逐步建立完善农村金融组织法律制度的思考

第一篇：逐步建立完善农村金融组织法律制度的思考

逐步建立完善农村金融组织法律制度的思考

内容提要：近年来，我国农村金融组织经历了多次变革，最终初步形成了以农业银行、农业发展银行、农村信用社、邮政储蓄银行为主体的农村正规金融组织体系，但法律制度对农村金融的抑制现象并没有改变。我国农村金融组织法律制度存在产权结构和组织形式过于单

一、监管

制度失衡、法律供给滞后等诸多问题。为加强农村金融的支农功能，必须降低农村金融组织准入门槛，确立民间金融组织的合法地位，完备各种农村金融组织法律，改进对农村金融组织的管制方式，以新的完备的农村金融组织法律体系推动农村金融事业发展。

关键词：农村金融；金融组织法律制度；金融风险

农村金融组织法律制度是指有关农村金融组织的地位、职能、权利和责任以及他们彼此间关系的正式安排和行为规则。当前，我国农村金融活动都以间接金融为主，其特征是以银行业金融组织作为农村地区的基本金融主体，以信贷供求作为农村地区的基本活动。目前，中国在农村地区从事金融活动的银行类金融机构有四家，即中国农业银行、农业发展银行、农村信用社和邮政储蓄银行。但近几年来，农业银行逐步撤出农村金融市场，减少了农村金融供给；农业发展银行没能有效发挥对农业投入的资金聚集效应；农村信用合作金融机构受限于自身规模问题，难以满足农户和农村中小企业的资金需求；邮政储蓄银行支农力度很小，覆盖率不高；农村民间金融虽然活跃，但并没有取得合法地位。可以说，由于制度缺陷，当前中国农村金融供给与金融需求的矛盾十分突出。

一、我国农村金融组织法律制度存在的缺陷

（一）农村金融组织产权结构和组织形式过于单一，效率低下

金融组织要保持较高的效率性，就必须使产权结构多元化和明晰化，有充分的竞争和严格的破产约束，但从目前情况看，农村金融组织制度无论是产权结构、管理体制、分配制度，还是组织结构都带有浓厚的计划经济色彩，组织形式以国有或准国家金融组织占垄断地位，产权结构以国有或集体所有占绝对优势。我国农村虽然试验引进和建立了一些外资金融机构，恢复和建立合作金融组织，力图打破国有银行“大一统”的单一格局。但非公有制金融结构无论是数量还是规模都很小。与此同时，民营资本进入金融领域仍然十分困难。虽然民间金融组织在我国一直作为地下金融组织生存．但没有得到法律的认可。当前，在我国绝大多数的农村还缺乏甚至没有其他的非银行金融组织。因此，我国农村金融组织形式单一的现状还没有得到根本扭转。

（二）监管制度失衡，支农功能弱化

近年来随着各国对金融监管理论的发展，维护合理竞争的金融市场秩序逐渐成为金融监管的主要目标，认为没有金融效率的金融安全并非真正的持久的金融安全。虽然我国在经济体制改革中一贯坚持“效率优先，兼顾公平”的原则，然而在金融体制改革中，却一直过分的强调金融安全而忽视金融效率。利用国家主体的优势地位，通过宏观调控与法律手段，禁止民间金融组织进入金融市场，长期对农村金融组织的设定较高的准入门槛，而且对农村金融组织的业务活动和金融工具都进行严格的限定，以牺牲农村金融效率换取农村金融安全。《中国人民银行法》和《中华人民共和国银行业监督管理法》作为银行业监管的法律依据，对金融效率却只字未提，均将“防范和化解金融风险”作为监管首要目标。显然，当前我国的农村金融管制目标显然不适应农村经济不断发展的要求。

（三）金融组织法律供给滞后，相关法律、法规之间不协调

目前我国有关农村金融组织的相关规定大多以政府经济政策的形式予以颁布，相比法律形式，政策缺乏公共性。如从政策制定的主体和程序上还可以看出缺乏救济性，受到侵害的利益主体无法宣示自己的权利，找不到获得司法力量支持的通道。

首先，相关金融法律、法规缺位，导致农村政策性银行经营行为缺乏法律规制，其合法权益得不到有效保障，经营自主权易受干预，直接影响到政策性金融的生态环境与可持续发展。

其次，农村合作性金融组织立法也存在缺位。虽然截止2007年末，农村信用社的农业贷款余额1.43万亿元，占其各项贷款的比例为46%,占全国金融机构农业贷款的比例为93%。农户贷款余额1.22万亿元，农户贷款户数超过7742万户，占全国农户数的比例为33%。农村信用社已逐步成为农村金融的主力军，但目前还没有一部专门法律对农村信用社的性质、内部治理结构、日常运营机制等进行严格界定。虽然我国近期通过了《农村专业合作经济组织法》，但是在这部法律以及全国人大的司法解释中，并没有明确农民现在有组建自己的金融合作组织的权利。

再次，对于创新的农村金融组织均没有制定相应的法律。截至2007年底，全国共有31家新型农村金融机构开业，其中村镇银行19家，贷款公司4家，农村资金互助社8家。这31家

机构的资产总额达7.67亿元，累计发放贷款3.98亿元。这些新型农村金融机构提升了其所在地区“三农”的金融服务水平。但当前没有相关法律规范这些创新的农村金融组织，如果适用《商业银行法》对这些组织要求太高而不利于激活农村金融市场；不适用《商业银行法》又没有其他专门法律法规来调整，也不利于农村金融的稳定和发展。

二、新时期农

村金融需求与供给的特点

（一）新时期农村金融需求特点

首先，信贷需求方面。2006年2月，党中央提出建设社会主义新农村战略任务，建设社会主义新农村必须要发展现代农业，调整农业结构，促进农业产业化和发展农村二、三产业特别是农产品加工业，大力加强农村基础设施的建设。由此可知，我国新农村建设中的资金需求主体是农户、农村企业和农村合作组织，还有农村基础设施建设。由于农村经济主体的性质、活动内容和规模不同，其金融需求表现出资金需求量大幅增加、多元化和多层次性的特征。据统计：2007年，我国有2.5亿农户，占全国城乡家庭户数的70%左右。因此，有效地开放农户的金融需求是农村金融发展的源泉和动力。根据农户的金融需求特征，可以分为贫困户、温饱型农户和市场型农户；农村企业可以分为农村资源型小企业和龙头企业。不同的农户与不同的农村资源企业对金融的需求是不一样的。因此，农村金融市场的信贷需求已经日益变的多样化。

其次，保险需求方面。农村地区的保险需求主要源于农业生产所面临的自然和市场的双重风险以及由于缺乏各种社会保障制度而导致的医疗、养老、就业等方面的风险。此外，农村一、二产业的发展和农村的市场化、城镇化过程也催生了不同的保险需求。具体而言，农村保险需求可以分为农业保险需求、农民的人生保险需求。农业保险需求是我国农村基本的保险需求。农业保险业在化解自然和市场双重风险方面具有重要作用，它能通过及时充分的保险赔款，使农业生产得以迅速恢复，减少农民收入波动，安定农民生活，增加农村消费，保障农业投资安全，减轻政府在灾后筹措救灾的财政负担，保障灾后损失得到稳定的补偿，增强农业防灾抗损的能力。我国已经进入老龄化社会，长期的计划生育政策使得农村家庭小型化，再加上部分青壮年农民从农村流入城镇，使得农村的老龄化问题更加严重，因此，农村商业养老保险将拥有广阔的发展空间。此外，城市化进程加快，失去土地农民的养老保险需求更为突出。在农村传统体制下，农民失去了土地也就丧失了最基本的保障，也给社会增添了不稳定因素。

（二）新时期农村金融供给特点

我国农村(正规)金融体系包括农业发展银行、农业银行、农村信用社、邮政储蓄银行、农业保险以及农村商业银行和农村合作银行。由于2007年成立的邮政储蓄银行支农力度很小，农业保险经营规模仍比较小，覆盖率低。虽然包括上述金融体系，我国农村金融机构目前主要还是农业发展银行、农业银行及其农村信用社在发挥服务“三农”作用。

从农村金融机构的贷款业务来看：在现行政策性金融体制下，农业发展银行作为我国的政策性银行，仅承担粮棉油储备等贷款业务，事实上成了粮食部门的财务主管，根本没有同农户发生借贷关系。虽然2004年银监会批准了其承担农业产业化、农业小企业贷款和农村基础建设、农业综合开发的贷款，但是由于资金来源成本高、风险较大、周期长、收益慢等多种原因影响，新业务也没有很好的开展起来。截止2007年末，累放贷款10224亿元，其中粮棉油收购贷款8727亿元，农业产业化经营贷款1051亿元，农业农村基础设施建设贷款446亿元，呈现出一体独大，两翼偏小的局面。

（三）新时期农村金融供需矛盾分析

纵观我国农村金融供求的矛盾，无论是总量、结构的错位，还是区域布局和服务对象的错位，实质上是没有从农村经济主体的实际需求出发，导致农村金融供给的市场失灵。

从农村金融发展成功的国家来看，由于农村金融市场是一个信息不对称、不完全竞争的市场，贫富收入差距大，单纯依靠市场机制或政府干预来调节农村金融供求均衡是很难起作用的，各国基本上是采取政府适当介入的保护措施来调节农村金融供求的均衡。市场发展的发展战略要求政府与市场合理分工。从我国的现实国情来看，政府应仅在市场失灵——纯粹的公共产品、具有外部性的经济活动、农村基础实施服务、不完善的信息——的场合进行干预，应致力于消除农村金融领域的不完全竞争和非对称信息，以提高获得正规信贷的可能性，应致力于农村金融资源效率的提高，还应从长远的角度构建规范的激励约束机制并完善农村金融法规体系，以促进农村经济的发展和农村社会福利的提高。因此，我们应该结合新时期我国农村金融市场的特点，从法律制度角度为提高农村金融市场的活力与效率进行进一步的改革与完善。

三、逐步完善我国农村金融组织法律制度的建议

（一）降低农村金融组织准入门槛

目前，我国对农村金融实行较为严格的管制政策，农村金融机构准入门槛较高。其结果必然导致农村金融组织单一，不能形成有效的市场竞争，进而导致金融市场不发达、金融工具种类少、金融资金不足。最终影响农村金融的服务效率和对农村经济发展的促进作用。根据“金融抑制”理论，金融与经济发展之间有相互促进、相互制约的作用。对农村金融管制过严，会对农村经济发展产生“负收入效应，负储蓄效应，负投资效应和负就业效应等方面的负效应”。因此，我国应适当调整农村金融组织市场准入条件，降低农村金融组织的最低注册资本要求、鼓励多种资本进人农村金融市场、允许组建多种形式的农村金融组织、放宽农村金融组织经营范围和业务活动等，探索发展适合农村特点的新型农村金融组织，推进多层次资本市场体系建设。扩大直接融资规模和比重，以解决农村金融组织网点覆盖率低、金融供给不足、竞争不充分等问题。总之，要建立一个组织机构多元化、市场体系多层次化的农村民间金融组织，解决农村和农民融资难的问题。当前，在政策上降低农村金融准入门槛的目标已经日益清晰，但还需要从法律上把较低的农村金融准入门槛规范确定下来。

（二）确立部分民间地下金融组织的合法地位

在农村地区，尤其是在东部沿海地区，民间金融一直在发展。据中央财经大学金融学院李建军的《中国地下金融调查》显示，目前中国地下信贷的规模大概介于7405亿元至8164亿元之间，地下融资规模占融资规模的比重为28.07％。虽然民间地下金融组织在扩大农村生产经营资金、活跃农村金融市场、提高金融效率、促进农村个体经济发展等方面起了积极作用，但因其运行不规范、存贷款利息过高弊端、潜在的金融风险过大等问题，一直以灰色状态生存，缺乏相关法律保障，其尴尬的地位不利农村金融的稳定和发展。应通过立法的形式明确部分民间地下金融组织的合法地位，将其纳入法制化管理的范围中来。这样有利于扩大农村金融市场供给，减少金融风险，消除社会不稳定隐患。对于农村个人之间出于自愿互助性质的借贷行为应更多的依据《民法通则》、《合同法》进行管理，而不是严格限制；对于农村民间中介借贷组织，则必须通过法律制度加以引导和规范其合理结构，以维护农村金融安全。

（三）建立各种农村金融组织法律制度

首先，要通过立法规划对各种农村金融组织的立法予以统筹安排，解决我国当前农村金融组织立法形式上法律不完善的问题。

其次，可以参考国际通行的做法和美、日等同的经验，我国农村金融组织立法应采取“一种银行制定一种法”的形式，即在《中国人民银行法》、《商业银行法》的基础上根据“突出特性、协调统一”的原则分别制定具体有针对性的农村金融机构组织法律，如《合作制银行法》、《农村非银行金融组织法》等。

最后，在“一种银行制定一种法”的基础上，根据实际需要，为进一步落实法律，从不同层次上制定下位法规，创建一个内部相互协调的法律体系。

只有加快相关的立法工作，才能在统一的法律框架下允许多种组织机构进人农村金融市场，开展多种形式的金融活动，加强有效竞争，促进我国农村金融组织的正常、健康、有序发展。

（四）改进对农村金融组织的管制方式

金融管制的目的不是压制和禁止,而是在于建立一个安全、有序、公平、竞争的金融市场，防范金融风险，引导金融组织更好的、更安全的经营，以及保护金融组织的合法权益。

随着国家对农村政策的转变，对农村资金的投入加大，原先的管制模式已不适应现在农村金融和农村金融组织的发展。针对农村不同类型、不同性质的金融组织，要根据其特点制定相应的管制模式。对农村非正规金融组织的管制，既要维护农村金融安全，也要考虑是否可以通过事后的司法救济达到管制的目的。因为不审慎的管制，不但无助于使金融组织的行为理性化，反而可能成为农村金融发展的障碍。相反，合理的管制理念和方式会促进农村金融组织的发展，进而促进农村经济的发展。

对农村金融组织的管制，首先要以法律作为主线，明确规定管制主体、管制范围、管制程序、管制权利和义务，进行公正和公开的管制活动。在保障农村金融安全的同时，提高农村金融活动的效率。其次，要根据风险状况建立一整套管制标准和措施。另外，要让资不抵债的农村金融组织通过重组、关闭等方式及时退出金融市场。最后，优化农村金融机构的外部运行环境，加强法人内部治理。要实现农村金融机构改革的总体目标，就必须围绕管理机制、产权问题、法人治理结构、人员素质等方面加强内部管理，提高金融服务效率。

参考文献：

1、匡家在.1978年以来的农村金融体制改革：政策演变与路径分析.中国经济史研究，2007.2、肖宏.基于新农村建设的农村金融体系创新研究.产业经济学,2008.3、袁洪斌等.对中国农村金融制度变迁的制约因素与基本特征的思考.生产力研究,2007.逐步建立完善农村金融组织法律制度的思考

第二篇：不动产善意取得法律制度的建立与完善

不动产善意取得法律制度的建立与完善

[内容提要]善意取得制度是民法和物权法的一项重要制度，《物权法》进而对不动产的善意取得制度做了明确规定，正式确立了不动产善意取得制度。这一制度的确立符合我国当前国情，对于维护交易秩序，保护善意第三人的合法权益，调整我国物权关系具有重要作用。但也存在一些不尽完善之处，需要在法律制度上予以明确。

[关键词]不动产善意取得完善

不动产善意取得制度是我国《物权法》对物权取得法律制度的一项重大创新。《物权法》第一百零六条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”这一规定从法律上对不动产善意取得予以确认，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要意义。笔者拟就这一法律制度的建立与完善进行初步探讨。

一、关于不动产善意取得的概念及渊源

善意取得，学说又称为即时取得，指无权处分他人动产的让与人，在不法将他占有的他人动产交付给买受人后，如买受人取得该动产是出于善意，则他便取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还①。善意取得是一种以牺牲财产所有权的静的安全为代价来保障财产交易的动的安全的制度。本文所指的不动产善意取得，是根据《物权法》将善意取得的标的扩张到不动产领域，包括诸如船舶、车辆、飞行器等以登记为公示方式的特殊动产。但此处的不动产不包括未经登记的不动产。不动产善意取得，受让人信赖登记证书而与无权处分不动产的让与人交易，如受让人取得该不动产时系出于善意，则取得该不动产的所有权，原不动产所有权人不得要求受让人返还原物②。在罗马法时代，因实行绝对主义的所有权制度，因此“无论何人不能把大于自己所有的权利让与他人”，以及“余发现余物，余即收回”的法理贯彻到了动产与不动产的全部交易领域中③。意思是说任何人未经允许都不能转让属于他人的财产权利，财产一旦被盗或者通过其他非法方式使所有人丧失占有，任何人包括善意受让人都不能就该财产取得完整的所有权，真正的权利人可以要求受让人返还财产。在这种情况下，不可能存在善意取得制度，而是通过时效取得保护善意占有使用人。后来随着经济的发展，交易的链条越来越长，若一概否认无权处分的效力，可能对善意第三人和交易安全极为不利。在正常的商业活动中购买物品的善意第三人，即使物品不属于出卖人所有，他也不一定因此失去该物品的所有权。在实际生活中，由于商品流转的加速，善意买受人在受让财产后又将财产转让给他人，甚至几经转让易手，财产已经投入生产经营活动。假如允许所有人追夺现在的占有人占有的财产，则将推翻一系列已经成立或履行的合同关系，妨碍生产经营活动的正常进行，也会造成一些不必要的损失和浪费。因此《物权法》将善意取得制度规定下来，使得买受人在尽了适当的注意义务后如果仍未发现转让人有任何问题，继而接受了商品的交付后，就能获得最终的所有权，且原所有权人无权追及。

二、确立不动产善意取得制度的必要性分析

我国《物权法》善意取得制度的适用范围扩大到不动产是发展的必然，有其重要的历史意义。在不动产的交易过程中，权利人和善意受让人在某种程度上看都是“受害人”，二者的利益都需要保护，因此在价值发生冲突的时候就必须通过利益衡量确定法律手段进行协调，法律正是在通过利益权衡，从一定程度上牺牲了所有权人的利益，选择了维护商品交易安全和良好秩序的不动产善意取得制度。而不动产的善意取得制度能够保护受让人合理的信赖利益，降低调查成本，保证交易的安全和便捷，提高效率和鼓励交易，最大限度地创造社会财富。于此，不动产的善意取得制度就有了其确定的必要性。

（一）是保护不动产交易安全和交易秩序的需要

不动产善意取得制度是保护市场经济条件下不动产交易安全和交易秩序的需要。在涉及所有权保护与交易安全的冲突时，不动产善意取得利益衡量和价值选择的尺度是舍弃前者的利益来保护后者，是以牺牲财产静的安全为代价而保护财产的动的安全，是对动的交易安全的尊崇。有学者指出，交易安全较之静态的财产安全，在法律上体现了更丰富的自由、正义、效益和秩序的价值元素。

在广泛的交易过程中，从事交易的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对交易标的逐一查清。如果受让人在善意取得财产以后，根据转让人的无权处分行为而使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产权属和财产关系，而且长此以往就会使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的商品可能要退还。此时，虽然保护了真实所有人的利益，但是由此损害的不止是一个善意第三人的经济利益，更重要的是动摇了他对市场交易的信心，进而影响交易秩序的稳定。在一个以交易维系的社会里，法律应该牺牲静态安全，去换取交易秩序和交易信心。因此，保护善意第三人利益已成为市场经济社会物权变动时应遵循的一般原则。不动产善意取得制度是通过限制财产所有权人的追及权和一定程度上牺牲所有人的利益来实现维护商品交换的安全和良好秩序的目的，使当事人的交易活动受到法律的严格保护，从而增加当事人从事交易的信心，促进交易的顺利进行。

（二）是提高交易效率和节约交易成本的需要

如果没有不动产的善意取得制度，在交易过程中，当事人往往并不知道对方是否具有财产处分权，若是善意受让人在取得财产后根据无权处分而使交易无效，还会造成一个后果，那就是，“权力的受让人为预防不测之损害，在任何的交易里均非详细地调查真正的权利人，以确定权利的实像，方开始交易不可。如斯以来，受让人为确定权利关系的实像裹足不前，对于当代活泼迅速交易行为，自然会受到严重的影响。”④，即第三人为了避免将到手的财产返还，在交易的时候就不得不花大量的时间和精力去调查占有人是否就是真正的所有权人，这样不仅影响市场交易的效率而且将交易成本增大了。而不动产善意取得制度的确定，能够最大限度的提高交易效率，节约成本，促使人们充分利用资源，尽量地减少不必要的浪费。

（三）是满足市场交易日益发展的需要

许多学者认为善意取得的客体只限于动产，不动产不应适用，《物权法》不应该将不动产纳入善意取得制度的适用范围，此举是对不动产公示公信体系的冲击。因为不动产物权变动以登记为公示方法，物权法赋予不动产登记“公信力”就可以达到保护不动产交易的善意第三人的目的。我国法律对不动产实行强制登记制度，不动产以登记作为具有公信力的公示手段，在不动产领域内借助登记的公信力即可以达到保护不动产交易的善意第三人，维护交易安全的目的，所以无适用善意取得制度的必要。但是现实中，不动产交易之频繁和权属之复杂已今非昔比，即使是再完善的登记制度，也难以避免不动产登记中的瑕疵、错误等导致的权利外观与真实权利不一致，尤其在二手房交易中，非真实权利人处分交易的情况更为常见。此时若继续坚持登记的完全真实可靠性，不免会给善意第三人利益造成重大损失，进而对市场秩序的稳定造成冲击。并且，当今交易形式及登记程序的复杂多样性是前所未有的，一般的受让人在交易前要知悉这些登记程序进而查清标的物的真实权利状态是困难的，仅以此来判断受让人的善意与否进而否定之，也显得过于简单和绝对。对此，《物权法》对不动产的善意取得作出系统的规定，可以解决我国现有的不动产登记制度存在瑕疵的问题，明确了保护对象。

三、当前不动产善意取得制度的不足

不动产善意取得制度从长远来看，其最终确立对我国不动产物权的变动和流转有很大的积极意义，它有利于保护交易安全，提高交易效率，节约交易成本，对当前的市场经济发展

具有积极意义；同时，对整个不动产物权体系的统一和完善也具有深远影响。与此同时我们也要看到《物权法》关于善意取得的规定还存在欠缺的地方，主要体现在以下几个方面。

（一）对不动产善意买受人保护不够

不动产的善意取得制度是借助登记的公信力原则来达到维护交易安全的目的⑤。物权法第一百零六条第一款第三项“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人”,这就意味着对不动产善意买受人必须自办理登记之日起才能进行保护。而在交付房屋之后,买受人办理相应的登记手续可能需要很长的时间,因而通常无法即时取得所有权。此外,买受人在占有该房屋之后,也可能会进行重大的修缮,假如根据添附制度不能够获得所有权,则只能取得一种债权的保护,只能要求出卖人赔偿损失或返还价款,而出卖人又无力返还,此时买受人的利益就会受到重大损害。

（二）不动产登记错误的情况时有发生

目前我国采取的不动产变动模式是登记要件主义，因此，登记在不动产善意取得制度中占有至关重要的地位。在我国司法实践中,不动产登记错误的情况时有发生，即登记权利与真实权利不一致，原因可能是由于权利人造成的,比如,不动产产权已经发生变动而真实权利人殆于行使注销或登记,或者已经知悉登记有误而不积极主张登记异议时,因原权利人的过失而发生不动产善意取得;也可能是由于登记机关的原因造成的,如由于登记机关的疏忽大意而造成登记与真实权利不相符合等。前者由原权利人承担不利后果有充足的理由,后者则不尽充足,立法理由或许在于因为不动产的相对稀缺,当事人应对自己的权利特别关注,在登记机关登记错误时,应及时提出纠正或者进行异议登记,否则在交易安全的价值存有冲突时便处于不利的地位。所谓异议登记，是指在不动产登记出现错误时，真实权利以及其他利害关系人向不动产登记机关提出异议，登记机关将此异议记载到不动产登记簿中，从而阻止登记物权的真实性拟制和正确性推定的登记⑥。

（三）权利救济途径不足

《物权法》已经为原权利人提供了损害及错误登记的救济途径。根据《物权法》第二十一条：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”以及《物权法》第一百零六条第二款“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”上述规定已经明确，原权利人既可以向无权处分人请求赔偿责任：违约责任请求权、侵权损害赔偿请求和不当得利返还请求权。在不当得利返还请求权中，原权利人可以在登记错误时向登记机关请求损害赔偿责任。但是，登记机构承担的赔偿责任属于国家赔偿责任还是一般民事赔偿，《物权法》并没有明确，导致实践中原权利人的权利在此时因责任无法定性而失去了救济的程序，救济途径明显被架空，不具操作性可言。

四、完善不动产善意取得制度的构想

针对上述不足，笔者认为，应该对当前不动产善意取得法律制度进行配套完善，以最大限度地发挥这一法律制度在保护市场交易中的积极作用。主要体现在以下几个方面

（一）加强对当事人的保护

对于善意买受人来说，由于不动产善意取得制度是借助登记的公信力原则来达到维护交易安全的目的，不动产善意买受人必须自办理登记之日起才能进行保护。善意买受人的权利很容易受到损害，笔者认为,这个问题需要其它制度配套解决。如通过同时履行抗辩的适用,可以减少买受人支付全部价款但无法获得房屋所有权的风险,买受人在没有办理登记手续之前,仅仅支付部分价款,其他价款在办理完登记手续之后再另行支付,使得善意买受人的利益获得强有力的保障。对于原权利人来说，笔者认为应该规定原权利人可以在相当长的时期内向受让人请求返还。但该项不动产若购自拍卖会、房交会或房地产经销商,原权利人未偿还

受让人支付的价金则不得请求返还。当然,对原权利人的归责性的判断需要进行个案审查,不具有一般性规则,它需要综合各方面的情况来认定,有时甚至跟信赖者的情况有关,如在不动产共同共有下,共有人基于信赖而将产权仅登记在一人或一部分共有人名下。

（二）健全不动产登记制度

善意取得制度适用于不动产是由于第三人信任不动产登记所致，登记与占有都具有表征权利的功能。由于我国目前的登记制度较为混乱和不规范，我国不动产登记制度需要加以完善和健全。从实践中不动产的登记来看，登记簿上记载的权利内容与实际权利状态不一致的情况时有发生。随着经济的发展，不动产交易数量及交易频率远非过去所能比拟，无论现代不动产登记制度多么独立，多么完善，仍不能完全避免登记内容与实际权利不一致的情况，这种不一致情况的发生原因主要有：

1、因登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销；

2、土地登记簿以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继份额以外的不动产并为继承登记；

3、物权行为无效或撤消，如已登记的不动产物权变动因无行为能力、诈欺等理由而无效或撤销，但登记尚未涂销。又如当事人伪造文书欺骗登记机关而为登记；

4、依法律规定取得不动产物权，但尚未办理登记，如征收土地手续已毕，但未为所有权转移登记；

5、不动产共同共有关系中，不动产物权登记在一个或部分共有人名义之下。对此，笔者认为国家应该采取各种措施来健全不动产登记制度。比如登记机关及时对于登记进行认真审查，尽量避免由于登记机关的过错而造成登记错误或错误涂销；建立全国联网的不动产登记，使当事人在进行登记时只需上网就可以查询到准确的信息；对已登记的不动产的情况进行查询要收取高昂的费用已是一个不成文的规定，而不动产登记机关应实现公开查册制度、转变服务理念，由一个高高在上的管理者变成一个具有“服务理念”的机构；等等。

（三）增加权利救济途径

在不动产善意取得制度中，权利救济途径有违约责任救济、侵权责任救济和不当得利救济。但是在司法实践中由于登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销时有发生，这样就有必要增加国家赔偿救济。对此，德国、台湾的规定值得我们借鉴。如德国专门设立错误赔偿基金。而台湾地政登记机关则就登记所收费用提取百分之十作为登记储金，专供赔偿损害之用。在我国民法典颁布实施之后，可考虑在民法实行法细则或专门的不动产登记法律中对此做出明确规定。

参考文献：

①梁慧星陈华彬《物权法》第四版法律出版社2007年版，第203页。

②徐英杰姚秀金《浅析动产善意取得的构成要件》，中国法院网民事研究论文。③梁慧星陈华彬《物权法》第四版法律出版社2007年版，第204页。

④刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第248页。

⑤崔建远《中国房地产法研究》，北京:中国法制出版社,1995年版第266页。

⑥[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》，上册，张双根译，北京，法律出版社，2004，第305页，505页。[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，北京，法律出版社，2002，第254页。

第三篇：浅论我国中小企业促进法律制度的建立与完善

浅论我国中小企业促进法律制度的建立与完善

发布时间：2011-7-19信息来源：中国论文下载中心

论文关键词：中小企业；法律制度；政策扶持

论文摘要：中小企业在经济生活中具有大企业不可替代的重要地位与作用，对政府有效承担社会经济职能不可或缺，是现代市场经济中最活跃的经济细胞。小企业的发展促进法律的完善，法律是促进中小企业发展的基本保证。运用法律手段促进中小企业发展是最普遍、最有效的措施。据此，本文以美国与日本为倒对促进我国中小企业发展的有关法律问题进行研究。

促进我国中小企业发展的法律的培育起步较晚，发展还很不完善。部分有关的政策法律分散且操作性不强。需要在建设过程中不断推出系列政策措施，加快立法，建立健全促进中小企业发展的法律制度，以引导和促进中小企业的健康发展。

1中小企业的界定

我国中小型企业也是相对于大型企业而言的。2003年我国实施的《中华人民共和国中小企业促进法》所称的中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的有利于满足社会需要，增加就业，符合国家产业政策，生产经营规模属于中小型的各种所有制和各种形式的企业，中小企业的划分标准由国务院负责企业工作的部门根据企业职工人数、销售额、资产总额等指标，结合行业耗制定，报国务院批准。

2中小企业的作用

2006年，我国中小企业数已经达到4200多万户，占全国企业总数的99．8％，纳税金额占全国的50.2％；吸纳75％的城镇就业人口和75％以上农村转移出来的劳动力；中小企业发明专利占全国的66％，研发的新产品占全国的82％。在我国的出口总额中约占60％。中小企业在、兢山、、产值、科技创新等方面发挥举足重轻，为推动我国经济发展做出巨大贡献。3立法现状

3.1我国企业的立法现状。我国有关企业立法始于十—届三中全会之后。中央和地方政府调整企业关系的立法工作取得重大成就，先后颁布400多个单行法律法规。例如：2000年颁布的供于鼓励和促进中小型企业发展的若干政策意见》，鼓励社会和民间投资，充分发挥政府对风脸投资的导向作用；2004年《证券投资基金法》为推动中国的风险投资发剁共有力的法律保证；2005年《创业投资企业管理暂行办法》给予风险投资企业政策扶持的方式；2009年《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》，对拟创业板上市业的发行条件、发行程序、信息披露、监督管理和法律责任等方面进行规定。虽然这些法律法规主要以国有企业为调整对象，但也基本上都适用于中小、尽管我国保护和促进中小企业发展的法律政策在实践中已取得明显成效，但是随着改革全面深人开展．特别是政府职能的转变和企业职能的改革，中小企业的立法现状与经济发脆有不适应之处，这就需要把一些不合时寅的法律法规喧及时淘汰，不断调整、改革、完善成适应形势需要的新法律法规。

3．2国外中小企业法律政策。

3．2．1美国。美国政府近30年时间的持续发展，在不同阶段出台相应的法律，已经形成了一个比较完善的中小企业立法体系。例如：早在1953年《小企业法案》确立了中小企业的法律地位：1958年《小企业投资法》鼓励建立为中小企业提供风险资金的投资公司，向中小企业

提供地贷款支持中小企业的发展;1983《小企业技术创新开发法》使美国政府对中小企业技术创新支持实现法制化；1995年《小企业贷款法》为满足中小企业贷款的需要提供法制保证；1996年，《小企业项目改进法》；1999年《小企业投资中心技术改进法》。以上相关法律、法规、政策的陆续出台对于我国来说也是—个很好的借鉴。

3．22日本。日本是中小企业立法比较完善的国家，目前，在日本中小企业立法形成了完整的法律体系，例如：1948年《中小企业厅设置法》形成全国性的中小企业行政组织网络；1950年《中小企业信用保险法》确立政府为中小企业提供担保的角色和方式：1953年《中小企业金融公库法》解决中小企业融资问题等形成了较为完整的融资立法体系，专门向中小企业提供长期贷款；1956年《中小企业振兴资金助成法》促进中小企业的设备改善；1963年《中小企业现代化资金助成法》为中小企业的现代化提供资金保证；1999年《中小企业经营革新支援法》给予中小企业资金补助。在日本，中小企业经营发展的问题几乎都在中小企业立法中得到解决。日本的中小企业立法促进了国家的产业政策更加完善，使中小企业在经济发展和结构调整中发挥积极作用。4以它国为借鉴建立符合我国国情的法律法

借鉴国外的中小企业法律制度的针对性、可操作性，阶段性、灵活性和诱导性等特点针对我国中小企业及其法律调整的现状和要求在以下几方面对我国中小企业法律制度与政府扶持政策提出以下建议：

4．l法律方面如下。

4．1．1中小企业融资法律制度。我国中小企业融资制度属于政府引进性制度。政府曾企图通过强制性制度变迁，引导金融机构向中小企业贷款。但许多中小企业金融机构的整合如城市信用社、信托投资公司、农村信用社等的关闭和合并，使中小企业获得贷款的机会进一步减少。因此，中小企业融资尤待改造，充分发挥金融市场的调节功能。

4．1．2完善信用担保法律制度。我国信用体系直接表现为信用缺失，包括整个社会缺少信用记录、信用征集、信用调查、信用评估、信用担保、信用管理等完善的信用制度体系。国家新的《中小企业信用担保管理办法》一直没有出台，致使实践中有关中小企业信用担保的一些重要问题无法得到解决。

4．1．3完善财政与税收扶持法律制度。财政扶持政策主要应体现在财政补贴和政府采购。财政税收政策规对巾小企业的支持并非对某一项目进行支持。针对我国现行的中小企业财政税收政策规制的分散、冲突等问题，应当完善财政补贴和税收优惠制度。

4．2政策方面如：

4．2．1中小企业人才保障的政策。高级管理技术人才是中小企业发展稀缺的要素。如何为中小企业提供高素质的人才是中小企业政策的重要任务。我国的中小企业人才保障的政策中应当设置提供技术管理方面的培训，建立中小企业人力资源管理系统。

4．2．2完善技术创新服务政策。目前，我国尚未形成—套完整的中小企业技术创新服务政策法规体系，尤其是技术发明、技术创新、技术转移、技术推广，以及政府支持中小企业技术创新、对中小企业项目研究开发与技术创新活动的财政、税收优惠政策等方面的法律法规。

4．2．3中小企业市场拓展政策。中小企业依靠自身力量对市场的拓展和守护比轼艰难，需要政府制定相应的政策拓展市场空间，包括明确中小企业与大企业之间的交易关系、市场范围，促进中小企业与大企业进行竞争，拓展海外投资市场和贸易市场，划定向中小企业进行政府采购的范围和份额。

结束语

中小企业发展、盈利成了经济增长、繁荣的代名词。中小企业的存在促进政府利用经济政策或行政权力或法律制度等多重支持。扶持中小企业的法律在最初是以基本政策自钥斌加以实施，待条件成熟后再将政策上升为国家法律。这些支持不仅将政府提供的政策制度化、法律化，还推动立法部门的法律服务更加完善。作者：王淑敏 张媛 田恩义

第四篇：如何完善社区矫正法律制度

如何完善社区矫正法律制度

社区矫正是与监禁矫正相对的一种行刑方式，是指将符合条件的罪犯臵于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，对社区范围内的假释、监外执行、管制、剥夺政治权利、缓刑等罪犯在判决裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正不仅是世界各国刑罚制度发展的趋势，也是我们建设社会主义和谐社会的重要举措。但也必须看到，当前我国社区矫正在试点过程中，由于当前法律框架的束缚，以及社区矫正管理机制的滞后，相对于西方发达国家成熟的社区矫正经验，在本土化时遇到了水土不服的问题。因此，必须从现实的角度，着眼于当前法律性、机制性等问题，既要以“拿来主义”吸收国外先进的行刑理念和经验，又要以改革和创新精神勇于突破、构建和完善适应我国国情的社区矫正制度。

一、构建社区矫正制度的必要性。

（一）、社区矫正顺应了世界行刑理念的变更交替和发展趋势。

20世纪50年代，西方发达国家的刑罚适用逐步进入以非监禁刑为主的阶段，“报应主义”刑罚观念逐渐被“目的主义”刑罚执行观所代替，社区矫正模式开始成为刑罚适用的主导。许多国家对于被判处刑罚的犯罪分子主要不是采用

人力、物力来弥补，刑罚是国家和社会迫不得已的选择，要尽量使这种投入最小化、而使产出最大化。西方国家在这方面就摸索出了社区矫正这一控制刑罚成本、提高刑罚效益的有效措施。众多西方国家适用社区矫正的实践表明，广泛适用社区矫正并不会导致犯罪的大量增长。根据中英量刑制度比较研究课题组代表团的赴英考察，在社区服刑的每个犯人的经费支出，只相当于在监狱内服刑的犯人经费支出的十分之一，而二者刑满释放后的重新犯罪率相当。因此，社区矫正一方面能够极大地降低行刑成本，缓解监狱改造的压力，可以使监狱机关能够集中更多财力、人力、物力矫正那些恶习较深且社会危害性大的罪犯；另一方面也可以合理配臵行刑资源，充分地利用社会力量和社会资源，提高对罪犯的教育改造质量。

（三）、社区矫正是贯彻落实首要标准，构建和谐社会的要求。

长期的监禁，使罪犯对日新月异的社会缺乏了解和认知，使其丧失学习新生活技能的机会，不能跟上社会的发展。根据行刑社会化理论，一些刑释解教人员因长期处于监狱单调、机械的生活环境中，以至出狱后仍按照监狱的生活方式接人待物，不能适应正常的社会生活，这就是所谓“生活节律监狱化”。“生活节律监狱化”的危害很大，它不仅使罪犯出狱后不能加强“有规则的游戏”，不能正常参与竞争，不

了《关于在全国试行社区矫正工作的意见》，意见明确从2009年起在全国试行社区矫正工作，也标志着社区矫正工作在全国全面运行。由两高两部发布规范性文件对社区矫正的规定，虽然使试点工作过渡到正式开展，但这种规范性文件，仅仅是个权宜之计，作为一个法治国家应当将社区矫正严格地限制在法律范围之内。2011年5月1日即将施行的《中华人民共和国刑法修正案(八)》，明确提出了社区矫正概念，更是从反面督促立法者，必须加快制定出一部统一的《社区矫正法》，对社区矫正的适用范围、社区矫正机构和工作者、社区矫正的措施及管理办法、社区矫正执行程序、社区矫正的监督、未成年人的社区矫正等一系列问题进行全面规定。

（二）、社区矫正主体不明确，没有专业的矫正队伍，严重制约社区矫正制度的发展。

由于专门的社区矫正法没有出台，实践中对于社区矫正的机构一直模棱两可。根据《刑法》规定：被判处管制、缓刑、假释、监外执行、剥夺政治权利的犯罪分子由公安机关来执行。这一规定存在很大弊端：一是名不正，言不顺。公安机关属于刑事侦查机关，它的主要职能是维护社会治安、侦查和打击犯罪，刑罚执行权理应由专门的机关来执行。二是从实践情况看来，公安机关本身任务繁重，警力不足，所以不可能投入太多的精力对被社区矫正人员进行监督和教育，而被判处社区矫正的犯罪分子，虽然其人身危险性小，少，更谈不上如何发展和创新这项制度了。

（四）、社区矫正对象衔接协调难，影响工作正常开展。社区矫正对象法律文书交接不到位，文书交接、人的交接困难，没有对社区矫正对象不到司法所报到和接受改造的惩罚措施，部分矫正对象对社区矫正方式存在社会和心理压力，不希望司法机关要做定期的家访，不愿意回到社区执行刑罚。社区矫正因无地方财政预算，信息平台不完善，对个别社区矫正对象的衔接资料填写不规范、不及时、不准确，司法行政部门社区矫正工作的一个主要内容是在于对矫正对象进行监管，由于职能限制无力直接为他们提供生活上的实际帮助。如为某些家庭条件困难符合条件的矫正对象办理城镇最底生活水平保障，为某些矫正对象推荐就业的机会等，对矫正对象的心理测验和危险性预测无法进行。

三、如何构建和完善社区矫正制度

（一）、更新行刑理念，构建和完善社区矫正制度的价值基础。

现代刑罚理论认为：刑罚除了体现对犯罪人的惩罚、实现司法威吓、满足民众报应心态之外，更重要的功能是实现特殊预防的目的，也就是说在给予一定的法律惩处之后，还要采取各种矫正措施把违法犯罪的人员教育挽救过来，而不单单仅是报应、惩罚、威慑。社区矫正是基于对监禁刑的反思之下提出来的先进行刑方式，基于刑罚个别化、经济化、3、扩大缓刑的适用范围。

法律对于适用缓刑的条件规定太笼统，导致司法实践中适用缓刑的混乱，建议在立法中列举出适用缓刑的具体情形，比如：未完全丧失辨认、控制能力的精神病犯；过失犯；胁从犯；没有造成损害的中止犯；防卫过当和避险过当者等等．这些情形中，有的属于主观恶性不大，有的属于生理方面的缺陷导致认知能力的欠缺，对他们适用缓刑，有利于其认罪悔罪，体现了人道主义精神；对于未成年犯，应施以特别的适用缓刑条件，应当比照成年人把标准适当放宽，只要没有法定禁止适用缓刑的情节，就应该尽可能地适用缓刑。

4、灵活适用假释。

依据刑法修正案八之规定：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。《刑法》规定：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。笔者认为对累犯假释适用上的限制，并进行从严管理，重点矫治，会有利于犯罪的预防，但对于重刑犯适用假释的限制规定却过于宽泛有悖于刑罚个别性原则。例如：同是因暴力犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯，由于地理环境、法。与监禁矫正中行刑个别化发展趋势相同的是，由于罪犯犯罪的原因不同、犯罪心理、家庭背景不同等等的不相同，社区矫正工作者在工作中要针对不同对象采取各不相同并且是有针对性的矫正方法和监管措施。

（四）、加强社区矫正工作衔接配合，确保社区矫正工作规范运行。

社区矫正工作是一项社会工程，需要全社会共同关注和支持。需要相关部门和单位协调衔接、配合支持，加强社区矫正工作制度化、规范化、法制化建设。坚持党委、政府统一领导，司法行政部门牵头组织，相关部门协调配合，司法所具体实施，社会力量广泛参与的社区矫正工作领导体制和工作机制。进一步明确各有关部门职责，加强协作，建立社区矫正工作衔接配合的长效机制。根据有关法律法规，结合社区矫正工作实际，建立社区服刑人员接收、管理、考核、奖惩、解除矫正等各个环节的工作制度，统一社区矫正工作的文书格式，加强档案管理，确保国家刑罚依法规范执行。

（五）、建立社区矫正经费保障机制，加强对社区服刑人员的帮困扶助，提高罪教育改造质量，减少重新犯罪。

一是建立社区矫正经费的全额保障制度，将社区矫正工作人员经费、行政运行经费、办案业务经费、业务装备经费等纳入财政预算，并根据工作发展需要增长。二是明确民政、人力资源和社会保障等有关部门，将符合最低生活保

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第五篇：完善我国慈善捐助法律制度的几点思考

完善我国慈善捐助法律制度的几点思考

陈 颖（法学，03法本2，03024222）

指导老师：方益权

摘 要：近年来，我国慈善捐助事业发展较快，相关法律法规也有出台。但与发达国家相比，法律规范仍不够完善，特别是存在公民慈善意识淡薄、慈善捐助主体缺位、捐助对象分散、监管不到位、现有相关法律法规原则性过强等问题。本文从分析慈善捐助的概念出发，分析了我国慈善捐助存在的问题，并结合国外相关的理论成果和实践经验，提出了完善我国慈善捐助法律制度的意见：（1）引导、激发公民的慈善意识；（2）明确慈善组织独立法人地位；（3）制定《慈善捐助事业法》及配套法规和实施细则，为慈善事业的发展创造良好的法制环境；（4）完善慈善捐助的监管机制。

关键字：慈善捐助；慈善意识；慈善组织；监管机制

Abstract：In recent years, the enterprise of charitable donates develop quickly in our country, and the related laws and regulations have appeared.But compares with the developed country, The legal standard Still not perfect, Specially there are a lot of problems , such as the citizen is weak sense of charity, the main body of charitable donates is vacancy, the object of donates is disperse, the supervising and managing does not arrive, the principle of existing correlation laws and regulations sense is excessively strong, and so on.This article begins with analyzing the concept of charitable donates, analyzes the problems of charitable donates in our country, and unite overseas correlation theory and the experience, then proposes the opinion to consummate the legal system of charitable donate in our country:(1)Guiding and stimulating citizen's charitable consciousness;(2)making clear the independent status of legal-person about the charitable organization;(3)enacting “ Enterprise of Charitable Donates Law” and the necessary laws and regulations and the implementation regulations, in order to create good legal system environment for philanthropy development;(4)consummating supervising and managing mechanism of donates charitable Keyword：Charitable donates;Charitable consciousness;Charitable organization;Supervising and managing mechanism

目 录

摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（1）关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（1）英文摘要和关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（1）

一、慈善捐助概述„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）

（一）慈善捐助的概念及特点„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）

（二）慈善捐助的法律属性„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）

二、我国慈善捐助事业存在的问题„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）

（一）我国公民慈善意识淡薄„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）

（二）慈善捐助主体缺位，政府充当运动员、裁判的双重角色„„„„„（3）

（三）捐助实施主体多、对象分散，善款利用率低„„„„„„„„„„（4）

（四）善款流向监管制度缺失，物非其用„„„„„„„„„„„„„„（4）

（五）现有相关法律、法规原则性强，可执行性弱„„„„„„„„„„（5）

三、国内外慈善捐助体制的比较„„„„„„„„„„„„„„„„„„（5）

（一）国内外慈善组织的发展现状„„„„„„„„„„„„„„„„„（5）

（二）国内外慈善组织的监督管理„„„„„„„„„„„„„„„„„（5）

（三）国内外慈善捐助优惠政策比较„„„„„„„„„„„„„„„„（6）

四、完善我国慈善捐助制度的构想„„„„„„„„„„„„„„„„„（7）

（一）加强慈善捐助宣传，引导、激发公民慈善意识„„„„„„„„„（7）

（二）完善慈善捐助的优惠政策„„„„„„„„„„„„„„„„„„（7）

（三）明确慈善组织独立法人地位„„„„„„„„„„„„„„„„„（7）

（四）制定《慈善捐助事业法》及配套法规和实施细则为慈善事业的发展创

造良好的法制环境„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（8）

（五）完善慈善捐助的监管机制„„„„„„„„„„„„„„„„„„（9）致谢 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（9）注释„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（10）参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（10）

一、慈善捐助概述

（一）慈善捐助的概念及特点

慈善捐助是个人或群体基于人道主义精神通过某种途径自愿地向特定组织机构及个人提供无偿的救助及援助的行为。这些援助包括资金、劳务和实物等。中华慈善总会会长崔乃夫认为，慈善捐助就是互助，就是人帮人 的活动，即一部份人帮助另一部分人，反过来又是那一部分人帮助这一部分人的活动。本文所称的慈善捐助是指个人或群体通过提供资金的方式为他人或社会提供无偿帮助的行为，它是慈善事业的一个重要组成部分。

慈善捐助有三个特点：自愿性和无偿性，慈善捐助应出于捐助人自己的意愿，而不得摊派或变相摊派；其无偿性表现在捐助人不能通过捐助行为而获得利益，受助人也无需为其接受帮助而负有任何义务。公益性，慈善捐助的目的是用于公益事业，其受益人是不特定的人。

（二）慈善捐助的法律属性

现实生活中存在着“一对一”的捐助，这种行为的属性与赠与行为相类似，可以视为特殊的捐助行为。然而慈善捐助并不同于民法上的一般赠与行为。一般的赠与行为是赠与人有赠与的意思表示和赠与行为，受助人接受赠与即可发生法律效力，它是一种个别人私下的进行的民事法律行为。慈善捐助则是捐助人为了特定的目的，向不特定的群体发起募捐，并由受助人接受捐助的行为。由于慈善捐助有发起人这一中介方的介入，使得其具有某种“公行为”色彩，本质上属于一种社会性的“公民事行为”。而且，慈善捐助存在着多重法律关系，如发起人与捐助人，捐助人与受助人，发起人与受助人等。因此，慈善捐助很难完全用民法中的一般赠与法律规范来调整，必须通过进一步立法，使慈善捐助纳入法律的规范，从而使慈善事业更好更健康地发展。

1二、我国慈善捐助事业存在的问题

中华民族素有乐善好施、济世为怀的美德。改革开放以来，慈善作为一项事业在当代中国发展起来，并发挥着独特的功能和作用。但是我国慈善捐助事业的发展还处于起步阶段，和西方发达国家相比，还存在许多问题，主要表现在以下几点：

（一）我国公民慈善意识淡薄

据统计，我国每年有近6000万以上的灾民需要救济，有2200多万城市人口生活在低保线上，有7500多万农村绝对贫困人口和低收入人口需要救助。而且有6000万残疾人需要社会提供特别的帮助。面对如此巨大的慈善需求，我国富人却少有善举。资料显示，2003年的100位“福布斯”中国富豪，七成没上2004年“慈善榜”。国内工商注册登记的企业超过1000万家，有过捐助记录的不超过10万家，即只有1%的企业曾经参与慈善捐助。截至2004年底，我国慈善机构获得捐助总额约50亿元，仅相当于中国同年GDP的0.05%，而美国同类数字为2.17%，2英国为0.88%，加拿大为0.77%。

在我国，很多人不了解慈善捐助，更不了解其对社会民生的重要性，对慈善组织的运行等具体问题更是没有一点认知。在许多人看来，慈善捐助是政府的事，与普通百姓无关，更有人认为慈善捐助是富人应做的事。这样的基本理解促使很多人不会也不愿参与到慈善捐助这项事业中来，阻碍了我国慈善捐助事业的发展。美国人均收入是我们的38倍，其人均捐助金额却相当于我们的1000倍。据统计，美国约有85%的捐款来自普通百姓，约有10%的捐款来自公司企业，另有5%来自大型基金会。这些数字就很客观地说明了这个问题。

（二）慈善捐助主体缺位，政府充当运动员、裁判的双重角色

随着我国慈善捐助事业的不断发展，慈善组织逐渐在慈善捐助中发挥重要的中介作用。但是，由于我国的慈善捐助事业起步较晚，并且其发展初期正处于我国社会形态从计划经济向市场经济转轨时期，出于快速地推动其发展的角度考虑，政府支持投入力度大或者说是全盘操控、拔苗助长，及政府角色转换与经济发展趋势的滞后，导致政府盲目的在慈善捐助中充当主要角色，冲淡了慈善捐助事业的社会公益性：既组织、参与慈善捐助，又管理慈善捐助事业。

成立于1994年的中华慈善总会就是一个具有政府背景的慈善组织，各级慈善机构是事业性编制，专职工作人员的编制和工资由国家编委核定国家财政负担，同时在基层县(市)、乡(区、镇、街道)的慈善组织完全依附于

3行政机构“它与政府部门一套人马，两块牌子，其行政化或官方性占主导地位”“据不完全统计，慈善总会在全国各地分设了各级慈善机构，截至2001年底，全国共建立各级慈善组织413个”其中，省级慈善会(基金会)41个，地级慈善会61个，县级慈善会71个，乡级慈善会240个。“中华慈善总会自成立至2001年年底，累计募集4财物9.8亿元人民币”同样，在各省、市级组织中，也有地方政府背景的慈善组织。这与我们通常所理解的慈 1 郑功成．论慈善事业[J].中国社会工作,1997,03． 王金涛、张泽伟、季明．慈善业何时跳出窘境[J]．瞭望新闻周刊,2006,11,02． 3 于学廉．中国慈善事业研究报告[J],中华慈善年鉴,2001：30． 4 于学廉．中国慈善事业研究报告[J],中华慈善年鉴,2001：1．

善组织的民间特性是很不一样的，与国际上通行的对于非营利组织的理解也存在较大的区别。不可否认的是，这些慈善组织在慈善捐助中发挥了重要的作用。政府向慈善组织直接投入大量的资金，开展慈善救济活动，帮助各类困难群体。但是由于政府的干预，也产生了许多问题，甚至阻碍了慈善捐助事业的发展。

吉利集团控股集团董事长李书福从事慈善活动中就遭遇过许多令人生气的事。有些受资助的学生竟是地方领导之子，有些家里根本不穷。为了避免出现这种情况，他决定绕过地方政府，亲自去证实穷孩子，再决定资助，结果，寻1000个穷孩子就花掉了200万（见4月16日《人民日报·华东新闻》）。为何做善事都要花如此昂贵的成本呢？本来这笔钱完全可以省下来去帮助更多需要帮助的人！排在胡润榜首位的余彭年至今仍对当年捐助给某地医院的救护车辆被当作领导“座驾”而耿耿于怀，无奈之下，年过八旬的他只好事必躬亲。（见4月16日《南方都市报》）。慈善捐助本是一件让人欣喜的事，然而在现实生活中却出现了如此尴尬的局面，很容易地就挫伤了大众的公益积极性。

再者，我国的慈善资金大部分来自政府，这就无法达到“众人拾柴火焰高”的社会效果，限制了慈善公益作用的发挥。中华慈善总会副会长徐永光披露过一组数据：“我国国内工商注册登记的企业超过1000万家，但有过捐助记录的不超过10万家，99%的企业从来没有参与过捐助；2002年，中国私人捐助人均只有0.92元人民币，不到当年GDP的万分之一。”而西方国家及经济发达地区慈善资金的绝大部分来自私人，如美国捐款的88%来自个人，中国香港则占到70%。因此，为了促进我国慈善捐助事业的发展，政府应该转换自己的角色。

(三)捐助实施主体多，对象分散，善款利用率低

目前，我国接受捐助的主体除了民政部门外，还有一些相关政府机构、各种公益社会性团体、基层组织、报刊杂志或个人等。如此繁多的捐助主体，既没有相应的法律政策进行规范，也没有一个统一的主管单位进行管理，这使得慈善捐助所得的资金过于分散，不利于资金的有效利用。而且，慈善资金分散于多个部门，增加了流通环节，为资金的流失提供了条件，加大了监管难度。

在现实生活中，我们经常可以看到媒体报道某某得了严重的疾病而无钱治疗或生活极其贫困，然后号召大家捐助，于是媒体就成了实施慈善的机构。当媒体筹集了资金之后，关于这笔捐助资金的实施情况就没有后文了，因而公众无法有效地实施监督，对于多出的钱如何处理也无从知晓。曾经有位大学生在论坛上贴了“卖身救母”的帖子后，其人民币账号得到至少10万元的捐款，还不算外币和邮汇。结果，对于其家庭背景、对捐款的利用问题引发了一场揪辩。中央电视台就报道过两起事件：一是某姑娘的疑难病症治好了后还剩几万块钱，跟保管所捐款项的医院打官司；二是三个成绩优秀的姐妹母亡父病不得不辍学，得了捐款之后不但她们都能够上学了，而且吃穿比同学好，她们的父亲还有钱打麻将。

这些现象都严重挫伤了一般大众的社会公益心，反映出我国慈善捐助对象缺乏统一性的弊端。慈善捐助对象繁多，对象选择没有组织目的性，促使慈善捐助不能实现预期的目的，缺少对捐助资金的有效监管，使慈善捐助事业出现乱局。

（四）善款流向监管制度缺失，物非其用

慈善捐助通常有慈善组织的介入，他们扮演着劝捐人的角色，通过各种方式向社会发起募捐。但是，由于我国目前还缺乏相关监督机制，对慈善组织监督不到位，使得部分捐助资金没有发放到符合捐助人意愿的受助人手中，而作他用。

中国社会科学院法学研究所研究员吴玉章讲述了最近发生的一件事，某个慈善组织捐助给复旦大学哲学系的6一笔款项，经过某些环节，被转给了该大学法学院。虽然这笔资金是被用于教育，但是捐助人的原意明明是捐给哲学系的，结果却给了法学院。这实质上已经违背了捐助人的真实意愿，无法实现捐助人真正的捐助目的。如果我国的慈善捐助资金得不到有效的监管，不能按照捐助人的意思利用资金的话，那么这必然会挫败人们捐助的积极性，阻碍我国慈善捐助事业的进一步发展。

（五）现有相关法律、法规原则性强，可执行性弱 法律滞后是制约我国慈善事业发展的根本原因。目前,我国与慈善捐助事业相关的法律法规主要有：《公益事业捐助法》、《红十字会法》、《社团登记管理条例》、《基金会登记管理条例》、《企业所得税法》以及《个人所得税条例实施细则》。虽然我国也试图用法律来规范慈善捐助事业，但是由于这些法律中大部分都是原则性的规定，5 赛拉蒙(莱斯特·赛拉蒙,1998),指出了6个鉴定非营利组织的特征,从而成为该领域较为权威的定义：

1、正规性

2、私立性

3、非利润分配性

4、自我控制性

5、志愿性

6、公共利益性． 王亦君.我国慈善事业法律亟待完善.中国青年报,2005-11-22(003)．

5很难在实践中予以实施。而且我国还缺少一部关于慈善捐助的基础性法律，现存法律还尚未形成一个完整的法律体系，所以我国的慈善捐助法律体制有待完善与发展。

上述问题已经严重阻碍了我国慈善捐助事业的发展。因此，我们必须通过对法律进行创立、修改来完善慈善捐助制度，进而使更多的人参与到这项阳光事业中来，使慈善捐助事业真正成为社会的第三次分配，使更多的人得到这项事业的帮助。

三、国内外慈善捐助体制的比较

（一）国内外慈善组织的发展现状

慈善组织在慈善捐助中是一个非常重要的主体，是慈善捐助活动的策划者、实施者、协调者。慈善捐助行为的起止点是捐助人和受助人，而慈善组织则在这两者之间起着桥梁的作用。现代意义上的慈善捐助事业应该由专门的慈善组织进行组织、协调，只有这样才能促进慈善捐助事业的发展，使其制度化、规范化。NGO(“Non-governmental organization”的首字母缩写)是慈善事业的主体，成为沟通政府与捐助人、受捐助人之间的桥梁，如美国的联合劝募者协会、基金组织，香港的香港公益金等。发达的NGO不仅能弥补政府功能的不足，完善官方已经建立的救助体系，还能发挥政府所不能起的作用。在美国，非营利慈善组织致力的一些专项领域可以不需要向任何政府部门登记或由政府批准，而政府的监督也不得干扰慈善组织的管理方式、人员编制及财务运作等，正体现了美国的慈善机构独立于政府之外。这种独立性表明慈善机构可以根据自己制定的规章制度进行运作，而不受政府的影响。与其形成鲜明对比的是，在我国，慈善组织的建立、运作、管理，无不受到政府的干涉和制约，这严重阻碍了我国慈善捐助事业的发展。

美国是世界上慈善捐助事业最发达的国家，其慈善组织的相关制度亦相当完善。全美国有各类基金会近4万个，拥有资产约1,900亿元，其中1,740亿美元为7,300家较大的基金会所有。而根据我国民政事业发展统计报告，截止2004年底，全国共登记的基金会936个，其中，在国家民政部门登记的基金会仅有84个。7另一方面，美国非营利性慈善组织掌握的资金总额仅在1998年就达到6214亿美元，相当于美国国内GDP的9%。相比之下，我国的慈善组织获得的捐助总额截止2004年底约50亿元人民币，仅相当于中国2004年GDP的0.05%。

（二）国内外慈善组织的监督管理

1、国内外监管机制比较

监督管理是一种约束，有约束、有限制的自由才是真正的自由，才能使权利、义务更为明确。任何组织或企业，只有在完善的自律和他律的情况下，才能不断地发展。慈善组织作为一个社会的公共组织，关系着很多人的利益，更需要有完善的监督机制。我国的《社团登记管理条例》规定，民政部门、业务主管部门、行政部门、审计机关为社团的官方监督部门。但是由于监督主体多元化，职责分工不明确，结果导致监督主体互相扯皮、互相推诿，产生形式上大家集体监督，而实践中无人监督的局面。再加上我国的慈善组织与政府之间存在着千丝万缕的关系，以致监管部门想监管也无法监管。

美国的慈善组织则有着一套完善的监管机制。美国的基金会有着悠久的历史，其之所以能不断地发展和完善，并在慈善捐助事业中发挥着巨大的作用，正是因为美国建立了完善的监管机制。这种机制主要包括五方面：(1)法律保证。美国法律确立了基金会非营利机构的资格，并可享受免税的优惠，因而基金会一成立，其资产就具有公共性质。在美国，州政府慈善事业募集基金的法律规定了两个目的：一是保证募集到的资金根据捐助者的意向用于慈善目的；二是保证公众能够对使用捐助的一些决定得到准确和可靠的信息。(2)政府监管。政府有关部门(主要是国税局、州检察长办公室等)依法对基金会进行管理。(3)社会监督。包括社会舆论、民间评估机构及公民个人监督等。美国的基金会受到公众的广泛关注和严格监督。(4)内部监控。美国基金会大多由高层次的专业人员管理，其内部有较完善的制度，特别是资助的申请、拨付及运营费用的预算、核销都有一套严格的程序。(5)服务体系。美国基金会发展时间长、数量多，因而形成了较完善的服务体系。如各种基金会的联合组织、专门研究

8机构，免费向需要者提供有关基金会的各类信息和资料等。

除以上一般监管外，美国的税务局还通过三种方式来监督慈善机构的动作，一是慈善机构提供的报表，包括收支明细账，其付给董事、执行官、骨干雇员和五个收入最高的员工的薪酬等等；二是通过审计慈善机构的财务和经营状况，审计对象每年会有不同侧重；三是通过评估对违规的慈善机构给予处罚或罚金，最严厉的处罚为取消一个组织的免税资格。7 徐麟．中国慈善事业发展研究[M].北京,中国社会出版社,2005． 姚俭建.JanetCollin.美国慈善事业的现状分析:一种比较视角.上海交通大学学报(哲学社会科学版),2003,1．

2、国内外财务管理制度比较

广州的龙辉先生准备给希望工程捐款20万元，在西藏那木措天湖旁边建立一座希望小学。他对希望工程提供的捐款范本提出质疑，认为原有协议没有保护捐款人的权益。龙辉说，他主要是想监督捐款的使用。2003年5月28日，龙辉与广东省青基会双方到市公证处签订协议，并作了法律公证。这是我国实施希望工程有史以来的第一次。那么他为什么要公证呢？原因就在于我国的慈善组织存在着信息不透明、善款运作的不规范、公众不了解慈善组织的各种相关信息等问题。慈善组织的财务非公开性，很容易使善款不能善用。

在美国大多数州，首席检察官有权监督和管理慈善机构，对其活动进行规范，而慈善机构必须经常性地报告其业务活动和财务状况，如果慈善机构的董事未能履行其职责，州首席检察官有权迫使该董事从他们的私人资产中划拨出足够的资金对慈善机构遭受的损失给予赔偿。

美国的法律还规定基金会每年只能用去当年资产的5%，所以，他们要经常向国会去报账。1969年的税法规定他们每年要向税务局作报告，陈述他们要做哪些项目，需要多少钱，资产是多少。因此他们每年都有年鉴，在9网上也可以查到，所以任何一个公民都可以去查账。这样的监督体制就具有很高的透明度，从而使捐助者对自己的权利和义务有一个透彻的了解，有利于提高公民参与慈善捐助的积极性，也减少了慈善捐助事业中的腐败现象。

（三）国内外慈善捐助优惠政策比较

在很多西方国家，政府都会通过免税政策鼓励捐助。在美国，以现金及产生一般收入或短期资本所得的财产进行捐助的，最大扣除限额为纳税人调整后毛所得的50%；以产生长期资本所得的财产进行捐助且以捐助时的公平市价作为捐助数额的，最大扣除限额为调整后毛所得的30%，选择把捐助额减少为财产调整基值的，最大扣除限额为调整后毛所得的50%。美国联邦公司所得税法对公司捐助的限制规定与对个人捐助的限制规定原理基本相同。公司每年可以扣除的慈善捐助额为按不考虑慈善捐助扣除、净经营亏损结转、资本利亏结转或收受股息的扣除时所计算的应税所得的10%，超过限额部分的捐助可以向前结转5年，结转来的捐助要优先于当年捐助的扣除。

英国个人所得税按应税所得乘以相应的法定税率来确定，实行超额累进税率制。2002到2003个人所得税率就分成三个等级，按照收人水平分别为10%的起始税率、22%的基本税率和40%的较高税率。个人捐助的税收优惠就是捐助款项按照较低的所得税基本税率纳税，并且慈善团体可以从国内税务局获得这部分税收返还。另外，进一步的修改还使得捐助人获得了按10%的起始税率纳税的税收优惠。而且，慈善团体从免税纳税人的捐助款中获得的税收返还，免税的纳税人可以要求慈善团体偿还这些税款。如果捐助人是企业，可以将向慈善团体

10捐助的全部款项从应税所得中扣除 新加坡实行按照捐款数的200%进行税前扣除。

和这些国家相比，我国的税收扣除标准明显偏低。我国现行的《企业所得税暂行条例》规定，企业所得税的纳税人用于公益、救济性的捐助，在纳税所得额 3%以内的部分，才准予免除；《个人所得税法》也规定，个人向慈善公益组织的捐助，没有超过应纳税额的30%的部分，可以免除。结果，捐的款越多，纳的税也就越多。再者，慈善捐助免税程序太过复杂。民政部司长王振耀曾做过一次试验，他通过中华慈善总会为慈善事业捐款500元，按规定可以享受税收抵扣款50元，但是为此却需要办理十道手续，耗费约两个月。做好事还要多纳税，外加繁琐的程序，这都挫伤了公众的积极性。

通过以上几点比较，可见我国现行的法律制度构架明显抑制人们参与慈善捐助的积极性，因此改革和完善慈善捐助事业的法制环境必须尽快提上议事日程。

四、完善我国慈善捐助制度的构想

（一）加强慈善捐助宣传，引导、激发公民慈善意识 公民的慈善意识是发展我国慈善捐助事业的内在因素，对其是否参与慈善捐助活动起着决定性的作用。所以，国家应通过各种方式来提高公民的慈善意识。笔者认为，立法机关可以制定一部《慈善捐助宣传法》，通过法律来规范慈善捐助的各项宣传活动并保证其有效实行。在这部法律中规定开展慈善捐助宣传活动的预期目的、活动的形式以及具体实施活动的一系列步骤，包括活动的策划、向有关部门申请的手续等，从而使各项宣传活动有计划、有规范地进行。

1、美德需要引导，没有出生就高尚的人，这就需要政府进行积极地引导，重新唤起人们内心深处的那份善 9 许琳、张晖.关于我国公民慈善意识的调查[J].南京社会科学,2004,5：92． 利昂·E·爱力合、靳东升、卡拉·W ·西蒙.世界银行报告：中国非赢利组适用税法研究.http//www.Chinanpo.gov.CTI,2005-l1-25．

心。我们可以建立这样的激励方式，如记录每个公民或企业参与慈善捐助的金额，并按照金额来划分等级，对达到一定等级的捐助者予以公布（当然要经过捐助者的同意）。

2、我们还应充分发挥媒体的宣传、教育作用。通过媒体可以报道慈善家的在慈善在慈善事业中作出的贡献、成功举办的慈善活动以及慈善捐助中的一些典型的感人故事，向公民宣传慈善捐助的意义。并且，国家应当规定商业广告与公益广告的比例，提倡尽可能多的公益宣传，尽量遏止趋利性因素。

（二）完善慈善捐助的优惠政策

2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《企业所得税法》第九条对慈善捐助的免税制度作了重大修改，规定“企业发生的公益性捐助支出，在利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。”和原来的规定相比，这无疑极大地鼓励了企业参与慈善活动的积极性，为慈善捐助事业的发展提供了更广阔的空间。但是，该法律没有规定关于慈善组织应当享有的免税政策。虽然财政部、国家税务总局曾下发文件，批准企业、事业单位、社会团体和个人等社会力量通过中华慈善总会、中国红十字会等社会团体进行公益、救济性捐助，可以在所得税税前全额扣除。但是对于这项事业来说，仅仅只有向几个慈善组织捐助才享有免税政策是远远不够的。要想发展慈善捐助事业，就必须扩大免税的范围，使更多的企业享受优惠政策，使更多的企业参与到这项事业中来。除此之外，这部法律没有涉及个人慈善捐助的税收优惠问题。笔者认为，对于个人的慈善捐助，法律规定给予免税更有利于提高公众参加慈善捐助的积极性。在这些的基础上，还应当充分简化免税程序，从事实上让人们感受到慈善捐助不单单是一个我为人人的过程。

（三）明确慈善组织独立法人地位

在现代慈善捐助事业中，政府起的作用只是通过立法和税收优惠政策来保护、监督和促进慈善组织的发展。因此，要发展我国的慈善捐助事业，我们必需转换政府的角色，使慈善组织脱离政府的管理，确立独立的法人地位。

首先，政府应逐渐淡出组织、参与慈善捐助的活动，作出适当的调整，让慈善捐助事业成为一项真正的社会性事业。对于慈善组织的人员编制问题，政府不应当委派人员任职。慈善机构的董事应由有选举权的会员投票选举，得票多者当选。慈善机构的其他职员则通过招聘的方式予以选用。

其次，政府应从宏观上管理慈善捐助事。政府应从微观具体操作换到宏观监管，并建立相关的监督体制等等，以促进慈善捐助事业的发展。

最后，确立慈善组织的独立法人地位。“Non-governmental organization”翻译为中文是“非政府组织”，是指独立于政府之外，不以营利为目的的组织。慈善机构要走向市场化、国际化，则必须建立NGO式样的慈善机构，脱离政府的主管。许多国家的法律都将法人分为社团法人和财团法人，公司属于社团法人，而慈善组织则属于财团法人。由于我国现行法律只有“非营利法人”，而没有财团法人，致使慈善组织的独立法人地位难以得到确立。因而，立法机关应加快法律的修改，规定财团法人的相关问题明确其法律属性，为慈善组织确立独立法人地位提供法律上的依据。

（四）制定《慈善捐助事业法》及配套法规和实施细则为慈善事业的发展创造良好的法制环境

1、制定《慈善捐助事业法》 制定《慈善捐助事业法》作为慈善捐助事业的基础性法律。这部法律应系统地规定慈善捐助事业的立法宗旨、立法依据、基本原则；慈善组织设立的条件及法律地位；慈善业务的范围、种类、运作程序、救助的条件；捐助人的权利与义务；慈善财务管理制度；监督管理机制；法律责任，等等，使慈善捐助的各项问题都有法可依，促进慈善捐助事业法律体制更加系统化，更加规范地发展这项事业。

《慈善捐助事业法》应吸取我国已有的法律经验，既有原则性规范，又能在微观上具体实施。比如，《中华人民共和国公益事业捐助法》第七条规定，公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产，受国家法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁。它只规定任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁，但是如果侵占、挪用或者损毁了怎么办呢？该如何弥补，该追究谁的责任，法律均没有规定，这就很难解决实践中出现的问题。所以，《慈善捐助事业法》的规范应该更加具体化，细则化，特别是慈善捐助各主体的权利、义务问题、慈善财务管理中的责任问题。比如慈善组织与捐助者、受助者都应当签订协议，明确各方的权利与义务，包括慈善组织应按照捐助者的意愿使用善款，向捐助者反馈善款使用的情况，当受助者不按协议使用善款时有收回善款的权利，捐助者有查询善款使用的权利，受助者应按照协议规定使用善款，等等。

2、制定《慈善捐助事业法》配套法规和实施细则

政府应根据《慈善捐助事业法》在现实生活中实施情况的需要，建立一套完善的实施细则，使有关部门在执法中有法可依。如制定《财务管理制度》、《接受捐助实施办法》等规范性文件。通过这些规范性文件，明确规定哪些主体可以向社会募捐，哪些主体可以接受捐助，哪些主体可以作为受益对象，在追究相关主体的责任时，应明确其应承担什么责任，由谁来追究以及追究的程序等等问题，以便在执法中各个问题都能找到相关的法律依据。

为了明确慈善捐助法律关系各方的权利、义务，法律可以规定当事人可以通过签订合同的方式确立各自的权利和义务，如果受助人没有按照捐助人的捐助目的使用善款，那么其应当承担相应的法律责任，慈善组织可以收回善款，并要求其承担一定的责任。如果慈善组织将慈善资金挪威它用，甚至侵占或贪污，那么除了对慈善组织进行罚款外，还应追求其负责人的法律责任。对于此类问题，只有法律对其进行明确的规定，慈善捐助制度才能更规范，更法制化。

3、明确慈善活动开展的拘束性规定

慈善活动是慈善捐助事业的一个重要组成部分，是筹集善款的一个重要途径，因此，对慈善活动进行规范的法律规范就显得尤为重要。政府可以在《慈善捐助事业法》这部基础性法律中或者专门制定一部《慈善捐助活动法》规定慈善活动的各项内容。慈善组织应按照法律规定的要求策划慈善活动，并报有关部门备案；在活动开展过程中，对活动的各项指标作出评估；活动结束后，慈善组织应作出慈善报告，并将相关信息向社会公布。如果慈善组织活动偏离了真正的目的，相关部门也应如实曝光，并要求予以改正，拒不改正的给予相映处罚。

（五）完善慈善捐助的监管机制

中华慈善总会前会长阎明复同志说过：“慈善机构必须具有良好的信誉和社会公信度，才能生存、发展、壮

11大，才能够不负公众的希望，履行慈善事业赋予的崇高而又神圣的职责。”而要提高慈善组织的公信力，则必须加强对慈善组织的监督管理，使其能够按照捐助者的意愿，善款善用。完善的监督机制应该由各方面的监督组成，包括内部监督和外部监督，即所谓的自律与他律。

1、内部监督设置

慈善组织内部制定一套严格的程序：相对捐助方来说，应有捐助者向慈善组织捐款的手续、慈善组织向捐助者反馈善款使用情况等；相对受助方来说，应制定申请资助的程序、受助者汇报使用善款的情况等等。虽然慈善捐助是无偿性的，但是为了善款能够按照捐助者的意思使用，笔者认为有必要在捐助者与慈善组织之间、受助者与慈善组织之间以及捐助者与受助者之间应以合同的形式确立各方的权利、义务。

设立专门的资金管理机构，负责对善款的拨付、运营和核算，并设立一套严格的核销程序。同时，设立监事会，负责对资金的筹集、管理、使用等进行监督，向捐助人说明善款的使用状况和监督办法。

2、外部监督设置（1）政府监督

建立一个专门管理慈善组织的机构，其责任是监管慈善组织的善款利用情况。慈善组织须定期向该机构报告组织的运营情况，包括捐款情况、资金的利用状况以及向捐助人反馈信息等。同时，该机构也有权利主动对慈善组织的财务状况、运营情况进行审查、监督。

（2）社会监督

社会舆论的监督具有巨大的约束力。作为一个民间的社会性组织，其财务状况关系到捐助者与受助者的利益，也关系到慈善捐助这项事业的发展。为了提高社会信誉和公信力，慈善组织应按照捐助人的意愿制定预决算，并将善款的使用情况定期公布于众，提高慈善财务的透明度，便于接受广大民众与媒体的监督。

建立民间专门评估机构。该机构制定衡量慈善组织好坏的标准，包括慈善活动的开展情况、反馈给捐助人的信息、受助者的反映、善款使用、报告、预决算等。评估机构定期对慈善机构进行评估，并将评估结果向社会公布。

结语：慈善捐助事业可以反映一个国家和一个民族的文明程度。慈善捐助本身的价值和意义并不仅在于钱这一数字本身，而是据此树立标识和人们的基本道德、价值观。只有当慈善捐助成为社会主流意识，国家建立起完善的法律机制，无论穷人、富人，都能实施慈善捐助并受惠于此的时候，中国慈善捐助事业才算揭开了本来的应有面目。

姚俭建、Janet Collins.美国慈善事业的现状分析:一种比较视角[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版),2003,1：16．

致谢：在完成这篇论文的过程中，我的指导老师方益权教授给了我很大的帮助。这篇论文从创意、提出研究思路和写作提纲，到最后的完稿，他都悉心指导，并给出建设性的建议。如果没有方益权教授的指导，我的论文不能完成得这么好，所以在此深表谢意。同时，在我写作过程中，我还得到许多人的关心、支持和帮助，感谢所有帮助过我的朋友们！

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