我国房地产法律制度的完善浅议

第一篇：我国房地产法律制度的完善浅议

我国房地产法律制度的完善浅议

所谓商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人,由承购人支付定金或房价款的行为。我国的商品房预售制度是从上个世纪九十年代初开始逐步建立的。十多年的发展表明,这项制度对培育我国房地产市场、推动房地产业的发展起到了重要的历史性作用。然而,商品房预售制度在实施过程中也产生了大量的道德风险和市场风险。2005年8月15日,中国人民银行发布的《2004中国房地产金融报告》称:“很多市场风险和交易问题都源于商品房的预售制度。目前经营良好的房地产商已经积累了一定的实力,可以考虑取消现行的房屋预售制度,改期房销售为现房销售。”8月19日,最早在是否取消预售制度方面存在争议的深圳市马上表态,目前不会取消房地产的预售制度。8月24日,建设部新闻发言人又明确指出,国家近期内不会取消商品房的预售制度。中国商品房预售制度的存与废一时成为实务界和学术界所热烈讨论的焦点话题。

我们认为,实现商品房预售制度的调整在客观上需要三个条件:首先,现行法律文本与社会秩序有难以克服的缺位和缺陷;其次,为制度的调整找到足以令人信服的理论依据;再次,在现实社会资源中能够寻找到足以替代该制度发挥作用的新的调整手段。而这三者的现实基础是否具备值得我们认真思考。

一、商品房预售制度考察:文本与实践

房产预售制度起源于上个世纪五、六十年代的香港,当时香港住房严重不足,需求庞大。霍英东成立的立信置业有限公司,一改当时的现楼销售政策,提出“预售楼花”,并提倡分期付款。随后其他地产商纷纷效尤,成为香港房地产市场的一大经营特色。从1955年到1965年十年间,香港地产业蓬勃发展。炒楼花也因此被国外部分媒体称为“中国人的第五大发明”,并波及东南亚地区。而我国大陆房地产法律制度的复兴从1979年改革开放之后才开始。奥斯丁认为,法律最重要的目的是研究有关实际存在的由人制定的法(positive law)。1988年全国人大通过“宪法修正案”规定,土地的使用权可以依照法律规定转让。从此,土地有偿、有期限使用制度得以建立。同年全国人大通过新《中华人民共和国土地管理法》。此后,我国房地产立法地位不仅提高,房地产法调整的对象和范围也不断扩大,从开始时的房地产产权、私房买卖、租赁扩展到房地产开发、建设、房地产交易、抵押以及房地产使用、消费等新的领域。但是由于商品房需求的普遍性和生产周期的长期性,处于起步阶段的房地产企业普遍面临开发资金短缺的问题。为解决房地产开发商先期工程建设资金不足、降低房地产业门槛、增加商品房供应以活跃房地产市场, 1994年7月第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《中华人民共和国城市房地产管理法》。这部全面规范城市房地产开发的法律借鉴了香港的房地产开发模式,正式确立了商品房预售制度。此后国务院《城市房地产开发经营管理条例》、建设部《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产转让管理规定》等,均对这一制度做了相应具体的规定。由于这些法律、行政法规、规章中关于预售制度的规定较为零散,我们对其进行归纳分析,认为目前我国商品房预售制度的文本内容主要包括以下几个方面:(一)商品房预售归口管理制度。2004年7月20日建设部修正的《城市商品房预售管理办法》第4条规定:国务院建设行政主管部门归口管理全国城市商品房预售管理;省、自治区建设行政主管部门归口管理本行政区域内城市商品房预售管理;市、县人民政府建设行政主管部门或房地产管理部门负责本行政区域内城市商品房预售管理。

(二)商品房预售条件法定制度。出于对《城市房地产管理法》第44条的细化, 2004年修正的《城市商品房预售管理办法》第5条规定商品房预售应当符合下列条件:一是已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;二是持有建设工程规划许可证和施工许可证;三是按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。

(三)商品房预售许可证制度。房地产开发企业要进行商品房预售,应当向房地产管理部门申请预售许可,取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的,不得进行商品房预售。房地产开发企业申请办理商品房预售登记,应当提交土地使用权证书、建设工程规划许可证、施工许可证、营业执照和资质等级证书、工程施工合同、预售商品房分层平面图、商品房预售方案。房地产开发主管部门应当自收到商品房预售申请之日起10日内,作出同意预售或者不同意预售的答复。同意预售的,应当核发商品房预售许可证明;不同意预售的,应当说明理由。

(四)商品房预售广告限制制度。《城市房地产开发经营管理条例》第26条规定:房地产开发企业不得进行虚假广告宣传,商品房预售广告中应当载明《商品房预售许可证》的文号。此外,《城市商品房销售管理办法》第23、42条规定房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示《城市商品房预售管理办法》和《商品房买卖合同示范文本》。否则处以警告,责令限期改正,并可处以1万元以上3万元以下罚款。

(五)商品房预售合同登记备案制度。《城市商品房预售管理办法》第10条规定:商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内,向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。房地产管理部门应当积极应用网络信息技术,逐步推行商品房预售合同网上登记备案。商品房预售合同登记备案手续可以委托代理人办理。委托代理人办理的,应当有书面委托书。

(六)商品房预售款专用制度。《城市房地产管理法》第44条第2款规定:商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设。《城市商品房预售管理办法》第11条进一步进行授权性规定:商品房预售款监管的具体办法,由房地产管理部门制定。也就是说在工程竣工前,预售款必须用于相应楼盘的工程建设。

(七)预售商品房权属登记制度。《城市商品房预售管理办法》第12条规定:预售的商品房交付使用之日起90日内,承购人应当依法到房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理权属登记手续。开发企业应当予以协助,并提供必要的证明文件。由于开发企业的原因,承购人未能在房屋交付使用之日起90日内取得房屋权属证书的,除开发企业和承购人有特殊约定外,开发企业应当承担违约责任。

以上七项具体制度共同构成了我国现行商品房预售的法律规则和行为模式。经过十几年的发展,目前各大主要城市的商品房预售比例普遍都在80%左右,部分城市甚至高达90%以上。预售已经成为商品房销售的主要方式。国家统计局的资料显示:“2004年房地产开发资金共筹措17168.8亿元,定金和预收款达到7395.3亿元,比上年增长44.4%,占房地产开发资金的43.1%,成为房地产开发的第一大资金来源。企业自筹资金占房地产开发资金的30.8%,其中大约有70%是来自于个人按揭贷款,房屋定金和预收款中也有

30%的资金是来自于银行贷款,加上开发贷款也占到总开发资金的18.4%,房地产开发中使用银行贷款的总比重实际已经达到了52%以上。”①我国房地产业也仰仗预售这一扶持性政策,迅速完成了资本原始积累。

同时我们也观察到:房地产商在房产预售中的经验法则是把预售作为融资和转移风险的重要手段。一方面由于商品房贷款规模过于庞大,使银行存在的隐性金融风险逐年提高,另一方面由于现阶段我国的商品房预售及相关法律制度尚不健全,整个社会还缺乏行之有效的诚信约束机制,实践中开发商滥用其优势地位损害购房者利益进行重复买卖和抵押的情况屡见不鲜,严重损害预购人的合法权益,破坏房地产市场的正常交易秩序;作为房地产开发的管理主体———政府,则为了规范房产预售行为、遏制房价过快增长,采用政府规章的形式,严格商品房预售许可管理,完善房地产市场信息系统,提高房产交易成本,以期打击投机需求、维护房价稳定;作为预售商品房的购买者的经验法则则是在神秘、紧张的市场氛围下,要么排队购房,要么持币观望。市场参与各方的经验法则,引发了学界对预售制度的探讨和反思。

二、商品房预售制度存与废:两种对立的观点

通过前文对我国商品房预售制度的法律文本和实施现状的分析,我们不难看出预售制度是我国商品房销售的法定方式之一,随意废止是不行的。同时预售在实际操作中也是问题多多。因此商品房预售制度的存与废,不仅是一个严肃的立法问题,而且也是事关房地产业健康发展、国民生活质量改善的宏观、中观、微观的问题。我们必须谨慎地参照现有的学术资源,进行横向的比较分析: 首先,商品房预售制度保留论:认为目前应当保持商品房预售政策的稳定和连续。因为一是目前国家为商品房预售所设置的门槛并不低。要取得房产预售证,需投入人力、物力。并且开始预售只是获取现金流的开始,离投资目标的实现还相差很远,开发商还要防范和控制各种风险,协调各方利益;二是取消预售、筑高门槛,把中小开发商清出市场,不利于房地产市场的公平竞争和健康发展;三是目前的房产纠纷不能都算在预售制度头上,主要是预售制度的相关配套制度没有跟进,应该进一步加强对预售的有效监管。

其次,商品房预售制度废除论:②政府制定和调整房地产政策是由房地产业发展状况和主要矛盾决定的,任何政策的稳定和连续都是相对的。房地产起步阶段为培育市场,制定宽松的预售政策,有利于扩大投资规模、缩短生产周期、增加市场供应。但当市场出现供过于求就要适当调整政策,提高准入条件,控制投资规模。在目前商品房空置率连年上升的背景下,取消预售制度是必要的。因为:商品房预售制的基本特点是为开发商卖期房。其正常运转需要建立在两个基础之上:其一,商品住宅市场出现供不应求现象;其二,社会信用体系完备而有效。③但是,由于国内对商品房预售制缺乏相应的管制而导致许多法律纠纷。同时,它不仅大大降低了房地产行业的入市门槛,也使国家行政的、经济的制约手段相形见绌,削弱了政府行政的和经济的宏观调控措施的影响力度。

“法律三度说”认为,法律必须具备时间度(Dimension ofTime)、空间度(the Scope ofValidity)和事实度(Dimension ofPoint)。④这是研究法律的三个非常基本的维度,我们同样可以用它来衡量商品房预售法律制度。我们应当正视社会分化导致共识分野对法律的影响。虽然目前少有从法律角度分析商品房预售制度存与废的文章,但现有的无论是商品房预售制度保留论还是商品房预售制度废除论都是值得我们正视和思考的。从“事实度”上讲: 2005年是我国房地产业的政策调整年,中央政府采取了一系列“组合拳”式的政策来遏制投机,防止房价过快增长。然而事实是, 2005年中国各大城市的房价仍然以较高速度增长,同时房屋空置率加大。通过前文对预售制度运行实践的梳理,也可以看出:现行房地产法律秩序有难以克服的缺陷。这些不可以不说是对现行房地产法律行为模式需要修改发出的一个明确信号。我们认为房地产销售模式的构建直接影响到整个房地产业的制度安排和战略规划。面对目前房地产业浪费严重,快速制造卖期房,供求结构不合理,质量不能保证的自杀式经营、自杀式增长态势,必须重新从法制角度审视商品房预售法律制度本身的“事实”:

(一)预售制度“先天不足”

1.监管的单一:我国立法确立的是国务院建设行政主管部门和地方各级建设、房产管理部门归口管理全国城市商品房预售。管理的内容是以行政许可的方式审查预售的条件,颁发许可证。然而对未建成房屋销售行政许可的书面审查在房地产会计、审计信用机制尚未建立的条件下几乎没有发挥应有的把关作用。并且政府主管部门在预售过程中对预售合同的强制登记、预售广告的发布监管、资金的监管都是行政静态的、事后的管理,缺乏动态的、事前的防范,也没有引入金融监管、房产律师监管等市场条件下行之有效的监管手段。

2.性质的混淆:预售合同成立时标的物尚不存在,房地产商转让的是即将在约定日期交付的房地产所有权还是按照合同要求进行修建的房屋及相应的土地所有权,现行法律并没有明确,那么预售合同是买卖合同还是加工承揽合同的性质混淆。⑤而对预售合同性质的混淆,又直接导致了预售合同登记备案的性质不清。合同登记是物权登记还是债权登记,其法律效力如何?可否对抗后来的购买者或者银行、建筑商行使的抵押权等等问题,都成了法律文本本身无法明确的问题。

3.诸法的冲突:预售合同性质的不明确,也使得在预售商品房的再次转让在法律的适用上面临冲突。预售商品房是尚未竣工的期待物。《城市房地产管理法》第45条规定:“商品房预售的,商品房预购人将未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定。”但至今为止,国务院关于该问题的规定一直未出台。各地就此问题的规定也各异,有的地方未作任何规定,有的地方允许再转让,有的地方禁止转让。有的地方还对预售对象细分:预售商品住房应当在竣工取得房产证后才能转让,而商品住房之外的其他商品房预购人则可以再转让。⑥于法无据的预售商品房的转让在适用《民法通则》、《合同法》以及最高院相关司法解释时,面临是适用物权法还是适用债权法的冲突。而预售合同的登记是只有行政意义还是兼具民商法上的意义这一根本问题上的模糊不清,也使商品房预售备案登记在法律适用上面临冲突。4.叠架的无状:预售商品房的具体运行中,从预售人资格的申请、房屋的设计、建材的供应,到房屋的建造、竣工交付、房屋产权登记的办理等一系列环节中,任何一个环节出现误差,都可能导致预售行为不能履行或不能完全履行。相对于其他买卖来说,预售商品房涉及的法律关系更为复杂。然而以《城市房地产管理法》第4章“房地产交易”第2节“房地产转让”中两条关于预售商品房的规定为依据,行政法规、相关部委规章、各地方法规、规章共同构建的房地产预售法律制度,是作为房地产现售法律制度的补充而规定的。没有系统的制度统筹,预售的“重条件与轻程序”⑦进一步使预售法律文本支零破碎,缺乏确实的操作性和明确的预期。

(二)预售制度“后天异化”

商品房预售法律制度在“监管单

一、性质混淆、诸法冲突、叠架无状”等四个方面的固有缺陷,导致该项制度异化: 1.竞争不充分:从经济学的角度看,市场的竞争状态可以分为竞争不足、竞争均衡和竞争过渡。我国国有土地使用权出让采取挂牌交易制度,没有市场化。而房产进入市场则由政府职能部门通过行政许可进行资源分配。由此导致开发商不惜高成本购买土地,然后快速制造,通过预售制度卖期房,提前回笼资金,把高房价抛给购房者。加之房地产特有的空间固定性、异质性、需求普遍性,使得在商品房销售领域竞争并不充分。质次价高的商品房仍然有市场,我国房地产业呈现不平等竞争和低效率竞争态势。

2.权利不对等:商品房建设过程就是商品的制造过程,市场的参与方的权利应该是对等的。然而预售过程中开发商利用政策、信息、资金、技术等优势,混淆房地产领域中投资与消费的界限,通过预售中隐瞒期房本身的合法性与质量风险、模糊售楼承诺与售楼广告的法律效力、单方对房屋设计作出重大调整、单方对预售房屋土地设定抵押等方法,将自己投资的风险转嫁到普通购房者身上。而购房者权利的实现则完全处于被动地位,法律给予的救济又由于前文所谈及的“预售制度性质的混淆”,而显得苍白无力。3.信息不公开:房产预售中参与方有开发商、政府、银行、保险公司、预购人。预售关系也十分复杂,包括预售合同关系,预售贷款关系,预售转让关系,预售行政管理关系。在预售制度安排下,交易双方的“标的物”(商品房)并不存在。消费者在一无实物可视,二无证据可查的条件下参与交易,一切都由开发商说了算。加上我们的信息公开机制建设严重滞后,预售制度下的商品房交易是在完全的信息不对称条件下发生的。虽然从2005年开始着手建立房地产市场信息网,但仍然不能满足市场透明交易的需求。加之政府监管缺乏联动,助长了开发商种种违法、违规、欺诈行为的发生,也为开发商囤积土地、哄抬房价、制造市场紧张气氛创造了条件。

4.融资不主动:房地产业是资金密集性产业。预售制度从香港引进的初衷之一就是为开发商新开融资渠道,缓解资金瓶颈,扶持房地产业快速、健康发展。然而,目前预售已经被开发商作为融资和转移风险的重要手段。施工建设风险和资金成本被过渡转嫁给购房者,同时借助抵押贷款、按揭、流动资金贷款,把开发项目庞大的债务负担最终都落在银行身上,使商品房的开发风险几乎全部转嫁给了银行。⑧而真正通过给予房产企业长远、可持续支撑的房产证券、债券等融资方式,则被认为资金成本过高而放弃。

预售制度“先天不足”注定了该制度“后天异化”。预售中诚信缺乏,广大购房者群体利益的被漠视以及我国金融风险的加大是竞争不充分、权利不对等、信息不公开、融资不主动的具体表现形式。商品房预售制度基本上是消费者利益随时受到侵害、房地产开发商获得暴利、银行承担金融风险的症结之所在。它作为一项法律制度,缺陷和缺位并存,并且自身难以克服。

三、商品房销售制度未来:均衡与和谐

既然预售制度先天不足,后天异化,那么进行制度的调整能找到足以令人信服的理论依据吗?并且在现实社会资源中能够寻找到足以替代商品房预售机制发挥作用的新的调整手段吗?对此我们还必须从价值理性的高度,重新审视现有的房地产销售模式,尤其是商品房预售制度。如果说预售制度是市场萧条时期的灵丹妙药,那么在市场繁荣时期它则是引发高烧的催化剂。中国房地产业要决胜未来,必须从利益平衡和社会和谐的角度探讨均衡与和谐机制的建立。

其一,从国家的政治诉求上看:党的十六届三中全会通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》强调以人为本,树立全面、协调、可持续的发展观,促进经济社会和人的全面发展。国家主席胡锦涛具体阐述了“以人为本”的含义:就是要以实现人的全面发展为目标,从人民群众的根本利益出发谋发展,不断满足人民群众日益增长的物质文化需要,切实保障人民群众的经济、政治和文化权益,让发展的成果惠及全体人民。2006年3月5日,国务院总理温家宝在第十届全国人民代表大会第四次会议作政府工作报告时再次强调,要继续解决部分城市房地产投资规模过大和房价上涨过快的问题,着力调整住房供应结构,促进房地产业的健康发展。从政治上讲,人们对房地产发展和商品房买卖有稳定的预期在社会变迁中具有重大意义。在政府正式出台预售制度去留的文件之前,各方基于维护既得利益的格局而有不同的声音是正常的。开发商在近几年来一系列的宏观调控措施面前与中央政府逆向预期,恶意炒作,不断拉高房价也是国家规则体系没有给开发商、银行以及购房者一个明确预期的必然结果。其实,商品房预售制度的存与废实质上讲就是确立新理念、构建新有序的关键性抉择。社会财富的分配形式与结构的变更是蕴含在该项制度去留背后的真谛。政策决策者和房产立法者必须找到这根风险链条的卡口,把政策的支撑点从倾向于开发商转向处于严重弱势的普通购房人,从而回应国家力求建设和谐社会的信号。

其二,从国家的法治诉求上看:经济法律应该能够对社会环境中的各种变化作出积极回应。⑨房地产法作为“回应性”更敏锐、与政治的联系更紧密的单行法,应该与社会经济关系的变化同步,有时甚至超前于社会经济关系的变化。当我们对房屋买卖法律关系模式进行构建时,涉及对当事人各自合法利益的考量、对第三人合法利益的考量以及公共政策的考量,○10经济法的实质正义价值观及其以社会为本位,决定了它不能只强调经济的、局部的效益,而应该是“实现经济效益与社会效益统一的法。”○11因此,作为经济法部门法的房地产法不能囿于特定行业、特定事件或特定当事人的公平、公正或效率,而必须在立法中体现维护公平竞争原则、责权利相统一原则、平衡协调原则,从大系统的角度来考虑公平、公正和效率的实现。房地产法制所确立的经济秩序应是全方位地兼顾政治、经济、人口、资源、文化等的协调和共同发展的秩序。而现行商品房预售

制度的构建,显然不能“形成国民经济支柱产业”和“全面提高居民居住质量”二者兼顾。公正的法律机制在预售制度中的体现是有限的。

因此,从价值理性的高度看,基于房地产销售制度对国家政治愿望和法治愿望的回应性,失衡的预售制度与国家宏观调控的目标不一致,与国家构建民主法治、公平正义的目标也不一致。取消商品房预售制度是回应国家政治诉求和法治诉求的“必须”。

然而,我们也应看到资金链是房地产业的命脉,房地产企业以预售资金、银行贷款、自有资金进行开发建设,其中预收资金所占比重近40%。如果取消预售制度,无异于切断了开发企业重要的资金来源。我们认为取消预售制度决不是矫枉过正,而是制度规则回归正轨的所有进程中的一个步骤。在平衡开发商、购房人、银行、保险公司利益的同时,我国的房地产业仍然要发展。在预售制度融资功能的替代上,我们认为可以在以下两方面进行相应的制度设计:(一)房地产资本市场市场化。市场化是资本市场的灵魂和其功能得以发挥的前提条件。房地产资本市场市场化,不仅能够实现房产公司资产的整体流动性,而且能够优化股权结构、改善公司治理。虽然短期会造成开发商资金成本的增加,但从长远上看,则为房地产行业“纳优汰劣”、提供旺盛经营动力提供了市场化的动态调整。我国日益深化的金融体制改革,为取消商品房预售制后的开发商提供了各种融资渠道和融资工具。房地产项目开发将会面临多种可供选择的融资模式。商品房预售制度取消后所带来的项目融资的困难,也必将由新兴的房地产金融体系予以解决。

(二)商品房抵押贷款证券化。央行《2004年房地产金融报告》中统计,截至2005年一季度中国内地的房地产贷款余额已经达到了27650.6亿元,而预售商品房按揭贷款所占比重较大。这一方面加大了商业银行的金融风险,另一方面也限制了贷款机构发放更多的资金以满足房地产领域的融资需要。住房抵押贷款证券化,可以把银行的住房信贷业务与证券市场联系起来,由专门的机构在证券市场上发行特种债券筹措资金,收购银行等金融机构发放的住房抵押贷款,专门机构可用借款人的还本付息款偿付债券的本息。抵押贷款证券化不仅降低了房地产市场风险向金融体系聚积的风险,保证银行稳健经营,而且也能通过扩大个人住房抵押贷款的资金来源,平抑部分因高房价而折损的民众福祉。

总而言之,我国商品房销售制度中关于预售法律制度的构建,是基于房地产市场化早期房地产行业幼稚和开发商资金链脆弱而进行的制度倾斜,是过渡时期的特殊做法。从本文对法律文本的梳理与实施现状的分析来看,商品房预售制度“先天不足”、“后天异化”。从均衡与和谐的价值理性角度来看,商品房预售制度与我国当前的“政治诉求”、“法治诉求”相违背。从制度功能的替代性上看,商品房预售制度的融资功能完全能够通过“房地产资本市场市场化”和“商品房抵押贷款证券化”来替代。因此我们认为,当前全国范围内,以立法的形式采取统一步骤取消商品房预售制度的时机已基本成熟。

注释

①杨丽媪:《商品房预售:取消还是保留》,载《中国房地产信息》2005年第10期。

②关于商品房预售制度存与废的争论,几年前就开始了:从交易角度,主张预售制度应存在;而从公平和金融安全角度,主张预售制度应取消。相关的文章可参见:沈正超、赵德和:《对调整商品房预售制度的思考和建议》,载《上海住宅》2000年第4期。张水荣:《应保持商品房预售制度的稳定与连续》,载《上海住宅》2000年第12期。刘继峰:《取消商品房预售,动了谁的奶酪》,载《建筑装饰材料世界》2005年第9期。

③参见张梦:《商品房预售制度使命终结》,载《中国房地产信息》2005年第10期。

④参见蔡志方:《行政救济与行政法学》,台湾三民书局1993年版,第8页。

⑤对预售合同性质的界定是明确开发商、预购方以及其他预售关系参与人权利与义务的关键。相关观点可参见陈耀东:《商品房买卖法律问题专论》,法律出版社2003年版,第53页;金俭:《析商品房预售合同》,载《现代法学》1996年第1期;薛成有:《论商品房预售法律关系》,载《行政与法》2004年第1期。⑥参见沪发[2004]16号:《上海市人民政府关于预售商品房转让问题的决定》。

⑦参见符启林:《房地产法》,法律出版社1999年版,第153、154页。

⑧参见易宪容:《预售制度背后的风险链条》,载《南风窗》2005年10月1日出版。

⑨参见刘普生:《论经济法的回应性》,载《法商研究》1999年第2期。

○10参见刘武元:《权属登记与房地产买卖合同———对我国〈城市房地产管理法〉第37条立法的检讨》,载《经济法学、劳动法学》2005年第1期。

○11孙国华:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第108-109页。

第二篇：浅谈中国房地产法律制度及其完善

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浅谈中国房地产法律制度及其完善

顾明

摘 要 本文解释了房地产法律制度的内涵及外延，研究了房地产业发展过程中法律制度的作用和发展进程。通过分析现有中国房地产法律制度的不足，有针对性地提出完善措施。

关键词 房地产业 基础性产业 法律制度

一、房地产法律制度

房地产业，是指从事房地产开发、经营、管理和服务活动的产业，它不但是经济发展的基础性产业，而且是国家财富的重要组成部分。房地产关系是指获取、开发、经营和管理房地产所构成的关系。房地产法律就是用来协调房地产关系的法律的总称，是规范房地产关系的一整套法律。它是中国法律体系中的重要组成部分，和千千万万群众的切身利益息息相关，因此受到人们的广泛关注和研究。

房地产法律的基本原则有如下四条：

第一，促进房地产商品化。比如国有土地使用是有偿、有期的。

第二，合理使用土地和保护耕地。

第三，国家扶持发展居民住宅。依据《城市房地产管理法》第4条，“国家根据社会、经济发展水平，扶持发展居民住宅建设，逐步改善居民的居住条件。”

第四，保护房地产权利人合法权益。

一项调查显示，住房在城市住户的财产中占了百分之七十七之多，说明住房对于人们的生活有着重要意义，同时说明房地产法律制度在民法中有重要位置。房地产法律的确立和完善，对于协调房地产经济关系、加强房地产市场的管理、促进房地产业的发展具有重要意义。

二、中国房地产业的法律制度

（一）房地产法律制度的发展目标

1994年，李昌麒学者就对房地产业的前景有了清醒认识。作为一个新兴的产业，中国的房地产业先是在东部沿海城市而后在内陆地区得到了迅猛发展。但要使得房地产业成为国民经济发展的引擎和支柱产业，就要求在今后很长的时期内，国家必须对房地产业扶持发展，进行宏观调控。其中，重点要从长远的角度出发，确定市场宏观目标，并制定相应的法律措施。针对房地产产业，他提出了5大宏观控制的目标。

一是控制耕地占有面积；二是在城市规范的许可内，控制房地产开发；三是确定合适的地价与房价基准；四是控制贷款总量；五是保护生态环境的。在二十多年后，从相关法律的制定和应用来讲，围绕这些发展目标，中国房地产业有了长足的进步。

对于控制耕地占有面积，中国在1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议全面修订了《中华人民共和国土地管理法》，明确规定：国家依法实行国有土地有偿使用制度。在2004年通过了《宪法修正案》，并于同年8月对《土地管理法》作了第三次修订，确定了对土地征用的补偿原则。

为了控制房地产开发在城市规范许可范围内，于1989年颁布了《城市规划法》在2007年10月28日通过了《中华人民共和国城乡规划法》，在一定程度上促进了房地产业的规范。

至于第三点，是研究房地产业发展问题的学者们梦寐以求解决之道的核心问题。关系到土地管理、税收制度、控制外资流入、土地出让制度的落实等一系列问题。其中重点是制定相关的法律，抑制房地产产业的暴利行为。现实却是，尽管制定了很多的相关政策，法律却没有形成整体的体系，而是松散地分布在地方法律与相关规定中间。至于第四、第五，在法律的制定和实施方面还有很大的改进和完善的空间。

（二）房地产法律制度的现状

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当下，中国已形成了以基本法《城市房地产管理法》、《土地法》为骨干，以单行法规和相关法规为骨架，结合宪法、民法、行政法等构成的法律体系。

除了2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》（简称《城市房地产管理法》）外，还颁布了大量的法律法规、部门规章及规范性文字，对相关管理办法作出了具体规定，现行的有：《土地管理法》（1998年8月29日修订）、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日国务院令第55号）、《城市住宅小区竣工验收管理办法》（建法1993年814号）、《中华人民共和国中外合资经营企业法》（2001年3月）、《中华人民共和国外资企业法》（2000年10月）、《中华人民共和国公司法》（2005年10月27日）、《房地产开发商资质管理规定》（2000年3月23日）、《城市房屋拆迁管理条例》（2001年11月1日）、《中华人民共和国担保法》（1995年6月30日）、《城市房地产抵押管理办法》（2001年8月15日）、《城镇住宅合作社管理暂行办法》（1992年2月）、《最高人民法院关于试用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年9月29日）、国务院下发的《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》（1998年第23号文件）、国务院住房制度改革领导小组下发的《关于加强住房公积金管理的意见》（1996年7月3日）、国务院《关于深化城镇住房制度改革的决定》（1994年7月）、国务院住房制度改革领导小组、建设部、国家税务局联合发布的《城镇住宅合作化管理暂行法》（1992年2月14日）等。

三、现行房地产法律制度的不足

（一）房地产法律规范缺失

第一，没有处理好住宅建筑物与住宅区的关系，协调住宅区权属关系的法律缺失。作为住宅的城市房地产可以分为两种主要的类型——住宅建筑物和住宅区。住宅建筑物的存在依附于住宅区，离开了住宅区，建筑物的功能就不复存在。因此，建筑物虽然是住宅区的主体，但住户的权利并不仅仅只局限于建筑物的使用，而应该涉及到住宅区的每个角落。在其他一些国家和地区，比如日本，作为住宅的城市房地产也分为建筑物和住宅区这两种。虽然称谓是不一样的，但是他们把这两种都作为住户的共同共有财产，纳入法律的统一协调范围。在中国现有的法律中，只有建筑物的概念，没有任何住宅区的概念，而物权法采用的概念缺乏确定性和规范力，无法代替住宅区，以至于住宅区的权属关系模糊不清。

第二，没有处理好房屋和土地的关系，协调土地权属关系的法律规范缺失。中国城市房地产的基本法律特征是，房地产的物权由房屋所有权和土地使用权两部分构成。在《城市房地产管理法》中明确表示，房屋的所有权和土地的使用权这两项权利相互依存，不能单独存在，只能归属于同一主体，只能被同时处分，这是已经确立的基本原则。但物权法只确认了住户的房屋所有权，而土地使用权没有被明确地认定。因此，住宅区的包括建筑物地基在内的土地使用权属关系模糊不清。

第三，没有处理好专有部分与共有部分的关系，协调共有部分权属关系的法律规范缺失。物权法虽然对建筑物的专有部分和共有部分的分界作了原则性规定，但是对外墙、房顶等地方的范围和边界都没有作出明确的规则。至于建筑物之外的共有部分，也仅仅就大项作出了原则性的规定，没有作出完整的覆盖全面的概括性规定。而对于道路和绿地部分，可以划分为住户的专有部分，也可以作为市政设施，这一规定不仅缺乏合理性，而且容易引起纠纷。共有部分的权属关系处于范围不清、界限模糊的状态，使得一部分住宅区的共有部分出现没有物主的情况，往往成为易被蚕食和侵犯的地带。

（二）住宅预售制度的缺陷

所谓住宅预售，就是房地产开发商把正在筹建或建设中的住宅预先售卖给住户，由住户预先支付定金或房价款的行为。住宅预售制度对于促进中国房地产市场的成长、推动房地产业的发展起到了重要的历史性作用。然而，在实施这项制度的过程中，面临着复杂多变的市论文部落------------论文发表_论文格式_论文范文论文部落专业发表论文网 论文部落------------论文发表_论文格式_论文范文论文部落专业发表论文网

场风险，也产生了大量的道德风险和逆向选择。

第一，中国房地产开发商的市场准入以及退出机制已经不符合时代的要求。房地产开发事业具有高复杂性、高成本性、高风险性的特征，所以应该制定要求全面的严格的高于一般市场准入的标准。但是在中国《城市房地产管理法》第30条中仅仅规定了房地产开发商进入市场的模糊标准。虽然在《城市房地产开发经营管理条例》第5条中对此给予了细化和阐述，但是仅仅有两项规定。这样宽松的法律规定还远远不足以保证房地产开发的质量，也不足以保障住户的利益。在退出机制方面，现有的可以遵循的法律法规仅仅是《破产法》的一般规定，很显然，也无法保证商品房退出市场的合理性和合法性，导致了现实中存在数量众多的“烂尾楼”。

第二，房地产开发商的信息披露制度还存在缺陷，不够完善的制度导致了开发商、购房者以及银行三者之间的利益失衡。如果房价下跌，那么期房转变成现房时就会增加银行的坏账，购房者在购买预售住宅的同时也承担着房价波动、资产减值的风险。同时，也存在一部分诚信缺失的企业，利用住宅预售制度中的缺陷和不足，人为地操纵期房的供求关系来控制房价的变化，或者在预售过程中以广告和宣传资料欺骗消费者，或者存在项目延期、一房多卖等欺诈消费者的现象，使得购房过程中纠纷不断。

第三，对于预售款的专款专用制度，现有法律法规的规定过于笼统，缺乏具体的监督机制，在实际中缺乏可行的可操作性的严格的监督。开发商通过预售商品房获得资金后，并没有任何机构对预收款的用途和去向进行有效监督。这就导致了房地产开发商可以随意使用该款项，导致了专款专用制度无法有效发挥应有的规模效用。

第四，现有法律法规缺乏完备的对于霸王条款的约定，作为信息不足的弱势方的购房者，其合法权益容易被严重损害。在商品房预售合同当中，房地产开发商也经常会利用自己的强势地位，加入部分霸王性的条款以获得超出正常利润的超额收益，从而损害了购房者的合法利益。但对于霸王条款的约束，在中国的《城市房地产管理法》和其它房地产的专项管理法规中都没有合理的规定，在实践中，往往仅仅依据和遵循《合同法》上的格式条款，以及其他相关的民法条款规制。很明显，法律的缺失给霸王条款提供了存在的漏洞。

四、房地产法律制度的完善

（一）制定单行房地产法

在中国，依据物权法，把物权划为所有权、用益物权和担保物权三个主要的大类。而城市房地产物权是由住宅所有权和土地使用权所集合构成的复合物权，成为了涵盖所有权和用益物权两编的物权，没有办法单独列入其中的某一编。因此，房地产法律制度难以为物权法所容纳。

现在，各国协调房地产社会关系有着各不相同的法规。普通法系的国家一般制订单行法；而大陆法系的国家，或者在专门在民法中设立不动产的编章，或者另外制订单行法。因此，中国也可以学习国外的先进经验，将房地产法律制度从物权法中单独抽出来，制定单行法。

（二）完善住宅预售法律制度

针对住宅预售法律制度中出现的问题，有以下几点建议：

第一，制定更完备的房地产市场的准入和退出机制，促进房地产市场又好又快地、健康持续地发展。

第二，完善房地产商信息披露的相关法律制度，建立健全信息披露的监管机制。

第三，建立住宅预售款的合理监管机制，有效地实施专款专用的制度。第四，从立法根源上对于霸王条款给以严格的规定和约束。

总体来说，要增加法律的适用范围和法律救济的方式，协调和规范住宅预售行为。

参考文献：

[1]雷兴虎、蔡科云.中国住宅预售制度的存与废——兼谈中国房地产法律制度的完善.法论文部落------------论文发表_论文格式_论文范文论文部落专业发表论文网 论文部落------------论文发表_论文格式_论文范文论文部落专业发表论文网

学评论.2008（1）.[2]余蓉蓉、姚义俊.完善宏观调控法律机制对中国房地产市场发展的意义.中国商贸.2009（11）.[3]邹晓燕.房地产法律制度.化学工业出版社.2010.[4]邱雅.论房地产法体系的重构.华中师范大学.2014.论文部落------------论文发表_论文格式_论文范文论文部落专业发表论文网

第三篇：试论我国审计法律制度的立法完善

试论我国审计法律制度的立法完善

论文摘要

我国审计法的发展历经初创阶段、成长阶段和完善阶段。审计法律规范的内容分为四个部分，一是审计组织法，主要规范审计机构的设置、人员任免、组成，机构之间的相互关系等；二是审计实体法，主要规范审计机关的职责、权限等；三是审计程序法，主要规范审计机关和审计人员的工作程序以及复议、诉讼程序等；四是审计责任及审计机关违法失职应当承担的法律责任。

当前我国审计法还有许多亟待完善之处。第一，在审计权限立法上还存在一些疏漏和不足。《审计法》赋予审计机关的权限有要求报送资料权、检查权、调查取证权、采取强制措施权、建议处理处罚权、通报公布审计结果权等。尽管当前我国审计权限立法取得了一定的成就，但是与西方发达国家相比还存在一些不足，一是调查取证权的规定还不够健全，二是报送资料权这一规定不具体，三是没有表明意见权。第二，我国现行审计体制为隶属于国务院的行政型模式，相对于立法型审计体制而言，审计机关还缺乏较大的独立性。第三，目前我国审计法律制度在着手进行效益审计方面还不够健全。一是我国效益审计工作量占政府审计工作量的比重较低，尚未形成有效的模式，二是我国效益审计的法律制度建设还比较落后，缺乏有针对性的制度规范。

要适应经济、社会的发展，使审计工作能够满足时代的要求，应当在以下三个方面完善我国的审计法律制度：第一，完善我国的审计权限。一是完善调查取证权，二是细化检查权和要求报送资料权，三是增加参与制定经济法律法规权。第二，完善我国现行的审计体制。改革现行行政型模式的审计体制，逐步设立与国务院、最高人民检察院、最高人民法院相平行的审计院，向全国人大常委会负责并向其报告工作。第三，完善开展效益审计的法律和规范，探索建立规范效益审计的法律、法规。

一、我国现行审计法律制度的现状分析

（一）审计法出台的过程、背景和意义

1978年党的十一届三中全会做出了把党和政府工作重点转移到社会主义现代建设上来的战略决策，开始了系统的拨乱反正，国民经济停滞倒退的局面很快得到扭转。经济体制改革从农村到城市，在许多领域先后展开，对外开放的步伐也逐渐加快。1982年党的十二大提出了建设有中国特色社会主义的重要思想，确定了经济建设的战略目标、战略重点、战略步骤和方针政策。改革开放的全面展开，客观上要求加强财政经济管理，建全经济监督机制维护国家财经法纪。在这样的背景下，实行独立的审计监督制度，成为一个必要面紧迫的课题。我国最高审计机关---中华人民共和国审计署，于1983年9月正式成立。全国县级以上地方各级人民政府在两年多的时间内也普遍建立起审计机关。1983年《国务院批转审计署关于工作几个问题的请示的通知》和1985年《国务院善于审计工作的暂行规定》为贯彻落实宪法规定、规范审计工作提供了必要的法规依据，保障了起步阶段审计工作的开展。1988年国务院发布《中华人民共和国审计条例》后，较为完整的审计制度体系初步形成。1994年《中华人民共和国审计法》公布，这是中国审计法制建设的重要里程碑，标志着审计工作走上了法制运行的轨道。

（二）我国现行审计法律制度的基本框架

按照审计法律法规的内容和属性，其内容可以分为四部分，一是审计组织法，主要规范审计机构的设置、人员任免、组成，机构之间的相互关系等；二是审计实体法，主要规范审计机关的职责权限等；三是审计程序法，主要规范审计机关和审计人员的工作程序以及复议、诉讼程序等；四是审计责任及审计机关违法失职应当承担的法律责任。

二、我国现行审计法律制度存在的不足

（一）我国审计权限立法还存在一些疏漏和不足

为了保证审计机关切实履行审计监督职责，及时制止和纠正违反国家规定的财政收支、财务收支的行为，维护国家财政经济秩序，法律赋予审计机关必要的审计权限。根据现行《审计法》和《审计法实施条例》的规定，我国审计机关享有以下七个方面的审计权限： 1．要求报送资料权

要求报送资料权，是指审计机关依法享有的要求被审计单位按照规定报送与财政收支、财务收支有关的资料的权力。这是我国审计机关最基本的权力，是审计机关进行审计监督的前提条件。2．检查权

检查权，是指审计机关依法享有的检查审计单位与财政收支或财务收支有关的资料和资产的权力。3．调查取证权

调查取证权是审计机关行使审计监督权的必要条件。所谓调查取证权，是指审计机关依法享有的在进行审计时，就审计事项的有关问题向有关单位和个人进行调查并取得有关证明材料的权力。4．采取强制措施权

采取强制措施权，是指审计机关依法享有的在特定情况下对被审计单位直接采取或者通知有关部门采取强制措施的权力。5．建议权

建议权指审计机关依法享有的就审计中发现的问题，向被审计单位及有关部门反映建议采取相应措施的权力。6．处理处罚权

审计机关有权对其审计发现的违法行为进行处理、处罚。处理权是指审计机关依法享有的对被审计单位违反国家规定的财政、财务收支行为采取纠正措施的权力。处罚权是指审计机关依法享有的对被审计单位违反国家规定的财政收支、财务收支行为采取制裁措施的权利。7．通报、公布审计结果权

通报、公布审计结果权是指审计机关依法享有的向政府有关部门通报和向社会公布审计结果的权力。

从上述我国审计权限的内容可以看出，在党和国家的重视下，在社会各方面的努力下，我国的审计权限立法取得了可喜的成就。但是，与发达国家相比我国的审计立法起步较晚，目前国内学者对审计权限的研究也很不够，我国的审计权限立法还存在诸多疏漏和不足。目前，审计立法关于审计机关审计权限的一些规定还不够健全。具体表现在：

1．调查取证权的规定还不够建全。

《审计法》和《审计法实施条例》明确规定，我国审计机关享有调查取证权，有关单位和个人应当支持、协助审计工作，如实向审计机关反映情况。但是，《审计法》和《审计法实施条例》并没有规定有关单位和个人不接受审计机关调查的法律责任。这使得审计机关调查取证权经常得不到应有的尊重，在许多情况下形同虚设。现实中，一些单位和个人阻碍、拒绝审计机关调查藐视审计权限的现象时有发生。这些现象的存在，严重损害了审计机关审计权限的权威，损害了《审计法》和《审计法实施条例》的尊严，不利于审计机关审计监督职责的实现。2．检查权和要求报送资料权的一些规定已经滞后时代。

我国审计立法权限的一些规定已经滞后时代，逐渐适应不了当前经济、科技形势发展的需要。例如，《审计法实施条例》规定，审计机关有权检查被审计单位运用电子计算机管理财政收支、财务收支的财务会计核算系统。被审计单位应当向审计机关提供运用电子计算机储存、处理的财政收支、财务收支电子数据以及有关资料。这实际上赋予了审计机关对于被审计单位电算化资料的检查权和要求报送资料权。但是，《审计法实施条例》的这一规定并不具体，缺乏可操作性，满足不了当前计算机审计的实际需要。实践中，一些被审计单位往往以法律法规规定不明确为由，拒绝审计机关检查，不配合审计机关的工作。这些现象的存在，严重影响了国家审计监督工作的顺利开展。3．欠缺参与制定经济法律法规权。

社会经济生活多姿多彩，我国审计机关现有的审计权限仍然不能完全满足审计实践的需要。实践中，在制定和修改财经方面的法律、法规和规章时，全国人大、国务院等有权机关一般都会征求审计机关的意见，审计机关有一定的机会和渠道表明自己的意见。但是，征求审计机关的意见并不是立法的必经程序，有关单位在立法时也可以不征求审计机关意见。也就是说，对相关法律的制定和修改表明意见并不属于我国审计机关的法定权限。

（二）审计机关的独立性还不够

在建立国家审计制度的初期，我国选择了隶属于国务院的行政型模式。这种选择是符合一定时期的国家政治经济环境特点的。特别是在新旧体制转轨时期，财经领域中违法乱纪和有法不依的情况还十分严重，弄虚作假和会计信息失真现象仍比较普遍，内部控制和财务管理不规范的状况还没有根本好转；在这种情况下，实行政府领导下的行政型审计模式，有利于更好地发挥审计监督在维护财经秩序加强廉政建设，促进依法行政，保障国民经济健康方面的作用。从总体上讲，我国现行审计体制是符合现阶段国情的，能够较好保障审计机关法独立行使审计监督权。这些年来，从中央到地方，各级人大和有关部门对审计工作也给予了有力的支持和配合，审计执法环境有了明显改善，为审计工作的进一步发展创造了有利条件。但同时也应看到，在实际工作中，由于一些地方党政领导法行政意识不够，加上其他一些客观原因，宪法和审计法的有些规定没有切实得到贯彻落实，现行审计体制下，还存在一些迫切需要研究解决的问题。

导致问题发生的主要原因是现行审计体制与确保审计的独立性之间的矛盾而产生的。相对于立法型审计体制而言行政型审计体制具有较浓厚的内部监督色彩。我国实行行政型模式审计体制，审计机关负责人向本级人民政府行政首长和上一级审计机关负责并报告工作。国务院是最高权力机关的执行机关，而审计机关作为执行机关的组成部门去监督执行机关自身，力度肯定会受到到一定的影响，特别是政府某些行政活动有悖于法律，或在行政活动中存在短期行为，尤其会影响审计机关的独立性。而独立性是审计的“生命线”，没有独立性，客观公正地进行审计监督便无从谈起，审计重要作用的发挥则属奢望。因此，随着社会主义市场经济的确立和社会主义民主政治建设进程的加快，我国现行审计体制由行政型模式转为立法型模式已成必然。

（三）我国现行法律制度在涉及效益审计方面还有不足

效益审计的概念。效益审计是基于受托经济关系，对受托者开展的经济活动进行经济性、效率性和效果性的审查的评价，旨在促进更好地履行经济责任。就国家审计而言是国家审计机关对法律授权管理国家事务的政府及其部门其他组织所发生的经济活动进行经济性，效率性和效果性的审查和评价。

《审计法》第二条规定“审计机关对财政收支和财务收支的真实、合法和效益，依法进行审计监督”，近年来，审计机关一直以财政、财务收支的真实合法性审计为主要工作内容。随着我国社会的变革和经济体制、政治体制改革所引发的政府管理体制的转型和经济增长方式的转变，审计环境正发生着重大变化，审计领域在不断拓展，而效益审计是经济发展的客观需要和内存需求。开展效益审计是《审计法》赋予审计的一项重要职责，是深化我国政府公共管理体制改革和落实科学发展观的客观需要，也是审计工作发展内存规律的必然要求。审计署2003年至2007年审计工作发展规划明确提出，“实行财政财务收支的真实合法审计与效益审计并重，逐年加大效益审计份量，争取到2007年，投入效益审计力量占整个力量的一半左右。”

目前我国有些地方推出了有关效益审计制度的条例，使效益审计有了一定的法律依据，但还存在一些不足：

1．我国效益审计工作量占政府审计量的比重较低，尚未形成模式。

我国的效益审计尚处在萌芽启步阶段，除了深圳市审计局率先推行财政效益审计外，还有上海综汇区审计部门2002年审计署组织对症下药18个重点机场和38个支续机场进行了效益审计。这些效益审计工作总量占政府审计工作量不到一个百分点，由此看来，我国的效益审计在政府工作中还够不上主流。2．我国效益审计的法律建设还比较落后。

据了解，近两年来，全国仅有深圳市《深圳经济特区审计监督条例》、湖南省《湖南省审计条例》、珠海市《珠海经济特区审计监督条例》引入了效益的概念。我国的《审计法》中规定审计机关结被审计单位的财政财务收支及经济活动的真实性、合法性和效益性进行监督评价，但这仅仅是指审计要达到效益性的目的，而对如何具有开展效益审计的法律和规范也没有另论，既没有效益审计方面的指标评价标准，也没有效益审计方面的准则性质的可操作性指导文件。可以说到目前还没有制定专门的效益审计制度，缺乏有针对性的制度规范。

三、完善我国现行审计法律制度的建议

（一）完善我国审计权限的建议 1．完善调查取证权

列宁指出：“究竟用什么来保证法令的执行呢？第一，对法令的执行加以监督。第二，对不执行法令加以惩罚。”为保证审计机关审计权限的正常行使，维护法律的权威和尊严，真正做到违法必究，有必要修改《审计法》和《审计法实施条例》，进一步完善其关于审计机关调查取证权的规定，严惩不尊重审计机关权限的行为。在迹方面，我们可以借鉴我国台湾地区审计立法的相关规定。台湾地区1972年修正公布的《审计法》第15条规定了其审计机关的调查取证权：“审计机关为行使职权，特派员持审计部稽查证，向有关之公私团体或个人查询，或调阅簿籍、凭证或其他文件，和该负责人不得隐匿或拒绝，遇有疑问，并应为详实之复。行使前项职权，必要时，得知照司法或警宪机关协助。”根据这一规定，单位和个人拒绝、阻碍审计机关依法调查的，台湾地区审计机关有权请求司法或警宪机关协助其行使调查取证权，以排除障碍，保障其调查取证活动的顺利进行。在修改《审计法》和《审计实施条例》时，我们可以借鉴台湾地区审计立法的这一成果，赋予审计机关请求人民法院或者公安机关协助进行调查取证的权力，以排除障碍，确保审计机关调查。2．细化检查权和要求报送

我国审计立法关于审计机关审计权限的一些规定已经滞后于时代，逐渐适应不了当前经济、科技形势发展的需要。例如，《审计法实施条例》规定，审计机关有权检查被审计单位运用电子计算机管理财政收支、财务收支的财务会计核算系统。但是这一规定并不具体规定缺乏可操作性，满足不了当前计算机审计的实际需要。为了贯彻党中央、国务院关于加强科学技术的决定，推进我国信息产业的发展，将高新技术用于审计工作中，加强审计机关对被审计单位计算机环境下的财政收支、财务收支及其有关经济活动的审计监督，保证审计机关监督职责在新形势下的充分发挥，有必要及时修改《审计法》和《补救地实施条例》，完善其关于审计机关检查权和要求报送资料权的相关规定。具体而言，我们在修改《审计法》和《审计法实施条例》时，可以在以下几个方面做出明确具体的规定：第一，审计机关有权检查被审计单位运用电子计算机管理的与财政收支、财务收支有关的计算机信息系统的安全可靠情况、内部控制制度和财政财务收支情况；第二，审计机关有权获得、使用被审计单位用于提取其计算机信息系统中的审计数据接口；第三，审计机关认为有必要对计算机运行系统进行测试时，有权提出测试方案，监督被审计单位操作人员按照测试方案的要求进行测试；第四，审计机关有权按照政府有关主管部门关于纸质会计凭证、会计账薄、会计报表和其他会计资料以及有关经营活动资料保存期限的规定，要求被审计单位保存其运用计算机系统处理的电子数据，并要求其在规定期限内不得覆盖、删除或者销毁。

3．增加参与制定经济法律法规权

当前，我国正努力发展社会主义市场经济。与国民经济的发展相适应，我国的经济立法也取得了丰硕的成果。但是，受以前计划经济体制的影响，我国财经方面的法律、法规和规章比较混乱，有的甚至彼此冲突、互相矛盾。为了维护社会主义法制的统一，确保社会主义法制的权威，有必要加强立法环节的控制，保证立法质量。作为国家综合经济监督部门，审计机关应当参与相关财经法律法规的制定，在财经立法方面充分发挥作用。为了提高财经立法质量，应当适时修改《审计法》和《审计法实施条例》，授予我国审计机关（特别是审计署）参与制定有关财经法律法规的权力，即在实施、修改或者废除有关财政收支、财经收支的法律法规时，审计机关有权参与，有权充分表明自己有意见。

（二）完善改革现行审计体制的对策

从我国的根本政治制度---人民代表大会制度的要求、建立社会主义市场经济体制的需要以及与国际惯例接轨的角度来看，我国的审计体制应当走立法模式之路，彻底解决因审计的独立性得不到保证而产生问题的根源。改革现行行政型模式为立法型模式的审计体制，设立国务院、最高人民检察院、最高人民法院相平行的审计院，向全国人大常委会负责并报告工作。在各级人民代表大会下设立审计院，直接对全国人民代表大会和地方各级人民代表大会负责，地方各级审计机关接受上一级审计机关的业务领导：审计长由国家主席提名，由全国人民代表大会决定，国家主席任免，全国人大会闭会期间由全国人大常委会决定任免；国家审计将工作重点放在公共财政和国家立法机关批准的支出项目上，专司对国家审计监督。这样，国家审计机关与政府行政机构完全剥离，而直接对各级人民代表大会负责，审计机关作为独立的经济监督者---人民代表大会的委托者，对被监督者---各级政府及其所管辖部门和单位的经济活动进行监督，理顺委托者、经济监督者和公共资金管理责任承担者之间的审计关系，真正体现国家审计“政府花钱，人民监督”的本质和执行与监督相分离的原则改变现行审计体制的内部监督色彩，彻底摆脱政府行政行为的影响，成为真正独立意义上的外部监督，在客观上保证审计组织的独立性。独立性是审计工作的“生命线”，而审计组织的独立性是审计独立性的核心，只有组织独立性得到保证，才能保证审计在工作上、人员上、经费上的独立地位。在立法型审计模式下，认为以下几项是值得注意和研究的：

（1）改进现行审计经费预算单独列入国家预算。为了更好地保证审计机关依法独立履行审计监督职责，从体制上理顺审计机关与财政部门的关系，切实解决审计机关履行职责所必需的经费，应逐步改进现行审计经费预算编报制度。即参照国际上通行做法，先由审计机关根据职责、任务和计划及定员定额标准编制预算草案，无须政府审批，由财政部门在本级预算中单独列示，报经本级人大常委会批准后执行。

（2）调整中央审计机关与地方审计机关的关系，实行立法型审计体制政的省以下审计机关垂直领导体制。

即省级以下审计机关实行垂直邻导，市、县审计机关的人事、业务由省级审计机关统一管理，经费列入省级预算，系统管理、系统下拨；省级审计机关接受审计署（即最高审计院）的业务领导。实行省以下的垂直领导体制，审计署与地方审计机关可以分别专门负责中央与地方的财政资金的监督，各司其职，强化监督力度，而同时省级审计机关又接受审计署的业务领导，这样，即有利于对中央、与地方两级财政资金的监督，又利于审计系统加强业务建设，在全国形成一个有机的整体。

（3）在立法型审计体制下，强化驻地方特派员办事处的职能。驻地方派出机构的设立，便于最高审计机关对中央财政、财务收支活动进行审计。为了加强对重点地区中央单位的审计监督，审计署在地方设立特派员办事处，代表审计署行使审计监督，负责对派驻地区的审计监督工作。这就要求我们在建立立法模式审计体制时，应强化驻地方特派员办事处的职能，一方面应增加驻地方特派员办事处的数量；另一方面列入审计署管辖范围内的审计事项应当主要由驻地方特派员办事处审计，而审计院专业司将主要审计中央部委、重大投资项目和专项资金，以及统一组织有关行业审计和专项审计。

（4）制定审计组织法，将审计机关的设置、内部机构的设立、人员的任免、岗位任职资格条件法律化。与立法模式审计体制相适应，应规定：地方各级审计机关负责人由上一级审计机关负责人提名，由本级人民代表大会决定任免，并报上级审计机关备案，在地方各级人大闭会期间，由地方各级人大常委会决定任免。同时应延长审计长的任期，使审计长职务不受国家主席与政府任期的影响，在客观上有效地保证审计长能够独立地工作。在任期内不能随意撤换审计机关负责人，只有全国人民代表大会才有权罢免审计长。

（三）完善开展法律效益审计的法律和法规的对策

法律依据是开展效益审计关键的一环，因为依法审计是审计的基本原则，只有以法律、法规的形式把效益审计确定下来，审计人员在进行审计时才有法可依。首先要认真总结在经济责任和专项资金审计中取得的效益评价方面的经验，结合财务收支审计的审计准则，制定比较系统、操作性较强的效益审计准则。在准则中要对效益审计的审计对象、审计目的、审计程序、审计报告基本形式等做出规定。鉴于效益审计具体情况比较复杂，可分门别类制定出具有各个行业特点的准则。其次，建立一套科学可行的指标评价体系也是开展效益审计刻不容缓的措施之一。指标的科学性可以在一定程度上体现公平。效益审计指标内容包括对经济效益的评价和社会效益的评价。经济效益的评价可以参考企业的经济效益指标评价而定，对于社会效益的评价可以根据不同的行业、不同性质的内容而定。由于社会效益是一个很难用定量指标来衡量的，而定性指标有时难以保证公平。因此，在制定社会效益评价指标时，可以给出一些原则性较强的定性规定。另外，针对性较大的、容易使公平性受到损害的项目或领域，要通过认真总结经验再作一些补充性质的规定，来不断的完善。

注释：

列宁指出：“究竟用什么来保证法令的执行呢？第一，对法令的执行加以监督。第二，对不执行法令加以惩罚。”转引自刘廷焕、徐孟洲：《中国金融法律制度》，中信出版社，1996年版，第四十一页。

参考文献资料

1．李金华主编：《中国审计体系研究》，中国审计出版社，1999年版。2．李金华主编：《中国审计史》，中国时代经济出版社，2003年版。3．程能润主编：《审计学原理》，中国审计出版社，1990年版。4．《中国审计》杂志从创刊至今各期。5．《审计研究》杂志从创刊至今各期。

第四篇：我国民事执行法律制度的缺陷及完善

我国民事执行法律制度的缺陷及完善

(1)

内容摘要：

民事执行是指执行机关运用国家强制力，依照法定条件和程序，对生效法律文书所确定的债权予以公力救济而进行的司法活动。民事执行制度是一个法治国家重要且不可或缺的法律制度之一，有效的民事执行可以树立国家司法制度的威信和威慑力，是实现国家法治化的必要前提。本文通过对我国民事执行法律制度的分析，指出现行民事执行法律制度在执行发动程序、执行管辖、委托执行、财产调查、执行和解、协助执行及执行救济制度等方面存在的缺陷，并通过对英国、美国、德国、法国、日本及俄罗斯等国民事执行制度的述评，结合民事执行工作实践，对完善我国民事执行法律制度提出建议。最后提出，完善的民事执行法律制度，应该能够保障债权人的合法利益尽快依法实现，能够对恶意逃债人产生巨大威慑作用，让拒不履行义务的债务人付出比自觉履行义务要大的多的代价，此外，对确实没有履行能力的债务人，也能在依法执行的基础上体现出人文关怀。

关键词：民事执行法律制度缺陷完善

目录

引言………………………………………………………………………………3

一、我国现行民事执行法律制度的缺陷……………………………………3

（一）执行发动程序与客观实际不相适应………………………………4

1、未确立申请执行期限告知制度

2、对申请执行和移送执行没有严格区别规定

3、申请执行时效中止、中断制度欠缺

（二）在执行管辖方面的立法缺陷…………………………………………5

1、规定不合理，违背执行规律和效率原则

2、管辖规范缺漏，程序运转艰难

3、缺乏级别管辖的规定，案件分布不均

（三）民事执行通知制度存在弊端………………………………………5

1、暂时剥夺了权利人对财产所有权的取得权利

2、变更履行期限没有法律依据，有效送达存在诸多困难

3、常起到提醒被执行人转移财产的“逃债通知书”的作用

（四）委托执行制度不健全，实践中收效甚微…………………………6

1、执行权被分割行使，产生矛盾很难协调

2、被执行人财产查证困难

3、委托法院和受托法院的重视程度问题

（五）缺乏完备的被执行财产调查制度……………………………………7

1、由申请执行人提供被执行人财产状况或线索

2、通过被执行人报告其财产状况

3、人民法院依申请或职权调查被执行人财产

（六）执行和解制度存在不合理性………………………………………7

1、执行和解协议的法律效力问题

2、申请恢复执行原生效法律文书的期限问题

3、执行和解协议其他不容忽视的问题

（七）协助执行制度亟待加强，司法冲突尚无规范的解决机制…………8

（八）执行救济制度存在许多疏忽之处……………………………………9

1、程序性救济的缺位

2、对第三人实体权利的保护不充分

二、对有关外国民事执行法律制度的述评……………………………………9

（一）英国、美国等英美法系国家的民事执行制度述评………………9

（二）德国、法国和日本等大陆法系国家的民事执行制度述评…………10

（三）俄罗斯的民事执行制度述评………………………………………11

（四）国外其他国家的民事执行制度述评………………………………11

三、完善我国民事执行程序的构想……………………………………………11

（一）重

构

执

行

发

动

程序……………………………………………12

1、确立申请执行期限告知制度

2、严格规范民事案件执行移送制度

3、确立申请执行时效中止、中断制度

（二）构

建

完

善的执

行

管

辖

制度…………………………………………12

1、重新确定执行案件地域管辖原则

2、明确级别管辖

3、统一地域管辖

4、确立指令管辖

（三）改

进

委

托

执

行

制度…………………………………………………13

1、做到“受托执行案件”与“非受托执行案件”平等对待

2、严格遵守委托执行与赴外执行的划分界限

3、明确委托法院和受托法院的权限，并保障各自权限的有效行使

（四）废除执行通知制度，增设执行警告程序………………………14

（五）完善被执行财产调查制度、强化被执行人的义务和责任………14

1、被执行人必须如实申报义务

2、申请执行人异议权和执行法院调查审核权相配合

3、进一步强化被执行人的义务和责任

（六）完善执行和解制度，杜绝“赖帐少给”现象……………………15

1、明确和解协议的法律效力

2、对执行和解协议进行必要的司法审查

3、注意控制被执行人财产，确保债务履行

4、完善告知制度，促进执行公开

（七）完善协助执行制度，规范司法冲突解决机制……………………16

（八）完善执行救济，确立执行异议之诉制度……………………16

1、关于程序上的执行救济

2、关于实体上的执行救济（1）、建立债务人异议之诉制度（2）、建立第三人异议之诉制度

（3）、设立较为完善的执行复议和执行听证制度 结语……………………………………………………………………………18 参

考

文献………………………………………………………………………20

引言

民事执行是指执行机关运用国家强制力，依照法定条件和程序，对生效法律文书所确定的债权予以公力救济而进行的司法活动，一般是指国家强制性地处分债务人的财产以偿还其债务。民事执行制度是一个法治国家重要且不可或缺的法律制度之一，承载着将生效法律文书的内容付诸实施，以实现权利人合法权益的重要职能。有效的民事执行可以树立国家司法制度的威信和威慑力，是实现国家法治化的必要前提。

在我国，民事执行是国家宪法和法律赋予人民法院的一项重要工作，这项工作伴随人民法院的审判工作而产生，随着改革开放的深化，民商事纠纷案件的大量增加而逐渐发展起来。由于我国法治基础比较薄弱，民事执行工作自发展之初就存在着机构不健全，人员数量不足、整体素质不高等先天不足，加之社会商业活动中拖欠债务成风，恶意逃债现象普遍等社会经济现象，执行环境不尽如人意。20世纪80年代后期，“执行难”问题开始出现，大量的生效法律文书不能得到及时有效执行，债权人的合法权益得不到切实保障，社会公平、公正的价值观念得不到弘扬，国家法律的尊严受到严重损害，在一定程度上影响了社会秩序的稳定。为解决“执行难”问题，中央在1999年专门下发了11号文件，全国各级法院经过不懈的努力，执行工作取得了一定的成效，对社会主义市场经济建设发挥了巨大作用。但由于种种原因，仍然未能完全摆脱“执行难”的困境，人民法院“执行难”问题，一度成为社会各界关注的热点问题之一。

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第五篇：完善我国慈善捐助法律制度的几点思考

完善我国慈善捐助法律制度的几点思考

陈 颖（法学，03法本2，03024222）

指导老师：方益权

摘 要：近年来，我国慈善捐助事业发展较快，相关法律法规也有出台。但与发达国家相比，法律规范仍不够完善，特别是存在公民慈善意识淡薄、慈善捐助主体缺位、捐助对象分散、监管不到位、现有相关法律法规原则性过强等问题。本文从分析慈善捐助的概念出发，分析了我国慈善捐助存在的问题，并结合国外相关的理论成果和实践经验，提出了完善我国慈善捐助法律制度的意见：（1）引导、激发公民的慈善意识；（2）明确慈善组织独立法人地位；（3）制定《慈善捐助事业法》及配套法规和实施细则，为慈善事业的发展创造良好的法制环境；（4）完善慈善捐助的监管机制。

关键字：慈善捐助；慈善意识；慈善组织；监管机制

Abstract：In recent years, the enterprise of charitable donates develop quickly in our country, and the related laws and regulations have appeared.But compares with the developed country, The legal standard Still not perfect, Specially there are a lot of problems , such as the citizen is weak sense of charity, the main body of charitable donates is vacancy, the object of donates is disperse, the supervising and managing does not arrive, the principle of existing correlation laws and regulations sense is excessively strong, and so on.This article begins with analyzing the concept of charitable donates, analyzes the problems of charitable donates in our country, and unite overseas correlation theory and the experience, then proposes the opinion to consummate the legal system of charitable donate in our country:(1)Guiding and stimulating citizen's charitable consciousness;(2)making clear the independent status of legal-person about the charitable organization;(3)enacting “ Enterprise of Charitable Donates Law” and the necessary laws and regulations and the implementation regulations, in order to create good legal system environment for philanthropy development;(4)consummating supervising and managing mechanism of donates charitable Keyword：Charitable donates;Charitable consciousness;Charitable organization;Supervising and managing mechanism

目 录

摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（1）关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（1）英文摘要和关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（1）

一、慈善捐助概述„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）

（一）慈善捐助的概念及特点„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）

（二）慈善捐助的法律属性„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）

二、我国慈善捐助事业存在的问题„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）

（一）我国公民慈善意识淡薄„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）

（二）慈善捐助主体缺位，政府充当运动员、裁判的双重角色„„„„„（3）

（三）捐助实施主体多、对象分散，善款利用率低„„„„„„„„„„（4）

（四）善款流向监管制度缺失，物非其用„„„„„„„„„„„„„„（4）

（五）现有相关法律、法规原则性强，可执行性弱„„„„„„„„„„（5）

三、国内外慈善捐助体制的比较„„„„„„„„„„„„„„„„„„（5）

（一）国内外慈善组织的发展现状„„„„„„„„„„„„„„„„„（5）

（二）国内外慈善组织的监督管理„„„„„„„„„„„„„„„„„（5）

（三）国内外慈善捐助优惠政策比较„„„„„„„„„„„„„„„„（6）

四、完善我国慈善捐助制度的构想„„„„„„„„„„„„„„„„„（7）

（一）加强慈善捐助宣传，引导、激发公民慈善意识„„„„„„„„„（7）

（二）完善慈善捐助的优惠政策„„„„„„„„„„„„„„„„„„（7）

（三）明确慈善组织独立法人地位„„„„„„„„„„„„„„„„„（7）

（四）制定《慈善捐助事业法》及配套法规和实施细则为慈善事业的发展创

造良好的法制环境„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（8）

（五）完善慈善捐助的监管机制„„„„„„„„„„„„„„„„„„（9）致谢 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（9）注释„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（10）参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（10）

一、慈善捐助概述

（一）慈善捐助的概念及特点

慈善捐助是个人或群体基于人道主义精神通过某种途径自愿地向特定组织机构及个人提供无偿的救助及援助的行为。这些援助包括资金、劳务和实物等。中华慈善总会会长崔乃夫认为，慈善捐助就是互助，就是人帮人 的活动，即一部份人帮助另一部分人，反过来又是那一部分人帮助这一部分人的活动。本文所称的慈善捐助是指个人或群体通过提供资金的方式为他人或社会提供无偿帮助的行为，它是慈善事业的一个重要组成部分。

慈善捐助有三个特点：自愿性和无偿性，慈善捐助应出于捐助人自己的意愿，而不得摊派或变相摊派；其无偿性表现在捐助人不能通过捐助行为而获得利益，受助人也无需为其接受帮助而负有任何义务。公益性，慈善捐助的目的是用于公益事业，其受益人是不特定的人。

（二）慈善捐助的法律属性

现实生活中存在着“一对一”的捐助，这种行为的属性与赠与行为相类似，可以视为特殊的捐助行为。然而慈善捐助并不同于民法上的一般赠与行为。一般的赠与行为是赠与人有赠与的意思表示和赠与行为，受助人接受赠与即可发生法律效力，它是一种个别人私下的进行的民事法律行为。慈善捐助则是捐助人为了特定的目的，向不特定的群体发起募捐，并由受助人接受捐助的行为。由于慈善捐助有发起人这一中介方的介入，使得其具有某种“公行为”色彩，本质上属于一种社会性的“公民事行为”。而且，慈善捐助存在着多重法律关系，如发起人与捐助人，捐助人与受助人，发起人与受助人等。因此，慈善捐助很难完全用民法中的一般赠与法律规范来调整，必须通过进一步立法，使慈善捐助纳入法律的规范，从而使慈善事业更好更健康地发展。

1二、我国慈善捐助事业存在的问题

中华民族素有乐善好施、济世为怀的美德。改革开放以来，慈善作为一项事业在当代中国发展起来，并发挥着独特的功能和作用。但是我国慈善捐助事业的发展还处于起步阶段，和西方发达国家相比，还存在许多问题，主要表现在以下几点：

（一）我国公民慈善意识淡薄

据统计，我国每年有近6000万以上的灾民需要救济，有2200多万城市人口生活在低保线上，有7500多万农村绝对贫困人口和低收入人口需要救助。而且有6000万残疾人需要社会提供特别的帮助。面对如此巨大的慈善需求，我国富人却少有善举。资料显示，2003年的100位“福布斯”中国富豪，七成没上2004年“慈善榜”。国内工商注册登记的企业超过1000万家，有过捐助记录的不超过10万家，即只有1%的企业曾经参与慈善捐助。截至2004年底，我国慈善机构获得捐助总额约50亿元，仅相当于中国同年GDP的0.05%，而美国同类数字为2.17%，2英国为0.88%，加拿大为0.77%。

在我国，很多人不了解慈善捐助，更不了解其对社会民生的重要性，对慈善组织的运行等具体问题更是没有一点认知。在许多人看来，慈善捐助是政府的事，与普通百姓无关，更有人认为慈善捐助是富人应做的事。这样的基本理解促使很多人不会也不愿参与到慈善捐助这项事业中来，阻碍了我国慈善捐助事业的发展。美国人均收入是我们的38倍，其人均捐助金额却相当于我们的1000倍。据统计，美国约有85%的捐款来自普通百姓，约有10%的捐款来自公司企业，另有5%来自大型基金会。这些数字就很客观地说明了这个问题。

（二）慈善捐助主体缺位，政府充当运动员、裁判的双重角色

随着我国慈善捐助事业的不断发展，慈善组织逐渐在慈善捐助中发挥重要的中介作用。但是，由于我国的慈善捐助事业起步较晚，并且其发展初期正处于我国社会形态从计划经济向市场经济转轨时期，出于快速地推动其发展的角度考虑，政府支持投入力度大或者说是全盘操控、拔苗助长，及政府角色转换与经济发展趋势的滞后，导致政府盲目的在慈善捐助中充当主要角色，冲淡了慈善捐助事业的社会公益性：既组织、参与慈善捐助，又管理慈善捐助事业。

成立于1994年的中华慈善总会就是一个具有政府背景的慈善组织，各级慈善机构是事业性编制，专职工作人员的编制和工资由国家编委核定国家财政负担，同时在基层县(市)、乡(区、镇、街道)的慈善组织完全依附于

3行政机构“它与政府部门一套人马，两块牌子，其行政化或官方性占主导地位”“据不完全统计，慈善总会在全国各地分设了各级慈善机构，截至2001年底，全国共建立各级慈善组织413个”其中，省级慈善会(基金会)41个，地级慈善会61个，县级慈善会71个，乡级慈善会240个。“中华慈善总会自成立至2001年年底，累计募集4财物9.8亿元人民币”同样，在各省、市级组织中，也有地方政府背景的慈善组织。这与我们通常所理解的慈 1 郑功成．论慈善事业[J].中国社会工作,1997,03． 王金涛、张泽伟、季明．慈善业何时跳出窘境[J]．瞭望新闻周刊,2006,11,02． 3 于学廉．中国慈善事业研究报告[J],中华慈善年鉴,2001：30． 4 于学廉．中国慈善事业研究报告[J],中华慈善年鉴,2001：1．

善组织的民间特性是很不一样的，与国际上通行的对于非营利组织的理解也存在较大的区别。不可否认的是，这些慈善组织在慈善捐助中发挥了重要的作用。政府向慈善组织直接投入大量的资金，开展慈善救济活动，帮助各类困难群体。但是由于政府的干预，也产生了许多问题，甚至阻碍了慈善捐助事业的发展。

吉利集团控股集团董事长李书福从事慈善活动中就遭遇过许多令人生气的事。有些受资助的学生竟是地方领导之子，有些家里根本不穷。为了避免出现这种情况，他决定绕过地方政府，亲自去证实穷孩子，再决定资助，结果，寻1000个穷孩子就花掉了200万（见4月16日《人民日报·华东新闻》）。为何做善事都要花如此昂贵的成本呢？本来这笔钱完全可以省下来去帮助更多需要帮助的人！排在胡润榜首位的余彭年至今仍对当年捐助给某地医院的救护车辆被当作领导“座驾”而耿耿于怀，无奈之下，年过八旬的他只好事必躬亲。（见4月16日《南方都市报》）。慈善捐助本是一件让人欣喜的事，然而在现实生活中却出现了如此尴尬的局面，很容易地就挫伤了大众的公益积极性。

再者，我国的慈善资金大部分来自政府，这就无法达到“众人拾柴火焰高”的社会效果，限制了慈善公益作用的发挥。中华慈善总会副会长徐永光披露过一组数据：“我国国内工商注册登记的企业超过1000万家，但有过捐助记录的不超过10万家，99%的企业从来没有参与过捐助；2002年，中国私人捐助人均只有0.92元人民币，不到当年GDP的万分之一。”而西方国家及经济发达地区慈善资金的绝大部分来自私人，如美国捐款的88%来自个人，中国香港则占到70%。因此，为了促进我国慈善捐助事业的发展，政府应该转换自己的角色。

(三)捐助实施主体多，对象分散，善款利用率低

目前，我国接受捐助的主体除了民政部门外，还有一些相关政府机构、各种公益社会性团体、基层组织、报刊杂志或个人等。如此繁多的捐助主体，既没有相应的法律政策进行规范，也没有一个统一的主管单位进行管理，这使得慈善捐助所得的资金过于分散，不利于资金的有效利用。而且，慈善资金分散于多个部门，增加了流通环节，为资金的流失提供了条件，加大了监管难度。

在现实生活中，我们经常可以看到媒体报道某某得了严重的疾病而无钱治疗或生活极其贫困，然后号召大家捐助，于是媒体就成了实施慈善的机构。当媒体筹集了资金之后，关于这笔捐助资金的实施情况就没有后文了，因而公众无法有效地实施监督，对于多出的钱如何处理也无从知晓。曾经有位大学生在论坛上贴了“卖身救母”的帖子后，其人民币账号得到至少10万元的捐款，还不算外币和邮汇。结果，对于其家庭背景、对捐款的利用问题引发了一场揪辩。中央电视台就报道过两起事件：一是某姑娘的疑难病症治好了后还剩几万块钱，跟保管所捐款项的医院打官司；二是三个成绩优秀的姐妹母亡父病不得不辍学，得了捐款之后不但她们都能够上学了，而且吃穿比同学好，她们的父亲还有钱打麻将。

这些现象都严重挫伤了一般大众的社会公益心，反映出我国慈善捐助对象缺乏统一性的弊端。慈善捐助对象繁多，对象选择没有组织目的性，促使慈善捐助不能实现预期的目的，缺少对捐助资金的有效监管，使慈善捐助事业出现乱局。

（四）善款流向监管制度缺失，物非其用

慈善捐助通常有慈善组织的介入，他们扮演着劝捐人的角色，通过各种方式向社会发起募捐。但是，由于我国目前还缺乏相关监督机制，对慈善组织监督不到位，使得部分捐助资金没有发放到符合捐助人意愿的受助人手中，而作他用。

中国社会科学院法学研究所研究员吴玉章讲述了最近发生的一件事，某个慈善组织捐助给复旦大学哲学系的6一笔款项，经过某些环节，被转给了该大学法学院。虽然这笔资金是被用于教育，但是捐助人的原意明明是捐给哲学系的，结果却给了法学院。这实质上已经违背了捐助人的真实意愿，无法实现捐助人真正的捐助目的。如果我国的慈善捐助资金得不到有效的监管，不能按照捐助人的意思利用资金的话，那么这必然会挫败人们捐助的积极性，阻碍我国慈善捐助事业的进一步发展。

（五）现有相关法律、法规原则性强，可执行性弱 法律滞后是制约我国慈善事业发展的根本原因。目前,我国与慈善捐助事业相关的法律法规主要有：《公益事业捐助法》、《红十字会法》、《社团登记管理条例》、《基金会登记管理条例》、《企业所得税法》以及《个人所得税条例实施细则》。虽然我国也试图用法律来规范慈善捐助事业，但是由于这些法律中大部分都是原则性的规定，5 赛拉蒙(莱斯特·赛拉蒙,1998),指出了6个鉴定非营利组织的特征,从而成为该领域较为权威的定义：

1、正规性

2、私立性

3、非利润分配性

4、自我控制性

5、志愿性

6、公共利益性． 王亦君.我国慈善事业法律亟待完善.中国青年报,2005-11-22(003)．

5很难在实践中予以实施。而且我国还缺少一部关于慈善捐助的基础性法律，现存法律还尚未形成一个完整的法律体系，所以我国的慈善捐助法律体制有待完善与发展。

上述问题已经严重阻碍了我国慈善捐助事业的发展。因此，我们必须通过对法律进行创立、修改来完善慈善捐助制度，进而使更多的人参与到这项阳光事业中来，使慈善捐助事业真正成为社会的第三次分配，使更多的人得到这项事业的帮助。

三、国内外慈善捐助体制的比较

（一）国内外慈善组织的发展现状

慈善组织在慈善捐助中是一个非常重要的主体，是慈善捐助活动的策划者、实施者、协调者。慈善捐助行为的起止点是捐助人和受助人，而慈善组织则在这两者之间起着桥梁的作用。现代意义上的慈善捐助事业应该由专门的慈善组织进行组织、协调，只有这样才能促进慈善捐助事业的发展，使其制度化、规范化。NGO(“Non-governmental organization”的首字母缩写)是慈善事业的主体，成为沟通政府与捐助人、受捐助人之间的桥梁，如美国的联合劝募者协会、基金组织，香港的香港公益金等。发达的NGO不仅能弥补政府功能的不足，完善官方已经建立的救助体系，还能发挥政府所不能起的作用。在美国，非营利慈善组织致力的一些专项领域可以不需要向任何政府部门登记或由政府批准，而政府的监督也不得干扰慈善组织的管理方式、人员编制及财务运作等，正体现了美国的慈善机构独立于政府之外。这种独立性表明慈善机构可以根据自己制定的规章制度进行运作，而不受政府的影响。与其形成鲜明对比的是，在我国，慈善组织的建立、运作、管理，无不受到政府的干涉和制约，这严重阻碍了我国慈善捐助事业的发展。

美国是世界上慈善捐助事业最发达的国家，其慈善组织的相关制度亦相当完善。全美国有各类基金会近4万个，拥有资产约1,900亿元，其中1,740亿美元为7,300家较大的基金会所有。而根据我国民政事业发展统计报告，截止2004年底，全国共登记的基金会936个，其中，在国家民政部门登记的基金会仅有84个。7另一方面，美国非营利性慈善组织掌握的资金总额仅在1998年就达到6214亿美元，相当于美国国内GDP的9%。相比之下，我国的慈善组织获得的捐助总额截止2004年底约50亿元人民币，仅相当于中国2004年GDP的0.05%。

（二）国内外慈善组织的监督管理

1、国内外监管机制比较

监督管理是一种约束，有约束、有限制的自由才是真正的自由，才能使权利、义务更为明确。任何组织或企业，只有在完善的自律和他律的情况下，才能不断地发展。慈善组织作为一个社会的公共组织，关系着很多人的利益，更需要有完善的监督机制。我国的《社团登记管理条例》规定，民政部门、业务主管部门、行政部门、审计机关为社团的官方监督部门。但是由于监督主体多元化，职责分工不明确，结果导致监督主体互相扯皮、互相推诿，产生形式上大家集体监督，而实践中无人监督的局面。再加上我国的慈善组织与政府之间存在着千丝万缕的关系，以致监管部门想监管也无法监管。

美国的慈善组织则有着一套完善的监管机制。美国的基金会有着悠久的历史，其之所以能不断地发展和完善，并在慈善捐助事业中发挥着巨大的作用，正是因为美国建立了完善的监管机制。这种机制主要包括五方面：(1)法律保证。美国法律确立了基金会非营利机构的资格，并可享受免税的优惠，因而基金会一成立，其资产就具有公共性质。在美国，州政府慈善事业募集基金的法律规定了两个目的：一是保证募集到的资金根据捐助者的意向用于慈善目的；二是保证公众能够对使用捐助的一些决定得到准确和可靠的信息。(2)政府监管。政府有关部门(主要是国税局、州检察长办公室等)依法对基金会进行管理。(3)社会监督。包括社会舆论、民间评估机构及公民个人监督等。美国的基金会受到公众的广泛关注和严格监督。(4)内部监控。美国基金会大多由高层次的专业人员管理，其内部有较完善的制度，特别是资助的申请、拨付及运营费用的预算、核销都有一套严格的程序。(5)服务体系。美国基金会发展时间长、数量多，因而形成了较完善的服务体系。如各种基金会的联合组织、专门研究

8机构，免费向需要者提供有关基金会的各类信息和资料等。

除以上一般监管外，美国的税务局还通过三种方式来监督慈善机构的动作，一是慈善机构提供的报表，包括收支明细账，其付给董事、执行官、骨干雇员和五个收入最高的员工的薪酬等等；二是通过审计慈善机构的财务和经营状况，审计对象每年会有不同侧重；三是通过评估对违规的慈善机构给予处罚或罚金，最严厉的处罚为取消一个组织的免税资格。7 徐麟．中国慈善事业发展研究[M].北京,中国社会出版社,2005． 姚俭建.JanetCollin.美国慈善事业的现状分析:一种比较视角.上海交通大学学报(哲学社会科学版),2003,1．

2、国内外财务管理制度比较

广州的龙辉先生准备给希望工程捐款20万元，在西藏那木措天湖旁边建立一座希望小学。他对希望工程提供的捐款范本提出质疑，认为原有协议没有保护捐款人的权益。龙辉说，他主要是想监督捐款的使用。2003年5月28日，龙辉与广东省青基会双方到市公证处签订协议，并作了法律公证。这是我国实施希望工程有史以来的第一次。那么他为什么要公证呢？原因就在于我国的慈善组织存在着信息不透明、善款运作的不规范、公众不了解慈善组织的各种相关信息等问题。慈善组织的财务非公开性，很容易使善款不能善用。

在美国大多数州，首席检察官有权监督和管理慈善机构，对其活动进行规范，而慈善机构必须经常性地报告其业务活动和财务状况，如果慈善机构的董事未能履行其职责，州首席检察官有权迫使该董事从他们的私人资产中划拨出足够的资金对慈善机构遭受的损失给予赔偿。

美国的法律还规定基金会每年只能用去当年资产的5%，所以，他们要经常向国会去报账。1969年的税法规定他们每年要向税务局作报告，陈述他们要做哪些项目，需要多少钱，资产是多少。因此他们每年都有年鉴，在9网上也可以查到，所以任何一个公民都可以去查账。这样的监督体制就具有很高的透明度，从而使捐助者对自己的权利和义务有一个透彻的了解，有利于提高公民参与慈善捐助的积极性，也减少了慈善捐助事业中的腐败现象。

（三）国内外慈善捐助优惠政策比较

在很多西方国家，政府都会通过免税政策鼓励捐助。在美国，以现金及产生一般收入或短期资本所得的财产进行捐助的，最大扣除限额为纳税人调整后毛所得的50%；以产生长期资本所得的财产进行捐助且以捐助时的公平市价作为捐助数额的，最大扣除限额为调整后毛所得的30%，选择把捐助额减少为财产调整基值的，最大扣除限额为调整后毛所得的50%。美国联邦公司所得税法对公司捐助的限制规定与对个人捐助的限制规定原理基本相同。公司每年可以扣除的慈善捐助额为按不考虑慈善捐助扣除、净经营亏损结转、资本利亏结转或收受股息的扣除时所计算的应税所得的10%，超过限额部分的捐助可以向前结转5年，结转来的捐助要优先于当年捐助的扣除。

英国个人所得税按应税所得乘以相应的法定税率来确定，实行超额累进税率制。2002到2003个人所得税率就分成三个等级，按照收人水平分别为10%的起始税率、22%的基本税率和40%的较高税率。个人捐助的税收优惠就是捐助款项按照较低的所得税基本税率纳税，并且慈善团体可以从国内税务局获得这部分税收返还。另外，进一步的修改还使得捐助人获得了按10%的起始税率纳税的税收优惠。而且，慈善团体从免税纳税人的捐助款中获得的税收返还，免税的纳税人可以要求慈善团体偿还这些税款。如果捐助人是企业，可以将向慈善团体

10捐助的全部款项从应税所得中扣除 新加坡实行按照捐款数的200%进行税前扣除。

和这些国家相比，我国的税收扣除标准明显偏低。我国现行的《企业所得税暂行条例》规定，企业所得税的纳税人用于公益、救济性的捐助，在纳税所得额 3%以内的部分，才准予免除；《个人所得税法》也规定，个人向慈善公益组织的捐助，没有超过应纳税额的30%的部分，可以免除。结果，捐的款越多，纳的税也就越多。再者，慈善捐助免税程序太过复杂。民政部司长王振耀曾做过一次试验，他通过中华慈善总会为慈善事业捐款500元，按规定可以享受税收抵扣款50元，但是为此却需要办理十道手续，耗费约两个月。做好事还要多纳税，外加繁琐的程序，这都挫伤了公众的积极性。

通过以上几点比较，可见我国现行的法律制度构架明显抑制人们参与慈善捐助的积极性，因此改革和完善慈善捐助事业的法制环境必须尽快提上议事日程。

四、完善我国慈善捐助制度的构想

（一）加强慈善捐助宣传，引导、激发公民慈善意识 公民的慈善意识是发展我国慈善捐助事业的内在因素，对其是否参与慈善捐助活动起着决定性的作用。所以，国家应通过各种方式来提高公民的慈善意识。笔者认为，立法机关可以制定一部《慈善捐助宣传法》，通过法律来规范慈善捐助的各项宣传活动并保证其有效实行。在这部法律中规定开展慈善捐助宣传活动的预期目的、活动的形式以及具体实施活动的一系列步骤，包括活动的策划、向有关部门申请的手续等，从而使各项宣传活动有计划、有规范地进行。

1、美德需要引导，没有出生就高尚的人，这就需要政府进行积极地引导，重新唤起人们内心深处的那份善 9 许琳、张晖.关于我国公民慈善意识的调查[J].南京社会科学,2004,5：92． 利昂·E·爱力合、靳东升、卡拉·W ·西蒙.世界银行报告：中国非赢利组适用税法研究.http//www.Chinanpo.gov.CTI,2005-l1-25．

心。我们可以建立这样的激励方式，如记录每个公民或企业参与慈善捐助的金额，并按照金额来划分等级，对达到一定等级的捐助者予以公布（当然要经过捐助者的同意）。

2、我们还应充分发挥媒体的宣传、教育作用。通过媒体可以报道慈善家的在慈善在慈善事业中作出的贡献、成功举办的慈善活动以及慈善捐助中的一些典型的感人故事，向公民宣传慈善捐助的意义。并且，国家应当规定商业广告与公益广告的比例，提倡尽可能多的公益宣传，尽量遏止趋利性因素。

（二）完善慈善捐助的优惠政策

2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《企业所得税法》第九条对慈善捐助的免税制度作了重大修改，规定“企业发生的公益性捐助支出，在利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。”和原来的规定相比，这无疑极大地鼓励了企业参与慈善活动的积极性，为慈善捐助事业的发展提供了更广阔的空间。但是，该法律没有规定关于慈善组织应当享有的免税政策。虽然财政部、国家税务总局曾下发文件，批准企业、事业单位、社会团体和个人等社会力量通过中华慈善总会、中国红十字会等社会团体进行公益、救济性捐助，可以在所得税税前全额扣除。但是对于这项事业来说，仅仅只有向几个慈善组织捐助才享有免税政策是远远不够的。要想发展慈善捐助事业，就必须扩大免税的范围，使更多的企业享受优惠政策，使更多的企业参与到这项事业中来。除此之外，这部法律没有涉及个人慈善捐助的税收优惠问题。笔者认为，对于个人的慈善捐助，法律规定给予免税更有利于提高公众参加慈善捐助的积极性。在这些的基础上，还应当充分简化免税程序，从事实上让人们感受到慈善捐助不单单是一个我为人人的过程。

（三）明确慈善组织独立法人地位

在现代慈善捐助事业中，政府起的作用只是通过立法和税收优惠政策来保护、监督和促进慈善组织的发展。因此，要发展我国的慈善捐助事业，我们必需转换政府的角色，使慈善组织脱离政府的管理，确立独立的法人地位。

首先，政府应逐渐淡出组织、参与慈善捐助的活动，作出适当的调整，让慈善捐助事业成为一项真正的社会性事业。对于慈善组织的人员编制问题，政府不应当委派人员任职。慈善机构的董事应由有选举权的会员投票选举，得票多者当选。慈善机构的其他职员则通过招聘的方式予以选用。

其次，政府应从宏观上管理慈善捐助事。政府应从微观具体操作换到宏观监管，并建立相关的监督体制等等，以促进慈善捐助事业的发展。

最后，确立慈善组织的独立法人地位。“Non-governmental organization”翻译为中文是“非政府组织”，是指独立于政府之外，不以营利为目的的组织。慈善机构要走向市场化、国际化，则必须建立NGO式样的慈善机构，脱离政府的主管。许多国家的法律都将法人分为社团法人和财团法人，公司属于社团法人，而慈善组织则属于财团法人。由于我国现行法律只有“非营利法人”，而没有财团法人，致使慈善组织的独立法人地位难以得到确立。因而，立法机关应加快法律的修改，规定财团法人的相关问题明确其法律属性，为慈善组织确立独立法人地位提供法律上的依据。

（四）制定《慈善捐助事业法》及配套法规和实施细则为慈善事业的发展创造良好的法制环境

1、制定《慈善捐助事业法》 制定《慈善捐助事业法》作为慈善捐助事业的基础性法律。这部法律应系统地规定慈善捐助事业的立法宗旨、立法依据、基本原则；慈善组织设立的条件及法律地位；慈善业务的范围、种类、运作程序、救助的条件；捐助人的权利与义务；慈善财务管理制度；监督管理机制；法律责任，等等，使慈善捐助的各项问题都有法可依，促进慈善捐助事业法律体制更加系统化，更加规范地发展这项事业。

《慈善捐助事业法》应吸取我国已有的法律经验，既有原则性规范，又能在微观上具体实施。比如，《中华人民共和国公益事业捐助法》第七条规定，公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产，受国家法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁。它只规定任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁，但是如果侵占、挪用或者损毁了怎么办呢？该如何弥补，该追究谁的责任，法律均没有规定，这就很难解决实践中出现的问题。所以，《慈善捐助事业法》的规范应该更加具体化，细则化，特别是慈善捐助各主体的权利、义务问题、慈善财务管理中的责任问题。比如慈善组织与捐助者、受助者都应当签订协议，明确各方的权利与义务，包括慈善组织应按照捐助者的意愿使用善款，向捐助者反馈善款使用的情况，当受助者不按协议使用善款时有收回善款的权利，捐助者有查询善款使用的权利，受助者应按照协议规定使用善款，等等。

2、制定《慈善捐助事业法》配套法规和实施细则

政府应根据《慈善捐助事业法》在现实生活中实施情况的需要，建立一套完善的实施细则，使有关部门在执法中有法可依。如制定《财务管理制度》、《接受捐助实施办法》等规范性文件。通过这些规范性文件，明确规定哪些主体可以向社会募捐，哪些主体可以接受捐助，哪些主体可以作为受益对象，在追究相关主体的责任时，应明确其应承担什么责任，由谁来追究以及追究的程序等等问题，以便在执法中各个问题都能找到相关的法律依据。

为了明确慈善捐助法律关系各方的权利、义务，法律可以规定当事人可以通过签订合同的方式确立各自的权利和义务，如果受助人没有按照捐助人的捐助目的使用善款，那么其应当承担相应的法律责任，慈善组织可以收回善款，并要求其承担一定的责任。如果慈善组织将慈善资金挪威它用，甚至侵占或贪污，那么除了对慈善组织进行罚款外，还应追求其负责人的法律责任。对于此类问题，只有法律对其进行明确的规定，慈善捐助制度才能更规范，更法制化。

3、明确慈善活动开展的拘束性规定

慈善活动是慈善捐助事业的一个重要组成部分，是筹集善款的一个重要途径，因此，对慈善活动进行规范的法律规范就显得尤为重要。政府可以在《慈善捐助事业法》这部基础性法律中或者专门制定一部《慈善捐助活动法》规定慈善活动的各项内容。慈善组织应按照法律规定的要求策划慈善活动，并报有关部门备案；在活动开展过程中，对活动的各项指标作出评估；活动结束后，慈善组织应作出慈善报告，并将相关信息向社会公布。如果慈善组织活动偏离了真正的目的，相关部门也应如实曝光，并要求予以改正，拒不改正的给予相映处罚。

（五）完善慈善捐助的监管机制

中华慈善总会前会长阎明复同志说过：“慈善机构必须具有良好的信誉和社会公信度，才能生存、发展、壮

11大，才能够不负公众的希望，履行慈善事业赋予的崇高而又神圣的职责。”而要提高慈善组织的公信力，则必须加强对慈善组织的监督管理，使其能够按照捐助者的意愿，善款善用。完善的监督机制应该由各方面的监督组成，包括内部监督和外部监督，即所谓的自律与他律。

1、内部监督设置

慈善组织内部制定一套严格的程序：相对捐助方来说，应有捐助者向慈善组织捐款的手续、慈善组织向捐助者反馈善款使用情况等；相对受助方来说，应制定申请资助的程序、受助者汇报使用善款的情况等等。虽然慈善捐助是无偿性的，但是为了善款能够按照捐助者的意思使用，笔者认为有必要在捐助者与慈善组织之间、受助者与慈善组织之间以及捐助者与受助者之间应以合同的形式确立各方的权利、义务。

设立专门的资金管理机构，负责对善款的拨付、运营和核算，并设立一套严格的核销程序。同时，设立监事会，负责对资金的筹集、管理、使用等进行监督，向捐助人说明善款的使用状况和监督办法。

2、外部监督设置（1）政府监督

建立一个专门管理慈善组织的机构，其责任是监管慈善组织的善款利用情况。慈善组织须定期向该机构报告组织的运营情况，包括捐款情况、资金的利用状况以及向捐助人反馈信息等。同时，该机构也有权利主动对慈善组织的财务状况、运营情况进行审查、监督。

（2）社会监督

社会舆论的监督具有巨大的约束力。作为一个民间的社会性组织，其财务状况关系到捐助者与受助者的利益，也关系到慈善捐助这项事业的发展。为了提高社会信誉和公信力，慈善组织应按照捐助人的意愿制定预决算，并将善款的使用情况定期公布于众，提高慈善财务的透明度，便于接受广大民众与媒体的监督。

建立民间专门评估机构。该机构制定衡量慈善组织好坏的标准，包括慈善活动的开展情况、反馈给捐助人的信息、受助者的反映、善款使用、报告、预决算等。评估机构定期对慈善机构进行评估，并将评估结果向社会公布。

结语：慈善捐助事业可以反映一个国家和一个民族的文明程度。慈善捐助本身的价值和意义并不仅在于钱这一数字本身，而是据此树立标识和人们的基本道德、价值观。只有当慈善捐助成为社会主流意识，国家建立起完善的法律机制，无论穷人、富人，都能实施慈善捐助并受惠于此的时候，中国慈善捐助事业才算揭开了本来的应有面目。

姚俭建、Janet Collins.美国慈善事业的现状分析:一种比较视角[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版),2003,1：16．

致谢：在完成这篇论文的过程中，我的指导老师方益权教授给了我很大的帮助。这篇论文从创意、提出研究思路和写作提纲，到最后的完稿，他都悉心指导，并给出建设性的建议。如果没有方益权教授的指导，我的论文不能完成得这么好，所以在此深表谢意。同时，在我写作过程中，我还得到许多人的关心、支持和帮助，感谢所有帮助过我的朋友们！

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