浅论我国中小企业促进法律制度的建立与完善5篇

第一篇：浅论我国中小企业促进法律制度的建立与完善

浅论我国中小企业促进法律制度的建立与完善

发布时间：2011-7-19信息来源：中国论文下载中心

论文关键词：中小企业；法律制度；政策扶持

论文摘要：中小企业在经济生活中具有大企业不可替代的重要地位与作用，对政府有效承担社会经济职能不可或缺，是现代市场经济中最活跃的经济细胞。小企业的发展促进法律的完善，法律是促进中小企业发展的基本保证。运用法律手段促进中小企业发展是最普遍、最有效的措施。据此，本文以美国与日本为倒对促进我国中小企业发展的有关法律问题进行研究。

促进我国中小企业发展的法律的培育起步较晚，发展还很不完善。部分有关的政策法律分散且操作性不强。需要在建设过程中不断推出系列政策措施，加快立法，建立健全促进中小企业发展的法律制度，以引导和促进中小企业的健康发展。

1中小企业的界定

我国中小型企业也是相对于大型企业而言的。2003年我国实施的《中华人民共和国中小企业促进法》所称的中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的有利于满足社会需要，增加就业，符合国家产业政策，生产经营规模属于中小型的各种所有制和各种形式的企业，中小企业的划分标准由国务院负责企业工作的部门根据企业职工人数、销售额、资产总额等指标，结合行业耗制定，报国务院批准。

2中小企业的作用

2006年，我国中小企业数已经达到4200多万户，占全国企业总数的99．8％，纳税金额占全国的50.2％；吸纳75％的城镇就业人口和75％以上农村转移出来的劳动力；中小企业发明专利占全国的66％，研发的新产品占全国的82％。在我国的出口总额中约占60％。中小企业在、兢山、、产值、科技创新等方面发挥举足重轻，为推动我国经济发展做出巨大贡献。3立法现状

3.1我国企业的立法现状。我国有关企业立法始于十—届三中全会之后。中央和地方政府调整企业关系的立法工作取得重大成就，先后颁布400多个单行法律法规。例如：2000年颁布的供于鼓励和促进中小型企业发展的若干政策意见》，鼓励社会和民间投资，充分发挥政府对风脸投资的导向作用；2004年《证券投资基金法》为推动中国的风险投资发剁共有力的法律保证；2005年《创业投资企业管理暂行办法》给予风险投资企业政策扶持的方式；2009年《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》，对拟创业板上市业的发行条件、发行程序、信息披露、监督管理和法律责任等方面进行规定。虽然这些法律法规主要以国有企业为调整对象，但也基本上都适用于中小、尽管我国保护和促进中小企业发展的法律政策在实践中已取得明显成效，但是随着改革全面深人开展．特别是政府职能的转变和企业职能的改革，中小企业的立法现状与经济发脆有不适应之处，这就需要把一些不合时寅的法律法规喧及时淘汰，不断调整、改革、完善成适应形势需要的新法律法规。

3．2国外中小企业法律政策。

3．2．1美国。美国政府近30年时间的持续发展，在不同阶段出台相应的法律，已经形成了一个比较完善的中小企业立法体系。例如：早在1953年《小企业法案》确立了中小企业的法律地位：1958年《小企业投资法》鼓励建立为中小企业提供风险资金的投资公司，向中小企业

提供地贷款支持中小企业的发展;1983《小企业技术创新开发法》使美国政府对中小企业技术创新支持实现法制化；1995年《小企业贷款法》为满足中小企业贷款的需要提供法制保证；1996年，《小企业项目改进法》；1999年《小企业投资中心技术改进法》。以上相关法律、法规、政策的陆续出台对于我国来说也是—个很好的借鉴。

3．22日本。日本是中小企业立法比较完善的国家，目前，在日本中小企业立法形成了完整的法律体系，例如：1948年《中小企业厅设置法》形成全国性的中小企业行政组织网络；1950年《中小企业信用保险法》确立政府为中小企业提供担保的角色和方式：1953年《中小企业金融公库法》解决中小企业融资问题等形成了较为完整的融资立法体系，专门向中小企业提供长期贷款；1956年《中小企业振兴资金助成法》促进中小企业的设备改善；1963年《中小企业现代化资金助成法》为中小企业的现代化提供资金保证；1999年《中小企业经营革新支援法》给予中小企业资金补助。在日本，中小企业经营发展的问题几乎都在中小企业立法中得到解决。日本的中小企业立法促进了国家的产业政策更加完善，使中小企业在经济发展和结构调整中发挥积极作用。4以它国为借鉴建立符合我国国情的法律法

借鉴国外的中小企业法律制度的针对性、可操作性，阶段性、灵活性和诱导性等特点针对我国中小企业及其法律调整的现状和要求在以下几方面对我国中小企业法律制度与政府扶持政策提出以下建议：

4．l法律方面如下。

4．1．1中小企业融资法律制度。我国中小企业融资制度属于政府引进性制度。政府曾企图通过强制性制度变迁，引导金融机构向中小企业贷款。但许多中小企业金融机构的整合如城市信用社、信托投资公司、农村信用社等的关闭和合并，使中小企业获得贷款的机会进一步减少。因此，中小企业融资尤待改造，充分发挥金融市场的调节功能。

4．1．2完善信用担保法律制度。我国信用体系直接表现为信用缺失，包括整个社会缺少信用记录、信用征集、信用调查、信用评估、信用担保、信用管理等完善的信用制度体系。国家新的《中小企业信用担保管理办法》一直没有出台，致使实践中有关中小企业信用担保的一些重要问题无法得到解决。

4．1．3完善财政与税收扶持法律制度。财政扶持政策主要应体现在财政补贴和政府采购。财政税收政策规对巾小企业的支持并非对某一项目进行支持。针对我国现行的中小企业财政税收政策规制的分散、冲突等问题，应当完善财政补贴和税收优惠制度。

4．2政策方面如：

4．2．1中小企业人才保障的政策。高级管理技术人才是中小企业发展稀缺的要素。如何为中小企业提供高素质的人才是中小企业政策的重要任务。我国的中小企业人才保障的政策中应当设置提供技术管理方面的培训，建立中小企业人力资源管理系统。

4．2．2完善技术创新服务政策。目前，我国尚未形成—套完整的中小企业技术创新服务政策法规体系，尤其是技术发明、技术创新、技术转移、技术推广，以及政府支持中小企业技术创新、对中小企业项目研究开发与技术创新活动的财政、税收优惠政策等方面的法律法规。

4．2．3中小企业市场拓展政策。中小企业依靠自身力量对市场的拓展和守护比轼艰难，需要政府制定相应的政策拓展市场空间，包括明确中小企业与大企业之间的交易关系、市场范围，促进中小企业与大企业进行竞争，拓展海外投资市场和贸易市场，划定向中小企业进行政府采购的范围和份额。

结束语

中小企业发展、盈利成了经济增长、繁荣的代名词。中小企业的存在促进政府利用经济政策或行政权力或法律制度等多重支持。扶持中小企业的法律在最初是以基本政策自钥斌加以实施，待条件成熟后再将政策上升为国家法律。这些支持不仅将政府提供的政策制度化、法律化，还推动立法部门的法律服务更加完善。作者：王淑敏 张媛 田恩义

第二篇：我国房地产法律制度的完善浅议

我国房地产法律制度的完善浅议

所谓商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人,由承购人支付定金或房价款的行为。我国的商品房预售制度是从上个世纪九十年代初开始逐步建立的。十多年的发展表明,这项制度对培育我国房地产市场、推动房地产业的发展起到了重要的历史性作用。然而,商品房预售制度在实施过程中也产生了大量的道德风险和市场风险。2005年8月15日,中国人民银行发布的《2004中国房地产金融报告》称:“很多市场风险和交易问题都源于商品房的预售制度。目前经营良好的房地产商已经积累了一定的实力,可以考虑取消现行的房屋预售制度,改期房销售为现房销售。”8月19日,最早在是否取消预售制度方面存在争议的深圳市马上表态,目前不会取消房地产的预售制度。8月24日,建设部新闻发言人又明确指出,国家近期内不会取消商品房的预售制度。中国商品房预售制度的存与废一时成为实务界和学术界所热烈讨论的焦点话题。

我们认为,实现商品房预售制度的调整在客观上需要三个条件:首先,现行法律文本与社会秩序有难以克服的缺位和缺陷;其次,为制度的调整找到足以令人信服的理论依据;再次,在现实社会资源中能够寻找到足以替代该制度发挥作用的新的调整手段。而这三者的现实基础是否具备值得我们认真思考。

一、商品房预售制度考察:文本与实践

房产预售制度起源于上个世纪五、六十年代的香港,当时香港住房严重不足,需求庞大。霍英东成立的立信置业有限公司,一改当时的现楼销售政策,提出“预售楼花”,并提倡分期付款。随后其他地产商纷纷效尤,成为香港房地产市场的一大经营特色。从1955年到1965年十年间,香港地产业蓬勃发展。炒楼花也因此被国外部分媒体称为“中国人的第五大发明”,并波及东南亚地区。而我国大陆房地产法律制度的复兴从1979年改革开放之后才开始。奥斯丁认为,法律最重要的目的是研究有关实际存在的由人制定的法(positive law)。1988年全国人大通过“宪法修正案”规定,土地的使用权可以依照法律规定转让。从此,土地有偿、有期限使用制度得以建立。同年全国人大通过新《中华人民共和国土地管理法》。此后,我国房地产立法地位不仅提高,房地产法调整的对象和范围也不断扩大,从开始时的房地产产权、私房买卖、租赁扩展到房地产开发、建设、房地产交易、抵押以及房地产使用、消费等新的领域。但是由于商品房需求的普遍性和生产周期的长期性,处于起步阶段的房地产企业普遍面临开发资金短缺的问题。为解决房地产开发商先期工程建设资金不足、降低房地产业门槛、增加商品房供应以活跃房地产市场, 1994年7月第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《中华人民共和国城市房地产管理法》。这部全面规范城市房地产开发的法律借鉴了香港的房地产开发模式,正式确立了商品房预售制度。此后国务院《城市房地产开发经营管理条例》、建设部《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产转让管理规定》等,均对这一制度做了相应具体的规定。由于这些法律、行政法规、规章中关于预售制度的规定较为零散,我们对其进行归纳分析,认为目前我国商品房预售制度的文本内容主要包括以下几个方面:(一)商品房预售归口管理制度。2004年7月20日建设部修正的《城市商品房预售管理办法》第4条规定:国务院建设行政主管部门归口管理全国城市商品房预售管理;省、自治区建设行政主管部门归口管理本行政区域内城市商品房预售管理;市、县人民政府建设行政主管部门或房地产管理部门负责本行政区域内城市商品房预售管理。

(二)商品房预售条件法定制度。出于对《城市房地产管理法》第44条的细化, 2004年修正的《城市商品房预售管理办法》第5条规定商品房预售应当符合下列条件:一是已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;二是持有建设工程规划许可证和施工许可证;三是按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。

(三)商品房预售许可证制度。房地产开发企业要进行商品房预售,应当向房地产管理部门申请预售许可,取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的,不得进行商品房预售。房地产开发企业申请办理商品房预售登记,应当提交土地使用权证书、建设工程规划许可证、施工许可证、营业执照和资质等级证书、工程施工合同、预售商品房分层平面图、商品房预售方案。房地产开发主管部门应当自收到商品房预售申请之日起10日内,作出同意预售或者不同意预售的答复。同意预售的,应当核发商品房预售许可证明;不同意预售的,应当说明理由。

(四)商品房预售广告限制制度。《城市房地产开发经营管理条例》第26条规定:房地产开发企业不得进行虚假广告宣传,商品房预售广告中应当载明《商品房预售许可证》的文号。此外,《城市商品房销售管理办法》第23、42条规定房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示《城市商品房预售管理办法》和《商品房买卖合同示范文本》。否则处以警告,责令限期改正,并可处以1万元以上3万元以下罚款。

(五)商品房预售合同登记备案制度。《城市商品房预售管理办法》第10条规定:商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内,向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。房地产管理部门应当积极应用网络信息技术,逐步推行商品房预售合同网上登记备案。商品房预售合同登记备案手续可以委托代理人办理。委托代理人办理的,应当有书面委托书。

(六)商品房预售款专用制度。《城市房地产管理法》第44条第2款规定:商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设。《城市商品房预售管理办法》第11条进一步进行授权性规定:商品房预售款监管的具体办法,由房地产管理部门制定。也就是说在工程竣工前,预售款必须用于相应楼盘的工程建设。

(七)预售商品房权属登记制度。《城市商品房预售管理办法》第12条规定:预售的商品房交付使用之日起90日内,承购人应当依法到房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理权属登记手续。开发企业应当予以协助,并提供必要的证明文件。由于开发企业的原因,承购人未能在房屋交付使用之日起90日内取得房屋权属证书的,除开发企业和承购人有特殊约定外,开发企业应当承担违约责任。

以上七项具体制度共同构成了我国现行商品房预售的法律规则和行为模式。经过十几年的发展,目前各大主要城市的商品房预售比例普遍都在80%左右,部分城市甚至高达90%以上。预售已经成为商品房销售的主要方式。国家统计局的资料显示:“2004年房地产开发资金共筹措17168.8亿元,定金和预收款达到7395.3亿元,比上年增长44.4%,占房地产开发资金的43.1%,成为房地产开发的第一大资金来源。企业自筹资金占房地产开发资金的30.8%,其中大约有70%是来自于个人按揭贷款,房屋定金和预收款中也有

30%的资金是来自于银行贷款,加上开发贷款也占到总开发资金的18.4%,房地产开发中使用银行贷款的总比重实际已经达到了52%以上。”①我国房地产业也仰仗预售这一扶持性政策,迅速完成了资本原始积累。

同时我们也观察到:房地产商在房产预售中的经验法则是把预售作为融资和转移风险的重要手段。一方面由于商品房贷款规模过于庞大,使银行存在的隐性金融风险逐年提高,另一方面由于现阶段我国的商品房预售及相关法律制度尚不健全,整个社会还缺乏行之有效的诚信约束机制,实践中开发商滥用其优势地位损害购房者利益进行重复买卖和抵押的情况屡见不鲜,严重损害预购人的合法权益,破坏房地产市场的正常交易秩序;作为房地产开发的管理主体———政府,则为了规范房产预售行为、遏制房价过快增长,采用政府规章的形式,严格商品房预售许可管理,完善房地产市场信息系统,提高房产交易成本,以期打击投机需求、维护房价稳定;作为预售商品房的购买者的经验法则则是在神秘、紧张的市场氛围下,要么排队购房,要么持币观望。市场参与各方的经验法则,引发了学界对预售制度的探讨和反思。

二、商品房预售制度存与废:两种对立的观点

通过前文对我国商品房预售制度的法律文本和实施现状的分析,我们不难看出预售制度是我国商品房销售的法定方式之一,随意废止是不行的。同时预售在实际操作中也是问题多多。因此商品房预售制度的存与废,不仅是一个严肃的立法问题,而且也是事关房地产业健康发展、国民生活质量改善的宏观、中观、微观的问题。我们必须谨慎地参照现有的学术资源,进行横向的比较分析: 首先,商品房预售制度保留论:认为目前应当保持商品房预售政策的稳定和连续。因为一是目前国家为商品房预售所设置的门槛并不低。要取得房产预售证,需投入人力、物力。并且开始预售只是获取现金流的开始,离投资目标的实现还相差很远,开发商还要防范和控制各种风险,协调各方利益;二是取消预售、筑高门槛,把中小开发商清出市场,不利于房地产市场的公平竞争和健康发展;三是目前的房产纠纷不能都算在预售制度头上,主要是预售制度的相关配套制度没有跟进,应该进一步加强对预售的有效监管。

其次,商品房预售制度废除论:②政府制定和调整房地产政策是由房地产业发展状况和主要矛盾决定的,任何政策的稳定和连续都是相对的。房地产起步阶段为培育市场,制定宽松的预售政策,有利于扩大投资规模、缩短生产周期、增加市场供应。但当市场出现供过于求就要适当调整政策,提高准入条件,控制投资规模。在目前商品房空置率连年上升的背景下,取消预售制度是必要的。因为:商品房预售制的基本特点是为开发商卖期房。其正常运转需要建立在两个基础之上:其一,商品住宅市场出现供不应求现象;其二,社会信用体系完备而有效。③但是,由于国内对商品房预售制缺乏相应的管制而导致许多法律纠纷。同时,它不仅大大降低了房地产行业的入市门槛,也使国家行政的、经济的制约手段相形见绌,削弱了政府行政的和经济的宏观调控措施的影响力度。

“法律三度说”认为,法律必须具备时间度(Dimension ofTime)、空间度(the Scope ofValidity)和事实度(Dimension ofPoint)。④这是研究法律的三个非常基本的维度,我们同样可以用它来衡量商品房预售法律制度。我们应当正视社会分化导致共识分野对法律的影响。虽然目前少有从法律角度分析商品房预售制度存与废的文章,但现有的无论是商品房预售制度保留论还是商品房预售制度废除论都是值得我们正视和思考的。从“事实度”上讲: 2005年是我国房地产业的政策调整年,中央政府采取了一系列“组合拳”式的政策来遏制投机,防止房价过快增长。然而事实是, 2005年中国各大城市的房价仍然以较高速度增长,同时房屋空置率加大。通过前文对预售制度运行实践的梳理,也可以看出:现行房地产法律秩序有难以克服的缺陷。这些不可以不说是对现行房地产法律行为模式需要修改发出的一个明确信号。我们认为房地产销售模式的构建直接影响到整个房地产业的制度安排和战略规划。面对目前房地产业浪费严重,快速制造卖期房,供求结构不合理,质量不能保证的自杀式经营、自杀式增长态势,必须重新从法制角度审视商品房预售法律制度本身的“事实”:

(一)预售制度“先天不足”

1.监管的单一:我国立法确立的是国务院建设行政主管部门和地方各级建设、房产管理部门归口管理全国城市商品房预售。管理的内容是以行政许可的方式审查预售的条件,颁发许可证。然而对未建成房屋销售行政许可的书面审查在房地产会计、审计信用机制尚未建立的条件下几乎没有发挥应有的把关作用。并且政府主管部门在预售过程中对预售合同的强制登记、预售广告的发布监管、资金的监管都是行政静态的、事后的管理,缺乏动态的、事前的防范,也没有引入金融监管、房产律师监管等市场条件下行之有效的监管手段。

2.性质的混淆:预售合同成立时标的物尚不存在,房地产商转让的是即将在约定日期交付的房地产所有权还是按照合同要求进行修建的房屋及相应的土地所有权,现行法律并没有明确,那么预售合同是买卖合同还是加工承揽合同的性质混淆。⑤而对预售合同性质的混淆,又直接导致了预售合同登记备案的性质不清。合同登记是物权登记还是债权登记,其法律效力如何?可否对抗后来的购买者或者银行、建筑商行使的抵押权等等问题,都成了法律文本本身无法明确的问题。

3.诸法的冲突:预售合同性质的不明确,也使得在预售商品房的再次转让在法律的适用上面临冲突。预售商品房是尚未竣工的期待物。《城市房地产管理法》第45条规定:“商品房预售的,商品房预购人将未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定。”但至今为止,国务院关于该问题的规定一直未出台。各地就此问题的规定也各异,有的地方未作任何规定,有的地方允许再转让,有的地方禁止转让。有的地方还对预售对象细分:预售商品住房应当在竣工取得房产证后才能转让,而商品住房之外的其他商品房预购人则可以再转让。⑥于法无据的预售商品房的转让在适用《民法通则》、《合同法》以及最高院相关司法解释时,面临是适用物权法还是适用债权法的冲突。而预售合同的登记是只有行政意义还是兼具民商法上的意义这一根本问题上的模糊不清,也使商品房预售备案登记在法律适用上面临冲突。4.叠架的无状:预售商品房的具体运行中,从预售人资格的申请、房屋的设计、建材的供应,到房屋的建造、竣工交付、房屋产权登记的办理等一系列环节中,任何一个环节出现误差,都可能导致预售行为不能履行或不能完全履行。相对于其他买卖来说,预售商品房涉及的法律关系更为复杂。然而以《城市房地产管理法》第4章“房地产交易”第2节“房地产转让”中两条关于预售商品房的规定为依据,行政法规、相关部委规章、各地方法规、规章共同构建的房地产预售法律制度,是作为房地产现售法律制度的补充而规定的。没有系统的制度统筹,预售的“重条件与轻程序”⑦进一步使预售法律文本支零破碎,缺乏确实的操作性和明确的预期。

(二)预售制度“后天异化”

商品房预售法律制度在“监管单

一、性质混淆、诸法冲突、叠架无状”等四个方面的固有缺陷,导致该项制度异化: 1.竞争不充分:从经济学的角度看,市场的竞争状态可以分为竞争不足、竞争均衡和竞争过渡。我国国有土地使用权出让采取挂牌交易制度,没有市场化。而房产进入市场则由政府职能部门通过行政许可进行资源分配。由此导致开发商不惜高成本购买土地,然后快速制造,通过预售制度卖期房,提前回笼资金,把高房价抛给购房者。加之房地产特有的空间固定性、异质性、需求普遍性,使得在商品房销售领域竞争并不充分。质次价高的商品房仍然有市场,我国房地产业呈现不平等竞争和低效率竞争态势。

2.权利不对等:商品房建设过程就是商品的制造过程,市场的参与方的权利应该是对等的。然而预售过程中开发商利用政策、信息、资金、技术等优势,混淆房地产领域中投资与消费的界限,通过预售中隐瞒期房本身的合法性与质量风险、模糊售楼承诺与售楼广告的法律效力、单方对房屋设计作出重大调整、单方对预售房屋土地设定抵押等方法,将自己投资的风险转嫁到普通购房者身上。而购房者权利的实现则完全处于被动地位,法律给予的救济又由于前文所谈及的“预售制度性质的混淆”,而显得苍白无力。3.信息不公开:房产预售中参与方有开发商、政府、银行、保险公司、预购人。预售关系也十分复杂,包括预售合同关系,预售贷款关系,预售转让关系,预售行政管理关系。在预售制度安排下,交易双方的“标的物”(商品房)并不存在。消费者在一无实物可视,二无证据可查的条件下参与交易,一切都由开发商说了算。加上我们的信息公开机制建设严重滞后,预售制度下的商品房交易是在完全的信息不对称条件下发生的。虽然从2005年开始着手建立房地产市场信息网,但仍然不能满足市场透明交易的需求。加之政府监管缺乏联动,助长了开发商种种违法、违规、欺诈行为的发生,也为开发商囤积土地、哄抬房价、制造市场紧张气氛创造了条件。

4.融资不主动:房地产业是资金密集性产业。预售制度从香港引进的初衷之一就是为开发商新开融资渠道,缓解资金瓶颈,扶持房地产业快速、健康发展。然而,目前预售已经被开发商作为融资和转移风险的重要手段。施工建设风险和资金成本被过渡转嫁给购房者,同时借助抵押贷款、按揭、流动资金贷款,把开发项目庞大的债务负担最终都落在银行身上,使商品房的开发风险几乎全部转嫁给了银行。⑧而真正通过给予房产企业长远、可持续支撑的房产证券、债券等融资方式,则被认为资金成本过高而放弃。

预售制度“先天不足”注定了该制度“后天异化”。预售中诚信缺乏,广大购房者群体利益的被漠视以及我国金融风险的加大是竞争不充分、权利不对等、信息不公开、融资不主动的具体表现形式。商品房预售制度基本上是消费者利益随时受到侵害、房地产开发商获得暴利、银行承担金融风险的症结之所在。它作为一项法律制度,缺陷和缺位并存,并且自身难以克服。

三、商品房销售制度未来:均衡与和谐

既然预售制度先天不足,后天异化,那么进行制度的调整能找到足以令人信服的理论依据吗?并且在现实社会资源中能够寻找到足以替代商品房预售机制发挥作用的新的调整手段吗?对此我们还必须从价值理性的高度,重新审视现有的房地产销售模式,尤其是商品房预售制度。如果说预售制度是市场萧条时期的灵丹妙药,那么在市场繁荣时期它则是引发高烧的催化剂。中国房地产业要决胜未来,必须从利益平衡和社会和谐的角度探讨均衡与和谐机制的建立。

其一,从国家的政治诉求上看:党的十六届三中全会通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》强调以人为本,树立全面、协调、可持续的发展观,促进经济社会和人的全面发展。国家主席胡锦涛具体阐述了“以人为本”的含义:就是要以实现人的全面发展为目标,从人民群众的根本利益出发谋发展,不断满足人民群众日益增长的物质文化需要,切实保障人民群众的经济、政治和文化权益,让发展的成果惠及全体人民。2006年3月5日,国务院总理温家宝在第十届全国人民代表大会第四次会议作政府工作报告时再次强调,要继续解决部分城市房地产投资规模过大和房价上涨过快的问题,着力调整住房供应结构,促进房地产业的健康发展。从政治上讲,人们对房地产发展和商品房买卖有稳定的预期在社会变迁中具有重大意义。在政府正式出台预售制度去留的文件之前,各方基于维护既得利益的格局而有不同的声音是正常的。开发商在近几年来一系列的宏观调控措施面前与中央政府逆向预期,恶意炒作,不断拉高房价也是国家规则体系没有给开发商、银行以及购房者一个明确预期的必然结果。其实,商品房预售制度的存与废实质上讲就是确立新理念、构建新有序的关键性抉择。社会财富的分配形式与结构的变更是蕴含在该项制度去留背后的真谛。政策决策者和房产立法者必须找到这根风险链条的卡口,把政策的支撑点从倾向于开发商转向处于严重弱势的普通购房人,从而回应国家力求建设和谐社会的信号。

其二,从国家的法治诉求上看:经济法律应该能够对社会环境中的各种变化作出积极回应。⑨房地产法作为“回应性”更敏锐、与政治的联系更紧密的单行法,应该与社会经济关系的变化同步,有时甚至超前于社会经济关系的变化。当我们对房屋买卖法律关系模式进行构建时,涉及对当事人各自合法利益的考量、对第三人合法利益的考量以及公共政策的考量,○10经济法的实质正义价值观及其以社会为本位,决定了它不能只强调经济的、局部的效益,而应该是“实现经济效益与社会效益统一的法。”○11因此,作为经济法部门法的房地产法不能囿于特定行业、特定事件或特定当事人的公平、公正或效率,而必须在立法中体现维护公平竞争原则、责权利相统一原则、平衡协调原则,从大系统的角度来考虑公平、公正和效率的实现。房地产法制所确立的经济秩序应是全方位地兼顾政治、经济、人口、资源、文化等的协调和共同发展的秩序。而现行商品房预售

制度的构建,显然不能“形成国民经济支柱产业”和“全面提高居民居住质量”二者兼顾。公正的法律机制在预售制度中的体现是有限的。

因此,从价值理性的高度看,基于房地产销售制度对国家政治愿望和法治愿望的回应性,失衡的预售制度与国家宏观调控的目标不一致,与国家构建民主法治、公平正义的目标也不一致。取消商品房预售制度是回应国家政治诉求和法治诉求的“必须”。

然而,我们也应看到资金链是房地产业的命脉,房地产企业以预售资金、银行贷款、自有资金进行开发建设,其中预收资金所占比重近40%。如果取消预售制度,无异于切断了开发企业重要的资金来源。我们认为取消预售制度决不是矫枉过正,而是制度规则回归正轨的所有进程中的一个步骤。在平衡开发商、购房人、银行、保险公司利益的同时,我国的房地产业仍然要发展。在预售制度融资功能的替代上,我们认为可以在以下两方面进行相应的制度设计:(一)房地产资本市场市场化。市场化是资本市场的灵魂和其功能得以发挥的前提条件。房地产资本市场市场化,不仅能够实现房产公司资产的整体流动性,而且能够优化股权结构、改善公司治理。虽然短期会造成开发商资金成本的增加,但从长远上看,则为房地产行业“纳优汰劣”、提供旺盛经营动力提供了市场化的动态调整。我国日益深化的金融体制改革,为取消商品房预售制后的开发商提供了各种融资渠道和融资工具。房地产项目开发将会面临多种可供选择的融资模式。商品房预售制度取消后所带来的项目融资的困难,也必将由新兴的房地产金融体系予以解决。

(二)商品房抵押贷款证券化。央行《2004年房地产金融报告》中统计,截至2005年一季度中国内地的房地产贷款余额已经达到了27650.6亿元,而预售商品房按揭贷款所占比重较大。这一方面加大了商业银行的金融风险,另一方面也限制了贷款机构发放更多的资金以满足房地产领域的融资需要。住房抵押贷款证券化,可以把银行的住房信贷业务与证券市场联系起来,由专门的机构在证券市场上发行特种债券筹措资金,收购银行等金融机构发放的住房抵押贷款,专门机构可用借款人的还本付息款偿付债券的本息。抵押贷款证券化不仅降低了房地产市场风险向金融体系聚积的风险,保证银行稳健经营,而且也能通过扩大个人住房抵押贷款的资金来源,平抑部分因高房价而折损的民众福祉。

总而言之,我国商品房销售制度中关于预售法律制度的构建,是基于房地产市场化早期房地产行业幼稚和开发商资金链脆弱而进行的制度倾斜,是过渡时期的特殊做法。从本文对法律文本的梳理与实施现状的分析来看,商品房预售制度“先天不足”、“后天异化”。从均衡与和谐的价值理性角度来看,商品房预售制度与我国当前的“政治诉求”、“法治诉求”相违背。从制度功能的替代性上看,商品房预售制度的融资功能完全能够通过“房地产资本市场市场化”和“商品房抵押贷款证券化”来替代。因此我们认为,当前全国范围内,以立法的形式采取统一步骤取消商品房预售制度的时机已基本成熟。

注释

①杨丽媪:《商品房预售:取消还是保留》,载《中国房地产信息》2005年第10期。

②关于商品房预售制度存与废的争论,几年前就开始了:从交易角度,主张预售制度应存在;而从公平和金融安全角度,主张预售制度应取消。相关的文章可参见:沈正超、赵德和:《对调整商品房预售制度的思考和建议》,载《上海住宅》2000年第4期。张水荣:《应保持商品房预售制度的稳定与连续》,载《上海住宅》2000年第12期。刘继峰:《取消商品房预售,动了谁的奶酪》,载《建筑装饰材料世界》2005年第9期。

③参见张梦:《商品房预售制度使命终结》,载《中国房地产信息》2005年第10期。

④参见蔡志方:《行政救济与行政法学》,台湾三民书局1993年版,第8页。

⑤对预售合同性质的界定是明确开发商、预购方以及其他预售关系参与人权利与义务的关键。相关观点可参见陈耀东:《商品房买卖法律问题专论》,法律出版社2003年版,第53页;金俭:《析商品房预售合同》,载《现代法学》1996年第1期;薛成有:《论商品房预售法律关系》,载《行政与法》2004年第1期。⑥参见沪发[2004]16号:《上海市人民政府关于预售商品房转让问题的决定》。

⑦参见符启林:《房地产法》,法律出版社1999年版,第153、154页。

⑧参见易宪容:《预售制度背后的风险链条》,载《南风窗》2005年10月1日出版。

⑨参见刘普生:《论经济法的回应性》,载《法商研究》1999年第2期。

○10参见刘武元:《权属登记与房地产买卖合同———对我国〈城市房地产管理法〉第37条立法的检讨》,载《经济法学、劳动法学》2005年第1期。

○11孙国华:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第108-109页。

第三篇：不动产善意取得法律制度的建立与完善

不动产善意取得法律制度的建立与完善

[内容提要]善意取得制度是民法和物权法的一项重要制度，《物权法》进而对不动产的善意取得制度做了明确规定，正式确立了不动产善意取得制度。这一制度的确立符合我国当前国情，对于维护交易秩序，保护善意第三人的合法权益，调整我国物权关系具有重要作用。但也存在一些不尽完善之处，需要在法律制度上予以明确。

[关键词]不动产善意取得完善

不动产善意取得制度是我国《物权法》对物权取得法律制度的一项重大创新。《物权法》第一百零六条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”这一规定从法律上对不动产善意取得予以确认，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要意义。笔者拟就这一法律制度的建立与完善进行初步探讨。

一、关于不动产善意取得的概念及渊源

善意取得，学说又称为即时取得，指无权处分他人动产的让与人，在不法将他占有的他人动产交付给买受人后，如买受人取得该动产是出于善意，则他便取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还①。善意取得是一种以牺牲财产所有权的静的安全为代价来保障财产交易的动的安全的制度。本文所指的不动产善意取得，是根据《物权法》将善意取得的标的扩张到不动产领域，包括诸如船舶、车辆、飞行器等以登记为公示方式的特殊动产。但此处的不动产不包括未经登记的不动产。不动产善意取得，受让人信赖登记证书而与无权处分不动产的让与人交易，如受让人取得该不动产时系出于善意，则取得该不动产的所有权，原不动产所有权人不得要求受让人返还原物②。在罗马法时代，因实行绝对主义的所有权制度，因此“无论何人不能把大于自己所有的权利让与他人”，以及“余发现余物，余即收回”的法理贯彻到了动产与不动产的全部交易领域中③。意思是说任何人未经允许都不能转让属于他人的财产权利，财产一旦被盗或者通过其他非法方式使所有人丧失占有，任何人包括善意受让人都不能就该财产取得完整的所有权，真正的权利人可以要求受让人返还财产。在这种情况下，不可能存在善意取得制度，而是通过时效取得保护善意占有使用人。后来随着经济的发展，交易的链条越来越长，若一概否认无权处分的效力，可能对善意第三人和交易安全极为不利。在正常的商业活动中购买物品的善意第三人，即使物品不属于出卖人所有，他也不一定因此失去该物品的所有权。在实际生活中，由于商品流转的加速，善意买受人在受让财产后又将财产转让给他人，甚至几经转让易手，财产已经投入生产经营活动。假如允许所有人追夺现在的占有人占有的财产，则将推翻一系列已经成立或履行的合同关系，妨碍生产经营活动的正常进行，也会造成一些不必要的损失和浪费。因此《物权法》将善意取得制度规定下来，使得买受人在尽了适当的注意义务后如果仍未发现转让人有任何问题，继而接受了商品的交付后，就能获得最终的所有权，且原所有权人无权追及。

二、确立不动产善意取得制度的必要性分析

我国《物权法》善意取得制度的适用范围扩大到不动产是发展的必然，有其重要的历史意义。在不动产的交易过程中，权利人和善意受让人在某种程度上看都是“受害人”，二者的利益都需要保护，因此在价值发生冲突的时候就必须通过利益衡量确定法律手段进行协调，法律正是在通过利益权衡，从一定程度上牺牲了所有权人的利益，选择了维护商品交易安全和良好秩序的不动产善意取得制度。而不动产的善意取得制度能够保护受让人合理的信赖利益，降低调查成本，保证交易的安全和便捷，提高效率和鼓励交易，最大限度地创造社会财富。于此，不动产的善意取得制度就有了其确定的必要性。

（一）是保护不动产交易安全和交易秩序的需要

不动产善意取得制度是保护市场经济条件下不动产交易安全和交易秩序的需要。在涉及所有权保护与交易安全的冲突时，不动产善意取得利益衡量和价值选择的尺度是舍弃前者的利益来保护后者，是以牺牲财产静的安全为代价而保护财产的动的安全，是对动的交易安全的尊崇。有学者指出，交易安全较之静态的财产安全，在法律上体现了更丰富的自由、正义、效益和秩序的价值元素。

在广泛的交易过程中，从事交易的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对交易标的逐一查清。如果受让人在善意取得财产以后，根据转让人的无权处分行为而使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产权属和财产关系，而且长此以往就会使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的商品可能要退还。此时，虽然保护了真实所有人的利益，但是由此损害的不止是一个善意第三人的经济利益，更重要的是动摇了他对市场交易的信心，进而影响交易秩序的稳定。在一个以交易维系的社会里，法律应该牺牲静态安全，去换取交易秩序和交易信心。因此，保护善意第三人利益已成为市场经济社会物权变动时应遵循的一般原则。不动产善意取得制度是通过限制财产所有权人的追及权和一定程度上牺牲所有人的利益来实现维护商品交换的安全和良好秩序的目的，使当事人的交易活动受到法律的严格保护，从而增加当事人从事交易的信心，促进交易的顺利进行。

（二）是提高交易效率和节约交易成本的需要

如果没有不动产的善意取得制度，在交易过程中，当事人往往并不知道对方是否具有财产处分权，若是善意受让人在取得财产后根据无权处分而使交易无效，还会造成一个后果，那就是，“权力的受让人为预防不测之损害，在任何的交易里均非详细地调查真正的权利人，以确定权利的实像，方开始交易不可。如斯以来，受让人为确定权利关系的实像裹足不前，对于当代活泼迅速交易行为，自然会受到严重的影响。”④，即第三人为了避免将到手的财产返还，在交易的时候就不得不花大量的时间和精力去调查占有人是否就是真正的所有权人，这样不仅影响市场交易的效率而且将交易成本增大了。而不动产善意取得制度的确定，能够最大限度的提高交易效率，节约成本，促使人们充分利用资源，尽量地减少不必要的浪费。

（三）是满足市场交易日益发展的需要

许多学者认为善意取得的客体只限于动产，不动产不应适用，《物权法》不应该将不动产纳入善意取得制度的适用范围，此举是对不动产公示公信体系的冲击。因为不动产物权变动以登记为公示方法，物权法赋予不动产登记“公信力”就可以达到保护不动产交易的善意第三人的目的。我国法律对不动产实行强制登记制度，不动产以登记作为具有公信力的公示手段，在不动产领域内借助登记的公信力即可以达到保护不动产交易的善意第三人，维护交易安全的目的，所以无适用善意取得制度的必要。但是现实中，不动产交易之频繁和权属之复杂已今非昔比，即使是再完善的登记制度，也难以避免不动产登记中的瑕疵、错误等导致的权利外观与真实权利不一致，尤其在二手房交易中，非真实权利人处分交易的情况更为常见。此时若继续坚持登记的完全真实可靠性，不免会给善意第三人利益造成重大损失，进而对市场秩序的稳定造成冲击。并且，当今交易形式及登记程序的复杂多样性是前所未有的，一般的受让人在交易前要知悉这些登记程序进而查清标的物的真实权利状态是困难的，仅以此来判断受让人的善意与否进而否定之，也显得过于简单和绝对。对此，《物权法》对不动产的善意取得作出系统的规定，可以解决我国现有的不动产登记制度存在瑕疵的问题，明确了保护对象。

三、当前不动产善意取得制度的不足

不动产善意取得制度从长远来看，其最终确立对我国不动产物权的变动和流转有很大的积极意义，它有利于保护交易安全，提高交易效率，节约交易成本，对当前的市场经济发展

具有积极意义；同时，对整个不动产物权体系的统一和完善也具有深远影响。与此同时我们也要看到《物权法》关于善意取得的规定还存在欠缺的地方，主要体现在以下几个方面。

（一）对不动产善意买受人保护不够

不动产的善意取得制度是借助登记的公信力原则来达到维护交易安全的目的⑤。物权法第一百零六条第一款第三项“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人”,这就意味着对不动产善意买受人必须自办理登记之日起才能进行保护。而在交付房屋之后,买受人办理相应的登记手续可能需要很长的时间,因而通常无法即时取得所有权。此外,买受人在占有该房屋之后,也可能会进行重大的修缮,假如根据添附制度不能够获得所有权,则只能取得一种债权的保护,只能要求出卖人赔偿损失或返还价款,而出卖人又无力返还,此时买受人的利益就会受到重大损害。

（二）不动产登记错误的情况时有发生

目前我国采取的不动产变动模式是登记要件主义，因此，登记在不动产善意取得制度中占有至关重要的地位。在我国司法实践中,不动产登记错误的情况时有发生，即登记权利与真实权利不一致，原因可能是由于权利人造成的,比如,不动产产权已经发生变动而真实权利人殆于行使注销或登记,或者已经知悉登记有误而不积极主张登记异议时,因原权利人的过失而发生不动产善意取得;也可能是由于登记机关的原因造成的,如由于登记机关的疏忽大意而造成登记与真实权利不相符合等。前者由原权利人承担不利后果有充足的理由,后者则不尽充足,立法理由或许在于因为不动产的相对稀缺,当事人应对自己的权利特别关注,在登记机关登记错误时,应及时提出纠正或者进行异议登记,否则在交易安全的价值存有冲突时便处于不利的地位。所谓异议登记，是指在不动产登记出现错误时，真实权利以及其他利害关系人向不动产登记机关提出异议，登记机关将此异议记载到不动产登记簿中，从而阻止登记物权的真实性拟制和正确性推定的登记⑥。

（三）权利救济途径不足

《物权法》已经为原权利人提供了损害及错误登记的救济途径。根据《物权法》第二十一条：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”以及《物权法》第一百零六条第二款“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”上述规定已经明确，原权利人既可以向无权处分人请求赔偿责任：违约责任请求权、侵权损害赔偿请求和不当得利返还请求权。在不当得利返还请求权中，原权利人可以在登记错误时向登记机关请求损害赔偿责任。但是，登记机构承担的赔偿责任属于国家赔偿责任还是一般民事赔偿，《物权法》并没有明确，导致实践中原权利人的权利在此时因责任无法定性而失去了救济的程序，救济途径明显被架空，不具操作性可言。

四、完善不动产善意取得制度的构想

针对上述不足，笔者认为，应该对当前不动产善意取得法律制度进行配套完善，以最大限度地发挥这一法律制度在保护市场交易中的积极作用。主要体现在以下几个方面

（一）加强对当事人的保护

对于善意买受人来说，由于不动产善意取得制度是借助登记的公信力原则来达到维护交易安全的目的，不动产善意买受人必须自办理登记之日起才能进行保护。善意买受人的权利很容易受到损害，笔者认为,这个问题需要其它制度配套解决。如通过同时履行抗辩的适用,可以减少买受人支付全部价款但无法获得房屋所有权的风险,买受人在没有办理登记手续之前,仅仅支付部分价款,其他价款在办理完登记手续之后再另行支付,使得善意买受人的利益获得强有力的保障。对于原权利人来说，笔者认为应该规定原权利人可以在相当长的时期内向受让人请求返还。但该项不动产若购自拍卖会、房交会或房地产经销商,原权利人未偿还

受让人支付的价金则不得请求返还。当然,对原权利人的归责性的判断需要进行个案审查,不具有一般性规则,它需要综合各方面的情况来认定,有时甚至跟信赖者的情况有关,如在不动产共同共有下,共有人基于信赖而将产权仅登记在一人或一部分共有人名下。

（二）健全不动产登记制度

善意取得制度适用于不动产是由于第三人信任不动产登记所致，登记与占有都具有表征权利的功能。由于我国目前的登记制度较为混乱和不规范，我国不动产登记制度需要加以完善和健全。从实践中不动产的登记来看，登记簿上记载的权利内容与实际权利状态不一致的情况时有发生。随着经济的发展，不动产交易数量及交易频率远非过去所能比拟，无论现代不动产登记制度多么独立，多么完善，仍不能完全避免登记内容与实际权利不一致的情况，这种不一致情况的发生原因主要有：

1、因登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销；

2、土地登记簿以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继份额以外的不动产并为继承登记；

3、物权行为无效或撤消，如已登记的不动产物权变动因无行为能力、诈欺等理由而无效或撤销，但登记尚未涂销。又如当事人伪造文书欺骗登记机关而为登记；

4、依法律规定取得不动产物权，但尚未办理登记，如征收土地手续已毕，但未为所有权转移登记；

5、不动产共同共有关系中，不动产物权登记在一个或部分共有人名义之下。对此，笔者认为国家应该采取各种措施来健全不动产登记制度。比如登记机关及时对于登记进行认真审查，尽量避免由于登记机关的过错而造成登记错误或错误涂销；建立全国联网的不动产登记，使当事人在进行登记时只需上网就可以查询到准确的信息；对已登记的不动产的情况进行查询要收取高昂的费用已是一个不成文的规定，而不动产登记机关应实现公开查册制度、转变服务理念，由一个高高在上的管理者变成一个具有“服务理念”的机构；等等。

（三）增加权利救济途径

在不动产善意取得制度中，权利救济途径有违约责任救济、侵权责任救济和不当得利救济。但是在司法实践中由于登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销时有发生，这样就有必要增加国家赔偿救济。对此，德国、台湾的规定值得我们借鉴。如德国专门设立错误赔偿基金。而台湾地政登记机关则就登记所收费用提取百分之十作为登记储金，专供赔偿损害之用。在我国民法典颁布实施之后，可考虑在民法实行法细则或专门的不动产登记法律中对此做出明确规定。

参考文献：

①梁慧星陈华彬《物权法》第四版法律出版社2007年版，第203页。

②徐英杰姚秀金《浅析动产善意取得的构成要件》，中国法院网民事研究论文。③梁慧星陈华彬《物权法》第四版法律出版社2007年版，第204页。

④刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第248页。

⑤崔建远《中国房地产法研究》，北京:中国法制出版社,1995年版第266页。

⑥[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》，上册，张双根译，北京，法律出版社，2004，第305页，505页。[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，北京，法律出版社，2002，第254页。

第四篇：借鉴国外经验完善我国中小企业技术创新

借鉴国外经验完善我国中小企业技术创新

科技型中小企业技术创新活动中存在着障碍性因素。各国政府都对科技型中小企业技术创新实行了政策支持，促进其发展。本文就国内外政府对科技型中小企业技术创新的支持进行了比较分析，并探讨了我国政府支持的成效和不足。

一、国外政府对科技型中小企业技术创新的支持１、扩大创新资金来源，拓宽融资渠道。美国国会于１９８２年通过了《中小企业创新发展法》。中小企业管理局据此制定了“中小企业创新研究计划”（ＳＢＩＲ），要求联邦政府机构中，凡研究和开发费用在１亿美元以上的单位，要按一定比例向ＳＢＩＲ拨出专款；凡研究与开发经费超出２０００万美元以上的单位，每年要为小企业确定科研项目和目标。目前，已由农业部、商业部、国防部、宇航部、卫生部、能源部和国家基金会等１１个部门参加了该项计划。据估计１９８３—１９９５年间，ＳＢＩＲ共从这些部门接到５５亿美元拨款。这笔经费分别用来资助技术研究开发项目可行性研究、项目研究开发和技术成果商业化三个阶段的活动，其中研究开发占大头。其次，该政府制定的《小企业法》授权小企业管理署（ＳＢＡ）作为中小企业的借贷担保人，允许其提供各种不同形式的借贷担保；ＳＢＡ还制定了小企业投资公司（ＳＢＩＣｓ）计划，通过全国２７０多个风险投资公司向中小企业投资和提供长期贷款。另外，美国在股票市场上还开辟了ＮＡＳＤＡＱ市场，专为科技型中小企业提供直接融资。法国政府每年通过国家技术交流转让中心（ＡＮＶＡＲ）向中小企业提供约１４亿法郎的无息贷款，资助额占每个资助项目总费用的５０％，项目成功后，企业返还全部资助，如项目失败，经专门的评估机构确定后，可以不偿还资助；政府还对实施新技术的企业给予减免５０％的税收优惠，以提高企业采用新工艺和新技术、生产新产品的积极性。对中小企业的科研投入部分，政府采取退税办法予与优惠；政府还在证券交易所设立专门机构，帮助中小企业迅速上市。其次，政府还为新技术企业设立专项风险资金。此外，自１９８４年起，法国先后为推广电子器件、先进材料和信息技术提供大量资助。资助对象为２００００人以下的企业，每年约１０００个项目。资助方式为，对可行性研究费用资助５０％，工业项目投资给予５０％的贷款。国家技术交流转让中心还向创办不足三年的科技型企业提供“创新资助金”。德国政府自１９９４年８月起实施了“创新信贷计划”，目的在于间接资助中小企业及其与研究机构之间的合作。根据该计划，政府将以低息贷款的形式，对年销售额不超过５亿马克的中型企业开发新产品、新方法进行资助；对年销售额不超过４０００万马克的小企业，除资助创新费用外，还资助投入市场的费用。该计划的贷款期限为１０年，年利息为４?郾５％，支付９６％的现款。２、通过政府采购促进技术创新。政府采购为科技型企业自主知识产权提供市场需求。政府的公共采购被普遍认为是影响技术创新的方向和速度的重要政策工具，可以有效起到引导作用，引导企业加大自主知识产权的研发。大多数科技型中小企业为高新技术产业企业，政府采购在该领域市场培育中发挥着重要作用，在一定程度上缓解了科技型企业的风险问题。许多国家都采用创造需求策略提供创新产品的初期市场。美国是最早采用政府采购政策的国家之一，也是世界上采用政府技术采购对技术创新进行扶持和推动最成功的国家之一。在美

国的《联邦采购法》中，有专门针对技术创新成果采购方面的内容。美国硅谷的许多高新技术中小企业的成长壮大，都离不开政府采购政策的支持。美国政府采购每年要花费几千亿美元，美国国防部、能源部、航天局等部门对高新技术产品定货价格比国外产品高很多。克林顿政府为扶持国内新产品的初级市场，仅计算机相关产品的采购就高达９０亿美元。日本在振兴汽车工业时，政府采购资金都投入到了日本汽车工业，在振兴电子工业时期，政府办公自动化建设和通信设备采购也极大地支持了刚刚起步的电子工业。法国政府要求航空、铁路、通信等部门优先购买本国产品，英国要求政府部门从本国采购计算机和通信器材。２００５年软件产业迅速发展的印度能成为世界上第二大软件出口国，与其政府规定在安全、军事、国防等政府部门必须采用国产软件密不可分。３、提供信息等服务，建立服务机构，优化创新环境。由于科技型中小企业产品的研发周期日益缩短，技术更替日趋加快，只有加快技术成果的产业化速度，才能抓住转瞬即逝的市场机会，获得成功。建立完善的信息服务体系、建设信息服务网络，对于科技型中小企业来讲尤为重要。服务功能完善的中介服务机构在很大程度上促进了科技型中小企业技术创新的开展。成立于１９５３年的美国小企业局创办的商业信息中心遍布全国的大中小城市，每个中心均配有８到１０部计算机和专业软件，向中小企业免费提供最广泛的信息服务和资料服务。美国政府还实施了小企业信息服务计划。该计划在全国建立了信息网络，把信息分门别类地输入网络，供中小企业自由选用。中小企业信息服务计划既为中小企业提供了技术、资金管理、专家等方面的信息服务，同时又可以防止社会资源的重复使用造成浪费。欧盟针对中小企业建立了一系列信息咨询服务机构，包括ＥＩＣｓ、ＣＯＲＤＩＳ、ＢＣ—ＮＥＴ、ＢＲＥ等，为中小企业提供全面服务。欧洲信息中心（ＥＩＣｓ）作为中小企业的“首选信息服务窗口”，现已形成了覆盖整个欧洲经济区以及中东欧、地中海沿岸，拥有２９４个分支机构的信息网络。它向中小企业通报有关欧盟的活动和议案，包括研究与开发技术的信息及技术转让计划。欧盟研究与开发信息服务机构（ＣＯＲＤＩＳ）负责为中小企业提供有关欧盟研究和创新活动的全面信息（包括计划的执行、结论等），同时还帮助中小企业寻找合作研究伙伴，寻求研究活动的潜在资金来源等。创新传播中心（ＩＲＣｓ）负责向中小企业提供技术和创新方面的帮助，协助它们确认技术要求和合理技术，帮助它们参与欧盟科研开发计划。两个企业合作网络（ＢＣ—ＮＥＴ与ＢＲＥ）专门负责帮助中小企业在地区、成员国、欧盟乃至全世界寻求合作伙伴。

二、完善我国政府对科技型中小企业技术创新的支持中国支持科技型中小企业的扶植政策正在逐步完善，并不断地显示出其巨大的成效。自２０世纪７０年代末中国实行改革开放政策后，特别是９０年代以来，中国政府先后制定了一系列加速发展中小企业的政策，包括：为中小企业营造公平竞争环境的政策、鼓励创业和促进科技成果转化的政策、优惠的财政税收政策、金融支持政策、土地优惠使用和转让政策、科技人才引进及激励政策、出口和对外投资政策、知识产权保护方面的政策等。此外，各地还根据自身的特点，进一步制定了一系列鼓励科技型中小企业技术创新政策措施。根据我国科技型中小企业技术创新面临的困境和我国政府对这些企业的扶植政策，我们可以看到，虽然我国在政府支持方面实施了很多政策和策略并取得了很大的成效，但仍然存在一些薄弱环节，亟待我们进一步完善，引导和扶持科技型中小企业的技术创新活动。１、采取更多方式，扩大融资

渠道。由上文可以看到，目前在我国政府所采取的诸多解决科技型中小企业融资问题的方法中，只有科技型中小企业技术创新基金取得了明显的成效。然而，仅仅这些对我国现存的数量众多的科技型中小企业来讲，是远远不够的。而且，仅仅依靠创新基金这样一种有效的方式，科技型中小企业所可能获得的帮助范围和力量都是有限的。我们需要通过其它更多样的有效方式在更多层面、更大范围上促进这些企业的创新活动，进而更大地发挥科技型中小企业在我国经济发展中的作用。２、增加政府采购在科技型中小企业技术创新方面的支持。从我国实际来看，目前我国从“供给推动”来促进我国高科技产业创业的做法、政策较多，而利用“需求拉动”，特别是以政府采购为工具促进我国科技型中小企业技术创新的政策措施出台则较少。政府采购行为中没有体现出对高技术产业的倾斜，没有针对科技型中小企业这一经济建设的重要力量的技术创新的采购政策支持。基于现状，政府应该将技术采购政策纳入创新体系，为创新产品创造出市场需求，减少科技计划成果产业化风险，明确提出促进高新技术创新成果市场化的目标，进行采购行为时对科技成果产品优先购买。３、完善技术服务体系，加强政策保障。有关调查表明，企业普遍对“政府能够提供国内外的政策法规、市场需求信息”、“对企业如何进入国际市场提供相关的指导和培训”有迫切需求，有７１?郾８％的企业认为信息服务是最重要的政府服务项目。完善技术服务体系，一是要加强信息咨询服务，为数量众多而个体力量薄弱的科技型中小企业提供信息和政策咨询，扩大信息资源，实现信息资源效益最大化；二是要加强中介服务，建立完善的服务机构，为科技型中小企业寻找合作伙伴，寻求研究活动的潜在资金来源和潜在市场；三是要加强培训服务，为科技型中小企业提供企业家、管理、服务、有关政策法律等方面的不间断培训，增强其在市场中的存活能力和创新能力。另外，建立有效的技术创新机制，同时注重制度创新，实现政策的联动作用，逐步完善社会的配套机构和政府的配套政策。借鉴国外经验完善我国中小企业技术创新 赵新丽

第五篇：逐步建立完善农村金融组织法律制度的思考

逐步建立完善农村金融组织法律制度的思考

内容提要：近年来，我国农村金融组织经历了多次变革，最终初步形成了以农业银行、农业发展银行、农村信用社、邮政储蓄银行为主体的农村正规金融组织体系，但法律制度对农村金融的抑制现象并没有改变。我国农村金融组织法律制度存在产权结构和组织形式过于单

一、监管

制度失衡、法律供给滞后等诸多问题。为加强农村金融的支农功能，必须降低农村金融组织准入门槛，确立民间金融组织的合法地位，完备各种农村金融组织法律，改进对农村金融组织的管制方式，以新的完备的农村金融组织法律体系推动农村金融事业发展。

关键词：农村金融；金融组织法律制度；金融风险

农村金融组织法律制度是指有关农村金融组织的地位、职能、权利和责任以及他们彼此间关系的正式安排和行为规则。当前，我国农村金融活动都以间接金融为主，其特征是以银行业金融组织作为农村地区的基本金融主体，以信贷供求作为农村地区的基本活动。目前，中国在农村地区从事金融活动的银行类金融机构有四家，即中国农业银行、农业发展银行、农村信用社和邮政储蓄银行。但近几年来，农业银行逐步撤出农村金融市场，减少了农村金融供给；农业发展银行没能有效发挥对农业投入的资金聚集效应；农村信用合作金融机构受限于自身规模问题，难以满足农户和农村中小企业的资金需求；邮政储蓄银行支农力度很小，覆盖率不高；农村民间金融虽然活跃，但并没有取得合法地位。可以说，由于制度缺陷，当前中国农村金融供给与金融需求的矛盾十分突出。

一、我国农村金融组织法律制度存在的缺陷

（一）农村金融组织产权结构和组织形式过于单一，效率低下

金融组织要保持较高的效率性，就必须使产权结构多元化和明晰化，有充分的竞争和严格的破产约束，但从目前情况看，农村金融组织制度无论是产权结构、管理体制、分配制度，还是组织结构都带有浓厚的计划经济色彩，组织形式以国有或准国家金融组织占垄断地位，产权结构以国有或集体所有占绝对优势。我国农村虽然试验引进和建立了一些外资金融机构，恢复和建立合作金融组织，力图打破国有银行“大一统”的单一格局。但非公有制金融结构无论是数量还是规模都很小。与此同时，民营资本进入金融领域仍然十分困难。虽然民间金融组织在我国一直作为地下金融组织生存．但没有得到法律的认可。当前，在我国绝大多数的农村还缺乏甚至没有其他的非银行金融组织。因此，我国农村金融组织形式单一的现状还没有得到根本扭转。

（二）监管制度失衡，支农功能弱化

近年来随着各国对金融监管理论的发展，维护合理竞争的金融市场秩序逐渐成为金融监管的主要目标，认为没有金融效率的金融安全并非真正的持久的金融安全。虽然我国在经济体制改革中一贯坚持“效率优先，兼顾公平”的原则，然而在金融体制改革中，却一直过分的强调金融安全而忽视金融效率。利用国家主体的优势地位，通过宏观调控与法律手段，禁止民间金融组织进入金融市场，长期对农村金融组织的设定较高的准入门槛，而且对农村金融组织的业务活动和金融工具都进行严格的限定，以牺牲农村金融效率换取农村金融安全。《中国人民银行法》和《中华人民共和国银行业监督管理法》作为银行业监管的法律依据，对金融效率却只字未提，均将“防范和化解金融风险”作为监管首要目标。显然，当前我国的农村金融管制目标显然不适应农村经济不断发展的要求。

（三）金融组织法律供给滞后，相关法律、法规之间不协调

目前我国有关农村金融组织的相关规定大多以政府经济政策的形式予以颁布，相比法律形式，政策缺乏公共性。如从政策制定的主体和程序上还可以看出缺乏救济性，受到侵害的利益主体无法宣示自己的权利，找不到获得司法力量支持的通道。

首先，相关金融法律、法规缺位，导致农村政策性银行经营行为缺乏法律规制，其合法权益得不到有效保障，经营自主权易受干预，直接影响到政策性金融的生态环境与可持续发展。

其次，农村合作性金融组织立法也存在缺位。虽然截止2007年末，农村信用社的农业贷款余额1.43万亿元，占其各项贷款的比例为46%,占全国金融机构农业贷款的比例为93%。农户贷款余额1.22万亿元，农户贷款户数超过7742万户，占全国农户数的比例为33%。农村信用社已逐步成为农村金融的主力军，但目前还没有一部专门法律对农村信用社的性质、内部治理结构、日常运营机制等进行严格界定。虽然我国近期通过了《农村专业合作经济组织法》，但是在这部法律以及全国人大的司法解释中，并没有明确农民现在有组建自己的金融合作组织的权利。

再次，对于创新的农村金融组织均没有制定相应的法律。截至2007年底，全国共有31家新型农村金融机构开业，其中村镇银行19家，贷款公司4家，农村资金互助社8家。这31家

机构的资产总额达7.67亿元，累计发放贷款3.98亿元。这些新型农村金融机构提升了其所在地区“三农”的金融服务水平。但当前没有相关法律规范这些创新的农村金融组织，如果适用《商业银行法》对这些组织要求太高而不利于激活农村金融市场；不适用《商业银行法》又没有其他专门法律法规来调整，也不利于农村金融的稳定和发展。

二、新时期农

村金融需求与供给的特点

（一）新时期农村金融需求特点

首先，信贷需求方面。2006年2月，党中央提出建设社会主义新农村战略任务，建设社会主义新农村必须要发展现代农业，调整农业结构，促进农业产业化和发展农村二、三产业特别是农产品加工业，大力加强农村基础设施的建设。由此可知，我国新农村建设中的资金需求主体是农户、农村企业和农村合作组织，还有农村基础设施建设。由于农村经济主体的性质、活动内容和规模不同，其金融需求表现出资金需求量大幅增加、多元化和多层次性的特征。据统计：2007年，我国有2.5亿农户，占全国城乡家庭户数的70%左右。因此，有效地开放农户的金融需求是农村金融发展的源泉和动力。根据农户的金融需求特征，可以分为贫困户、温饱型农户和市场型农户；农村企业可以分为农村资源型小企业和龙头企业。不同的农户与不同的农村资源企业对金融的需求是不一样的。因此，农村金融市场的信贷需求已经日益变的多样化。

其次，保险需求方面。农村地区的保险需求主要源于农业生产所面临的自然和市场的双重风险以及由于缺乏各种社会保障制度而导致的医疗、养老、就业等方面的风险。此外，农村一、二产业的发展和农村的市场化、城镇化过程也催生了不同的保险需求。具体而言，农村保险需求可以分为农业保险需求、农民的人生保险需求。农业保险需求是我国农村基本的保险需求。农业保险业在化解自然和市场双重风险方面具有重要作用，它能通过及时充分的保险赔款，使农业生产得以迅速恢复，减少农民收入波动，安定农民生活，增加农村消费，保障农业投资安全，减轻政府在灾后筹措救灾的财政负担，保障灾后损失得到稳定的补偿，增强农业防灾抗损的能力。我国已经进入老龄化社会，长期的计划生育政策使得农村家庭小型化，再加上部分青壮年农民从农村流入城镇，使得农村的老龄化问题更加严重，因此，农村商业养老保险将拥有广阔的发展空间。此外，城市化进程加快，失去土地农民的养老保险需求更为突出。在农村传统体制下，农民失去了土地也就丧失了最基本的保障，也给社会增添了不稳定因素。

（二）新时期农村金融供给特点

我国农村(正规)金融体系包括农业发展银行、农业银行、农村信用社、邮政储蓄银行、农业保险以及农村商业银行和农村合作银行。由于2007年成立的邮政储蓄银行支农力度很小，农业保险经营规模仍比较小，覆盖率低。虽然包括上述金融体系，我国农村金融机构目前主要还是农业发展银行、农业银行及其农村信用社在发挥服务“三农”作用。

从农村金融机构的贷款业务来看：在现行政策性金融体制下，农业发展银行作为我国的政策性银行，仅承担粮棉油储备等贷款业务，事实上成了粮食部门的财务主管，根本没有同农户发生借贷关系。虽然2004年银监会批准了其承担农业产业化、农业小企业贷款和农村基础建设、农业综合开发的贷款，但是由于资金来源成本高、风险较大、周期长、收益慢等多种原因影响，新业务也没有很好的开展起来。截止2007年末，累放贷款10224亿元，其中粮棉油收购贷款8727亿元，农业产业化经营贷款1051亿元，农业农村基础设施建设贷款446亿元，呈现出一体独大，两翼偏小的局面。

（三）新时期农村金融供需矛盾分析

纵观我国农村金融供求的矛盾，无论是总量、结构的错位，还是区域布局和服务对象的错位，实质上是没有从农村经济主体的实际需求出发，导致农村金融供给的市场失灵。

从农村金融发展成功的国家来看，由于农村金融市场是一个信息不对称、不完全竞争的市场，贫富收入差距大，单纯依靠市场机制或政府干预来调节农村金融供求均衡是很难起作用的，各国基本上是采取政府适当介入的保护措施来调节农村金融供求的均衡。市场发展的发展战略要求政府与市场合理分工。从我国的现实国情来看，政府应仅在市场失灵——纯粹的公共产品、具有外部性的经济活动、农村基础实施服务、不完善的信息——的场合进行干预，应致力于消除农村金融领域的不完全竞争和非对称信息，以提高获得正规信贷的可能性，应致力于农村金融资源效率的提高，还应从长远的角度构建规范的激励约束机制并完善农村金融法规体系，以促进农村经济的发展和农村社会福利的提高。因此，我们应该结合新时期我国农村金融市场的特点，从法律制度角度为提高农村金融市场的活力与效率进行进一步的改革与完善。

三、逐步完善我国农村金融组织法律制度的建议

（一）降低农村金融组织准入门槛

目前，我国对农村金融实行较为严格的管制政策，农村金融机构准入门槛较高。其结果必然导致农村金融组织单一，不能形成有效的市场竞争，进而导致金融市场不发达、金融工具种类少、金融资金不足。最终影响农村金融的服务效率和对农村经济发展的促进作用。根据“金融抑制”理论，金融与经济发展之间有相互促进、相互制约的作用。对农村金融管制过严，会对农村经济发展产生“负收入效应，负储蓄效应，负投资效应和负就业效应等方面的负效应”。因此，我国应适当调整农村金融组织市场准入条件，降低农村金融组织的最低注册资本要求、鼓励多种资本进人农村金融市场、允许组建多种形式的农村金融组织、放宽农村金融组织经营范围和业务活动等，探索发展适合农村特点的新型农村金融组织，推进多层次资本市场体系建设。扩大直接融资规模和比重，以解决农村金融组织网点覆盖率低、金融供给不足、竞争不充分等问题。总之，要建立一个组织机构多元化、市场体系多层次化的农村民间金融组织，解决农村和农民融资难的问题。当前，在政策上降低农村金融准入门槛的目标已经日益清晰，但还需要从法律上把较低的农村金融准入门槛规范确定下来。

（二）确立部分民间地下金融组织的合法地位

在农村地区，尤其是在东部沿海地区，民间金融一直在发展。据中央财经大学金融学院李建军的《中国地下金融调查》显示，目前中国地下信贷的规模大概介于7405亿元至8164亿元之间，地下融资规模占融资规模的比重为28.07％。虽然民间地下金融组织在扩大农村生产经营资金、活跃农村金融市场、提高金融效率、促进农村个体经济发展等方面起了积极作用，但因其运行不规范、存贷款利息过高弊端、潜在的金融风险过大等问题，一直以灰色状态生存，缺乏相关法律保障，其尴尬的地位不利农村金融的稳定和发展。应通过立法的形式明确部分民间地下金融组织的合法地位，将其纳入法制化管理的范围中来。这样有利于扩大农村金融市场供给，减少金融风险，消除社会不稳定隐患。对于农村个人之间出于自愿互助性质的借贷行为应更多的依据《民法通则》、《合同法》进行管理，而不是严格限制；对于农村民间中介借贷组织，则必须通过法律制度加以引导和规范其合理结构，以维护农村金融安全。

（三）建立各种农村金融组织法律制度

首先，要通过立法规划对各种农村金融组织的立法予以统筹安排，解决我国当前农村金融组织立法形式上法律不完善的问题。

其次，可以参考国际通行的做法和美、日等同的经验，我国农村金融组织立法应采取“一种银行制定一种法”的形式，即在《中国人民银行法》、《商业银行法》的基础上根据“突出特性、协调统一”的原则分别制定具体有针对性的农村金融机构组织法律，如《合作制银行法》、《农村非银行金融组织法》等。

最后，在“一种银行制定一种法”的基础上，根据实际需要，为进一步落实法律，从不同层次上制定下位法规，创建一个内部相互协调的法律体系。

只有加快相关的立法工作，才能在统一的法律框架下允许多种组织机构进人农村金融市场，开展多种形式的金融活动，加强有效竞争，促进我国农村金融组织的正常、健康、有序发展。

（四）改进对农村金融组织的管制方式

金融管制的目的不是压制和禁止,而是在于建立一个安全、有序、公平、竞争的金融市场，防范金融风险，引导金融组织更好的、更安全的经营，以及保护金融组织的合法权益。

随着国家对农村政策的转变，对农村资金的投入加大，原先的管制模式已不适应现在农村金融和农村金融组织的发展。针对农村不同类型、不同性质的金融组织，要根据其特点制定相应的管制模式。对农村非正规金融组织的管制，既要维护农村金融安全，也要考虑是否可以通过事后的司法救济达到管制的目的。因为不审慎的管制，不但无助于使金融组织的行为理性化，反而可能成为农村金融发展的障碍。相反，合理的管制理念和方式会促进农村金融组织的发展，进而促进农村经济的发展。

对农村金融组织的管制，首先要以法律作为主线，明确规定管制主体、管制范围、管制程序、管制权利和义务，进行公正和公开的管制活动。在保障农村金融安全的同时，提高农村金融活动的效率。其次，要根据风险状况建立一整套管制标准和措施。另外，要让资不抵债的农村金融组织通过重组、关闭等方式及时退出金融市场。最后，优化农村金融机构的外部运行环境，加强法人内部治理。要实现农村金融机构改革的总体目标，就必须围绕管理机制、产权问题、法人治理结构、人员素质等方面加强内部管理，提高金融服务效率。

参考文献：

1、匡家在.1978年以来的农村金融体制改革：政策演变与路径分析.中国经济史研究，2007.2、肖宏.基于新农村建设的农村金融体系创新研究.产业经济学,2008.3、袁洪斌等.对中国农村金融制度变迁的制约因素与基本特征的思考.生产力研究,2007.逐步建立完善农村金融组织法律制度的思考