解释来看，对该款规定的内容大致有三种理解方式。一种方式是将该款规定的属地原则理解为刑法空间效力的基本原则；再一种方式是将该款规定仅仅理解为刑法典的适用范围；第三种方式是将该款规定理解为刑法规定的属地原则的适用范围。

如果按照第一种方式理解。即认为该款规定表明我国《刑法》在空间效力问题上采用基本原则是属地原则，其他原则只是补充。那么，我国刑法第7条规定的属人原则、第8条规定的保护原则、第9 条规定的世界原则都应该属于《刑法》第6 条第一款中所说的“法律有特别规定的”情况，即属于属地原则的例外。意大利、德国刑法学界的通说对该国刑法中类似规定的解释，就是采用的这种理解方式（注：madovani, dinttopenale,p924;c.fomasari,“i principi del dintto penale tedesco”,p49.）。这种理解方式固然能说明刑法空间效力的基本原则和其他原则间关系，但却不利于说明刑法属地原则的真正内容，故笔者认为不宜为我国刑法学界采用。

上述第二种理解的方式，即将《刑法》第6 条第一款规定的内容理解为刑法典的适用范围，是为我国刑法学界通说实际采用的理解方式。尽管我国刑法学界都认为刑法第6 条第一款规定的“我国刑法”的属地原则，但由于将该款规定中的“适用本法”理解为狭义的《中华人民共和国刑法》（刑法典），故很自然地将不属于刑法典内容的（今后可能制定的）特别刑法，民族自治地区的变通条例和现在的香港，将来的澳门、台湾地区的刑法，以及享有外交特权和豁免权的人的刑事责任问题，都理解为该款中所说的“法律有特别规定的”情况。但是，这种理解方式显然忘记了这么一个事实：不论是特别刑法、民族自治地区的变通条例，还是（属于我国享有完全主权的）现在的香港、台湾和将来的澳门刑法，都是属于我国刑法。上述理解方式说明的实际不是我国刑法的属地原则，而是我国刑法中的刑法典和特别刑法、区域性刑法的关系（关于享有外交特权与豁免的人的刑事责任问题，将在后面分析）。

尽管这种理解方式在目前是通说，但却包含有不可克服的内在矛盾。首先。这种理解与我国刑法学界认为刑法第6 条第一款规定的是我国刑法（注意：不是我国的刑法典）的属地原则的通说自相矛盾；如果一方面承认刑法第6条第一款规定的是我国刑法的属地原则，另一方面又认为适用我国的特别刑法和地区性刑法就是属于“法律有特别规定”不适用上述原则的情况，这不是等于说我国的特别刑法和区域性刑法就不是我国刑法，港、澳、台地区就不是我国的领域吗？更重要的是，这种理解根本就不符合该款规定本身的逻辑要求。因为，世界各国在刑事立法中作类似规定，都在于强调在本国领域内犯罪都就要适用该国刑法（包括该国的地区性刑法和特别刑法），以达到维护国家主权的目的；如果将一国刑法效力的属地原则只理解为刑法典的效力，显然违背规定该原则的立法原意。此外，如果将特别刑法也理解为不适用我国刑法属地原则的例外，那么必然会给司法实践提出一个非常严肃的问题：我国的特别刑法都没有（至少以前没有，今后估计也不会）专门规定刑法的空间效力问题，那么，这些法律应不应该在我国适用？如果应该适用，又应该按照什么原则适用？如果将《刑法》第6 条第一款中的“本法”理解为狭义的刑法典，将该款规定中的“法律有特别规定的”情况，理解为一切不属于狭义的刑法典规定的情况，显然无法根据刑法第6 条第一款规定的属地原则给上述问题一个明确的回答。

第三种理解我国《刑法》第6条第一款规定的方式，即将该款规定的内容真正理解为我国刑法的属地原则，或者说将该款规定理解为对在我国领域内犯罪都应适用广义的我国刑法（而不是狭义的《中华人民共和国刑法》），那么，该款中的“法律有特别规定的”情况就可以分为（1）应在我国领域外根据属地原则适用我国刑法和（2）在我国国内不适用我国刑法的情况。按这种方式来理解我国《刑法》第6 条第一款的规定，不仅符合世界各国刑法学界理解刑法属地原则的通例（前面所说的第一种理解方式在理解刑法的属地原则时，实际上也是按这种方式来理解的，只是理解属地原则和其他原则的关系时，才将刑法空间效力的其他原则看成属地原则例外）；同时也更符合法理，可以避免第二种理解在理论和实践上不可避免的内在矛盾。这样，目前我国刑法教科书中所说的“法律有特别规定的”情况，实际上都是属于根据我国国家的最高属地统治权应该适用我国刑法（包括特别刑法和区域性刑法和区域性刑法）的情况，就是享有外交特权与豁免的人也不例外。因为，与世界上绝大多数国家的刑事立法模式不同，我国刑法第11条专门规定了外交人员的刑事责任问题。从这个角度看，享有外交特权与豁免的人的刑事责任问题，不仅不属于广义的不适用我国刑法范畴，甚至也不属于不适用狭义的《中华人民共和国刑法》的问题（因为应该适用该法第11条的规定）。2.《刑法》第6条第一款中“法律有特别规定的”情况

如果说我国刑法学界通说列举的“法律有特别规定的”情况，都不属于我国刑法属地原则的例外，那么，是否实际存在我国刑法第6 条第一款规定中所说“法律有特别规定的”情况呢？为了说明这个问题，有必要先弄清该款规定的“适用本法”中“适用”一词的含义。根据我国法理学界的理解，“适用”一词有广、狭二义。广义的“适用”是指执法、司法机关的执法和公民的守法，而狭义的“适用”则只是指司法机关的将法律规定运用于具体案件的过程。就刑法而言，前者是指法律对执法机关和公民有无约束力，或者说应不应该遵守的问题（严格地说，这才是真正意义的刑法的效力问题）；而后者则是指在存在违法行为时，司法机关有无权力对其提起诉讼，进行审判的问题（这是我国刑法教科书中常用来偷换“刑法效力”这一概念的“刑事管辖权”问题（注：就笔者所见的资料而言，将一国刑法的空间效力混同于该国的“刑事管辖权”，很可能是中国刑法理论独有的“特色”。））。“适用”一词这两种含义，或者说我国刑法的效力范围与我国的刑事管辖权范围在大多数情况下并无矛盾之处，但二者也有不完全吻合的地方。享有外交特权与豁免人员的刑事责任问题就是典型的例子：按有关国际法和我国法律的规定，享有外交特权与豁免的人员，“应当尊重中国的法律、法规”，因此他们也应该遵守我国的刑法，也应当负刑事责任，不属于广义的不“适用”我国刑法的情况。但是，同样根据有关的国际法和我国法律的规定，享有外交特权与豁免的人员“享有刑事管辖豁免”，因此，如他们在我国领域内犯罪，我国的司法机关就无权对他们提起诉讼，他们的刑事责任问题只能通过“外交途径”解决。

弄清了“适用”一词的含义后，我们可以看到：就我国刑法在我国领域内对人的效力而言，或者说就我国刑法对我国领域内所有的人是否都有约束力而言，可以说不存在任何例外，任何人在我国领域内都没有不遵守我国刑法规定的特权。但是，如果“适用”刑法是指司法机关运用刑法的活动，即不“适用”我国刑法只是意味着我国司法机关不能行使审判管辖权，则包含的情况比较复杂。总的说来，可以分为根据国内法规定对我国公民不进行刑事法律追究和根据国际法我国对外国人不行使管辖权两种情况。根据国内法规定对本国公民不“适用”本国刑法的情况，在国外刑法中也称国内法规定的“豁免”，一般指国家元首、政府首脑、国会议员等履行职务的活动在一定范围内不受刑事追究的权利。根据目前我国有关法律规定，只有两种享有此类“豁免”的情况，即“全国人民代表大会代表、全国人民代表大会常务委员会的组成人员在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会各种会议上的发言和表决”，“地方各级人民代表大会代表、常务委员会组成人员在人民代表大会和常务委员会上的发言”，“不受法律追究”（注意：我国法律这种规定，并不意味着我国各级人大和人大常委会组成人中享有不遵守我国刑法的特权，因为《全国人民代表大会组织法》和《地方各级人民代表大会组织》的明确规定，上述人员都有遵守我国法律的义务）。

对在我国领域内的外国公民不“适用”我国刑法，除我国《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》规定的情况外，还应该包括我国参加的国际条约和应遵循的国际惯例所规定情况。如果根据我国参加的《联合国海洋法公约》规定，对无害通过我国领海的外国船舶，合法停留在我国港口的外国军舰和非商用政府船舶上发生的犯罪案件，只要没有影响我国的“良好秩序”，就享有一般不受所在国属地管辖的豁免权；而根据国际惯例，对航行于我国内水、停留在我国港口的外国民（商）用船舶中发生的刑事案件，只要没有干扰我国的“良好”秩序，我国也一般不行使属地管辖权（注意：这里说的是不行使，而不是说没有属地管辖权）。这里特别应该指出的是，根据我国的有关法律和我国参加的有关国际公约的规定，刑法第6 条第一款中所说的“法律有特别规定的”情况，不仅应该指对发生在我国领域内的犯罪我国无管辖权的情况，同时还应该包括发生在我国领域外，我国可以根据属地原则适用我国刑法的情况。如根据《联合国海洋法公约规定，我国对我国领海的毗连区、专属经济区和大陆架可以行使部分主权权利，对这些区域内发生的某些犯罪案件，我国可以行使管辖权并适用我国刑法。同时，对我国的航天器和南、北极工作站等内发生的犯罪，也应视同发生在我国领域内而适用我国刑法。

三 如何理解“在中华人民共和国领域内犯罪” 1.犯罪地及确定犯罪地的标准

如何理解《刑法》第6 条第一款规定中的“凡在中华人民共和国领域内犯罪”，即刑法理论中的犯罪地（locus commissi delicti）问题。作为正确地适用刑法属地原则的核心，自中世纪来，犯罪地就是刑法学讨论的重要问题之一（注：mandovanl,dirttto penale,p921.）。在如何认定犯罪地问题上，到目前为止有三种学说： 1.以犯罪行为实施地为犯罪地的“行为地原则”。这种学说亦称主观说，是将犯罪的本质视为行为人反抗意志（主观恶性）的表现，强调刑法的一般预防功能的主观的犯罪概念在犯罪地问题上的反映。因为行为人的主观恶性是通过犯罪行为，而不是犯罪结果表现出来的，因此应该以犯罪行为地为决定犯罪地的标准； 2.根据犯罪结果的发生地来决定犯罪地的“结果地原则”。这种学说的理论基础是将犯罪的本质归结于犯罪的客观危害，强调发挥刑法保护作用的客观的犯罪概念。由于只有犯罪结果才是刑法所保护利益实际遭受侵害的标志，因此这种学说将犯罪结果的发生地视为犯罪的发生地。

3.将犯罪的行为和结果发生均视为犯罪地的“折衷原则”或“择一原则”（亦称“扩张的行为地原则”）。由于无论将犯罪的主观恶性或对法益的危害性绝对化，都具有不可避免的片面性，采取主观恶性与客观危害兼容的犯罪概念，强调刑法的一般预防功能与保护功能并重，是世界各国刑事立法的主流，故当今世界各国的立法例或司法实践多采用这最后一种学说。我国刑法第6 条第三款规定：“犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”该规定说明，与大多数其他国家一样，我国刑法在犯罪地问题上也是采用的“择一原则”

根据我国刑法的上述规定，可以视为发生在我国境内的犯罪包括三种情况：（1）犯罪行为和犯罪结果全部都发生在我国境内；（2）只是犯罪行为发生在我国境内；（3）只是犯罪结果发生在我国境内。对属于上述（1）的情况，毫无疑义应当适用我国刑法但属于上述（2）和（3）的情况，则由于犯罪行为有多种的表现形式和理论界对犯罪结果有不同的理解，而相对比较复杂，需要进一步分析。

2.如何理解《刑法》第6条第三款中的“犯罪行为” 为了正确地认定发生在我国境内的犯罪行为，必须分析犯罪行为的实施方式（作为与不作为、单独犯罪与共同犯罪、连续犯和持续犯）与表现形态（犯罪预备、未遂、中止）等方面，然后根据情况具体决定。

根据国外刑法学界较通行的观点（注：参见［日］木村龟二：《刑法学词典》第86页：［意］曼多瓦尼：《刑法学》，第922页。），除全部的犯罪发展阶段都在我国境内实施的犯罪外，那些“部分”在中国境内实施的行为也应视为“在中华人民共和国领域内犯罪的”。这里面既包括自我国境内开始，在国外实施终了的犯罪；也包括自国外开始，在我国境内实施终了的犯罪。在认定和处理这部份行为时，有三点值得注意。

1.根据国外刑法学界的通说，尽管上述行为只有部份在我国境内实施，但在处理时，应该按照整个犯罪都是在我国境内实施的来确定刑事责任，而不是仅根据在我国境内实施的那一部分行为（如预备或部分实施行为）来处罚。

2.在如何认定“部分”在一国境内实施的犯罪行为的问题上，国外刑法学界有“犯罪目的明确说”与“部分构成要件说（这里构成要件是指刑法分则规定的构成要件）”之争（注：g.formasai.“i principi deldiritto penale tedesco”,p47.）。前者认为，所谓“部分”行为应包括能明确说明犯罪意图的犯罪预备行为；后者则强调，所谓“部分”行为必须是部分符合刑法分则规定的构成要件的行为，因而不应该将一国刑法适用于仅仅在该国境内实施了犯罪预备的行为。由于我国刑法明确规定犯罪预备也是犯罪行为，这里的“部分”犯罪行为就应包括自预备到犯罪完成间任一阶段的行为。3.这种“部分”行为，不仅包括单独犯的“部分”行为，也包括共同犯罪的“部分”行为（如共犯中的教授行为、帮助行为，事前的共谋行为和事后的隐匿赃物、消灭罪证等行为）。对数行为作为一罪处理的连续犯，只要任何一个行为发生我国境内，就应按全部犯罪发生我国境内来处理；对犯罪的侵害状态在时间上有持续状态的持续犯来说，只要这种持续状态的任何一段发生在我国境内（如为在外国绑架被害人往第三国而途径我国），也应根据属地原则适用我国刑法。

所谓的“过境犯罪（reato di transito）”（如从俄罗斯邮寄爆炸物或毒品经我国到越南），在“部分”行为中是一种较特殊的情况，由于犯罪人本人实施的行为和犯罪结果都发生在国外，对这类犯罪是否应根据属地原则适用途经国刑法，国外刑法学界肯定说、否定说和只有在对本国造成某种具体危险（或被海关截获）的情况下才适用途经国刑法三种观点（注： “肯定说”参见h.jescheck, “lehrbuch desstrafrechts”,aufl.1998.p160;“否定说”参见r.marauch-h.zipf,“strafrecht”,ault.1983.p138;最后一种观点参见g.fomasai, “iprincipi del dutto penalc tedesco”,p47。）。笔者认为，从实践的角度来看，采用第三种学说似乎更具有可操作性。

就行为的实施方式而言，要注意以不作为犯罪在犯罪地问题上的特殊性。因为，对以不作为方式实施的犯罪行为来说，犯罪行为的实施地应是行为人法定义务的履行地，与行为人在应履行法定义务时身在何处无关。如一个外国人为了逃避在我国纳税，在纳税期限截止时，他已身在国外，但其犯罪行为仍应视为是发生在我国境内。3.如何理解《刑法》第6条第三款中的“犯罪结果”

在我国刑法学界，对犯罪结果有两种不同的观点：一种观点认为犯罪结果，就是犯罪行为已经造成的损害结果或者具体的物质性结果；第二种观点认为犯罪结果是对刑法所保护的社会关系的所造成的损害（注：高铭暄：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社，第155页。）。按第一种观点，犯罪结果是自然意义上的结果，只存在于结果加重犯或结果犯的完成形态之中。按第二种观点理解的犯罪结果，是犯罪行为法律意义上的结果，由于没有侵害刑法所保护的社会关系的行为就不是犯罪行为，因而任何犯罪，包括犯罪的预备、未遂、中止等未完成形态，都必须具有这种结果。

笔者认为，在确定犯罪地问题上，原则上应按前一种方式来理解犯罪结果。因为，《刑法》第6 条第三款规定“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。从上述规定的逻辑来来分析，该款规定中的结果应是一种可与行为分离并独立存在的结果，这显然只能是自然意义上的具体的物质性结果。如果将该款规定中的结果理解为对刑法所保护的社会关系的侵害的话，就不仅（1）刑法第6条第三款没有存在的必要，因为用该条第一款的规定“凡在中华人民共和国领域内犯罪”本身就明确地包含了该条第三款规定的内容；而且（2）我国刑法第8条的规定也是多余：因为结果将犯罪结果理解为对我国刑法保护的社会关系的侵害，外国人即使在国外对我国国家或公民犯罪，也是对我国刑法所保护利益的侵害，其结果最终也是发生在我国境内。对这个问题可以直接适用《刑法》第6 条第一款的规定，按在我国境内发生的犯罪处罚。

不过，笔者认为《刑法》第6 条第三款中的“结果”应该理解为“具体的物质结果”，并不意味着笔者赞同将该“结果”理解行为实际上造成的结果”。因为该款规定中的犯罪“结果”，除“犯罪行为实际上造成的结果”外，从理论上说还应该包含未完成的犯罪行为可能实现的结果和危险犯所造成的危险状态（前者如在国外向我国境内的人开枪而未射中；后者如在国外往途经我国的工具装爆炸物品）。对于这种情况，一些国家刑法有明确规定：如《奥地利刑法典》第67条规定，所谓的犯罪结果发生地是指“犯罪结果全部或一部发生之地，或行为人设想应当发生之地”；德国刑法典第9条（1）地规定，“犯罪结果发生地，或犯罪人希望结果发生之地，皆为犯罪地”。笔者认为，将我国《刑法》第6条第三款中的犯罪“结果”，作如此扩张性的理解，不仅有利于维护我国的主权，也有利于我国在处理类似案件时掌握主动权。四 关于完善我国刑法空间效力立法规定的两点建议

鉴于本文论及的问题，多与我国刑法有关规定的技术面尚有待改进有关，笔者想借此机会就如何完善我国刑法有关规定的问题简单谈两点建议，作为将来修改刑法时参考。

1.建议将《刑法》第6条第二款的内容独立出来，作为专条规定。因为，即使承认船舶是旗籍国的“领域”，适用旗籍国刑法也与真正发生在本国领土上犯罪有所区别。2.建议将《刑法》第6、7、8、10条中的“本法”，改为“我国刑法”或“中华人民共和国刑法”。这样，就可以避免将适用我国特别刑法以及港、澳、台地区刑法和民族自治地区的变通条例，理解为适用我国刑法属地原则的例外这种不应有的混乱。（注：《刑法》第12条中使用的“本法”，除“依照本法第四章第八节的规定应当追诉的”以外，同样有问题。如果现行刑法与今后的特别刑法，附属刑法有冲突时，严格按照《刑法》典第12条的规定就无法处理。）

第二篇：浅谈我国环境保护立法的完善

浅谈我国环境保护立法的完善

山东省茌平县环境监测站 于岩

我国随着经济的快速发展，环境污染日益严重，生态安全受到严峻挑战。资源的稀缺性和环境保护、社会发展的矛盾日益突出，已严重阻碍了经济发展的步伐。要实现全面建设小康社会的奋斗目标，我们必须实现传统经济向循环经济的转化，发展循环经济是我国经济发展的最佳模式选择。以循环经济为理念完善我国环境保护立法是我国实现可持续发展的必由之路。为此，应从以下几方面完善我国环境保护立法。

（一）提升《环境保护法》立法地位，20年来，我国先后出台了《大气污染防治法》、《矿产资源法》、《野生动物保护法》等20余部环境、资源、生态保护方面的单项立法，唯独缺少一部体现国家环保基本方针政策的环境基本法。因此，建议将修订后的《环境保护法》提升为基本法，交由全国人大全体会议审议通过。作为环境基本法，侧重于确立国家环境保护的大政方针，明确环境与发展的关系，明确各级政府的环保职责，确定环境侵权归责原则等涉及整个环保领域的共性问题。目的在于使环境保护法律体系更加具有科学性和系统性，形成在宪法规定之下的环境基本法、环境单行法律、法规、规章以及其他规范性文件的统一而科学的环境法律体系。环境基本法所阐明的环境法基本原则、基本法律制度、基本规范能为今后的环境法典的制定打下基础。

（二）修改《环境保护法》，使其充分体现循环经济理念。我国的《环境保护法》是基于有计划的商品经济体制制定的，带有明显的计划经济痕迹，单纯追求经济发展的弊端，不但不符合我国现行的社会主义市场经济的要求，也不适应可持续发展的要求。加强有关保护自然资源和生态环境的规定，改变单行法不足没有基本法作补充的局面。还要修改或删除与循环经济理念不符的规定，真正实现其作为基本法的功能。

（三）确定和完善环境管理制度

1、限制废物进口制度。随着经济的迅速发展，近年来，进口“洋垃圾”导致的污染事件时有发生，倒卖限制进口用作原料的废物及进口废物批文的现象较严重。部分省市进口废物的实际量大大超过批准量。我国电子垃圾的数量还将以每年5%至10%的速度迅速增加。所有这些电子废弃物。如果回收处理不当，都将是未来环境的主要污染物将对经济社会的发展产生巨大的影响。因此，笔者建议应在《环境保护法》中规定限制废物进口制度。加强进口废物的环境管理，规范进口废物的审批，并对一些严重污染环境的废物禁止进口，同时应将未经批准进口废物的行为规定为违法行为，并处以罚款。

2、污染源普查制度。如前所述，现在许多排放的污染物严重污染了环境，给人类的生存带来了威胁，必须急切制定相应的政策来治理环境问题。有关专家说：“查找污染源，从源头上保护环境。”国家环境保护总局局长周生贤在2006年1月2日召开的第一次全国环境政策法制工作会议上表示，我国将于2008年初启动第一次全国污染源普查，计划用3年左右的时间，准确了解全国污染物的排放情况。建议在《环境保护法》的修改中，应规定每5年进行一次污染源普查，了解全国污染物排放情况，发现存在的问题及时解决，从源头上保护环境，也更有利于国家家制定环境保护相关的政策法律法规。

3、公众参与制度。当前，我国的环境保护法中并没有成熟的公众参与制度，现行立法中关于公众参与的规定一方面非常零散，另一方面过于原则和抽象，缺乏可操作性。此外，有关调查结果表明，目前我国公众的环境意识还比较低，公众参与环境保护和环境管理的程度和效率也不高，有些地区的公众参与还相当落后。要改善这种状况，提出以下几点建议：首先，在立法中明确公民环境权，环境权是公众参与原则的理论基础和人权基石，是公民在环境保护领域的醋酸权利，是环境诉讼的基础。虽然我国《环境保护法》可以推定出享有环境权，但没有明确的环境权的规定，笔者建议在《环境保护法》修改时，应明确确立公民享有环境权，使我国公民的环境权真正落到实处。

其次，完善公众参与的程序。前已论述，我国《环境保护法》只笼统地规定公众有保护环境的义务，有对不法行为进行检举和控告的权利，而缺乏具体的程序和方式。在一定意义上讲，实体性的权利只有得到程序性权利的强有力支撑才可能实现，程序被虚置和忽略，实体权利就难以得到有效保障。所以我国的环境保护急需完善公众参与程序的规定。

再次，政府在环境管理工作中应召开多种形式的环境论证会、听证会、保证公众对有关环境保护活动的参与权。例如，对生态和居民生活有重大影响的环境计划、标准颁布以前，都应召开公众意见听证会，广泛接受公众的质询，以取得最佳的经济效益、社会效益和环境效益。这是公众参与的最直接方式。

4、限期治理制度。现行的政府独揽限期治理决定权的做法，主要弊端有二：一是政府工作日理万机、十分繁杂，使得环境保护决策流于形式或迟迟不决，而环保部门无权决策，难以及时治理环境污染现象;二是地方政府往往片面追求本区域的经济效益，而对治理污染的问题一拖再拖。况且怎样才算完成了治理任务，目前并没有严格的规范化标准。这样，也会滋长地方保护主义或造成感情用事的弊端。因此，必须改革现行的限期治理权限。在实践中，笔者认为可按如下两种方案，把政府部分权力下放给环境保护部门。一是按企业生产规模大小分权管理，大中型企业治理决定权归政府，小型企业归环保部门;二是按排污种类或污染程度分权。将高污染物或污染程度高、危害大的企业限期治理决定权归政府，其余归各级环保部门。这样既能减轻政府的负荷，使之集中精力管住管好大的方面和主要问题，又能调动地方各级环保部门的积极性。这种分权负责抽对克服决策形式化或迟而不决等弊端以及提高环境保护质量无疑具有积极意义。

5、排污收费制度。《环境保护法》中规定的排污收费制度在执行以来也取得了较好的成效，对促进企业治理污染排放起到了促进作用，但它也存在着许多的不足。主要表现在：一是排污收费的标准过低，激励作用有限;二是排污收费的资金使用改革引发了环保管理资金不足的问题;三是排污收费制度不完善，难以适应新需求。建议修改为：一是将超标排污行为规定为违法行为;二是按照略高于治理费用的原则提高排污收费标准，逐步实现由超标

收费向排污收费与超标罚款转变;三是将排污收费范围从企事业单位拓展到一切党政机关人民团体和个体工商户及居民家庭，以体现“保护环境、人人有责”及公平原则。

(四)完善环保法律责任、依法保护环境资源

由于环保法规处罚力度太轻，罚款数额明显低于排污污染损失数额，致使违法者为所欲为，无法达到促进其污染防治的作用。2006年11月2日，重庆市政府提请市二届人大常委会第二十七次会议审议的《重庆市环保条例(草案)》中规定：“造成重大，特定污染事故的将被处以20万元以上100万元以下罚款。”此条例的处罚额高，营利成本要低于犯罪成本，使得各企业不敢轻易违法，有效地预防了环境污染。建议，在宪法中加大环境污染者的处罚力度完善环保民事责任，更好地调查处理污染纠纷。完善环保刑事责任，增设破坏生态罪、非法污染罪等新罪名。加重刑事制裁，对污染环境破坏生态造成人员伤亡或重大经济损失的，可以判处死刑，以震慑环境犯罪者。第二，转换环境理念,确立环境优先原则，确立一种“可持续发展”的指导思想，树立一种经济、社会、自然和谐发展观。没有环境优先就等于没有环保法——这是《环境保护法》实施以来的根本教训。因此，必须确立环境优先原则。改变过去那种工业化的发展观，用一种全面的、协调、可持续的发展观来指导我国环境法德发展。因此有必要认真总结发达国家实现工业化的经验教训，充分考虑到我国人均资源短缺的现状，坚持实施可持续发展战略，应强调在工业化进程中，注重资源节约、生态建设和环境保护，努力降低资源消耗和环境污染，做到经济建设与人口、资源、环境协调发展，实现新型工业化与可持续发展的良性互动。另外，《环境保护法》第十六条规定：“地方各级人民政府应当对本辖区的环境质量负责。但法律未对政府责任的具体内容加以表述，造成政府责任概念不清，内容不明，同时缺少相应的法律后果。建议应增加各级政府在环保工作上“作为”和“不作为”应承担的法律责任。

（五）建立综合性的完善的环境法律保护体系。从发达国家循环经济理念下环境保护立法的经验看，无论德国还是日本都建立了一个完善的、综合的环境保护的法律体系。在基本法统率下，各项法律之间彼此衔接、互为补充，真正实现了循环型社会要求的环境、资源和社会的和谐发展。而我国环境保护立法的不足之一，就是法律规范过于原则、没有配套的实施细则、缺乏可操作性，这也是造成实际执法不力的一个重要原因。循环经济本质上是生态经济，它应该是在整个生态系统内建立，保护环境也不能只局限在个别领域，环境问题是复杂的，所以解决环境问题也需要多方位、多层次，采取综合对策来调整。在我们之前已经有了发达国家成功的经验，这些国家经过几十年的发展，已有了相当的规模和不同层次的实践，并构建了比较完善的法律体系。我国可以根据国情，借鉴发达国家的成功经验，在环境基本法的基础上，制定《循环经济促进法》作为综合法，同时加强具体行业的专项立法，注意法律法规之间的协调，形成一个基本法统率下的综合性的完善的环境保护法律体系。

建立环境影响评价制度。建立环境影响评价制度的目的是要形成一个能够促进环境与发展协调的综合决策机制，避免或减少经济发展对环境造成的破坏。我国2002年颁布的《环境影响评价法》对防止新的污染和生态破坏具有很重要的意义。但该法仍存在一些不足，未能真正体现循环经济理念，环境影响评价对象范围偏窄。因此，在《环境影响评价法》环境影响报告书的内容中应增加实施规划是否符合减少资源消耗、对环境友好以及是否符合清洁生产要求的相关规定。环境影响评价是个综合体系，应包括可能对环境产生影响的各个环节，所以要扩大环境影响评价对象的范围，将政府决策等战略性行为纳入环境影响评价范围，使政府在决策时能够重视资源和环境因素，符合循环经济理念的要求。

参考文献：

1.浅议我国环境保护立法工作中存在的问题及对策张桂萍佳木斯大学社会科学学

报，2005年5月第23卷第3期

2．我国环境保护法存在的问题和立法建议靳韬 中小企业管理与科技，2009年9月

3．论可持续发展战略下我国环境保护立法贾国华天津商学院学报，2003年3月第23卷第2期

4．循环经济理念下我国环境保护立法问题探析钟佳萍徐瑾贵州社会科学，2008年5

月总221期第5期

5．魏玉金.论我国环境法的体系及立法建议[J].中国环境管理，2006(1).

第三篇：我国劳动合同立法现状及其完善

我国劳动合同立法现状及其完善

08413317谢志群

一、我国劳动合同立法的现状

(一)我国劳动合同立法的抉择困境

劳动合同立法适当与否，取决十对劳动契约自由干预的限度，而我国现代劳动契约自由干预限度如何，很大程度上又取决十这样一个前提:即是否仍需要继续以廉价劳动力作为发展经济的条件之一。如果坚持这一发展路径，就豁床着我国劳土保护标准仍要停留在原有水平上或有限地提高。况日，解决该问题不能逾越木国发展的内在需要与国际竟争需要的满足。在国内，生活水平的提高、各种社会问题的解决都需要经济的支持;在国内，我们既要发展经济，又要兼顾劳动者一利益在国际上，既要考虑发达国家高劳动标准要求的敦促，又要考虑不发达国家以劳动力成木参与竟争对我国经济发展构成的压力。要兼顾这些因素并非易事，如何取其“利”，避其“害”，如何集所有的“利”十劳动合同立法中，成为我国劳动合同立法的抉择难题。

这种状况，使我们在劳土标准上不能简单地在倒退或赶上甚至超过发达国家之间做出选择，但我们可以得出一个粗略的结论，即:在劳土标准上，我们既不能倒退又不能迅速赶上或超过西方发达国家。固守旧的低劳动力标准，具有短期效应;走新路，向发达国家高劳动力标准靠拢，又有风险。由此，我国只能在发展中国家低标准与发达国家高标准之间才找一个适度之点，即劳动契约自由规制适度，唯此，我国劳动合同立法才能平衡经济发展与劳动者一利益保护的关系。

(二)我国劳动合同制度中存在的问题

我国劳动契约自由规制的典型代淤扮一一《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)，其立法方向是正确的。在政治上，它是缓和社会矛盾、关注民生的最直观、最有效的举措之一，为我国各项事业发展提供基础保证摒弃了以往一味以低劳动力成木取胜的经济发展策略。但从实践来看，它并非完美无缺，仍存在劳动契约自由规制不适度等问题。具体表现在:

一、我国劳动合同立法的现状

(一)我国劳动合同立法的抉择困境

劳动合同立法适当与否，取决于对劳动契约自由干预的限度，而我国现代劳动契约自由干预限度如何，很大程度上又取决于这样一个前提:即是否仍需要继续以廉价劳动力作为发展经济的条件之一。如果坚持这一发展路径，就意味着我国劳工保护标准仍要停留在原有水平上或有限地提高。况且，解决该问题不能逾越本国发展的内在需要与国际竞争需要的满足。在国内，生活水平的提高、各种社会问题的解决都需要经济的支持;在国际上，我们处于“上挤下压”的中间位置。相对于发达国家而言，我们是以低劳动力成本在竞争中取胜的，目前在高精尖的科技领域没有竞争力，竞争优势在于劳动密集型产业的低劳动力标准靠拢，又有风险，至少会在短期内使其竞争力水平下降或难以提高。但如果能安全度过这一薄冰路段，那么，我们的发展就会登上一个新的台阶。由此，我国只能在发展中国家低标准与发达国家高标准之间寻找一个适度之点，即劳动契约自由规制适度，唯此，我国劳动合同立法才能平衡经济发展与劳动者利益保护的关系。

(二)我国劳动合同制度中存在的问题

我国劳动契约自由规制的典型代表———《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)，其立法方向是正确的。在政治上，它是缓和社会矛盾、和谐社会、关注民生的最直观、最有效的举措之一，为我国各项事业发展提供基础保证在经济上，它摒弃了以往一

味以低劳动力成本取胜的经济发展策略。但从实践来看，它并非完美无缺，仍存在劳动契约自由规制不适度等问题。具体表现在:

1．劳动合同制度或曰劳动契约自由制度实施效率低下。资方不履行工作环境、法定工时、最低工资标准要求等义务，在我国许多公司、企业或其它用人单位中是一种常态。

2．现有劳动合同制度或曰劳动契约自由制度设计本身有缺陷。这种制度本身的缺陷，降低了该制度的权威性，也因此增加了该制度践行于实践中的难度，以致立法目标全部或部分落空。换言之，制度本身的缺陷导致了制度实施效率的低下。

具体体现在:

其一，“视为订立无固定期限劳动合同”这一威胁，对于短期用工难于适用，而且即使对于一年以上的用工，也可以通过期日的规避来摆脱威胁，即可在用工之日起满一年的当日之前的任何日期内补订书面劳动合同或解除劳动关系。如属前者，还算是达到了立法目的，如属后者，则可能是对劳动者就业机会的损害。

其二，依我国《劳动合同法》第7条、第10条第3款的规定，虽然要求建立劳动关系应当订立书面劳动合同，但同时又规定劳动关系是自用工之日起确立的，而不是自书面劳动合同成立或生效之日确立。可见，这种劳动合同书面形式的强烈要求，不是“效力性”的，而是“保护性”的。劳动合同的书面形式不是劳动关系产生的效力性条件，它只是保护劳动关系的一个证据上的支持。“契约采取书面形式还是口头形式或其它默示形式，只是在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分，而不是契约本身存在着优劣的差别”。由此，如果没有订立书面劳动合同，那么不订立书面劳动合同的后果———支付双倍工资或视为无固定期限劳动合同———欲对资方实际发生作用，还需要劳方举证证明与该资方存在劳动关系，而这对劳方来说并非是举手之劳的事情。

二、我国劳动合同立法的完善

我国劳动合同立法的上述现状，笔者一认为可从外在和内在两个视角加以改善。就外在视角而言，是指劳动合同立法应适当，要眼界向远、向外伸展。眼界放远，就是力争成为自己命运的创造者一，避免短期内成为自己观念的俘虏;眼界向外，则是指不仅劳动合同制度本身设计需考虑经济发展、社会信用机制、社会保障体制等现实与未来，而且即使是完美的劳动合同制度，它要施行于实践之中也不能缺少这些机制的协同。就内在视角而言，是指各劳动合同制度本身及彼此之间协调、照应，通过劳动合同制度的内在完善，从而达到目标的最高效实现。

(一)外在视角

就外在视角而言，具体应着眼于以下两点:

1．协调、助益于《劳动合同法》实施的法律体系。劳动合同纠纷解决费时、费力、成本高昂。劳方与资方相比，处于弱势的劳方往往因难以承受这沉重的纠纷代价而不得不妥协退让，这无疑助长了作为强者的资方恣意妄为地违反劳动合同制度的行为。要走出劳动合同纠纷解决成本高昂的困境，首要的是建立合理或倾斜于劳动者的纠纷解决机制。具体可采取 以下措施:规定律师费由败诉方负担，以此减轻劳方的经济负担与思想顾虑，并调动律师办理该类纠纷案件的积极性;完善调解、仲裁解决纠纷机制，真正发挥其作用，并在人员素质、构成、经费来源等方面要给予支持，并同时增加救济途径;综合协调无固定劳动合同制度的就业目标。无固定期限劳动合同制度对充分就业目标实现的作用大小，关键在于该制度适当与否———无固定期限劳动合同制度既要有利于就业安定，又要有利于充分就业，而且充分就业应是就业数量与质量综合判断的结果。然而，当前我们所谓的就业安定，其实只保障了一部分在岗人员的就业质量，而且又是以其他部分人员持久失业为代价，这种对“轮流失业”局面的破坏，可能会造成“就业机会”的两极分化，进而导致经济、社会地位的两极化，亦是对社会向上、向下流动激励的阻滞，以致使人对未来绝望，社会动荡不安因此成为必然。

当然，这是以就业岗位资源稀缺为前提的。由此看来，试图仅以现有无固定期限劳动合同制度保证就业安定———而且只能是部分人的就业安定的方式来摆脱就业困境及因此所致危害是不现实的，它把过重的责任推给了企业，阻滞了公司、企业或其它用人单位的发展活力，并造成劳动者就业机会的不公平。因此，无固定期限劳动合同制度就业目标的实现应是一个制度综合协调的过程。

2．实施强制性的外在补足。“现存制度的低效率表明政府机制的缺乏而不是决心的缺乏”。立法机制不足，主要表现为政府监督监察不足。诸如由于劳动执法队伍建设落后、劳动执法者责任感不强等原因致使劳动监督检查不到位;地方政府在观念、行动上漠视法律、无视科学发展观、着意于掠夺式经济发展观等现象的盛行;对保护劳动者权益的行为百般压制等。若要改变这种现状，就需要加强政府监督监察，提高劳动执法队伍的业务水平及责任感，加强相应的理念，重视法律，规范相应的制度。尤其值得一提的是信访制度，它本是解决劳资不公问题的最后一个监督通道，但一些地方政府或司法工作部门在最高首府设立“接访”办事处，实为“截访”，直接意图是将民之怨、民之不满无法上传，以满足政府及官员们的经济发展、社会稳定的政绩要求。这种现象在《劳动合同法》出台后虽有缓和，但因其根深蒂固性，仍在继续，如此以来，信访制度虽对法的实施或执法者严格依法执法有督促作用，但仍是打了折的。这种折扣的形成，一方是由于多种原因而形成的“浩浩荡荡”的上访队伍的不断上访，另一方是执法者不惜每年投入大量的人力、物力、财力去完成“截访”这一“政治性任务”的竭力抵抗，两相抵抗耗费了各方的力量，使我国法的执行成本高昂，但法的实效却未能因此得以充分发挥。这也需要加强有效政府监督机制，科学实施政府职能观，适当干预公司、企业行为，正确理解“法治”的含义，不仅要“有法”而且要重视“法的正当性”，实施强制性的外在补足，促进我国劳动合同制度的有效实施。

(二)内在视角

就内在视角而言，应着眼于以下方面:72政法论丛2011年

1．将各劳动合同制度彼此间的抵补作用纳入各劳动合同制度设计考量之中。具体而言: 第一，确立劳动契约自由合理限度的客观机制。

政府、劳方、资方三方协商和集体合同制度是使劳资双方权利义务合理分配的行之有效的机制，而在我国，这一机制的作用并没有发挥出来。这首先是劳动者组织———工会缺位或制度存在不足所致，特别是工会独立性问题。三方协商和集体合同制度是政府、劳、资三方及劳资之间在主体势力近于平等之下所进行的协商，加之由于各方的共同制约、妥协作用以及 它们各自的组织性，所以，对劳动契约自由在劳资双方之间分配的限度以及其与社会的契合性，更能近于合理，它是保障劳资双方间个别劳动契约自由合理限度的客观基准。其次，在理论与立法上，如何处理劳动契约与民事契约的关系也制约着劳动契约自由的合理限度。

第二，就无固定期限劳动合同制度而言，它受到同为劳动合同制度的非全日制、劳务派遣制度的抵销。非全日制、劳务派遣等灵活就业形式，其临时性、可兼职的特点，虽然符合部分劳动者的需要与意愿，但其更利于资方而不是劳方的缺陷却是显而易见。具体表现为:在非典型雇佣关系下，绝大多数劳动者无从获得无固定期限劳动合同签订的机会，因为它的临时性、非连续性无法满足无固定期限劳动合同订立所要求的期间条件的限制;而且非典型雇佣关系本身的不稳定性及其制度化冲抵或毁灭了无固定期限劳动合同制度对稳定劳动关系目标的追求与实现。因为非典型雇佣关系及其制度化不仅使职业安定受到威胁，也使劳动者社会保障权益难以实现，劳工以团体力量维权亦难以落实。这些无疑弱化了对劳动者权益的保护，同时，使企业摆脱了其更多的社会责任。虽然在一定程度上，非典型雇佣关系有利于劳动者“促进就业”，然而，这种对就业的促进也仅限于数量上的，它更可能是以更多利益的失去为代价换得了那已被“抽了油”的就业机会。通过以上分析，我们可以得出这样的结论:我国《劳动合同法》对非全日制用工、劳务派遣用工的制度化顺应了世界用工形式的变化，但在同一部法律之中又规定了与此相左的用工形式———无固定期限劳动合同用工形式，进而使无固定期限劳动合同的立法宗旨只能获得部分实现。既然当下无固定期限劳动合同与非典型劳动合同各有其存在的合理性，我们难以做出非此即彼的选择，尽管后者妨碍了前者目标的实现，那就只能在完善各自的同时，尽力克服各自的缺陷，使其彼此协同，共同服务经济，维护劳方利益，和谐劳资关系。这一方面是因为我国守法意识淡薄，劳务派遣等灵活用工形式为资方留下了更多的违法空间;另一方面是因为我国经济基础还不够坚实，更多劳动者没有或不能成为资本的参与者，劳资间平衡易于断裂或劳资差距大，因此劳资平衡的实现需要更大的努力。具体到立法上，就是加强规制，例如，规定“劳务派遣必须具备特定的、合理的理由”

2．就劳动合同制度本身而言，制度本身应与现实契合。政府对最低工资的干预，以及资方对这一干预的服从，是为了减少贫穷并使劳方收入达到生存费用的标准。同时，最低工资的规定，也是为了维持公众的购买力，以便使国家从经济滑坡中走出来。

在大陆，可以肯定地说，目前企业的存活期间总体水平只会低于台湾。由此可见，无固定期限劳动合同制度可适用空间极为有限。我国这种公司、企业或其它用人单位规模、寿命的现实，制约了无固定期限劳动合同对稳定劳动关系的追求，意味着以无固定期限劳动合同治愈失序状态这一期望的落第1期李敏华:我国劳动合同立法现状及其完善。公司、企业存活的短期性，使劳动者不得不随之不断流动，即使谋得的确定，也只是相对意义上的。我国公司、企业的发展现状与职业自由机制，注定了我国当前的劳动者较发达国家与地区以及非市场化国家中的劳动者有更多的不确定性。针对这种现状，应适当扩大无固定期限劳动合同制度的适用空间，落实无固定期限劳动合同治愈失序状态的期望，科学调整公司、企业存活的期限，使公司、企业的发展与职业自由机制有机结合，在公司、企业稳步发展的同时，使劳动者也得到有力保障。

总之，对于处于弱势的劳动者的保护及其效果，不应局限于也不意味着给予其更多的权利或倾斜就是更好的保护，而是在于所给予的权利或倾斜的适度性以及实施限度如何。而这种适度性的把握，无论是在内在的视角、还是外在的视角下，都要以系统的视野来对待。

第四篇：试论我国审计法律制度的立法完善

试论我国审计法律制度的立法完善

论文摘要

我国审计法的发展历经初创阶段、成长阶段和完善阶段。审计法律规范的内容分为四个部分，一是审计组织法，主要规范审计机构的设置、人员任免、组成，机构之间的相互关系等；二是审计实体法，主要规范审计机关的职责、权限等；三是审计程序法，主要规范审计机关和审计人员的工作程序以及复议、诉讼程序等；四是审计责任及审计机关违法失职应当承担的法律责任。

当前我国审计法还有许多亟待完善之处。第一，在审计权限立法上还存在一些疏漏和不足。《审计法》赋予审计机关的权限有要求报送资料权、检查权、调查取证权、采取强制措施权、建议处理处罚权、通报公布审计结果权等。尽管当前我国审计权限立法取得了一定的成就，但是与西方发达国家相比还存在一些不足，一是调查取证权的规定还不够健全，二是报送资料权这一规定不具体，三是没有表明意见权。第二，我国现行审计体制为隶属于国务院的行政型模式，相对于立法型审计体制而言，审计机关还缺乏较大的独立性。第三，目前我国审计法律制度在着手进行效益审计方面还不够健全。一是我国效益审计工作量占政府审计工作量的比重较低，尚未形成有效的模式，二是我国效益审计的法律制度建设还比较落后，缺乏有针对性的制度规范。

要适应经济、社会的发展，使审计工作能够满足时代的要求，应当在以下三个方面完善我国的审计法律制度：第一，完善我国的审计权限。一是完善调查取证权，二是细化检查权和要求报送资料权，三是增加参与制定经济法律法规权。第二，完善我国现行的审计体制。改革现行行政型模式的审计体制，逐步设立与国务院、最高人民检察院、最高人民法院相平行的审计院，向全国人大常委会负责并向其报告工作。第三，完善开展效益审计的法律和规范，探索建立规范效益审计的法律、法规。

一、我国现行审计法律制度的现状分析

（一）审计法出台的过程、背景和意义

1978年党的十一届三中全会做出了把党和政府工作重点转移到社会主义现代建设上来的战略决策，开始了系统的拨乱反正，国民经济停滞倒退的局面很快得到扭转。经济体制改革从农村到城市，在许多领域先后展开，对外开放的步伐也逐渐加快。1982年党的十二大提出了建设有中国特色社会主义的重要思想，确定了经济建设的战略目标、战略重点、战略步骤和方针政策。改革开放的全面展开，客观上要求加强财政经济管理，建全经济监督机制维护国家财经法纪。在这样的背景下，实行独立的审计监督制度，成为一个必要面紧迫的课题。我国最高审计机关---中华人民共和国审计署，于1983年9月正式成立。全国县级以上地方各级人民政府在两年多的时间内也普遍建立起审计机关。1983年《国务院批转审计署关于工作几个问题的请示的通知》和1985年《国务院善于审计工作的暂行规定》为贯彻落实宪法规定、规范审计工作提供了必要的法规依据，保障了起步阶段审计工作的开展。1988年国务院发布《中华人民共和国审计条例》后，较为完整的审计制度体系初步形成。1994年《中华人民共和国审计法》公布，这是中国审计法制建设的重要里程碑，标志着审计工作走上了法制运行的轨道。

（二）我国现行审计法律制度的基本框架

按照审计法律法规的内容和属性，其内容可以分为四部分，一是审计组织法，主要规范审计机构的设置、人员任免、组成，机构之间的相互关系等；二是审计实体法，主要规范审计机关的职责权限等；三是审计程序法，主要规范审计机关和审计人员的工作程序以及复议、诉讼程序等；四是审计责任及审计机关违法失职应当承担的法律责任。

二、我国现行审计法律制度存在的不足

（一）我国审计权限立法还存在一些疏漏和不足

为了保证审计机关切实履行审计监督职责，及时制止和纠正违反国家规定的财政收支、财务收支的行为，维护国家财政经济秩序，法律赋予审计机关必要的审计权限。根据现行《审计法》和《审计法实施条例》的规定，我国审计机关享有以下七个方面的审计权限： 1．要求报送资料权

要求报送资料权，是指审计机关依法享有的要求被审计单位按照规定报送与财政收支、财务收支有关的资料的权力。这是我国审计机关最基本的权力，是审计机关进行审计监督的前提条件。2．检查权

检查权，是指审计机关依法享有的检查审计单位与财政收支或财务收支有关的资料和资产的权力。3．调查取证权

调查取证权是审计机关行使审计监督权的必要条件。所谓调查取证权，是指审计机关依法享有的在进行审计时，就审计事项的有关问题向有关单位和个人进行调查并取得有关证明材料的权力。4．采取强制措施权

采取强制措施权，是指审计机关依法享有的在特定情况下对被审计单位直接采取或者通知有关部门采取强制措施的权力。5．建议权

建议权指审计机关依法享有的就审计中发现的问题，向被审计单位及有关部门反映建议采取相应措施的权力。6．处理处罚权

审计机关有权对其审计发现的违法行为进行处理、处罚。处理权是指审计机关依法享有的对被审计单位违反国家规定的财政、财务收支行为采取纠正措施的权力。处罚权是指审计机关依法享有的对被审计单位违反国家规定的财政收支、财务收支行为采取制裁措施的权利。7．通报、公布审计结果权

通报、公布审计结果权是指审计机关依法享有的向政府有关部门通报和向社会公布审计结果的权力。

从上述我国审计权限的内容可以看出，在党和国家的重视下，在社会各方面的努力下，我国的审计权限立法取得了可喜的成就。但是，与发达国家相比我国的审计立法起步较晚，目前国内学者对审计权限的研究也很不够，我国的审计权限立法还存在诸多疏漏和不足。目前，审计立法关于审计机关审计权限的一些规定还不够健全。具体表现在：

1．调查取证权的规定还不够建全。

《审计法》和《审计法实施条例》明确规定，我国审计机关享有调查取证权，有关单位和个人应当支持、协助审计工作，如实向审计机关反映情况。但是，《审计法》和《审计法实施条例》并没有规定有关单位和个人不接受审计机关调查的法律责任。这使得审计机关调查取证权经常得不到应有的尊重，在许多情况下形同虚设。现实中，一些单位和个人阻碍、拒绝审计机关调查藐视审计权限的现象时有发生。这些现象的存在，严重损害了审计机关审计权限的权威，损害了《审计法》和《审计法实施条例》的尊严，不利于审计机关审计监督职责的实现。2．检查权和要求报送资料权的一些规定已经滞后时代。

我国审计立法权限的一些规定已经滞后时代，逐渐适应不了当前经济、科技形势发展的需要。例如，《审计法实施条例》规定，审计机关有权检查被审计单位运用电子计算机管理财政收支、财务收支的财务会计核算系统。被审计单位应当向审计机关提供运用电子计算机储存、处理的财政收支、财务收支电子数据以及有关资料。这实际上赋予了审计机关对于被审计单位电算化资料的检查权和要求报送资料权。但是，《审计法实施条例》的这一规定并不具体，缺乏可操作性，满足不了当前计算机审计的实际需要。实践中，一些被审计单位往往以法律法规规定不明确为由，拒绝审计机关检查，不配合审计机关的工作。这些现象的存在，严重影响了国家审计监督工作的顺利开展。3．欠缺参与制定经济法律法规权。

社会经济生活多姿多彩，我国审计机关现有的审计权限仍然不能完全满足审计实践的需要。实践中，在制定和修改财经方面的法律、法规和规章时，全国人大、国务院等有权机关一般都会征求审计机关的意见，审计机关有一定的机会和渠道表明自己的意见。但是，征求审计机关的意见并不是立法的必经程序，有关单位在立法时也可以不征求审计机关意见。也就是说，对相关法律的制定和修改表明意见并不属于我国审计机关的法定权限。

（二）审计机关的独立性还不够

在建立国家审计制度的初期，我国选择了隶属于国务院的行政型模式。这种选择是符合一定时期的国家政治经济环境特点的。特别是在新旧体制转轨时期，财经领域中违法乱纪和有法不依的情况还十分严重，弄虚作假和会计信息失真现象仍比较普遍，内部控制和财务管理不规范的状况还没有根本好转；在这种情况下，实行政府领导下的行政型审计模式，有利于更好地发挥审计监督在维护财经秩序加强廉政建设，促进依法行政，保障国民经济健康方面的作用。从总体上讲，我国现行审计体制是符合现阶段国情的，能够较好保障审计机关法独立行使审计监督权。这些年来，从中央到地方，各级人大和有关部门对审计工作也给予了有力的支持和配合，审计执法环境有了明显改善，为审计工作的进一步发展创造了有利条件。但同时也应看到，在实际工作中，由于一些地方党政领导法行政意识不够，加上其他一些客观原因，宪法和审计法的有些规定没有切实得到贯彻落实，现行审计体制下，还存在一些迫切需要研究解决的问题。

导致问题发生的主要原因是现行审计体制与确保审计的独立性之间的矛盾而产生的。相对于立法型审计体制而言行政型审计体制具有较浓厚的内部监督色彩。我国实行行政型模式审计体制，审计机关负责人向本级人民政府行政首长和上一级审计机关负责并报告工作。国务院是最高权力机关的执行机关，而审计机关作为执行机关的组成部门去监督执行机关自身，力度肯定会受到到一定的影响，特别是政府某些行政活动有悖于法律，或在行政活动中存在短期行为，尤其会影响审计机关的独立性。而独立性是审计的“生命线”，没有独立性，客观公正地进行审计监督便无从谈起，审计重要作用的发挥则属奢望。因此，随着社会主义市场经济的确立和社会主义民主政治建设进程的加快，我国现行审计体制由行政型模式转为立法型模式已成必然。

（三）我国现行法律制度在涉及效益审计方面还有不足

效益审计的概念。效益审计是基于受托经济关系，对受托者开展的经济活动进行经济性、效率性和效果性的审查的评价，旨在促进更好地履行经济责任。就国家审计而言是国家审计机关对法律授权管理国家事务的政府及其部门其他组织所发生的经济活动进行经济性，效率性和效果性的审查和评价。

《审计法》第二条规定“审计机关对财政收支和财务收支的真实、合法和效益，依法进行审计监督”，近年来，审计机关一直以财政、财务收支的真实合法性审计为主要工作内容。随着我国社会的变革和经济体制、政治体制改革所引发的政府管理体制的转型和经济增长方式的转变，审计环境正发生着重大变化，审计领域在不断拓展，而效益审计是经济发展的客观需要和内存需求。开展效益审计是《审计法》赋予审计的一项重要职责，是深化我国政府公共管理体制改革和落实科学发展观的客观需要，也是审计工作发展内存规律的必然要求。审计署2003年至2007年审计工作发展规划明确提出，“实行财政财务收支的真实合法审计与效益审计并重，逐年加大效益审计份量，争取到2007年，投入效益审计力量占整个力量的一半左右。”

目前我国有些地方推出了有关效益审计制度的条例，使效益审计有了一定的法律依据，但还存在一些不足：

1．我国效益审计工作量占政府审计量的比重较低，尚未形成模式。

我国的效益审计尚处在萌芽启步阶段，除了深圳市审计局率先推行财政效益审计外，还有上海综汇区审计部门2002年审计署组织对症下药18个重点机场和38个支续机场进行了效益审计。这些效益审计工作总量占政府审计工作量不到一个百分点，由此看来，我国的效益审计在政府工作中还够不上主流。2．我国效益审计的法律建设还比较落后。

据了解，近两年来，全国仅有深圳市《深圳经济特区审计监督条例》、湖南省《湖南省审计条例》、珠海市《珠海经济特区审计监督条例》引入了效益的概念。我国的《审计法》中规定审计机关结被审计单位的财政财务收支及经济活动的真实性、合法性和效益性进行监督评价，但这仅仅是指审计要达到效益性的目的，而对如何具有开展效益审计的法律和规范也没有另论，既没有效益审计方面的指标评价标准，也没有效益审计方面的准则性质的可操作性指导文件。可以说到目前还没有制定专门的效益审计制度，缺乏有针对性的制度规范。

三、完善我国现行审计法律制度的建议

（一）完善我国审计权限的建议 1．完善调查取证权

列宁指出：“究竟用什么来保证法令的执行呢？第一，对法令的执行加以监督。第二，对不执行法令加以惩罚。”为保证审计机关审计权限的正常行使，维护法律的权威和尊严，真正做到违法必究，有必要修改《审计法》和《审计法实施条例》，进一步完善其关于审计机关调查取证权的规定，严惩不尊重审计机关权限的行为。在迹方面，我们可以借鉴我国台湾地区审计立法的相关规定。台湾地区1972年修正公布的《审计法》第15条规定了其审计机关的调查取证权：“审计机关为行使职权，特派员持审计部稽查证，向有关之公私团体或个人查询，或调阅簿籍、凭证或其他文件，和该负责人不得隐匿或拒绝，遇有疑问，并应为详实之复。行使前项职权，必要时，得知照司法或警宪机关协助。”根据这一规定，单位和个人拒绝、阻碍审计机关依法调查的，台湾地区审计机关有权请求司法或警宪机关协助其行使调查取证权，以排除障碍，保障其调查取证活动的顺利进行。在修改《审计法》和《审计实施条例》时，我们可以借鉴台湾地区审计立法的这一成果，赋予审计机关请求人民法院或者公安机关协助进行调查取证的权力，以排除障碍，确保审计机关调查。2．细化检查权和要求报送

我国审计立法关于审计机关审计权限的一些规定已经滞后于时代，逐渐适应不了当前经济、科技形势发展的需要。例如，《审计法实施条例》规定，审计机关有权检查被审计单位运用电子计算机管理财政收支、财务收支的财务会计核算系统。但是这一规定并不具体规定缺乏可操作性，满足不了当前计算机审计的实际需要。为了贯彻党中央、国务院关于加强科学技术的决定，推进我国信息产业的发展，将高新技术用于审计工作中，加强审计机关对被审计单位计算机环境下的财政收支、财务收支及其有关经济活动的审计监督，保证审计机关监督职责在新形势下的充分发挥，有必要及时修改《审计法》和《补救地实施条例》，完善其关于审计机关检查权和要求报送资料权的相关规定。具体而言，我们在修改《审计法》和《审计法实施条例》时，可以在以下几个方面做出明确具体的规定：第一，审计机关有权检查被审计单位运用电子计算机管理的与财政收支、财务收支有关的计算机信息系统的安全可靠情况、内部控制制度和财政财务收支情况；第二，审计机关有权获得、使用被审计单位用于提取其计算机信息系统中的审计数据接口；第三，审计机关认为有必要对计算机运行系统进行测试时，有权提出测试方案，监督被审计单位操作人员按照测试方案的要求进行测试；第四，审计机关有权按照政府有关主管部门关于纸质会计凭证、会计账薄、会计报表和其他会计资料以及有关经营活动资料保存期限的规定，要求被审计单位保存其运用计算机系统处理的电子数据，并要求其在规定期限内不得覆盖、删除或者销毁。

3．增加参与制定经济法律法规权

当前，我国正努力发展社会主义市场经济。与国民经济的发展相适应，我国的经济立法也取得了丰硕的成果。但是，受以前计划经济体制的影响，我国财经方面的法律、法规和规章比较混乱，有的甚至彼此冲突、互相矛盾。为了维护社会主义法制的统一，确保社会主义法制的权威，有必要加强立法环节的控制，保证立法质量。作为国家综合经济监督部门，审计机关应当参与相关财经法律法规的制定，在财经立法方面充分发挥作用。为了提高财经立法质量，应当适时修改《审计法》和《审计法实施条例》，授予我国审计机关（特别是审计署）参与制定有关财经法律法规的权力，即在实施、修改或者废除有关财政收支、财经收支的法律法规时，审计机关有权参与，有权充分表明自己有意见。

（二）完善改革现行审计体制的对策

从我国的根本政治制度---人民代表大会制度的要求、建立社会主义市场经济体制的需要以及与国际惯例接轨的角度来看，我国的审计体制应当走立法模式之路，彻底解决因审计的独立性得不到保证而产生问题的根源。改革现行行政型模式为立法型模式的审计体制，设立国务院、最高人民检察院、最高人民法院相平行的审计院，向全国人大常委会负责并报告工作。在各级人民代表大会下设立审计院，直接对全国人民代表大会和地方各级人民代表大会负责，地方各级审计机关接受上一级审计机关的业务领导：审计长由国家主席提名，由全国人民代表大会决定，国家主席任免，全国人大会闭会期间由全国人大常委会决定任免；国家审计将工作重点放在公共财政和国家立法机关批准的支出项目上，专司对国家审计监督。这样，国家审计机关与政府行政机构完全剥离，而直接对各级人民代表大会负责，审计机关作为独立的经济监督者---人民代表大会的委托者，对被监督者---各级政府及其所管辖部门和单位的经济活动进行监督，理顺委托者、经济监督者和公共资金管理责任承担者之间的审计关系，真正体现国家审计“政府花钱，人民监督”的本质和执行与监督相分离的原则改变现行审计体制的内部监督色彩，彻底摆脱政府行政行为的影响，成为真正独立意义上的外部监督，在客观上保证审计组织的独立性。独立性是审计工作的“生命线”，而审计组织的独立性是审计独立性的核心，只有组织独立性得到保证，才能保证审计在工作上、人员上、经费上的独立地位。在立法型审计模式下，认为以下几项是值得注意和研究的：

（1）改进现行审计经费预算单独列入国家预算。为了更好地保证审计机关依法独立履行审计监督职责，从体制上理顺审计机关与财政部门的关系，切实解决审计机关履行职责所必需的经费，应逐步改进现行审计经费预算编报制度。即参照国际上通行做法，先由审计机关根据职责、任务和计划及定员定额标准编制预算草案，无须政府审批，由财政部门在本级预算中单独列示，报经本级人大常委会批准后执行。

（2）调整中央审计机关与地方审计机关的关系，实行立法型审计体制政的省以下审计机关垂直领导体制。

即省级以下审计机关实行垂直邻导，市、县审计机关的人事、业务由省级审计机关统一管理，经费列入省级预算，系统管理、系统下拨；省级审计机关接受审计署（即最高审计院）的业务领导。实行省以下的垂直领导体制，审计署与地方审计机关可以分别专门负责中央与地方的财政资金的监督，各司其职，强化监督力度，而同时省级审计机关又接受审计署的业务领导，这样，即有利于对中央、与地方两级财政资金的监督，又利于审计系统加强业务建设，在全国形成一个有机的整体。

（3）在立法型审计体制下，强化驻地方特派员办事处的职能。驻地方派出机构的设立，便于最高审计机关对中央财政、财务收支活动进行审计。为了加强对重点地区中央单位的审计监督，审计署在地方设立特派员办事处，代表审计署行使审计监督，负责对派驻地区的审计监督工作。这就要求我们在建立立法模式审计体制时，应强化驻地方特派员办事处的职能，一方面应增加驻地方特派员办事处的数量；另一方面列入审计署管辖范围内的审计事项应当主要由驻地方特派员办事处审计，而审计院专业司将主要审计中央部委、重大投资项目和专项资金，以及统一组织有关行业审计和专项审计。

（4）制定审计组织法，将审计机关的设置、内部机构的设立、人员的任免、岗位任职资格条件法律化。与立法模式审计体制相适应，应规定：地方各级审计机关负责人由上一级审计机关负责人提名，由本级人民代表大会决定任免，并报上级审计机关备案，在地方各级人大闭会期间，由地方各级人大常委会决定任免。同时应延长审计长的任期，使审计长职务不受国家主席与政府任期的影响，在客观上有效地保证审计长能够独立地工作。在任期内不能随意撤换审计机关负责人，只有全国人民代表大会才有权罢免审计长。

（三）完善开展法律效益审计的法律和法规的对策

法律依据是开展效益审计关键的一环，因为依法审计是审计的基本原则，只有以法律、法规的形式把效益审计确定下来，审计人员在进行审计时才有法可依。首先要认真总结在经济责任和专项资金审计中取得的效益评价方面的经验，结合财务收支审计的审计准则，制定比较系统、操作性较强的效益审计准则。在准则中要对效益审计的审计对象、审计目的、审计程序、审计报告基本形式等做出规定。鉴于效益审计具体情况比较复杂，可分门别类制定出具有各个行业特点的准则。其次，建立一套科学可行的指标评价体系也是开展效益审计刻不容缓的措施之一。指标的科学性可以在一定程度上体现公平。效益审计指标内容包括对经济效益的评价和社会效益的评价。经济效益的评价可以参考企业的经济效益指标评价而定，对于社会效益的评价可以根据不同的行业、不同性质的内容而定。由于社会效益是一个很难用定量指标来衡量的，而定性指标有时难以保证公平。因此，在制定社会效益评价指标时，可以给出一些原则性较强的定性规定。另外，针对性较大的、容易使公平性受到损害的项目或领域，要通过认真总结经验再作一些补充性质的规定，来不断的完善。

注释：

列宁指出：“究竟用什么来保证法令的执行呢？第一，对法令的执行加以监督。第二，对不执行法令加以惩罚。”转引自刘廷焕、徐孟洲：《中国金融法律制度》，中信出版社，1996年版，第四十一页。

参考文献资料

1．李金华主编：《中国审计体系研究》，中国审计出版社，1999年版。2．李金华主编：《中国审计史》，中国时代经济出版社，2003年版。3．程能润主编：《审计学原理》，中国审计出版社，1990年版。4．《中国审计》杂志从创刊至今各期。5．《审计研究》杂志从创刊至今各期。

第五篇：我国清洁生产立法的特点及其完善

我国清洁生产立法的特点及其完善

一、我国清洁生产立法的特点

（一）我国清洁生产立法概述

“从形式意义上看，除了1999年10月通过的《太原市清洁生产条例》外，在2002年6月29日全国人大常委会通过《清洁生产促进法》之前，我国并没有专门性的清洁生产立法。但从实质意义上看，我国有关环境、能源与科技发展等的多项法律制度中已经或多或少地包含了某些清洁生产的思想和立法内容。” 1989年通过的《环境保护法》、1993年制定的《科学技术进步法》、1995年通过的《固体废物污染环境防治法》、1995年和2000年两次修订的《大气污染防治法》、1996年修订的《水污染防治法》、1997年制定的《节约能源法》、1998年制定的《建设项目环境保护管理条例》、1999年修订的《海洋环境保护法》以及某些自然资源法律中都有关于清洁生产的内容，或是有关清洁生产的原则性规定或明确规定，或是体现了清洁生产的某些要求。这些环境保护方面的法律已经对生产过程中产生的污染物的治理作了明确的规定，并且制定并公布了一些强制性的标准，这对减少因在生产过程中产生的污染物对环境的破坏起着重要的作用。与这些法律不同，《清洁生产促进法》的立法目的要求减少和避免污染物的产生，而不是通常环境保护方面的法律所规定的对产生的污染物进行治理。这是因为我国经济技术的总体水平较低，企业仅通过末端处理往往难以达到污染物排放标准，在我国环境污染和生态破坏日趋严重的形势下，基于社会主义市场经济以及可持续发展战略的要求，并吸收借鉴发达国家的经验教训，近年来，国家已经提出在工业污染防治中“转变传统发展模式，积极推行清洁生产，走可持续发展道路”，表明我国环境战略与政策由注重污染物的“末端处理”转向注重污染预防、清洁生产。而环境战略和政策的实施依赖于管理制度、法律法规的保障，依赖于经济刺激措施的推动和环境宣传、教育、合作、交流等措施的配合，因此，以政府权力为本位、以污染物“末端处理”为核心内容的我国环境污染防治立法面临着如何落实预防性原则、推进清洁生产、发展清洁能源、实施可持续发展战略的巨大挑战。

《清洁生产促进法》的出台使我国关于清洁生产的立法上了一个新的台阶，使我国清洁生产的实施有了基本的法律依据，更为我国清洁生产立法的进一步完善提供了一个支点。这部旨在动员各级政府、有关部门、生产和服务性企业推行和实施清洁生产的专项法律共6章42条，既规定了清洁生产的含义，又规定了清洁生产的具体实施；既规定了政府及有关部门的职责，又规定了企业应尽的义务；既规定了对清洁生产的鼓励措施，又规定了违反者应负的法律责任，把奖励和惩罚有机地结合了起来。

《清洁生产促进法》的制定和实施对促进清洁生产，提高资源利用效率，减少和避免污染物的产生，保护和改善环境，保障人体健康，促进经济和社会的可持续发展都具有重大意义。《清洁生产促进法》使清洁生产最终取得了完整而系统的法律制度形式，具体贯彻落实了“经济建设和环境保护协调发展”、“预防为主、防治结合、综合治理”等基本原则，促进了我国环境保护法制的健全和发展。

（二）《中华人民共和国清洁生产促进法》的特点

有学者著文指出我国《清洁生产促进法》具有如下四个特点，认为这些特点从不同侧面体现了该法的性质，对其认识、研究，有助于我们进一步探讨如何完善我国清洁生产的立法问题。

“一是在立法名称上，体现促进实施清洁生产的立法宗旨，使该法既不同于单纯的政策法，也不同于单纯的行政管理法，而是兼具了政策法与行政管理法的双重性质，是对清洁生产的政策性法律规制和管理性法律规制的结合。作为我国第一部清洁生产专项法律，其在制定过程中充分考虑到立法的市场经济背景，一方面强调企业等市场主体在清洁生产实施过程中的自主性，另一方面强调政府对清洁生产行为的引导、鼓励和支持，对市场体制下政府与市场各自的功能及相互关系进行了正确评价。该法以立法形式对企业和政府在清洁生产问题上的职责、义务予以明确定位，体现了环境保护与经济发展一体化的思路，也有利于处理好清洁生产立法与环境保护基本法及其他有关的环境单行法的关系。

二是在立法内容上，以促进实施清洁生产的鼓励性、促进性、倡导性法律规范为主。基于引导、鼓励和支持企业清洁生产行为的立法思考，该法以引导、鼓励和支持性的法律规范为主要内容，而不以直接行政控制和制裁性法律规范为主要内容，强化了政府在清洁生产中的行政推动作用，淡化了政府的行政强制色彩。具体来说，第二章‘清洁生产的推行’，明确规定了对政府及有关部门支持、促进清洁生产的具体要求，突出了政府的引导和服务功能；第三章‘清洁生产的实施’，规定了对生产经营者清洁生产的三类要求，即指导性要求、强制性要求和自愿性要求，其中指导性要求所占比例最大；第四章‘鼓励措施’，规定了对实施清洁生产的单位和个人表彰、奖励、资金补助、优惠贷款、减免增值税等措施，明确实施清洁生产者可以从多方面获益。以上鼓励性、促进性、倡导性法律规范的确立与该法的名称相一致。

三是在法律的调整范围上，该法包含了全部生产和服务领域。一方面通过立法扩大了清洁生产的范围，使之由传统的工业生产领域延伸到全部的生产和服务领域；另一方面又将重点放在有关工业生产领域清洁生产的推行、实施的具体规定上，对除工业生产领域以外的其他领域清洁生产的实施只作了原则性规定。该法对其调整范围内的不同行业在清洁生产实施方面所作的不同规定，既反映了当前我国工业生产领域推行清洁生产的迫切性，又体现了法律规定的前瞻性，为农业、服务业清洁生产的推行乃至于公民个人在生活领域中如何消费产品这一问题的解决，预设了一定的法律空间。

四是在法律责任问题上，规定只有当企业违反了法定强制性清洁生产要求时，才要求其承担相应的法律责任。可见，强制性清洁生产要求是一种法定义务，相应法律责任的规定则是对违反清洁生产法定义务行为的否定性法律评价，指导性要求不附带法律责任，自愿性规定还可以依法得到奖励和享受优惠政策。在整部《清洁生产促进法》中，关于清洁生产的强制性规范甚少，取而代之的是大量指导性要求和自愿性要求，这充分体现了该法‘促进法’的特点。”《清洁生产促进法》专章规定“法律责任”(第5章)，对违反清洁生产的行为进行制裁，是为避免一味地强调政府引导而忽视了企业责任的缺陷，从而使清洁生产引导性和强制性有机结合起来，更适合现实国情和社会主义市场经济发展的需要，有利于国家宏观上调控经济发展，有利于发挥企业作为市场主体的自主性。

二、完善我国清洁生产法的思路

在强化环境执法的同时进一步完善我国的清洁生产法，可以为清洁生产的顺利实施提供有力的支持和适宜的法制环境，克服在实施清洁生产过程中存在的各种困难、障碍，这是促进和保障我国清洁生产工作的必然要求。

围绕《清洁生产促进法》，今后我国的清洁生产立法应从以下方面展开，以形成完整的清洁生产法律体系。

（一）以环境保护基本法的形式确认清洁生产是我国环保基本制度

《环境保护法》是我国环保基本法，清洁生产是我国环保的一项基本制度。作为清洁生产专项法的《清洁生产促进法》在一定意义上可视为《环境保护法》的下位法，《环境保护法》对清洁生产的原则性规定将成为清洁生产立法的法律依据。从现状来看，我国《清洁生产促进法》已于2002年6月29日出台并于2003年1月1日开始实施，这是我国以往清洁生产法律规制的经验结晶，反映了我国清洁生产发展的需要，而“在《环境保护法》修订时增加关于清洁生产的原则性规定，虽显得太迟却仍是填补缺憾之必需。”

（二）制定相关法规、规章，完善清洁生产法制化配套措施

当前，我国应抓紧制定相应配套的法规、规章和政策，使《清洁生产促进法》确定的原则、规定真正落到实处，增强可操作性，与其他环境资源保护法律相衔接，形成我国的清洁生产法律体系。

1、制定有关法规、规章，完善清洁生产法律法规体系

为实施清洁生产专项法，规范清洁生产监督管理制度，还必须制定有关法规、规章，完善清洁生产法律法规体系。具体来说，应由国务院组织制定并颁布有关管理条例和实施细则，由国务院有关部门为加强清洁生产工作颁布有关实施办法和管理规定等；各地方权力机关及地方政府应结合本地区的实际情况，在其职责范围内制定一系列规范性法律文件，这些文件应以解决本行政区域内清洁生产中某一特定问题为目标，具有较强的针对性和可操作性。

2、制定技术规范，完善清洁生产相关管理制度

“环境标准是我国环境法规体系的重要组成部分之一，也是环境法制管理的基础和重要依据。有关清洁生产的法规、规章的实施，最终都必须建立在经过仔细研究的、明确可行的环境标准的基础上。因此，国家可通过制定一系列技术规范即定量衡量清洁生产的指标和办法，完善清洁生产相关管理制度(如清洁生产审计制度、清洁产品环境标志制度等)，并编制《国家清洁生产技术导向目录》和清洁生产实施指南等，以引导企业的行为；还应借助计算机等现代化手段，建立并运用综合监测系统和管理系统，以支持清洁生产法律、法规的实施。”

3、及时开征环境税，对采用清洁生产技术工艺的生产者进行税收优惠

开征环境税，是在总税负基本不变的情况下，调整税收结构，通过税收对企事业单位的环境绩效进行评判，在此基础上奖优罚劣，对落后的生产工艺和设备进行名录制度，及时淘汰落后的生产工艺和技术设备。在开征环境税过程中，对采用清洁生产工艺和技术的企业要进行税收优惠。税收优惠是《国家清洁生产技术导向目录》尽快付诸实施的重要保障条件之一。国家和地方相关部门要出台与技术导向目录相适应的税收优惠目录，对研发的清洁生产技术、提供的清洁生产工艺和设备、生产的清洁生产产品在税收上实行优惠，从而调动企业进行清洁生产项目建设、改造的积极性。

4、严格控制污染物排放，同时设置规范的污染物总量交易市场

随着国家经济的发展和人们生活水平的提高，对环境质量的要求也越来越高，适时提高污染物排放标准，把一批环境绩效差的企业逐出市场，是对清洁生产企业的认同与支持。在控制污染物排放的同时，还要从法律、政策和行政管理上对企业节余污染物排放总量进行认定，允许企业交易排污权，使企业在推行清洁生产的同时亦能获得经济效益。

5、保证清洁生产产品认证的权威性

企业可以根据自愿原则，按照国家有关产品质量认证的规定，向国务院产品质量监督管理部门或者其授权的认证机构提出清洁生产产品认证申请，经认证合格后取得清洁生产产品环境标志证书，可以允许其在产品或者包装上使用认证标志。对于推行清洁生产的企业来说，企业环境认证标志是最能向公众展示其环境绩效的标志，名副其实的认证将给企业带来巨大的经济利益，国家的相关税收及政策优惠也可以以此为依据实行，确保清洁生产产品认证的权威性。

总之，清洁生产立法应形成从国家到地方、从原则性规定到具体实施办法的法律法规体系和配套措施，从而有效地规范和指导各地区、各行业的清洁生产工作。

（三）不断完善《清洁生产促进法》的有关规定

“《清洁生产促进法》是以往清洁生产实践经验的产物，随着经济的发展和环境问题的日益凸显，其本身还需不断完善。

1、加强对农业、服务业等领域实施清洁生产的法律规制，增加对公民个人在生活领域中如何消费产品问题的法律规制

《清洁生产促进法》由于受到我国清洁生产实践程度的限制，特别是由于我国目前工业污染问题非常突出，因而其主要对工业生产领域清洁生产的推行和实施进行了法律规制，而对农业、服务业等领域实施清洁生产问题只以个别条文进行原则性规定，对公民个人在生活领域中如何消费产品的问题则完全未涉及，这些都有待以后在立法条件成熟时加以完善。

2、不断完善关于清洁生产法律制度的规定

政府要推动清洁生产，企业要实施清洁生产，都离不开一个相对完备的清洁生产法律制度体系。随着清洁生产实践的推进，立法应不断完善清洁生产过程及产品的指标体系制度、清洁生产产业支持和技术改造支持制度、清洁生产社会保障制度、清洁生产许可制度、清洁生产检查制度、清洁生产审计制度、个人与单位双重责任制度、行政程序与民事、刑事诉讼程序相结合制度等。”

3、尽快建立国民经济绿色核算体系

随着经济发展速度的加快和环境问题的不断出现，环境保护部门在清洁生产中的职责应逐渐加强，立法上应将清洁生产纳入国民经济核算制度，尽快建立国民经济绿色核算体系，促进循环经济发展，建设循环社会。