乔丽剑论我国离婚制度立法与完善

第一篇：乔丽剑论我国离婚制度立法与完善

北京瀚林职业研修学院

法律专业毕业论文法律

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我国离婚制度的立法与完善

【摘要】：离婚制度是我国婚姻制度中重要的一部分，是我国婚姻制度中“婚

姻自由”指导思想的重要体现，它与结婚自由共同共同构成了我国社会主义的婚姻家庭制度。随着时间推移我国社会生产力飞速提高，人民物质生活水平提高，在一些新思潮，新观念的冲击下，人民的婚姻观发生改变，尤其是在离婚制度上，原有的离婚制度中一些不再适应当甚至发生矛盾，为此为了更好的提高人民生活质量，我们得去完善这里面的问题。

【关键词】：婚姻制度离婚制度历史演变立法问题与完善

【目录】 ：

一、我国离婚制度历史演变

二、新中国至今的我国的离婚制度立法

三、我国现行的离婚制度的问题与完善

离婚制度是我国婚姻制度中不可分割的一部分，我国的社会主义婚姻家庭制度就是由它和结婚制度共同构成。古今中外占着十分重要的位置，而且从古至今在各个时期朝代的人民都有自己对离婚问题有着自己的看法主张。随着时间发展生产力飞速的发展，离婚制度也随着朝代的更迭而进步发展，但是离婚制度的形成也是由一个过程，要想弄明白我国现行的离婚制度存在的问题，合理的去解决完善，就必须明白它的历史演变，这样才能从中找出不足，去完善我国现行的离婚制度。

一、我国离婚制度的演变

我们一直再说离婚制度，离婚制度是婚姻制度中重要的部分，那么首先让我们先明白什么是离婚。那么什么是离婚呢?离婚是当代各国对婚姻解除的法律统一用语，是依照法定手续解除婚姻关系。定义为指夫妻双方通过协议或诉讼的方式解除婚姻关系，终止夫妻间权利和义务的法律行为。我国自有一夫一妻制的婚姻制度的出现便有了离婚的出现，并板随着婚姻制度的发展而不断发展完善。可以说结婚衍生了离婚，他们就是一对矛盾不可分割，不可分离，相互作用。离婚的产生，也就产生了离婚制度。离婚制度是我国婚姻制度的重要组成部分，是婚姻自由思想的重要体现。离婚制度和婚姻制度一样是生产力发展的产物，他不是凭空而生的，他是生产力达到一定的水平应运而生的。它也经历国奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会的历史演变，同时反映时代的要求，离婚制度大体上也经历了从禁止离婚主义到许可离婚主义、从专权离婚主义到平权离婚主义、从限制离婚主义到自由离婚主义、从过错离婚主义到无过错离婚主义的漫长演变过程。

由古代社会的“七出”到封建社会的“义绝”和“和离”，也是离婚制度的发展，可以说是从专权离婚主义到限制离婚主义的发展过程，但是碍于当时的社会背景，男女地位不平等，所以说在哪个时期离婚对方的地位不是平等的，更没有自由可言，大部分是“单意”或“片意”。因为归根离婚制度是由当时的社会生产力社会属性决定的。而封建社会生产力发展缓慢，很长的一段时期内更本没有

离婚自由平等可言，直到近当代民国时期时的婚姻制度和解放前革命根据地的婚姻制度，才有了婚姻自由的思想的出现，也就有了离婚自由的出现。而对我们现在婚姻制度有影响的也就有这时期的婚姻制度了，下面我们着重讲一下这段时期的离婚制度。

（一）民国时期民国政府的离婚制度

民国时期的离婚制度是当时的以蒋介石为首的国民党政府执政时期，在半殖民地半封建的社会大背景下，在立法体例上模仿德国和日本等大陆法系的国家制定了当时的离婚制度。由于在那个半封建半殖民地的社会大背景所在内容上有很多的封建残余，但较之以前没有毫无自由平等的封建奴隶时期的离婚制度是很有大的进步的。该法的内容离婚方式一共两种，即两愿离婚和判决离婚。

1、两愿离婚

该法第1050条规定：“夫妻两愿离婚者，得自行离婚，但未成年应得法定代理人的同意。”“两愿离婚婚后，关于子女的监护，由夫任之但另有约定者，从其约定。”[1]着法律由于在那个特殊的历史背景下自然有很多的缺陷，例如其中就没有对离婚后的生活问题作出有关规定，但是相对以前的单意和片意离婚是很大的进步的，至少可以看出其中体现了婚姻自由的思想，较之以前是没有的，也是不可能的，所以说个法律也是有很大的进步的。

2、判决离婚

该法还规定：“夫妻一方以其他方式有下列一下情形之一者，得向法院强求离婚：（1）重婚者；（2）与人通奸者；（3）夫妻一方，受他方不堪同居之虐待者；

（4）妻对对夫之直系亲属为虐待。或受夫之直系亲属之虐待，致不堪为同居生活者；（5）夫妻之一方以恶意遗弃他方在继续状态中者；（6）夫妻之一方有意图杀害他方者；（7）有不治之恶疾者；（8）有重大不知之精神病者；（9）生死不明已逾三年者；（10）被三年以上之徒刑者或因犯不名誉之罪被处徒刑者。”

以上是判决离婚的十大理由，我们可以从中看到现行的的婚姻法中有关判定感情破裂的情形的影子，例如家暴、失踪、重婚等等，是有很大的进步的，但是1930年离婚法所确定的男女平等、婚姻自由、通过离婚解决问题婚姻等法律原则及相对开放的离婚条款，在当时的中国虽然不可能被完全贯彻到社会生活中去，具有一定程度的超前性，但对于转型期的中国社会却具有特殊的引导意义。

（二）解放前革命根据地的离婚制度

解放前在中国共产党领导下的苏区、抗日根据地、解放区，先后制定出很多有关婚姻的立法，其中有很多是有关的离婚的规定，其内容是：（1）离婚自由；

（2）赋予夫妻离平等婚的权力；（3）概括、列举离婚的原因；确立离婚登记制度。同时在离婚问题上还规定了保障妇女、未成年人的合法权益以及对革命军人婚姻的特殊保护。革命根据第的立法是完全对封建时期的离婚制度的废除，在一定的程度上较之国民政府的离婚制度的立法先进，处于那个特殊时期自然也有瑕疵，但是其奠定了新中国第一部婚姻法的基础的功绩是不可磨灭的。

二、新中国至今的我国的离婚制度立法

新中国成立后，我国在婚姻法进行了多次商榷、修补、完善。分别与1950年颁布了第一部《婚姻法》；1980年颁布了第二部《婚姻法》；以及2001年全国人大常委会通过的《中华人民共和国婚姻法修正案》。我们可以了解其内容来探究我国这些年的离婚制度立法。

（一）1950年的《婚姻法》

新中国成立后，首先颁布的不是中国《宪法》，而是我国的第一步《婚姻法》，这部婚姻法大体是继承了解放前革命根据的有关婚姻立法的优良传统，并受到苏联法制理论和立法体例影响。内容上没有进行大的修补。进一步对双方自愿离婚和男女一方要求离婚做了规定。可以从内容上看出该法的在离婚制度立法上得进步。

其内容大致如下：（1）坚持离婚自由，男女平等的基本原则。主要体现在离婚方式上，对自愿离婚和男女一方要求离婚做了具体的规定。例如该法第十七条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚。[2]（2）确立了两种离婚方式，分别是行政程序离婚和诉讼离婚。例如该法的第十七条有关规定：“男女双方自愿离婚的，双方应向区人民政府登记，领取离婚证。”和“男女一方坚决要求离婚的，得由区人民政府进行调解；如调解无效时，应即转报县或市人民法院处理；区人民政府并不得阻止或妨碍男女任何一方向县或市人民法院申诉。县或市人民法院对离婚案件，也应首先进行调解；如调解无效时，即行判决。”（3）对军人、分娩时期的妇女做出了保护性的规定。如该法的第十八条，十九条分别规定：“女方怀孕期间，男方不得提出离婚；男方要求离婚，须于女方分娩一年后，始得提出。但女方提出离婚，不在此限。”“现役革命军人与家庭有通讯关系的，其配偶提出离婚，须得革命军人的同意。（4）在离婚后涉及到的财产分割问题、生活问题以及抚养全问题上做出了系列规定。例如该法的第第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定的内容。分别对子女抚养权，离婚后财产分割和生活等问题的系列规定。

1950年的婚姻法大体继承了革命根据地的优良传统，彻底废除了封建时期几千年的离婚制度，并且这次是全国性的，也可以说是对当时的中国妇女一次具有重大意义的解放。但是其中也有不完善的地方，例如在该法的离婚后财产分割问中共同债务题的问题上。该法的第二十四条：“离婚时，原为夫妻共同生活所负担的债务，以共同生活时所得财产偿还；如无共同生活时所得财产或共同生活时所得财产不足清偿时，由男方清偿”。就该条中“如无共同生活时所得财产或共同生活时所得财产不足清偿时，由男方清偿”这样无疑是加重了男方的压力。但是随着时间推移该法也得到了完善。此问题在就对此问题进行了改善。1950年婚姻法彻底废除了我国沿袭了几千年的封建主义的离婚制度，同时也未采近代资本主义国家离婚立法的有责离婚主义，建立了新型的社会主义离婚制度。[3]。

（2）1980年《婚姻法》

1966年到1976年我国经历了十年“文革”混乱时期，法律被践踏。直至1978年我国才彻底恢复了平稳。当时我国以邓小平为核心的第二代领导人对我国进行了改革。时隔三十年，1950年的婚姻法有的一些条文也不适应当今生活要求，于是对其进行了修改。

1980年的婚姻法是在1950年的婚姻法的基础上总结了我国建国30年的成功经验，结合当时国情出现的一些新问题、新情况对1980年的婚姻法有关离婚部分进行了修改，补充。进一步标准了规定离婚理由并且完善了离婚的程度。例如在内容上把“感情却已破裂”作为人民法院判决离婚的标准，同时对离婚后子女抚养教育、夫妻共同财产离婚后分割、生活帮助等问题上做出了必要的规范、完善。例如把1950年有关财产分割的条文中““如无共同生活时所得财产或共同

生活时所得财产不足清偿时，由男方清偿”。修改成了“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。如该项财产不足清偿时，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决”。其原有的反对封建婚姻家庭制度转变建设我国特色社会主义的婚姻家庭制度。离婚制度也随之改变，更加贯彻婚姻自由指导思想，更加完善保护我国人民的婚姻质量。

（3）2001年我国《中华人民共和国婚姻法修正案》

改革开放后，中国加入世贸组织，中国生活生产了迅速发展，人民的生活质量提高。我国与外界的联系密切，随着一些新思潮、新因素的影响，我国人民对婚姻观也有了变动。于是我国与2001年，在二十次全国人大常委会上通过了《中华人民共和国婚姻法修正案》（以下简称修正案）。每一部新的法律便是对上部的总结修改完善。同样2001年的修正案是对1980年的婚姻法的修改和补充，在离婚制度上面也有新的突破法展。

从我国实际情况出发，坚持社会主义婚姻家庭的基本制度和基本原则，注意科学性、可操作性。在内容上，一方面，将现行婚姻法有关行政法规和司法解释中行之有效的规定，尽量吸收过来；另一方面，针对立法上尚属空白，而现实生活中又确实存在急需解决的突出问题，尽最大能力作出补充的规定，以更好地维护美好的婚姻家庭关系，保护妇女、儿童和老人的合法权益，促进社会主义精神文明和物质文明的建设。对离婚标准过于概括、简单，不易操作和在离婚时的财产分割上，规定得不尽全面，不能满足家庭财产关系变化的需要;，没有规定特定情况下的离婚补偿和赔偿问题；对离婚后的子女抚养和监护问题规定过于简略等等。

而保障离婚自由，是婚姻自由原则的重要体现。同时还体现了，反对轻率离婚的基本原则。新添了《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第二十二条规定：人民法院审理离婚案件，符合婚姻法第三十二条第二款规定“应准予离婚”情形的，不应当因当事人有过错而判决不准离婚。确立了我国现行婚姻法采取的是无过错离婚主义的离婚制度。体现了我国婚姻法的社会进步和社会主义婚姻家庭制度的优越性。

三、我国现行的离婚制度的问题与完善

一切的事物都是在不断的发展，完善，我国离婚制度也不因几次的修改就能十全十美的，只能是在一段时间内完善，随着时间的发展，一些问题就会暴露出来，这些问题就需要去完善发展，以下就是对我国现行的婚姻法中离婚制度的几点完善建议。

首先针对我国登记离婚中“双方须对离婚自愿达成一致“自愿”问题。登记离婚属于合意离婚或双方自愿离婚，对于“自愿”问题的理解应包含如下含义：双方确实是自愿，即必须出自于婚姻双方的内心真实的意思表示，不含有任何强迫、非自愿的行为。但是如何判定出当事人双方“自愿”是很难的工作。有基于某种利益目地；而“自愿”离婚的，有为了逃避法律制裁“自愿”离婚的；有的是被胁迫的“自愿”离婚的等等。这种婚姻当事人双方为了共同的或各自的目的，约定暂时离婚，待目的达成后再复婚的行为，被称为“假离婚”。对于这种情况我国必须在登记以及行政程序离婚制度的“审查”的环节上加大力度，确实是婚姻双方的本意；同时加大惩罚的力度，已经查处是“假离婚”现象，严肃处理；同时对于“假离婚”问题在立法上应予以重视，对其进行适当规制。

最后建立统一的离婚法律制度。从立法技术方面看，我国急需统一和增强离婚法律制度的法源。在离婚法律制度领域，应该着手法律编纂工作，对属于离婚法律制度方面的规范性文件进行整理加工，把现行的有关司法解释及部门规章的内容吸收到婚姻法的相关部分、相关条款，同时废除这些司法解释，尽量把离婚法律制度以基本法的形式表现出来，从而改变目前离婚法律制度法源分散，不规范的局面，从技术和技巧上显示立法的科学性。

事物是不断完善发展的过程，我国离婚制度也在不断发展完善，在其中的过程中，我国离婚制度的不断完善会以充分保护婚姻当事人的权益为目的的。同时离婚是个很严肃的问题，伤害的不再是婚姻双方，还可能牵连到孩子，马克思在《论离婚法草案》中指出：“他们抱着幸福主义的观点、他们仅仅想到两个人，而忘记了家庭。他们忘记了几乎任何的离婚都是家庭的离散，就是纯粹从法律观点看来，子女的境况和他们的财产状况也是不能由父母任意处理，不能让父母随心所欲的来决定[4]。”为离婚除了给离婚者带来精神、肉体以至给孩子的利益带来损害外，给离婚者带来的经济损失也是显而易见的，也不可避免地要给社会留下一些影响[5]。因此请慎重抉择，防止轻率离婚。

【参考文献】

［1］陈苇著：《中国婚姻家庭立法研究》，群众出版社第2000年版，第241页。［2］杨大文著：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2002年版，第201页。［3］宋豫，陈苇著：《中国大陆与港、澳、台婚姻家庭法比较研究》，重庆出版社2002年版，第337页。

［4］卡.马克思著：《论离婚法草案》，《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第183页

［5］杜军著：《离婚论》，群众出版社2000年版，第6页。

第二篇：论我国立法体制的完善[推荐]

论我国立法体制的完善

【摘要】立法体制是法理学研究的一个重要内容，它体现了一个国家的立法特点和性质。新中国成立以来，我国立法工作取得了很大的成就，并且在不断地发展与完善。尤其是2000年《立法法》的颁布，以立法的形式进一步完善了我国的立法体制。随着社会的不断的发展进步，我国现行立法体制的缺陷日益凸显。结合我国国情及社会发展，进一步完善我国的立法体制成为法理学的一项重要任务。

【关键词】 立法体制

立法特征

完善

【目录】 立法体制概述 我国现行的立法体制及其特征 3 我国立法体制的不足及完善

引

言 立法体制是关于一国立法机关设置及其立法权限划分的体系和制度，主要是指立法权限划分的制度。具体来讲，包括两方面：一是中央与地方立法权限的划分，二是中央各国家机关之间立法权限的划分。由于政治制度、经济发展状况、历史文化传统、民族状况等情况不同，各国对立法权限的划分也不尽相同。当今世界普遍采用的立法体制有三种：单一的立法体制、复合的立法体制、制衡的立法体制，与之相比，中国现行立法体制独具特色。

第一章 立法体制概述

立法体制是关于立法权、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。立法体制是静态和动态的统一，立法权限的划分，是立法体制中的静态内容；立法权的行使是立法体制中的动态内容；作为立法权载体的立法主体的建置和活动，则是立法体制中兼有静态和动态两种状态的内容。

立法体制由三要素构成。一是立法权限的体系和制度，包括立法权的归属、立法权的性质、立法权的种类和构成、立法权的范围、立法权的限制、各种立法权之间的关系、立法权在国家权力体系中的地位和作用、立法权与其他国家权力的关系等方面的体系和制度。二是立法权的运行体系和制度，包括立法权的运行原则、运行过程、运行方式等方面的体系和制度。三是立法权的载体体系和制度，包括行使立法权的立法主体或机构的建置、组织原则、活动形式、活动程序等方面的体系和制度。

第二章 我国现行立法体制及其特征

二、我国现行立法体制

（一）现行立法体制概况

中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看：它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。具体表现如下：

1﹑ 全国人大及其常委会行使国家立法权。全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。

2﹑ 国务院即中央人民政府根据宪法和法律，制定行政法规。3 ﹑省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；较大的市（包括省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法，法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。4﹑ 经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，还可以制定法规，在经济特区范围内实施。

﹑自治区、自治州、自治县的人大还有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，对法律、行政法规的规定作出变通规定。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。﹑国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。

（二）现行立法体制的国情依据

中国现行立法体制，有深刻的国情根据：

首先，中国是人民当家作主的国家，法是人民意志的反映，由体现全国人民最高意志的最高国家权力机关全国人大及其常委会行使国家立法权，统一领导全国立法，制定、变动反映国家和社会的基本制度、基本关系的法律，中国立法的本质才符合国情的要求。

其次，中国幅员广大，人口众多，各地区、各民族经济、文化发展很不平衡，不可能单靠国家立法来解决各地复杂的问题，许多情况下国家立法规定粗了不能解决问题，规定细了又不符合实际情况。因此，要适应国情需要，除了要用国家立法作为统一标准解决国家基本问题外，还有必要在立法上实行一定程度的分权，让有关方面分别制定行政法规、地方性法规、自治法规和特区规范性法律文件等。

再次，现阶段中国，经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构，政治上实行民主集中制。经济、政治上的特点加上地理、人口、民族方面的特点和各地不平衡的特点，决定了国家在立法体制上一方面必须坚持中央统一领导，另一方面，必须充分发扬民主，使多方面参与立法，特别是要正确处理中央与地方的关系。

第四，从历史经验来看，1954年宪法改变了建国初期各大行政区和各省甚至市、县有权制定有关法令、条例的体制，实行立法的集权原则。这在当时对实现和巩固国家的统一、反对分散主义是必要的。但由于将立法权过分集中，既不利于地方发展，也分散了中央的精力，还容易助长上级机关的官僚主义。历史经验表明：有必要在立法上实行一定程度的分权制度。另一方面，这些年来国家、社会和公民生活的发展特别是市场经济的迅速发展，提出了大量的立法要求，紧迫而又繁重的立法工作单靠行使国家立法权的机关不可能完成。近年来，正由于在立法体制上采取改革措施，实行现行立法体制，才解决了许多实际问题，推动了国家的经济建设和民主、法制建设。

最后，也是特别重要的是，中国国情中的历史沉淀物也要求实行相当程度分权的立法体制。

三、现行立法体制的特征

实行中央统一领导和一定程度分权，一方面是指最重要的立法权亦即国家立法权——立宪权和立法权，属于中央，并在整个立法体制中处于领导地位。国家立法权只能由最高国家权力机关及其常设机关行使，其他任何机关都没有这个权力。行政法规、地方性法规都不得与宪法、法律相抵触。虽然自治法规可以有同 宪法、法律不完全一致的例外规定，但制定自治法规作为一种自治权必须依照宪法、民族区域自治法和立法法所规定的权限行使，并须报全国人大常委会批准或备案。这些制度实质上确保了国家立法权对自治法规制定权的领导地位。另一方面，是指国家的整个立法权力，由中央和地方多方面的主体行使。这是中国现行立法体制最深刻的进步或变化。这种相当程度上的分权，通过多级并存和多类结合两个特征进一步表现出来。

多级（多层次）并存，即全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章，一般地方的有关国家权力机关和政府制定地方性法规和地方政府规章。全国人大及其常委会、国务院及其所属部门、一般地方的有关国家权力机关和政府，在立法上以及在它们所立的规范性法律文件的效力上有着级别之差，但这些不同级别的立法和规范性法律文件并存于现行中国立法体制中。

多类结合，即上述立法及其所制定的规范性法律文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法规，以及经济特区和港澳特别行政区的立法及其所制定的规范性法律文件，在类别上有差别。之所以要在“中央统一领导”、“分权”和“多级（多层次）”的提法之外，又使用“多类”的提法，是因为仅用“统一领导”、“多级（多层次）”的提法不能概括现行中国立法体制的全部主要特征。这是因为：第一，自治法规（自治条例、单行条例）和港澳特区的法律既属地方规范性法律文件范畴，又不同于地方性法规和地方政府规章，在立法上把它们划入同等级别未必妥善。第二，在法的效力上，行政法规一般能在全国有效，而自治立法和特区立法产生的规范性文件不能在全国有效，因此行政法规比 后两者高一级；但自治立法和特区立法产生的规范性文件并不需要像一般地方性法规那样必须以行政法规为依据，在这一点上又不能说它们比行政法规低一级；但如果把它们看成与行政法规平级或在级别上高于地方性法规，显然也不妥。鉴于这些原因，有必要使用“类”的概念。

这种分层次的立法体制又是怎样体现和保证法制统一的呢？主要是两方面：一方面，明确不同层次法律规范的效力。宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规，行政法规不得同法律相抵触。法律、行政法规的效力高于地方性法规和规章，地方性法规和规章不得同法律、行政法规相抵触。地方性法规的效力高于地方政府规章，地方政府规章不得同地方性法规相抵触。另一方面，实行立法监督制度。行政法规要向全国人大常委会备案，地方性法规要向全国人大常委会和国务院备案，规章要向国务院备案。全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规和地方性法规，国务院有权改变或者撤销不适当的规章。

第三章 我国立法体制的不足及完善

一、我国现行立法体制的不足

《立法法》的颁布实施有助于规范立法行为，有助于维护国家法制的统一。但是在我国的现行立法体体制下仍然存在一些不完善之处：

1 全国人民代表大会与全国人民代表大会常务委员会的立法权限划分在一些情况下不明确，不灵活这在一定程度上影响了政治和经济的发展； 关于法的位阶和效力问题的规定也有不完善之处； 3 一般法与特别法、新法与旧法的效力关系方面仍有不完善之处； 立法监督中的备案和审查问题在实践中仍然存在很多不足之处； 立法听证制度有待进一步完善。

二、完善我国立法体制的思考

结合《立法法》及立法实践我认为完善我国的立法体制可以从以下几个方面着手：

1.正确处理全国人民代表大会与全国人民代表大会常务委员会的立法权限

根据《宪法》和《立法法》第7条的规定，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律，全国人大常委会制定和修改基本法律以外的法律。但是，哪些法律属于基本法律，哪些法律属于基本法律以外的法律，《立法法》并未详细规定。也就是说，在立法实践中，基本法律和法律的界限并不是完全清晰的，需要根据情况和按照法理划分清楚。我认为，现在这方面的问题是需要根据宪法和《立法法》的有关规定，逐步理顺过去在这方面存在的某些不合理现象例如，1979年7月1日第五届全国人大第二次会议通过、并于1990年4月4日第七届全国人大第三次会议和2001年3月15日第九届全国人大第四次会议修正的《中 8 外合资经营企业法》属于基本法律，其调整的法律关系涉及某一类企业。而同样是调整某一类企业法律关系的《合伙企业法》、《个人独资企业法》等，却属于基本法律以外的法律。特别是《公司法》，按照现在全国人大与全国人大常委会立法权限划分的结果，因为是全国人大常委会制定的，属于基本法律以外的法律。《公司法》在法律实践中涉及现代企业制度，其重要性远超过《中外合资经营企业法》。所以，对于全国人大与全国人大常委会立法权限的划分，需要从理论和实际结合的方面加以研究。从政治体制和立法理论的角度来看，这绝不是谁有时间谁制定，时间要求紧，就由全国人大常委会制定，否则就由全国人大制定的问题。从我国的政治体制讲，全国人大是全国的最高国家权力机关，全国人大常委会是全国人大的常设机关，在我国全国人大每年只召开一次、而会期又比较短的情况下，它的立法应集中于国家最重要的基本法律，即相当于国外大陆法系国家的法典。从我国的立法理论讲，既然有基本法律和基本法律以外的法律之分，那么，前者显然理应对后者有原则上体制上的指导性意义；而后者则应当是对前者的具体化，使前者成为可执行的、可操作的。否则，区分作为法典性质的基本法律和其他普通法律就是没有意义的。所以正确的划分全国人大与人大常委会的权限使其更具有可操作性应成为立法重点考虑的问题。

2.正确处理好法的位阶和效力

《立法法》突出的特点之一，就是详细规定了属于不同位阶的上位法与下位法和属于同一位阶的法律规范之间的效力关系。对于过去在法的效力上存在问题较多的规章问题，《立法法》第82条明确规定：“部门规章之间、部门规章与省、自治区、直辖 市人民政规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。也就是说，部门规章与地方政府规章是属于同一位阶的法，所以效力是同等的。但是在司法实践中，对同一位阶的各种规章之间的效力关系，还需要通过具体的案例逐步探索解决。

《立法法》关于法的位阶和效力问题的规定也有不完善之处。例如，《立法法》第79条规定了法律、行政法规、地方性法规、规章之间的效力关系，但是却未将自治条例和单行条例包括在内，在规定上显然不严密，逻辑上也不顺。又如，在我国，地方性法规分为省、自治区和直辖市的地方性法规和省、自治区行政区域内较大的市的地方性法规；地方政府规章也分为省、自治区和直辖市的地方政府规章和省、自治区行政区域内较大的市的地方政府规章。但是，《立法法》第80条却没有规定省、自治区的地方政府规章和较大的市的地方性法规之间的效力关系，在关于法的效力裁决的有关规定中对此也没有涉及。但是在立法实践中，省、自治区的地方政府规章和较大的市的地方性法规之间规定不一致的情况却是有可能出现的，对此我们应正确性处理好法的位阶和效力问题使其促进经济与社会的发展与社会的和谐。这也要求我们进一步研究。

3.一般法与特别法、新法与旧法的效力关系

《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”该条规定确立了我们过去在法理上承认，但是在法律上无依据的“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则。同时，该条规定也纠正了过去一些法理学著述笼统含糊的 提法，不仅将“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则建立在必须是同位法的基础上，而且明确了要以同一机关制定为条件。这些在立法上都是重要的进步，对司法实践也有重要作用。

对于由同一机关制定的各种规范性法律文件，要优先适用特别规定而不是一般规定，是因为：一般规定是对普遍的、通常的问题进行规定的，而特别规定是对具体的特定的问题进行规定，有明确的针对性，所以当它处于同一位阶上时，当然应当优先适用特别法。对于由同一机关制定的各种规范性法律文件，优先适用新的规定而不是旧的规定，是因为：当同一机关就同一问题进行了新的规定，也就意味着对旧的规定进行了修改和补充，当然应当适用新法。

当然，从立法的角度讲，在理想的立法状态中，特别法与一般法、新法与旧法的规定不应当有不一致之处。因为对这种不一致的现象，应当清除在立法过程中，即：制定特别法时，应当考虑与一般法的一致；反之，在制定一般法时，应当考虑与特别法的一致。如果不能保持一致，则必须以明示的方式在立法中体现。同样，在制定新法时，应当注意与原有的法律保持一致。如果不能保持一致，也应以明示的方式对旧法进行修改、补充或废止。总之，立法者不应当将此类是否一致的问题，交由执法、司法和守法者去判断。虽然这种不一致的现象在立法过程中是难以完全避免的，但毕竟应当在立法中尽量予以消除。所以，《立法法》的规定，决不意味着可以降低立法质量。同时，要彻底解决这种不一致的现象，还需要加强立法监督中的备案与审查问题。同时，《立法法》第85、86条还对各种法律规范之间出现不一致，不能确定如何适用时，规定了裁决程序。一是法律、行政法规对同一 事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时；或者同一机关制定的地方性法规、规章的新的一般规定与旧的特别规定不一致时。这时不能简单地适用“特别法优于一般法”或“新法优于旧法”的原则。因为在这些情况下，上述两个原则是互相矛盾的，所以要由制定机关根据具体情况作出适用的裁决。二是地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时；根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，都需要由有关机关进行裁决。这是因为，地方性法规、部门规章、地方政府规章分别是由同一级别的不同类型的机关或根据授权的机关制定的，所以要由这些机关的上级即中央的最高国家权力机关或行政机关来决定。《立法法》第85、86条关于裁决程序的规定无疑是十分重要的，也是符合实际情况的。但是，由谁提起裁决？如何提起裁决?如何裁决？允许不允许对裁决结果提出异议?我认为这些问题都需要在立法和司法实践中研究并加以制度化。

4.进一步完善立法监督中的备案和审查问题

《立法法》关于立法的改变或撤销的规定主要是两方面：一是第07条规定了哪些是应当予以改变或撤销的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章；二是第88条规定了哪些机关有权进行改变或者撤销。但是，这里也有一个前提条件，就是只有通过立法备案后的审查，上级机关才可能及时发现立法中的越权、违反上位法、规章的规定被认为不适当、违背法定程序等问题，也才可能及时作出改变或者撤销的决定。为此，《立法法》规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章 的备案期限和程序。但是，过去我们在立法实践中的做法多是“备而不审”，或者是只进行形式的审查而不进行实质的审查。这样，不仅立法的改变或撤销实际上不可能进行，而且也难以发现行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定、新的规定与旧的规定、新的一般规定与旧的特别规定等不一致。所以，我认为有关国家机关应当加强立法监督和审查的力度，并将此作为工作的一个重点。同时，将人民群众也吸收进要求提出立法审查的主体的范围中，也需要继续进行研究。因为，人民群众广泛地参与立法，不仅符合民主立法原则，而且也是加强立法监督的有效措施。

5.进一步扩大并完善立法听证制度

立法听证是指立法机关采取会议形式，就某项社会问题是否需要立法解决，或者在立法过程中就草案内容是否合理、可行，公开地、直接地听取公众意见的程序制度2000年3月，九届全国人大三次会议通过的《中华人民共和国立法法》首次将立法听证引入立法程序。立法听证是人民群众直接参与立法的有效途径，和其他听取意见的形式相比，立法听证具有透明度高、程序性强、所获取的信息相对客观的优点。毋庸置疑，扩大立法听证的范围，使立法听证常态化的建议符合民主立法的要求，是开门立法的必然趋势，必定为广大社会公众所肯定和认可。但是，我们更应该清醒地认识到立法听证常态化应当建立在听证规则化、制度化的基础上，即“立法听证”应当以“听证立法”为前提。

从现实的情况来看，“立法听证”不再是鲜为人知的“舶来品”。1999年9月，广东省人大环境资源委员会就《工程招标投标管理条例（修订草案）》的审议举行听证会。随后，立法听证 在全国各地的地方人大立法过程普遍开展起来。今年，全国人大及其常委会又历史性就个税起征点举行了立法听证会，这标志着民主立法跨入一个全新阶段。

但是，不论是地方各级人大举行的立法听证会，还是全国人大举行的个税听证会，都面临着一系列制度上的不足和尴尬。比如，地方人大举行的立法听证会缺乏有效的法律依据。这是因为《立法法》第34条、第58条有关可以举行立法听证会来听取意见的规定是针对全国人大和国务院的立法行为而言的，并没有针对各级地方人大的立法行为。此外，各地的立法听证规则的规定不一，相关当事人的权利义务不明确，听证结果得不到应有的尊重和执行。

导致上述不足与尴尬的原因在于缺乏必要的法律程序和技术规则，导致立法听证的非规范化，从而减损了立法听证会的严肃性和权威性。以全国人大举行的个税“起征点”立法听证会为例，虽然全国人大有关部门为听证会制定了相应的技术规则，但是，立法听证会的诸多实体和程序问题仍然悬而未决，比如，听证会参与人的权利与义务、听证结果的处理、听证会的法律效力、听证会的具体程序等。

显而易见，如果上述问题得不到有效的解决和严格的规范，那么立法听证的“听取民意、察看民情、体现民智”的功能和作用就得不到应有的体现和发挥，作为民主立法、开门立法象征的立法听证会也就徒有其名。从这个角度来说，要通过立法听证会的形式来听取民意、吸纳民智，当务之急就是要尽快为“立法听证”立法，制定出一套民主科学的立法听证程序和规则，规范和 14 指导全国各级人大的立法听证活动，使立法听证做到有法可依、有章可循，使民主立法、开门立法落到实处。

适当扩大立法听证的范围。凡涉及面广、社会矛盾集中的立法，包括环境卫生、社会保障、道路交通、物业管理等立法，都可以有计划、有步骤地进行听证。这些法律法规中的行政审批、行政许可、行政处罚部分，应该成为立法听证的重点内容，从而克服目前立法中的部门利益倾向，提高法律法规的质量。

增强立法听证会的辩论色彩。从某种意义上说，立法辩论是听证会的灵魂。不同的意见和不同的观点，如果不通过一定程度的对抗，不让其充分展开，是难以见真伪的。要做到这一点，立法机关在听证会举行前，必须事先进行认真的听证审查，审查双方不同的观点，合理选择正方与反方的人数，合理确定人员结构。在听证会上，主持人要善于引导当事人进行辩论，善于控制节奏、把住大局，把立法听证会引向深入。

结 语

建国以来我国的立法体制在探索中不断的完善，特别是2000年《立法法》的颁布和实行。又开创了我国立法的新局面。随着依法治国方略推进，相信我国的立法制度会更体现人民的意志，更加的先进与和谐.注释和参考文献：

参见马怀德：《中国的立法体制﹑程序与监督》 参见杨景宇《我国的立法体制、法律体系和立法原则》 朱力宇《关于完善我国立法体制的几个问题》

第三篇：论我国离婚损害制度的完善4

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论我国离婚损害赔偿制度的完善

论我国离婚损害赔偿制度的完善

内容摘要:现行我国婚姻法对离婚损害赔偿做出了规定。2001年4月28日公布施行的修正后的《中华人民共和国婚姻法》，在第46条规定了离婚损害赔偿制度。这一规定是我国《婚姻法》的重大改革。有利于维护合法婚姻关系，保护无过错方的合法权益，制裁过错方的违法行为。但是我国的离婚损害赔偿制度在立法上仍然有诸多不足，在实践中也存在着很多问题。本文从三个部分对离婚损害赔偿的不足和完善进行分析和探讨。

关键词：婚姻法 离婚损害赔偿 缺陷 建议

一、离婚损害赔偿制度的概述

（一）离婚损害赔偿制度的概念、性质及法律特点

1、概念

离婚过错损害赔偿,就是指婚姻关系因夫妻一方法定的过错行为破裂,而有过错一方向非过错一方赔偿损失、给付抚慰金的一种民事法律制度。现行《婚姻法》第46条规定:“有下列四种情形:

（一）重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”

2、性质

一种是违约责任说，一种是侵权责任说。违约责任说是建立在“婚姻契约说”的基础上的，认为婚姻是男女双方以共同生活为目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。而侵权责任说则是建立在“婚姻制度说”和“配偶权”的基础上，认为婚姻是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度，婚姻关系中的当事人基于其配偶的身份享有配偶权，婚姻一方的过错行为侵犯了社会制度也侵犯了另一方的配偶权，故其行为属于侵权行为。①

我个人认为离婚损害赔偿应归之于侵权责任说，从婚姻本质和立法状况来分析，理由如下：

(1)从婚姻本质考虑，“婚姻契约说”在我国缺少传统观念基础，很难为大众所接受，然而“婚姻制度说”则与我国长期以来的状况相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契约说”本身的合理性就值得思考！

(2)从我国相关法律条文来看，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般不属于违约责任范围，而属于侵权责任的范围。

① 王利明、杨立新：《侵权行为法》法律出版社1996年版，第75页 安徽大学本科毕业论文

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3、法律特点

与一般侵权责任不同，离婚损害赔偿责任具有以下特点：（1）其权利主体是夫妻。这种人身关系的主体，具有亲密的感情关系，一旦一方受到外遇的伤害，其精神打击较大，内心创伤更重。（2）在侵权对象方面，其侵犯的是婚姻权利。即夫妻的配偶权，主要表现在人格利益及身份利益的损失。(3)在违反义务方面，其违反的是婚姻义务，可能是积极义务，也可能是消极义务。(4)在侵权行为与损害后果的因果关系方面，离婚过错方的侵权行为不仅造成受害方的精神损害事实，而且导致了离婚事件的发生。

（二）离婚损害赔偿制度的赔偿情形、功能及法律特征

1、离婚损害制度的赔偿情形（1）重婚

重婚是指有配偶的人与他人结婚或明知他人有配偶而与其结婚的行为。根据我国刑法和最高法院司法解释，重婚行为应包括以下两种情况：一是自己有配偶又与他人结婚、或明知他人有配偶而与之结婚，即法律上的重婚；二是有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的、或明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居的，即事实上的重婚。

（2）有配偶者与他人同居

“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住。”（3）实施家庭暴力

对家庭暴力的界定是行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。

（4）虐待、遗弃家庭成员。

虐待是指，以作为或不作为的形式，经常故意地折磨、摧残家庭成员，使其在肉体或精神上造成一定伤害后果的行为。遗弃是指家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方对需要赡养、抚养、扶养的另一方不履行法定义务的行为。

2、离婚损害赔偿制度的功能

（1）补偿的功能。离婚损害赔偿的基本目的就在于弥补财产损失，通过补偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复，其赔偿范围应以离婚所受损失为限，包括直接损失和间接损失。

（2）惩罚和预防的功能。离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁，也对其他有可能实施侵权行为的人，具有警戒和预防作用。

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（3）精神抚慰的功能。精神损害赔偿的抚慰金兼具有经济补偿和精神抚慰的双重功能：一是从经济上填补损害，二是慰抚受害方因合法权益受到损害而遭受的痛苦。

3、离婚损害赔偿制度的法律特征

（1）法定性。指离婚损害赔偿主体是法定的，离婚损害赔偿的请求权主体只能是离婚诉讼当事人中的无过错方，而损害赔偿的义务主体则只能是离婚当事人中的过错方。可以请求损害赔偿的事由也是法定的，即新《婚姻法》第46条所列举的四种情形，除此之外的行为不能请求赔偿。

（2）救济性。指通过过错方的损害赔偿，使无过错方的实际物质损失得到有效弥补，精神伤害能够得到经济补偿和精神慰藉，使无过错方被损害的利益得到救济和恢复。

（3）惩罚性。离婚本身不具有惩罚功能，但若对造成离婚的配偶一方的违法行为不加以追究，则是对行为人的放纵和对受害方的不公，不符合法律公平正义理念。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以该制度来惩罚造成离婚的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。

（三）离婚损害赔偿制度的构成要件

离婚损害赔偿，是配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的损害，过错配偶应承担的民事责任。根据我国新《婚姻法》第46 条的规定，离婚损害赔偿民事责任的构成，必须同时具备以下四个要件：

1、须有法定违法行为。这里的法定违法行为，指新《婚姻法》明确规定的：重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的或虐待、遗弃家庭成员的且已导致离婚的四种违法行为。这些是严重违背婚姻义务或严重侵害配偶他方的人身权益，并造成离婚的法定违法行为。必须指出的是，如果实施的是法定违法行为之外的其他违法行为，如赌博、吸毒等，或实施了前述法定违法行为尚未导致离婚的，均不属于离婚损害赔偿中的法定违法行为。

2、须有损害事实。即因配偶一方实施了法定违法行为而导致离婚，无过错配偶由此受到的财产损害和非财产损害。何谓离婚财产损害，我国学者目前有两种不同的见解 ：一种意见认为，离婚财产损害，是指因实施法定违法行为致配偶他方现有财产利益的减少及为恢复损害而造成的财产利益损失等，如拒不履行家庭扶养义务，造成配偶他方现有财产利益的损失或夫妻共同财产的减少，配偶 3 安徽大学本科毕业论文

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一方实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员造成配偶他方人身或精神上的损害所引起的财产损失，如医药费、误工费等。即包括直接损失和间接损失。另一种意见认为，离婚财产上的损害，包括所持财产的减少和可能失去的利益，后者如可期待利益的丧失。

3、须有因果关系。配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定违法行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受财产损害和非财产损害的直接原因。离婚财产损害和人身损害均属于物质损害，必须有充分的证据证明违法行为是发生损害结果的直接原因，才能认定有因果关系。离婚精神损害，只需确认配偶一方有法定违法行为而直接导致离婚的，就可以认定。但是，如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻存续期间提出追究过错配偶侵权责任的，应按婚内侵权行为处理，不适用离婚损害赔偿。

4、须有主观过错。离婚损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件，即配偶一方故意实施法定违法行为。如因过失伤害家庭成员等导致离婚的，因不具备主观要件，故不承担离婚损害赔偿责任。

以上四个要件同时具备，即构成离婚损害赔偿民事责任。②

二、我国离婚损害赔偿制度的立法现状及缺陷

（一）我国离婚损害赔偿制度的立法现状

2001年4 月28日公布施行的修正后的《婚姻法》正式确立了离婚损害赔偿制度。

1、我国婚姻法第46条规定：有下列四种情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚；（2）有配偶者与他人同居；（3）实施家庭暴力；（4）虐待、遗弃家庭成员。明确表明了我国离婚损害赔偿的法定情形。范围具有局限性。

2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（一）第二十八条规定：婚姻法第四十六条规定的：损害赔偿：，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》的有关规定。第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第四十六条提出的损害赔偿，② 陈苇，离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨，法商研究，2002年第二期。安徽大学本科毕业论文

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不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理。第三十条第一款规定：符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定，向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚时同时提出。第三十条第二款规定：符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可在离婚后一年内就此单独提起诉讼。第三十条第三款规定：无过错方作为被告的离婚案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条的规定提出损害赔偿请求的，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人可以在离婚后一年内另行起诉。③

3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）第二十七条：当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。

（二）我国离婚损害赔偿制度存在的缺陷

1、现行婚姻法规定：责任主体仅限于有过错的配偶，责任主体范围过小。根据《司法解释》

（一）第29条的规定：承担离婚损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中有过错一方的配偶，并没有提到第三者的侵权责任。明知对方有配偶而仍与其重婚同居或保持不正当的性关系，属破坏家庭性的第三者。最终立法者把离婚损害赔偿不同于侵权损害赔偿为由未把第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体。

2、遗弃，虐待家庭成员中的“家庭成员”确定的范围过大。

离婚损害赔偿是配偶之间的纠纷，解决的配偶之间民事身份及民事责任问题不宜扩大到配偶以外的家庭成员，此情形与“实施家庭暴力”有重复之处，3、离婚损害赔偿法定情形有限，适用范围不明。

我国《婚姻法》第46条规定，离婚损害赔偿的法定原因，包括重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员导致离婚的四种法定情形。

这四种违法行为不能涵盖现实生活中一方因过错严重伤害另一方并导致婚姻破裂的情形，范围过于狭窄。如一方长期吸毒、通奸、嫖娼、卖淫等，也会造成另一方当事人物质和精神的损害。有学者认为，“通奸、卖淫嫖娼行为通常是 ③于东辉，《离婚损害赔偿制度研究》，人民法院出版社，2005年。安徽大学本科毕业论文

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秘密进行的，通奸属于不道德行为，不宜由法律来规范；卖淫嫖娼行为主要是危害社会公共秩序，我国刑法和有关行政处罚条例对其已有相应的处罚措施。”④

如果一方婚姻当事人经常进行通奸行为，对另一方的精神和物质造成严重伤害，如果法律不赋予受害方提起诉讼的权利，如何保障其合法权益？而卖淫嫖娼等行为虽然通过刑法的制裁对其进行惩戒，但并不能使受害方作为民事主体，在物质和精神上获得应有的补偿，而且重婚同样构成犯罪，仍应纳入离婚损害赔偿的违法行为范围之内，可见这种因为已受到刑事制裁而免去其民事责任的理由是难以服人的。

4、“同居”、“无过错”难以界定。

婚姻法《解释一》对“有配偶者与他人同居”的定义为：“有配偶者与异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。⑤

由于目前不少案件的过错当事人与“第三者”的同居行为常无固定住所，或者有长期的性关系、甚至作为“第三者”的女方已经怀孕多次，但他们并不同居。有的虽是同居，但无过错方举证太难，很容易引起打架等其他纠纷。实践中还遇到，女方向法院提交了男方的日记本，上面记载与“第三者”多次发生性行为等情况，法院能否依此认定构成同居而判令损害赔偿?对于这些问题，实践中难以掌握。

在我市某县法院审理过这样的离婚案件：丈夫与人保持同性恋关系并进行同居，妻子向法院起诉离婚并请求损害赔偿，丈夫辩解是因妻子对其性冷淡导致其同性恋。婚姻感情破裂问题是很明显，可是否进行损害赔偿确实让法官为难。因为同性恋不是可以离婚损害赔偿的法定情形，那么，丈夫与同性恋者同居的行为是否属于《婚姻法》第四十六条中规定的“有配偶者与他人同居的”这种法定情形呢?而且，妻子因对丈夫的性冷淡是否还可以认定为无过错方呢？

5、无过错方得举证面临诸多困难。

据2007年我市司法局统计数字表明，在我市人民法院受理的离婚案件中，以重婚、虐待、遗弃要求赔偿的情形极为少见，有近60％以上的当事人提出对方有婚外恋或婚外性行为，还有的甚至提出过错方与婚外异性同居，或者实施家庭暴力。但因婚外同居现象大多是隐蔽或无固定住所的．无过错方很难就过错方婚外同居的行为提供确凿证据；对于实施家庭暴力的，除个别无过错方事发当时 ④王歌雅，《中国现代婚姻家庭立法研究》，黑龙江人民出版社，2004年。刘银春，关于适用婚姻法若干问题的解释，人民司法，2002年第5期。

⑤ 安徽大学本科毕业论文

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留下视听材料(比如经过报警而现场收集的照片或录像)外，大多当事人在事发当时不愿让外人知道家中丑事。当案件起诉到法院后，无过错方大多需现收集证据，可是即使有现场目击者，很多情况下也会因某种原因而不愿作证，造成无过错方无法完成举证责任，致使人民法院无法有效保护其合法权益.由于无过错方提供的证据不充分，过错方又尽力予以抗辩，致使法官对无过错方提供的证据难以认定。而根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，法官又不得主动调查收集证据，这样就使得许多无过错的当事人的损害赔偿请求得不到支持。例如：某女与某男结婚多年，近年由于某男与张女交往密切，夫妻双方产生矛盾，某女起诉离婚并提出因某男与婚外女性张女同居而请求损害赔偿。

为此，某女提供下列证据：

1、张女在某医院住院纪录“家属”一栏记载的是某男，“住址”一栏写的是张女的房屋地址；

2、在某男身上找到张女住所的钥匙。某男并不否认，但辩称仅这两个证据不足以证明其与张女同居。由于知情人李某、曾某碍于某男之情面不敢出庭为某女作证，而法官又不宜到医院、派出所等地收集证据，致使某女提供的证据难以认定，故某女的赔偿请求无法支持。⑦

6、关于请求权行使得时间限制不合理。

根据《司法解释》

（一）第30条的规定，法院在受理当事人的离婚诉请时，应告知当事人依据婚姻法第46条享有的权利和义务，作为受害的原告如果没有一同提起则视为放弃，这一规定虽提高了效率降低了诉讼成本，但合理性受到质疑。但如果受害人作为被告在诉讼中提起损害赔偿的请求权允许在离婚后一年内，只因原告和被告诉讼地位不同，请求权行使时间限制不同。

7、离婚损害赔偿的数额标准问题。

赔偿数额的确定是损害赔偿的核心,也是离婚损害赔偿制度急需解决的问题。司法实践中通常由法官综合考虑侵权人的过错程度、造成的损害后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等各方面情况，依法酌定具体的赔偿数额，在赔偿数额的确定上，法官拥有很大的自由裁量权。为此，有学者指出，应在新婚姻法中对离婚损害赔偿的赔偿数额规定一个“下限”或“最低限额与最高限额”，有效地对自由裁量权加以限制。笔者认为，由于各地的经济状况，生活水平不尽相同，如对离婚损害赔偿的赔偿数额作统一的划定，就会造成在适用法律方面事实上的不平等。而且，作为民事诉讼，提起离婚损害赔偿 ⑥⑦

⑥ 深雪红，《婚姻案件》，中国法制出版社，2005年第3期

何志，《婚姻法判解研究与适用》，人民法院出版社，2004年第58页。安徽大学本科毕业论文

论我国离婚损害赔偿制度的完善 的情形各异，在赔偿的数额上，应当根据案件的具体情况，综合各方面因素全面考虑，个案处理，而不宜一刀切。

另外，精神损害赔偿不同于财产损害赔偿，精神损害赔偿很大程度上是一种抚慰性质的措施和手段，由于精神损害赔偿并不适用于财产损害赔偿中明确量化和科学计算的赔偿原则，这就需要由法官依法行使手中的司法裁量权。⑧

三、完善我国离婚损害赔偿的立法建议

1、现行婚姻法规定：责任主体仅限于有过错的配偶，责任主体范围过小并没有规定破坏家庭幸福的第三者。但少数国家如美国日本的婚姻法和我国台湾地区的判例法将破坏他人家庭的有过错的第三人列入赔偿义务主体。据网上报道：在河北曾发生过15岁的男孩状告生父和第三者的案例，这名男孩要求生父履行抚养教育义务，同时要求生父和第三者赔偿精神损害。在国外，也有类似案件发生。对这个问题在司法中如何把握，有待于进一步研究。建议要拓宽赔偿义务主体范围应把把第三者列入义务赔偿责任主体之内。以此打击和惩罚破坏别人家庭幸福的第三者。

2、遗弃，虐待家庭成员中的“家庭成员”确定的范围过大。建议就家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”做限缩解释，不应把配偶之外的家庭成员包括在内。可限定为虐待、遗弃配偶的。

3、离婚损害赔偿法定情形有限，适用范围不明。重大过错行为范围过于狭窄，四种重大过错行为，因其没有“其他”的概括性规定，就使离婚损害赔偿成为一种严格的责任。但是，现实生活中，如一方长期与他人保持通奸行为、法律对过错行为的严格列举，限制了离婚损害赔偿制度的适用。建议应当适当扩大提起离婚损害赔偿的情形，可以外加一项其他情况作为第五款，赋予法官一定的自由裁量权，以便对于个案的正确处理，从而更好地保护离婚无过错方的合法权益，也使新《婚姻法》第46条所规定的立法精神得到正确贯彻实施。

4、“同居”、“无过错”的难以界定 对“过错”的理解应该是这样的：首先，它不仅仅是一种主观过错，在非主观情况下，由于过失造成严重影响婚姻关系的行为也算是“过错”，也可以是一种行为过错：其次，它是直接导致离婚这一结果的过错。也就是说只有行为人实施了婚姻法规定的过错行为导致离婚的，才能构成“离婚损害赔偿”的过错。无过错配偶应当仅指：就其自身而言，不存在导 ⑧ 杨立新，论侵害配偶权的精神损害赔偿责任，吉林人民出版社。2002年版，115页。安徽大学本科毕业论文

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致婚姻破裂的法定离婚损害行为的一方当事人，并非是对于配偶方实施离婚损害行为没有任何过错的一方当事人。所以立法原文没有涵盖或排除现实生活中的婚外性行为、同性恋等造成婚姻破裂的行为，也没有对无过错明确界定，这亟需立法进一步完善。

5、无过错方的举证面临诸多困难。举证难，阻碍了大批受害配偶真正获得赔偿。根据“谁主张，谁举证”的举证原则，请求离婚损害赔偿的受害配偶，必须竭力去证明配偶另一方存在法律所列举的重大过错行为。⑨

然而，重婚、姘居的隐蔽性，使受害配偶依靠自己的力量很难取得确凿的证据，家庭暴力、虐待、遗弃的隐蔽性、长期性和习惯性，使受害配偶往往既不能提供有力的物证，又不能提供充分的人证。举证不能，离婚损害赔偿的请求则必然得不到支持和实现。如果要获得确凿证据，则会使法律处于两难境地：要么牺牲配偶另一方的隐私权，要么让举证方承担几乎不可避免的侵犯他人隐私权的风险。离婚损害赔偿制度在立法技术和价值上的不足，使得实践中提出离婚损害赔偿请求权的案例不多，而真正获得损害赔偿的就更为稀少。建议举证责任倒置可避免举证难问题。

6、关于请求权行使得时间限制不合理，不能只因原告和被告诉讼地位不同，请求权行使时间限制不同所以应完善我国离婚损害赔偿请求权的行使的期限。毕竟离婚之诉和损害赔偿之诉不是合并之诉，建议完善请求权行使时间限制。

7、建议离婚损害赔偿的数额标准问题议在确定离婚精神损害赔偿时，应考虑以下因素：

①受害人的精神损害程度；②过错方具体的侵权情节；③过错方的过错程度；④其他因素，如过错方侵权行为的社会影响、过错方的经济负担能力以及受诉法院所在地的平均生活水平等因素。⑩

综上，对于离婚精神损害赔偿，我们有必要根据其不同的情况，综合考虑上诉因素，制定具体的赔偿数额和标准，以达到其对无过错方经济补偿和精神抚慰的目的，以便于司法实践的操作。当然，因离婚后夫妻双方已存在着一定的矛盾，为避免不必要的纠纷再次发生，赔偿金原则上应一次性给付，如一次给付确有困难的，可以分期给付，无过错方可以要求执行分期给付的另一方提供财产担保，以保护无过错方的利益。

⑨⑩ 陈爱萍，姬新江，《婚姻家庭法学》，中国检察出版社，2006年第90页。周宏高著，《完善离婚损害赔偿制度》，中国法制出版社2001年第9期。安徽大学本科毕业论文

论我国离婚损害赔偿制度的完善

结 语

离婚损害赔偿制度是为保障无过错方的合法权益而建立的一种救济制度。虽然目前我国的离婚损害赔偿制度存在着一些缺陷。但我相信随着经济的发展，随着法律的不断完善，随着离婚损害赔偿制度的理论研究的深入和司法实践的发展，该制度必将愈加完善，必将充分发挥其应有的功能！

安徽大学本科毕业论文

论我国离婚损害赔偿制度的完善

参考文献：

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（9）陈爱萍，姬新江，《婚姻家庭法学》，中国检察出版社2006年版(10)陈苇，离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨，法商研究，2002年

（11）曹诗全，孟令志，麻昌华，《婚姻家庭继承法》，北京大学出版社，2006年（12）周宏高著，《完善离婚损害赔偿制度》中国法制出版社2001版

第四篇：论我国协议离婚制度的完善(定稿)

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论我国协议离婚制度的完善

作

者 指导教师

路云烽 许庆祝

摘要

协议离婚制度是婚姻法中的一项重要制度。我国第一部《婚姻法》就确立了协议离婚制度，随着婚姻法律制度的完善，我国协议离婚也有所完善，但协议离婚制度在客观上也带来了一些社会问题，存在一定缺陷，故分析我国协议离婚制度不足，考察借鉴国外的协议离婚制度，这些对于完善我国的协议离婚制度有着非常重要的意义。

关键词 协议离婚 程序 自由 限制

Talk about the our country perfect the system of the divorce

agreement Abstract The agreement divorces system is an important institution of marriage law.Our country the first marriage law to establish the system of the divorce agreement.With the improvement of the system of marriage laws, our country also has perfect divorce agreement ,But the agreement divorces system for divorce agreement the regulation of system of too free.Objectively also brought some social problems, there are some defects, for our country the divorce agreement insufficient analysis system, investigation of foreign agreement divorce

system.These to perfect our agreement divorce system has a very important significance.Keywords

divorce agreement program free limit

我国 《婚姻法》规定男女双方可以自主决定离婚，充分尊重双方当事人意思自治，但也要求了双方必须对子女和财产问题作出处理①。由此可以看出协议离婚能够最大限度保护离婚自由，节省司法资源，但也应当指出的是，和国外的一些协议离婚制度比较，我国现行的婚姻法对于协议离婚制度规定并不完善，对协议离婚的条件规定不足，就当前来看协议离婚存在的缺陷使人有机可乘。为此，完善协议离婚制度，防止离婚自由权利滥用，使协议离婚制度符合《婚姻法》的立法本意，真正的将离婚问题交给当事人解决显得尤为重要。

一、我国协议离婚制度的法律规定

协议离婚，是指夫妻双方自愿离异，并就子女和财产问题的处理达成合意，通过有关部门的特定程序认可即可解除婚姻关系。由于协议离婚前提是双方当事人就有关离婚问题已达成合意，所以采用这种方式会节省很多不必要的手续，提高了效率，便与当事人快速摆脱不幸的婚姻，重新追求美满的婚姻家庭生活，同时，是双方当事人自愿接受离婚，排除了当事人怨恨情绪，使得当事人在处理婚后财产和子女抚养问题更加审慎理智，从而公平兼顾各方利益。所以，协议离婚受到很大推崇，也越来越多的成为离婚者的选择。我国目前协议离婚有以下几个特征 ：第一，从协议离婚的主体来看，我国规定协议离婚双方必须具有合法婚姻

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关系且同时还必须具有完全民事行为能力，第二，协议离婚的实质要件是夫妻双方对离婚所涉及的一切问题均形成合意，即夫妻对离婚本身及其后果协商一致[1]。协议离婚的基础在于离婚合意。“离婚合意是夫妻双方对离婚问题达成的协议，即夫妻双方对离婚问题意思表示一致并分别明示[2]，”我国目前法律规定合意内容不仅要求双方离婚的意愿必须真实，即夫妻双方均要求离婚，若一方要求离婚，而另一方不同意请求，当然不能达成协议离婚，同时我国也对婚后的财产问题以及子女抚养规定需双方当事人达成合意，达成恰当合理的安排。离婚问题不仅仅是夫妻双方解除婚姻关系，它同时涉及子女抚养，财产分割等一系列问题，如若不对此作出规定处理，势必会相关利益人的合法权益，因此夫妻双方在达成离婚合意时不能忽视在这些问题上的合意，由此可以看出离婚合意是真实的，全面的，并非形式上的。对于离婚协议的形成，也就是达成离婚合意，通常是当事人自行协商的结果。当然这种协商应当是平等的、自愿的，双方的合意应当是真实的。就法律而言，它所注重的仅是双方形成的全面合意的结果，并不需要去规范该合意形成的过程。此外，达成合意的另一途径是通过外部介入，即通过第三方调解，但须明确，这种情况下，最终还是需要当事人之间达成协议。我国目前协议离婚的条件：

（一）登记离婚条件

从我国 《婚姻法》第 31 条规定，结合《婚姻登记条例》的有关规定，登记离婚条件可以概括为以下几点：

1、合法的婚姻，即婚姻关系为合法缔结，登记离婚在于解除有效的婚姻关系，因此，必须要求要求双方有合法有效的婚姻的婚姻关系[3]，故男女双方的婚姻关系需是合法的婚姻关系，对于法律承认的事实婚姻也可以办理登记离婚。、主体适格，男女双方都必须是完全民事行为能力人。对于那些限制或无民事行为人，由于该民事法律行为自始就为无效，故无需通过登记离婚解除。、合意内容的真实适当性，即要求离婚合意的内容真实,出于双方自愿作出，而不是虚假的。从目前的社会现状来看，很多选择协议离婚多是由于夫妻双方一时气愤，情绪失控作出的，还有一些对于夫妻财产的处分是为了躲避债务而达成合意的，这些情形并不符合法律规定合意内容的真实性。关于协议内容适当性包括两方面的内容，一方面是双方关于离婚协议不应附人身关系上的条件。另一方面是对“离婚后果合意应该适当[4]”。对此，法律并没有作详细规定，但对此我们也要明确合意的内容虽是当事人意思自治，但其不能违反法律规定。

（二）诉讼调解离婚条件

我国《婚姻法》有关于诉讼调解离婚规定②，人民法院进行调解，这是一种第三人介入的调解，由于法律的介入下调解离婚可能更加利于平衡当事人双方的利益。由于该种调解只是

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人民法院主持下进行，同时它的前提也必须由双方当事人达成离婚合意，所以诉讼调解离婚也要求婚姻关系的合法性，以及婚姻双方当事人的主体适格和合意内容真实有效，对于诉讼调解离婚最大的特点是与审判结合起来，赋予当事人对于自己权利的充分处分权。

二、我国协议离婚制度的不足之处

从以上我国法律对协议离婚制度的规定可以看到我国的协议离婚制度基本上是完备的，充分尊重当事人意思自治和婚姻自由。但《婚姻法》31条规定的离婚条件过于简单，对协议离婚的限制性规定缺乏，这些问题都是我国离婚制度需要完善的地方。我国协议离婚制度不足之处有以下几点：

第一，协议离婚的实质要件规定不够清晰明确。当前的协议离婚的实质要件只是笼统的要求当事人双方达成合意，且对子女和财产以作了处理。然而《婚姻法》对当事人的自愿达成合意并无其他要求，即只要符合意思自治即可，至于离婚的原因和目的等一概不问，因此导致了一些人作出虚假的意思表示，如现在社会生活中，一些人通过此种方式逃避债务，享受住房优惠待遇，逃避计划生育等。现实生活中以这种假离婚方式规避有关法律规定并不少见，这些人通过欺骗婚姻登记机关达到目的，由于现行《婚姻登记条例》并没有相关处罚规定，同时由于婚姻登记条例对协议离婚的审查没有具体规定和相关程序，导致很多假离婚蒙混过关，很难对这种现象进行限制，此种现象严重影响债权人利益以及国家计划生育、住房等相关政策的实行。若任由这种情况发生下去，势必影响到社会风气以及法律的威严。

第二，高度自由的离婚制度导致离婚率上升，提高了离婚的风险,从而不利于婚姻家庭的稳定性，由于协议离婚制度简易，势必会导致配偶之间对婚姻依赖程度降低，故夫妻双方可以在任何时候选择以这种方式离婚，这样更容易导致夫妻双方一时冲动造成离婚。对于这种情况造成的婚姻家庭破裂是完全可以避免的，只要对协议离婚制度做适当的限制即可，故我国目前的协议离婚制度在一定程度上推动了草率离婚。

第三，未成年子女的利益未能得到充分保护，目前我国的协议离婚制度未充分考虑到对未成年子女利益保护问题，在协议离婚中，双方当事人为了能够尽快达成离婚合意，往往会忽略对未成年子女的保护，尽管登记离婚程序规定对子女问题处理达成合意，但其并没有进一步对如何保护子女利益，以及就子女抚养问题的合意的合法有效性进行审查，因此对于子女问题的协议是否符合法律规定以及是否有利于对未成年子女利益的保护，法律对此是没有任何审查。往往婚姻关系解除后，双方当事人互相推卸责任，不履行对子女的抚养教育义务，这就是由于制度缺陷造成的。

第四，对于无效协议离婚行为以及可撤销协议离婚行为未作出具体法律规定，这在一定程度上为非法目的离婚以及违背真实意思离婚提供规避法律的途径，降低了违法成本，根据

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我国《民法通则》的规定，我国也应当对无效协议离婚行为和可撤销协议离婚行为作出规定，符合我国民法精神，完善协议离婚制度。

三、国外关于协议离婚要件规定

协议离婚制度最早产生于古罗马,现代协议离婚制度的开端是1804年法国民法典关于协议离婚制的规定。但早期的资本主义法律对协议离婚制度的限制非常严格，如1804年的法国民法典在协议离婚的年龄、结婚年限及程序上都做出了严格的规定，使得当时的协议离婚制度实行起来非常困难。近代以来 确认协议离婚的国家和地区越来越多，条件趋于简单，程序也在不断简化。通过对我国之外协议离婚制度的考察，这些国家和地区对协议离婚规定主要有以下几个方面，（一）协议离婚的条件

1、当事人主体适格。即要求离婚的双方当事人必须是完全民事行为能力人。如法国民法典就有对当事人主体资格的规定：“夫妻一方处于精神机能失常而受监护和司法保护时，不得提出双方同意的离婚申请。[5]”

2、合意需自愿，即双方自愿离婚并达成离婚合意，这是协议离婚的基础③。这一点我国目前的婚姻法也对此作出了具体规定，显然协议离婚的合意对于协议离婚来说是一个前提条件，无法达成离婚合意，也就无法进行协议离婚。

3、对未成年子女问题做出妥善处理。对于未成年子女利益的保护各有不同，但都作出了比较完善的处理规定，尤其是对子女教育和抚养费用承担都要求双方当事人在协议离婚中写明，而我国目前并没有就这一点作出规定，把责任在协议离婚中写明，这样对于保护未成年子女的利益实践性强，更加具有可操作性，而我国对于“已作出适当处理”规定相比之下就有些不完善了。对于协议离婚监护人的确定，日本民法典规定了法院有权变更监护人，根据子女利益的需要，变更监护人这一制度更加具有灵活性。

（二）协议离婚的限制性规定

由于协议离婚当事人享有高度自由的意思自治权，为了有效防止离婚双方当事人滥用权利，为此很多国家作出限制规定，主要有：

1、对于申请协议离婚的期限设立一定的期限限制，规定双方婚姻在存续了一定期限后，协议离婚的申请才有效⑤。这一点法国民法典有规定，这在一定程度上限制婚后草率离婚，婚后初期夫妻双方都需要一段适应婚姻生活的时间，双方都有可能因一小事发生冲突，对此设定一定期限，是夫妻双方适应婚姻生活是很有必要的。

2、离婚考虑期制度⑥。法国民法典规定了三个月的协议离婚考虑期限，即在双方申请之

④

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后法官给与当事人一段时间考虑离婚是否真正出于对于婚姻生活破裂的绝望，重新确认是否离婚，对于未进行确认的，协议离婚的申请失效。

3、离婚双方当事人须无未成年子女。有一些国家和地区规定了只有夫妻双方没有未成年，由于未成年无法完整的表达自己的意志，处于弱势一方，父母双方离婚时有必要听取子女意见，为此由法官确定监护人可能更加利于保护未成年儿童[6]。

综上所述，可以发现在一些协议离婚的国家和地区中，一方面，各国对当事人双方的意思自治给予了充分的保护;另一方面，我们也可以看到这些国家和地区对协议离婚制度也作了适度的限制，这充分表明，在法律的范畴内，没有绝对的自由，只有相对的自由，尽管法律赋予当事人协议离婚的权利，但同时也对当事人权利行使作了一定限制，防止当事人滥用协议离婚权利。

结合我国当前的协议离婚制度，对比国内外协议离婚制度的规定，我国目前协议离婚制度有一部分已不能完全适应社会经济的发展，对于如何规避各种目的的假离婚以及如何保护未成年子女的利益，国外关于协议离婚的一些规定对于完善我国协议离婚制度具有借鉴价值。为此，我们有必要研究借鉴国外的协议离婚制度，结合我国实际情况，完善我国协议离婚制度[7]。

四、完善我国协议离婚制度

当前社会离婚率的攀升以及各种假借离婚之名或得非法利益情况都要求我们要重新审视我国当前的婚姻状况以及《婚姻法》,“障离婚自由，防止轻率离婚，非经法定程序办理的离婚无效[8]”。新中国成立后，我国婚姻家庭法虽经几次修改，但始终坚持婚姻自由这一基本原则，对于轻率离婚在一定程度上做了限制，同时对离婚程序有了比较系统规范限定。就目前我国的现状来看，这些法律规定虽然在一定程度上对婚姻双方当事人行使婚姻自由权，但已不能完全规避各种假离婚带来的问题以及对未成年子女利益保护的漏洞，如果不能对协议协议的实质要件以及子女保护方面作出完善的规定, 对离婚自由予以适当限制, 势必会造成对法律精神的践踏, 对债权人、对子女以及其他利益相关人造成直接或间接的伤害，甚至影响社会的稳定与发展。如何完善我国的协议离婚制度?本人认为最主要的途径是加强离婚制度的立法 ,完善离婚程序和条件，使离婚登记部门在审查离婚登记时有法可依。同时在修改完善我国离婚制度立法时，适当借鉴国外的相关法律法规。当然这种借鉴,不是简单照搬照抄,而是要把国外的相关法律规定与我国离婚制度相结合,结合中国现阶段的基本国情，适当的对有关法律的同化。因此，解决我国协议离婚制度的缺陷，应从以下几个方面予以完善：

（一）适当限制协议离婚的自由

婚姻关系的稳定关系到家庭关系的稳定以及和谐社会的构建，因此关于协议离婚制度的第5页

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规定要做做好两方面，一方面，要保护宪法赋予公民的婚姻自由权利，充分尊重当事人的意思自治，另一方面，也要加大对弱势者一方的利益保护。结合我国当前的协议离婚现状，同时借鉴外国对离婚条件的限制，对于限制协议离婚，本人认为协议离婚应有期限的限定：

1、纵观国外都有对当事人结婚一定期限才能申请离婚，比如法国规定结婚初6个月内不得提离婚，我国目前对此并没有对此做出限制，这样很容易使一些人在刚结婚后轻易选择离婚，尤其在现在社会很多年轻人流行闪婚，这样草率结婚更容易草率离婚，这样对婚姻家庭的稳定性有极大的冲击，同时也对登记部门的资源造成极大浪费，因此，我国对于登记离婚的法律规定有必要借鉴法国民法典，作出对于结婚一定期限后才能提出离婚的规定。

2、同时也应当对协议离婚设置一定的考虑期限，即在离婚双方当事人提出协议离婚后，给予双方当事人一定的考虑期限，例如法国民法典规定了3个月的考虑期限，即双方当事人在这三个月期间内可以重新考虑是否需要离婚。这样规定对于因一时冲动而离婚的当事人提供了一个情感冲动的缓冲期。由于我国只是强调对子女和财产问题已有适当处理时即可，并没有对此作出规定，从有过社会生活的一些人来看，有很大一部分当事人在一时冲动提出离婚协议以后并以经向离婚登记机关提出离婚申请后，经多方亲友调解以及双方积极沟通认可重新一起生活。故婚姻登记机关在收到协议离婚的申请后，应该给与当事人适当的考虑期，“考虑期届满后，若双方仍然坚持再次提出离婚申请，则可以发给离婚证[9]。”因此，在此处借鉴一下国外相关法律规定显得非常有必要。

（二）应当加大对未成年子女的利益保护

对于未成年子女利益的保护，我国的婚姻法并未作出较为详细完整的规定，结合到我国当前有一部分离婚当事人对离婚后子女抚养存在逃避现象 [10]，同时离婚后 ,由于监护责任从原来夫妻双方转化成离婚后的一方,此时由于当事人一人承担监护责任势必会造成监护疏忽,对于未成年子女若不能正确引导，必将对未成年子女造成极大地心灵创伤，无论是对子女还是对社会都会将造成极大伤害。故在协议离婚制度中对于未成年子女的保护也很重要，鉴于我国目前尚未对此作出具体规定，因此有必要细化法律对未成年子女的利益保护，例如“有识别能力的子女 ,监护人的确定应当征求子女的意见。以及对于子女抚养费用和教育费用的负担 ,不能损害婚姻法规定的子女可得权利[11]。”同时我们从国外和其他地区的法律规定中看到，有的国家和地区就规定了有未成年子女，就不能采取协议离婚登记程序离婚，这样的规定也值得我国借鉴[12]。

（三）增加对离婚协议的实质审查

我国婚姻登记机关对离婚申请的审查多为形式审查，但从婚姻法的精神要求来看，协议离婚的法律制度应该对当事人的离婚的真实意思进行审查，即审查离婚合意的完整性，真实

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性，对此我国《婚姻法》只是规定登记机关需要查明双方确实是自愿即可，《婚姻登记条例》只要求办理离婚登记时对个人身份等证明材料审查即可，但此处并未规定婚姻登记机关需要审查离婚的原因，从此处可以看出我国对协议离婚的审查制度实际上是一种形式主义，故一些人以此来规避法律规定，从而为获得某种非法利益采取假离婚，这也间接导致当下一些人趋之如骛的追随“假离婚”，这一现象背后的原因有很大一部门是是对协议离婚的审查过于形式话，因此，非常有必要增加对协议离婚实质要件的审查，就如何增强审查协议离婚的真实性，可以采取如下措施： 一是“增加离婚公示制度，当婚姻登记机关受理离婚申请后先予以公示，如有异议者可以向婚姻登记机关反映，当然异议期不能太长[13]”。通过公示这一制度一方面是虚假离婚者心有恐惧，一方面可以通过监督来减少这一现象。二是加强婚姻登记机关的审查职能，赋予审查人员适当的调查取证权[14]，一旦发现有假离婚可能时，此时审查人员就可以走访调查取证，这在一定程度上可以避免审查过于形式化，除此之外外应该适当规定对于虚假离婚的惩罚制度。由于我国目前其对弄虚作假，骗取离婚登记并没有相关的惩罚规定，这在一定程度上降低了一部分人的违法成本，这也间接上促使人们敢于以此来获得非法目的，由于法律的缺失，婚姻登记机关对此很难做到有法可依，故可能造成法律盲点这样导致很多人更加有恃无恐的假离婚，钻法律空子，为此，有必要对新条例作补充规定，完善立法，使登记机关有权撤销欺骗取得的违法离婚登记。对于钻法律空子，为逃避债务，规避计划生育而搞的假离婚，应该加大处罚，树立法律权威。

（四）对无效协议离婚行为和可撤销协议离婚行为作出法律规定

关于无效协议离婚制度以及可撤销协议离婚制度，我国的《婚姻法》并未作出相关规定，但根据我国《民法通则》规定，无效的民事行为种类主要有以下两点，第一即有无民事行为能力人实施的民事行为，第二是违反法律禁止规定或者强行规定的民事行为[15]，而对于可撤销的民事行为多是意思表示不真实的行为，故无效的协议婚姻应是违反法律强制性的规定，而可撤销协议婚姻应是意思表示不真实，违反意思自治原则的婚姻。因此，我们可以规定那些恶意串通假离婚，未对子女和财产没有适当处理，当事人双方主体资格不是格，对于这些情形都可以归于无效，对于那些采用欺诈手段片得一方当事人同意的协议离婚可归于可撤销。故无效的协议离婚的法律后果即是该协议离婚自始无效，完全无效，而“对于可撤销的协议离婚在被宣告后无效，但受欺诈或胁迫的一方当事人应当自登记离婚之日起一年内提出[16]。” 对此作出具体的法律规定，可以为婚姻登记机关提供更为详细的处理办法，同时，对于滥用协议离婚权利的当事人也有一定的威慑作用，更加利于我国协议离婚制度健康合理的发展。

结论 自新中国第一部《婚姻法》（1950）开始，我国就对协议离婚制度予以了确认，经过1980《婚姻法》和2001年的《婚姻法》修正案，我国婚姻法的协议离婚制度得到了进一

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步完善，充分保障了当事人离婚自由，我国协议离婚在条件上和程序上和国外相关法律规定基本相同，不同的是国外的协议离婚制度附加一些限制条件，而且国外对协议离婚的实质条件审查更为完善。然而我国2003年《婚姻登记条例 》过度强调保障婚姻自由权利，对防止权力滥用，存在一定的漏洞。结合国外协议离婚制度的法律规定，完善我国协议离婚制度有利于更好的保护当事人的婚姻自由权利，有利于最大限度的保护协议离婚中弱势方的利益，有利于树立我国婚姻法的权威，有利于社会的稳定。注释：

①《婚姻法》 第31条规定:“男女双方自愿离婚的,准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,发给离婚证。” ②《婚姻法》32条第2款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解。” ③法国民法典第 230 条规定：“如夫妻双方共同请求离婚，无需说明其原因，夫妻双方仅应将处理离婚后果的协议草案呈报法官审批。”以及第 232条规定：“如法官确信夫妻各方的意愿为真实的，且确系自由的表示同意时，得宣判离婚，并以同一判决批准其处理离婚后果的协议。④比利时民法典第278条规定：“夫妻在离婚协议中，必须写明离婚后子女和财产的照管办法以及当事人探望子女的权利，夫妻对子女抚养和教育费用的承担，并不得损害民法典规定的子女可得的权利。”日本民法典第766条规定：“父母协议离婚时，关于子女监护人及有关监护的其他必要事项，以其协议确定。协议不成或不能协议时，有家庭法院确定。认定为子女的利益所需要时，家庭法院可以变更子女监护人，或命令就监护实行其他相当处分。” ⑤法国民法典第230条规定：“结婚最初6 个月内不得提出双方同意的离婚。” ⑥法国民法典第 231条规定：“夫妻双方如持离婚的意愿，法官应向双方指出其申请应在3个月的考虑期限以后重新提出。如在考虑期届满后 6 个月内未重新提出申请，该共同申请即失效。”

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第五篇：论我国的环境法制的立法基础与完善

内容 摘要

环境 问题 是当今国际 社会 的普遍问题，由于特殊的国情，近几年来，我们国家的环境问题日益突出。本文主要对环境问题的产生和我国环境问题的现状及其原因进行了认真细致的 分析，随着改革开放的不断飞速 发展，我们的生活水平也日益提高，生活条件得到了极大改善，但我们的生存环境却愈来愈恶劣，工业 化社会对大气、水、土地的污染和破坏日趋暴露，人们逐步认识到是自身的需要和行为造成了生活环境的恶化。对 自然 规律 认识的贫乏和对人与自然关系的误解，已使我们对自然的破坏达到了前所未有的程度。我国1998年长江洪水的量级小于1954年，而中下游水位却普遍比1954年高。人类活动导致流域内湖泊缩小、调蓄能力降低是其主要原因。近年惊动全国的春季沙尘暴，其主要沙源是森林——草原过度地带耕地和草场退化造成的沙荒区。随着西部大开发的逐步深入推进的今天，把环境保护纳入法治进程轨道，以法治为主的综合治理，应该说是当前环境问题解决的最优方案。因此，本人特从以下几方面进行了探讨：立法观念的转型与立法实践的加强、执法与司法的改进、法律 监督的强化、公民环保意识与守法观念的加强等内容。

什么是环境？环境是指与 影响 人类生存与发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和 农村 等。而环境问题是当今国际社会的普遍问题，这一问题在我国尤为突出，由于特殊的国情，近几年来，我们国家的环境问题日益突出，已不仅仅是社会发展某一环节问题，而是关系全局发展的重大现实问题，而在市场 经济 日益成熟，法制建设逐步推进的今天，把环境保护纳入法治进程的轨道，以法治为主的综合治理，应该说是当前环境问题解决的最优方案。本人试就我国的环境问题及环境法治作一下探讨。

一、环境问题的产生和我国环境问题的现状及原因分析

（一）环境问题的产生

环境问题是随着社会生产力的发展而产生发展的，不同的 历史 时期其环境问题也不相同，依据历史时期的不同，我们可以把环境问题分为两种，一种是传统意义的环境问题，这主要是指在工业革命以前人们对自然资源的不合理开发、利用所导致的环境破坏和资源浪费，即由于过分开垦荒地，滥伐林木、过度放牧，掠夺捕捞等而引起的水土流失、土地沙化、草原退化、水生物资源日益减少，旱涝灾害频繁等等。另一种就是 现代 意义上的环境问题，它是指在工业革命之后，随着工农业迅速发展和城市化，除了上述自然资源的破坏加剧外，也引起了“三废”（废气、废水、废渣）污染、噪声污染、放射性污染和农药污染等更加严重的环境问题，其污染的广度深度已大大超过了从前所引发的大量的“环境公害”事件（也称环境公众受害，指人们对生活环境和生态环境所造成的社会性危害，包括环境破坏）。

（二）我国环境问题的现状及原因分析

1、我国环境问题的现状

当前环境的污染和破坏已发展到威胁人类生存和发展的世界性的重大社会问题，人类所面临的新的全球性和广域性环境问题主要有三类：一是全球性广域性的环境污染；二是大面积的生态破坏；三是突发性的严重污染事件。20世纪70年代末以来，现代环境问题引起全球性的环境危急，最为严重的问题包括：大气污染、酸雨、臭氧层破坏、温室效应、突发性环境污染事故和大规模的生态破坏等。1998年我国二氧化碳排放量高达2100万吨，是世界上大气污染物排放量最大的国家之一。目前 一些大城市儿童大约有十分之一患有哮喘病，这也从一个侧面说明了我国大气环境的严峻状况。2003年春天，一场突如其来的sars狂潮让全世界30余个国家和地区身陷其中，8000余人感染，700余人丧生。这次突发性公共环境污染事故与我们生存的生态环境遭受大规模破坏有着密切联系。

2、我国环境问题的原因分析

环境问题在我国如此的严重，究其原因应该说是多方面的，既有自然地理因素，亦有经济、人文社会等因素，而且我们国家的具体国情又使其具有特殊性，下面本人将分别进行一下具体的阐述。(1)经济因素

经济基础决定上层建筑在环境方面同样适用。目前，我国经济正处于从传统的计划经济向市场经济转轨的时期，同时也是我国经济高速增长的时期，从发达国家经济发展的历史来看，这个阶段正是生态环境问题最严重的时期，因而我国在这一时期承受的生态环境压力会更为沉重。

第一，经济发展引起的环境问题恶化。我国的经济体制改革是对社会生产力的极大解放，这种解放刺激了国民经济的高速增长，但与此同时，对资源开发利用规模和各行业污染物排放量也会随之高速增加。然而，由于国民经济尚处在粗放型向集约型转变的转型时期，人们只关注于经济增长的数字，却往往忽略了其背后所付出的沉重代价：对资源的掠夺式开发造成环境的极大破坏；我国近年来的生态环境问题呈几何级数增长。

第二，经济利益与环境保护的冲突。市场经济发展所追求的是高额利润，是相对少数人的利益，而环境保护则是多数人的利益，二者是对立状态，法律对这种显性冲突的社会关系，比较容易做出规范。而我国经济是以公有制为主体，经济利益的主体和环境利益的主体具有统一性。但近年来，我国农村环境恶化尤为明显，一些乡镇 企业 的农民为“脱贫致富”，宁肯容忍环境污染对国家、所在集体和本人的损害。对此，国家不得不采取强制措施关闭“十五小”企业。但在一定意义上，政府既是冲突调解者，又常成为冲突的一方（地方利益），违法阵营庞大，法律执行的难度极大。

(2)环境问题最明显的是人文社会的原因，我国的环境问题，从现行的角度看，这方面的因素影响更为巨大。

第一，我国人口众多，环境的资源压力大，环境问题与人口有着密切的互为因果的联系。在一定社会发展阶段，一定地理环境和生产力水平的条件下，人口增长应有一个适当比例，人口问题与环境问题是当代 中国 发展面临的重大挑战，庞大的人口数量极快的增长，引发了一系列的社会经济问题，对环境造成了巨大的冲击。可以这样说，我国的人口问题是短时期内很难扭转的最大社会问题之一，这是用不着忌讳的。人口问题导致了我国资源的绝对短缺，因而往往出现了对资源的无节制开发的现象，这种现象伴随着惊人的浪费，给我们经济的可持续发展战略的实施造成了极大的压力。

第二、由于人口不断增长造成了另一个严重问题，那就是城市化问题，现在世界上所有城市都不同程度地受到城市化过快造成的负面影响。我国也不例外。由于城市建设占用了大量耕地，毁坏了一定的森林和草地，给城市化还带来了一系列其他问题： 交通 拥挤、住房紧张、污水处理不当、供水不足、空气污染、噪声污染、垃圾污染、土地荒漠化和人民健康受到损害等。人口城市化的过快发展使生态受到破坏，使环境不断恶化。第三，公众环保意识普遍较差。

“所谓环保意识，是指人们在认知环境状况和了解环保的基础上，根据自己的基本价值观念而发生的参与环境保护的自觉性，它最终体现在有利于环境保护的行为上。”目前我们国家的大多数人对于环境问题的客观状况缺乏一个清醒的认识，据调查，国民对于环境状况的判断大多是态度中庸，无敏感性，对许多根本性的环境问题缺少了解，甚至是根本不了解，而且还有相当一部分的社会公众不愿意主动地去获取环境知识。2000年“世界环境日”前后，国家环境保护总局和 教育 部联合进行的对全国公众环境意识的调查报告得出的结果是，我国公众的环境意识和知识水平还都处于较低的水平，环境道德较弱，我国公众环境意识中具有很强的依赖政府型的特征，政府对于强化公众环境意识具有决定性的作用。从这些大量的调查中，可以看到，我国国民的环保意识总体水平普遍较低。一个国家的国民环保意识如此，可以想象这个国家的环境问题是怎样的一个状况了。第四，环境问题与贫困等其它的社会问题交叉在一起，又有形成恶性循环的趋势。环境问题在当今世界各国有着不同的表现形式，但是从总体上来看，我们可以归纳出这样一点，富国的环境问题主要是与污染物相关的环境污染，而穷国环境问题主要是与自然资源相关的环境破坏，前者比较容易得到防治和恢复，而后者的防治和恢复则要困难的多。我国的环境问题也有类似情况，在平原、沿海及大城市等经济发达的地区，环境问题主要以环境污染为主，如今经过不断地治理正在不断有所缓解；而西部相对贫困地区，环境破坏引起的生态环境恶化十分严重，且日益呈现出环境问题与贫困同步深化，形成恶性循环的趋势。

二、对我国环境法制建设的几点思考

环境法制建设是一项系统工程，其包含着社会生活的方方面面，在此，本人就对我国的环境法制建设作以下几点探讨即对我国环境问题作几点法治化的思考：立法观念的转型与立法实践的加强、执法与司法的改进、法律监督的强化、公民环保意识与守法观念的加强、对环境构成物的物权归属思考。

（一）立法观念的转型与立法实践的加强

我国环境保护法颁布二十多年来，法律的调整范畴基本上未发生什么重大的变化，环境法在立法上也未转型，依然是以环境污染防治法为核心的传统型环境法体系。事实上，环境保护不仅包括对已有污染的治理，还包括对现有环境的保护。然而我国的立法长期忽略了这一方面，这也是造成我国目前自然资源保护不力的一个重要原因。国家环境总局负责人在谈到西部环保工作时强调，“一定按照江总书记，预防为主，保护优先”的要求，坚持污染防治与生态环境并重，生态建设与保护并举，城镇污染治理与农村环境综合整治并重，统筹兼顾综合决策的方针，力争实现西部环境事业的跨越发展。

环境保护法是由国家制定或认可，并由国家强制执行的关于保护环境和自然资源，防治污染和其他公害的法律规范和总称，即把环境保护纳入制度化、规范化和 科学 化的轨道，对于中央立法而言，就要本着实事求是，从实际出发，立足于全面统筹兼顾的原则，遵循法制统一，确立环境管理体制，建立高效的组织机构即环境管理机构来承担指导和协调任务，通过立法明确有关机构的设置、分工、职责和权限以及行使职权的程序，建立健全环境管理制度；并进一步确定有关主体的权利、义务和违法责任，只有对违法者实施制裁，才能使受害人权利得到有效保护。目前，我国环境立法中对污染环境罪与国家环境立法主要是全国性的环境保护法律法规，国家环境立法具有根本方向性与原则性，是全国人民的环境活动法则，是地方立法的依据，是环境立法的关键。如今，我们国家存在着规定污染防治规范多而生态资源保护措施少的缺陷，这应该是今后环境立法修改的重点。

地方环境立法是享有立法的地方权力机关和相应的地方行政机关制定地方性，环境保护法规和规章法规，它是环境保护工作纳入法治化轨道的主要手段，又是贯彻执行国家环保法律、法规和管理本地环境保护事务的保证措施。地方环境立法必须坚决强化环境管理，突出重点，兼顾其它的指导思想，坚持为环境管理服务，以环境保护工作的中心为环境保护立法的重点，具体说来，有如下原则：①建立大环境立法体系的原则，如前所述，国家环境立法存在着污染防治规范多而生态资源保护措施少的缺陷，与此对应地方环境立法中也存在着侧重污染防治立法而忽视生态环境保护立法的现象，从而造成了实际工作中重污染防治而轻生态环境的保护，使环保工作缺乏全局性考虑。坚持大环境的立法原则是要求在地方立法中运用生态学观点将生活环境和生态环境作为一个有机体考虑，以保护生态环境，防治污染和各类灾害等规范组成一种标本兼治的大环境体系，②强化污染责任制原则，进一步明确和加强污染者的法律责任感。地方立法应将国家立法中污染者与责任具体化明确化，谁污染谁治理，这本来就是环境保护的一个基本原则。在市场经济的体系下，市场主体具有趋利性，往往出现一些企业为了眼前短暂的经济利益宁愿被罚也不去治理污染的现象。因此，加强地方环境立法，强化污染者的责任已刻不容缓，这应该说也是权利义务原则在环保法中的体现。③坚持现实性与超前性相结合原则，各地方的污染状况不同，环保的具体任务也不尽一样，这就要求地方立法以本地事实为依据，坚持国家立法的原则性与本地实际的灵活结合。同时，由于 总结 性立法往往带有明显的滞后性，而社会关系不断发展，地方立法应在科学预见基础上超前立法，以弥补国家立法的滞后性。