论中国收养制度的完善

第一篇：论中国收养制度的完善

论中国收养制度的完善

—— 对河南南兰考火灾事故的法律反思

论中国收养制度的完善

—— 对河南南兰考火灾事故的法律反思

摘要

2013 年 1 月 4 日，河南兰考县发生一火灾事故，夺去了 7 名孤残儿童的生命，由此“爱心妈妈”袁厉害二十多年来收养一百多名孤残儿童的事迹逐渐暴露在公众的视线中，不仅暴露出我国收养法律存在的缺陷，也更加体现了我国收养制度亟待健全的问题。笔者通过对中国孤儿救助现状的分析，现行中国救助法律制度的弊端，加之对比英美法俄罗斯等世界各个国家的现行收养制度，从而提出完善我国收养制度的建议措施，避免悲剧的再次发生。

关键词：收养制度，兰考事故，孤儿救助，完善措施

前言

当我们还没有从2012年的贵州毕节流浪儿童在垃圾箱中取暖窒息而死的悲剧中平静下来，今年元旦假期刚刚过去，河南兰考县一场大火吞噬了7个被收养的孤儿的生命。时光无法倒流，火灾现场也无法还原，对于7个弃儿来说，他们的幸与不幸，都已经结束了。而袁厉害也不是收养这些孤残弃儿的一个特例，河北的“爱心妈妈”王小芬28年收养了30余名弃婴，山西的“爱心妈妈”杨云仙收养的残障孤儿也有40多名等等

面对接二连三的孤残弃儿的不幸，人们不禁要认真追问：对于这些无辜的可爱的幼小的生命，我们该采取什么好的措施更加有效地给予最大的保护，让他们有一个安全、健康、温暖的成长环境呢？

针对这一问题，笔者对目前有关我国孤儿收养等儿童福利政策的现状，美国、英国收养制度进行比较，为我国建立由政府主导为主、民间补充为辅的制度健全、覆盖全面、权责清晰的孤儿收养制度提供借鉴，从而完善我国收养制度。

本文的研究进路是功能意义的比较法研究，“一切认识、知识均可溯源于比较”。笔者认为各国建立收养制度的成功经验无疑可为我们提供有益的启示,在学术研究方面,希望能放宽视野,在概括各国现代收养制度发展特点的同时,探索可资借鉴的成功经验。

一．中国孤儿救助的现状

根据民政部的统计，我国现有失去父母、查找不到生父母的未满18周岁的未成年人（即“孤儿”）61.5万名。而这个数字显然是动态变化的，每年都会增加新出现的孤儿，也会有一批孤儿被收养，还有孤儿成年后不在统计之列。由民政部门举办的儿童福利机构养育的有10.9万名。这部分孩子是查找不到任何监护人、监护人无力抚养或未被家庭收养的孤儿、弃婴，绝大多数患有疾病或残疾，儿童福利机构发挥着兜底保障的作用，为他们提供抚养、康复、医疗、特教等照料和福利服务。”不过，有关专家认为，民政部门公布的这个孤儿数据并不全面，因为还有众多的“黑户”孤儿并没有纳入统计。因此，真实的孤儿人数恐怕远超61.5万这个数字。

除了由政府所属的儿童福利机构养育的10.9万名孤儿外，由亲属养育、其他监护人抚养和一些个人、民间机构抚养的孤儿有50多万名。这部分孤儿，绝大多数是按照未成年人保护法和《民法通则》的规定，由具有监护能力的监护人，即孩子的祖父母、外祖父母、兄、姐和其他关系密切的亲属、朋友抚养。

近些年，国家建立了孤儿保障制度，对孤儿的养育、教育、医疗、康复和成年后的就业、住房做了制度安排。2010年，国务院下发了《关于加强孤儿保障工作的意见》，从2011年起国家每月向孤儿发放生活补贴，“这意味着基本的孤儿保障制度已经建立”。

据民政部统计，2011年，全国有流浪儿童救助保护中心241个，床位0.8万张，全年救助生活无着流浪乞讨未成年人17.9万人次。这只是得到救助的儿童，实际存在的流浪儿童数量远不止于此。新华网曾在2012年5月份报道引用国务院妇女儿童工作委员会办公室2003年抽样调查数据称，全国每年存在的流浪未成年人人数应在100万至150万之间，且以每年约15万人的数量递增。

但从儿童的身心健康需要出发，国内外孤儿养育的经验都表明，机构养育并不是对孩子最好的方式，回归家庭符合孩子的最大利益。一方面，国家通过按月给孤儿发放基本生活费，补贴孤儿的亲属或其他监护人，将孤儿尽可能留在原有的亲缘家庭抚育照料，促进孤儿回归家庭健康成长。另一方面，近年来，各地的福利机构也在探索家庭寄养方式，将孤儿寄养在有条件的家庭，使孩子们享受到家庭温暖、父母亲情。

尽管民政部门的这一探索还在进行中，但在另一方面，根据世界卫生组织（WHO）的统计数据显示，不孕不育率在全球平均发生率在10%左右，对于在某些环境污染严重的地区，概率还要高于这个平均值。以10%左右的不孕不育率乘以中国庞大的人口基数，仅据此守计算，在中国也有超过百万的家庭有收养孩子的需要。从理论上讲，绝大部分的弃婴孤儿都是可以进入被收养人的家庭过上正常生活的，但为何现实并未如此呢？

二．收养的定义和法律特征

收养被定义为：“一种在法律上赋予一个人对另一个人（通常在 18 周岁以下）父母的权利和责任的行为。”1在收养人即养父母通过向有关单位提出申请、对收养人的条件进行审查、通过一定的法定程序得到了法律的承认后，养父母对收养的子女需要承担父母与亲生子女之间完全相同的权利和义务，养子女也因此具有家庭成员的身份，在法律上享有和其他家庭成员相同的权利和义务。也就是说收养是通过一定的法律程序把本来没有父母子女关系的当事人之间变为法律上拟制的父母子女关系的民事法律行为。

收养的法律特征为：

1.收养是一种法律认可、拟制的血亲关系。

收养是指收养当事人按照一定的法律程序申请收养，一旦通过审核，本来没有父母子女关系的收养人与被收养人之间就形成了拟制的血亲关系，这种血亲关系是被法律所承认的，在法律上收养人与被收养人之间享有权利和承担义务。.收养的成立使得原有的亲属关系发生改变。

在收养人与被收养人之间形成拟制血亲关系，两者之间形成新的权利义务关系。在法律上亲生父母与子女之间的权利义务关系就会消灭，被收养人与原有亲属之间的法律关系会被解除。在医学上亲生父母与子女之间存在血缘上亲属关系，但这种亲属关系在法律上是不予承认的。.收养关系可以通过法律来解除。

过一定法定程序形成的收养关系，在一定情况下也可以通过法定 1 克里斯汀·阿达米，威廉·L 皮埃尔.“事实与文件出版社”（纽约、牛津）出版,2005.程序来解除。因为收养关系形成的亲属关系本身就是一种法律拟制的血亲，在收养条件不符合或者由于收养人、被收养人某种意愿，这种亲属关系也可以被解除。收养关系解除后，收养当事人之间的权利义务也会随之消灭。

三.我国收养制度的法律弊端

《收养法》最后一次修订是在1998年,距今已有15年,当时制定本法的社会背景和环境不同于当今社会,造成立法与实践的脱节。

我国现行关于收养孤儿的法律规定：《中华人民共和国收养法》第六条规定：“收养人应当同时具备下列条件：

（一）无子女；

（二）有抚养教育被收养人的能力；

（三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；

（四）年满三十周岁。”第八条规定：“收养人只能收养一名子女。收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童，可以不受收养人无子女和收养一名的限制。”显然，靠摆地摊为的袁厉害二十多年来收养一百多名弃婴是没有足够的能力抚养和教育被收养人的，是不符合我国《收养法》的法律规定的。

现行收养法的主要不足有:（1）收养条件过于严格,不利于于收养程序的进行和收养关系的成立。同时,也没有遵守被收养利益最大化的原则收养法第6条规定,收养人应当同时具备下列条件:无子女;有抚养教育被收养人的能力;未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;年满30周岁。收养人必须无子女。这一规定将很多人排除在收养人范围之外。收养法第3条规定:收养不得违背计划生育的法律法规。我国的计划生育鼓励少生,是限制人口的自然出生,是对人口绝对数量的控制,而收养关系的建立只是每个家庭人口数量的相对变化。不会导致人口数量的绝对增加。因而,收养并不影响计划生育的实施。所以,收养人是否有子女不应成为收养关系成立的障碍。

（2）《收养法》第4条规定,除被收养人是三代以内旁系同辈血亲的子女以外,被收养人必须是未满14周岁的未成年人,且是丧失生父母的孤儿,或查找不到生父母的弃婴或残疾儿童,或是父母有特殊困难无力抚养的子女。这样的规定虽然考虑到了被收养人易于融入收养家庭,但同时也将已满14周岁不满18周岁的未成年人排除在被收养人之外。这一类人虽然具有一定的行为能力但还不能完全的生活自理,从而使得处于法律边缘外的14~18岁的孤儿的权益得不到保护,这与我国收养法的立法目的相悖离。

（3）收养类型单一。我国收养立法中只采用了完全收养制度,未规定不完全收养制度,完全收养指收养关系成立后,养子女与养父母及其近亲属之间建立起拟制的亲子关系,而与生父母及其近亲属间的权利义务关系消除。不完全收养则指养子女与生父母之间在收养关系成立后仍保留一定的权利义务关系的收养方式,并未丧失亲子关系。

我国这样规定过于绝对化不利于被收养人与生父母的亲子关系的维持,因为其生父母在送养被收养的人时候可能在不得已的情况下才做出的决定。有可能是因为贫困、计划生育、自然灾害等外界因素。所以在道德层面上看,不应该完全否定被收养人与其生父母及近亲属之间的权利与义务。

（4）我国并没有对收养人的年龄作出限制,这就对收养人的行为能力没有作出明确规定,被收养人的合法权益就有可能得不到相应的保护。对于收养人与被收养人的年龄差距在《收养法》第9条中规定:无配偶的男性收养女性的,收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上。这样的规定就排除了很多具有收养能力的男性在外的收养人。这几项指标本意是使收养家庭能给孩子一个健康的成长环境，但由于在执行层面是由民政部门自办自管，在现实中就出现了一些问题，引人诟病。据《凤凰周刊》报道，2005年，湖南衡阳6家福利院给买来的婴儿伪造虚假资料，向当地派出所报案谎称婴儿是捡到的，得到派出所开具的弃婴证明，并顺利通过儿童来源公证，取得护照。浙江金华市民政局的相关管理人员认为，收取高昂费用是各地福利院的领养惯例，而收费标准则主要是参照国家收养中心对外国人领养中国孩子收取3.5万元人民币的额度。可见在不少地方，收养甚至成了赤裸裸的买卖。

四．世界有关国家的收养制度(1)美国——公开领养制度

美国是典型“法制”国家，其儿童保护和收养法规，是以儿童本身的利益（而不是家长的权力）为基础的。因此在美国，领养被严格 2

张熠星.浅议我国收养制度中的几点瑕疵[J].公民与法,2012(7)地限定在“保护被收养者为本”的原则上。

美国国内收养实行“公开收养“的模式，即被收养儿童的生身父母不仅全程参与收养抉择和养育过程，还和收养父母共同养育被收养儿童：收养父母和送养父母相互认识、保持联系，也让被收养人知道谁是自己的生养父母和收养父母，孩子常常往来于双方家庭。美国有一套儿童寄养、收养制度，在社会福利机构和很多临时寄养家庭（Foster Family）中生活的孩子们，多数并非父母双亡，而只是因为家长不称职或有虐待倾向。如果在规定期限内，这些家长不能痛改前非，证明自己有资格当好父母，他们就有可能永远失去子女的监护权。孩子们将在合格的永久收养家庭（Adopt Family）找到归宿。

此外，为了避免涉嫌非法买卖婴儿，每个州都各自立法规定允许收养人承担的费用。法庭在宣布收养程序完成之前，会逐项审核、通过收养人在申请收养期间所承担的各个款项。所以在美国领养孩子，如果对所在州的法律不够熟悉，就很有可能涉嫌非法买卖婴儿，从而受到法律追究。

（2）加拿大——培训设定试收养期

在加拿大，通过公共代理机构收养、通过私人代理机构收养以及国际收养是最常见的三种收养渠道。“儿童救助协会”是由加政府授权，受理收养行为的公共代理机构。从这里收养儿童不仅不需要成本，而且该协会还会根据收养家庭的经济实力给予一定的津贴。

在安大略省，通过儿童救助协会领养儿童的第一步是接受培训，了解收养的相关情况，在最终决定后提出申请。随后，该机构将对收养人的动机、家庭背景、家庭成员的互动关系、经济状况等进行审查，并接受为期27小时的家长培训课程。通过审查和培训后，才寻找适合被收养的儿童。正式进入收养家庭之前，待收养儿童也会对收养家庭进行多次访问，以逐渐适应新的家庭环境。被收养的儿童进入收养家庭的半年到一年多的时间里，是法律规定的试收养期，具体时间长短由代理机构特派的社工决定。试收养期结束后，法庭才宣布收养程序完成，收养人正式成为被收养儿童的法定监护人。（3）俄罗斯——政府全力支持孤儿院

俄罗斯共有超过3500家孤儿院，共有10万名孤儿在这些孤儿院生活。不过，俄罗斯国内孤儿院的条件却参差不齐。在莫斯科、圣彼得堡这样的大城市，孤儿院相对较多，条件也比较好，但是在远东、西伯利亚等偏远地区，孤儿的生活条件就差很多了。

此前，俄罗斯一直允许外国公民领养俄罗斯孤儿，但是2012年底，为了回应美国方面通过的《马格尼茨基法案》，俄罗斯方面颁布了《季玛·雅科夫列夫法案》，禁止外国夫妇领养俄罗斯孤儿，理由是有外国夫妇领养俄罗斯孤儿以后没有尽到应有责任。同时，普京还签署了《关于实施保护孤儿国家政策的命令》，责成政府于今年2月15日之前作出相关决定，全面支持那些希望收养孤儿的俄罗斯公民，尤其是要简化收养程序，降低收养门槛，给予收养孤儿的俄罗斯夫妇税收优惠、医疗支持等。

（4）德国——国家是孤儿的最终监护人

在德国，孤儿收养归德国各地政府的青少年社会管理局管理。首先，青少年社管局要审查申请家庭的资格，一般申请家庭月收入要超过5000欧元（德国家庭月收入平均约2900欧元），并且非常有爱心的家庭才会被列入考虑的对象。接着，青少年社管局会聘请教育顾问跟申请领养的家庭见面交流，进行考察，整个考察将近一年，这段时间称为“匹配期”。之后，领养家庭才能正式签领养文件。确定领养关系后的几年中，儿童福利机构每隔一段时间就会来调查被领养孤儿的生活情况，如果发现被虐待，不仅会解除领养关系，而且领养父母会受法律制裁。

（5）日本——制定严格的收养制度

根据日本厚生劳动省2002年颁布的法令，领养人分为养育养父母、亲属养父母、短期养父母和专职养父母四类。为了避免没有慈悲精神和无法抚养儿童的夫妇获得抚养权，同时也防止利用养父母制度获得补助金的现象，日本制定了非常严格的收养制度，那些希望领养儿童的人在成为养父母前，有很长的路要走。

他们首先要经过儿童咨询处向都道府县的知事提出申请，儿童咨询处将对他们的具体情况进行调查，儿童福利审议会也会根据情况提出自己的意见，知事将根据这些调查和意见作出最后决定。东京大地震发生后，日本孤儿增多，政府也在修改有关收养制度，以鼓励家庭收养地震孤儿。除了经过严格考察的养父母可以接收地震孤儿以外，各地还有根据儿童福利法建立的种类齐备的儿童福利设施，包括儿童养护设施、托儿所、助产设施、母子生活支援设施、儿童自立支援设施、情绪障碍儿短期治疗设施、儿童家庭支援中心、儿童心理治疗之家等。

（6）波兰——收养条件最为严格

在波兰的儿童收养机构有70家左右，其中既包括公立的也有私人的。按照法律这些机构必须同省政府签署相关的协议，而且他们一般也都同法院、教会、其他社会福利机构和基金会有着密切的合作，这些儿童抚养机构也负责为儿童寻找收养家庭。按照波兰的法律规定，只有父母双亡或者父母失去了抚养权的儿童才可以被收养。

按照程序，想要收养儿童的人首先要到省级政府机构提出申请，在提交申请表的同时还要提交申请人的个人简历、结婚证明、健康证明、所在工作单位的相关评价证明等一系列文件。随后，儿童收养机构会对这些潜在的收养者进行一系列的测试和考察，从心理健康到家庭条件等方面都要作详细的调查，其中收养者的动机是一个非常重要的考量方面。

这样做的目的是为了保证被收养的儿童将来可以获得比较好的生活、成长和教育环境。在初评通过以后，儿童收养机构还要对潜在的收养者进行一系列的培训，既包括理论也有实践，以便让这些未来的父母能有更好的准备。在完成这些程序之后才可以向法院提出收养申请，而得到法院批准之后还会先有一个试验收养期。在此期间，社会福利机构以及法院的工作人员会经常探视收养家庭。在这一系列的过程都顺利完成之后，才可以正式收养儿童并到民政机关更改出生证、姓名等文件。

（7）澳大利亚——实行家庭收养政策 澳大利亚收养儿童具体执行由各州政府授权的机构负责，如昆士兰州政府的收养服务机构、维多利亚州政府的民众服务部门等。尽管各州的政策不尽相同，但整体而言收养政策的执行从头到尾都在政府的监管之下。此外，残疾人（包括残疾儿童）受到相关法律保护，不会受到歧视，在各个市镇便利残疾人出行和使用的设施相当齐全。这也大大减少了由残疾引起的弃婴、弃儿现象发生。3

澳大利亚的儿童收养政策最重要的一点在于，被收养儿童都会由政府负责安排新的抚养家庭。这意味着几乎每一个被收养儿童和其放弃抚养权利的父母都要在政府相关部门登记，一般不存在无来源的弃婴和弃童。相关规定对孩子了解自己亲生父母的情况也作出规定，因此他们仍可得知自己亲生父母的情况，并与之联系。4为保障被收养儿童在新家庭中的权利，法律还规定，一旦某个孩子的收养决定正式通过，其亲生父母不再对孩子承担任何法律义务。被收养儿童将正式成为新家庭的成员，享受与该家庭出生的孩子同等的各项权利，包括遗产继承权。

“他山之石,可以攻玉”,在国际化交往日益加深,区际收养日益增多的情况下,学习不同法域收养制度建设的成功经验,不断完善我国的收养制度,不仅可以尽快地适应社会发展的要求,也可以尽快地适应世界潮流和全球化发展趋势。尤其是汶川地震后的孤儿心理受到了严重的创伤,适应收养家庭难度更大,在为这些可怜的孤儿安排新的家庭的同时,更应该设置收养磨合期,并加强监督,使这些孤儿找到更适合自 34韩琦燕 盘点世界有关国家收养制度 中国审判新闻月刊·总第84期 蒋新苗.国际收养法律制度研究[M].北京:法律出版社,1999:13,9 己的家庭,尽快地享受到家庭的温暖。各国在设置试养期和充分发挥司法机关在收养关系中的监督作用方面的经验,值得我们进一步学习和借鉴。

四．完善我国收养制度的措施

兰考一场大火,夺去了7名孤儿的生命,这是谁都不愿看到的社会悲剧,作为收养人的袁厉害,好心的收养虽是违法的,却在用朴素的大爱,积极承担这个社会最不能缺少的一种品质和属性:扶贫济弱、救助孤苦,让人间温情、公共大爱,始终得到坚强的释放和呈现。所以,无论如何,我们都应该对这种民间收养人充满敬意和敬仰。因此,对于这场大火,我们最该总结的,不是对这种民间收养的谴责,而是应该对当下的收养制度进行深刻的反思和总结。如果说,袁厉害的这种民间收养是违法的,那也不应完全是收养人的错,我们的收养制度也有责任,那么如何完善我国收养制度呢？

1、扩大收养的范围

我国收养法规定，不满十四周岁的未成年人可以被收养。十四周岁以上的孩子，因为年龄过大，就不能成为被收养的对象。《收养法》中对年龄的规定范围过窄，不利于对特殊主体合法权益的保护。按照国际法公约的规定，十四至十八周岁的孩子均可以纳入收养的范围。建议将我国的相关法律进行修订，将年龄放宽至十八周岁。

我国收养法规定，丧失父母的孤儿、查不到生父母的弃婴和儿童、生父母有特殊困难无力抚养的子女可以被收养，没有包括监护人被撤销监护资格的孩子，比如许多孩子的父母因为刑事犯罪在监狱服刑，这些孩子比正常的孩子更需要照顾和关爱，如果监护不力，将会产生更大的问题。因此建议扩大收养范围，使这些孩子都受到关爱，得到照顾。5

2、完善儿童福利保障制度

我国目前儿童福利保障制度的不健全，是导致有残疾的弃婴增多的原因之一。目前儿童福利院中多数孩子都是身体有残疾的儿童，是被父母抛弃的，这些遗弃孩子的父母固然可恨，而他们遗弃的原因主要是救治的成本过高，为了给孩子治病，有可能会花光家庭的所有积蓄。如果有残疾儿童的家庭能够得到社会的救助，包括对残疾儿童的医疗保障、经济资助以及能够得到有针对性的政府服务，大部分家庭是不会抛弃残疾儿童的。

目前我国国内的残疾儿童多是由国外家庭领养的。国内的领养家庭大多数都要求领养的儿童既健康又聪明，条件相对苛刻。然而相比国内的领养家庭来说，国外家庭领养的范围要宽广的多，除了有智力障碍、传染病和瘫痪的儿童除外，其他的儿童他们都愿意领养。除了中西方收养观念的不同外，主要的原因是与国外完善的社会保障制度有很大关系。在北欧等的一些国家，残疾儿童的医疗和康复享受很多福利，家长负担相对较轻。因此，我们应吸取国外先进的法律规定，不断的完善我国相关法律规定，加大保障力度，国家对有残疾儿童的家庭要给予资金扶住。

5刘家昆.浅析我国收养制度的若干问题 [J].时代金融 , 2011(12).3、借鉴国外做法，推行试领养期制度

现行收养法对收养家庭要求过高，会使许多家庭无法通过合法的渠道收养到健康的孩子，那么无形当中会助长非法收养。甚至会出现家庭把收养的孩子当做领取国家救济的一种手段用来谋利。所以，我们要从保护孩子权益的角度来思考解决这个问题。我们可以借鉴国外的做法，推行试领养期制度。只有经历一段时间的共同生活，才能全面了解未成年子女是否适应在养亲家庭中的生活。6

英国家庭要想收养孤儿，需要由相关部门做出审核，审查收养家庭的经济条件、心理健康状况以及申请理由的合理性等，还需要经过儿童与收养家庭的“匹配期”及“试养期”。试养期通常六个月到一年。结合我国国情，我们在考虑条件的问题上，经济条件并不是唯一决定的条件，有的家庭条件虽然可能不是太好，但是可能会非常的疼爱孩子，会给孩子带来温暖和关爱。

所以对这样有爱心的家庭我们也要鼓励收养。而在一些其他条件上，则要严格遵守。比如说有的家庭经济条件可能很好，但是有酗酒、赌博、吸毒、暴力倾向等的家庭时候，则坚决要拒绝。因为我们考虑这一问题的核心是有利于孩子的健康发展。

4、鼓励家庭寄养

与住在儿童福利院的孤儿相比，生活在普通家庭中的孤儿更加能感受到家庭的温暖。对于孤儿日后的发展更加有利。为此，我们应该完善我国的寄养制度。建立一整套完善切实可行的家庭寄养评估制 6范博见.我国收养制度的立法完善[D].上海:华东政法大学,2011.度。对有意申报的家庭给予评估。评估通过后对寄养家庭给予适当的补助。相对于收养制度不同，孤儿只是寄养在家庭中，寄养家庭不享有监护权，监护责任和医疗费用等还归国家来承担。国家相关部门还应当对寄养家庭的后续寄养行为进行必要的回访和监督。7

5、设立不完全收养制度,以丰富收养类型

世界大多数国家都设立了不完全收养制度,而且根据我国实际情况,独生子女家庭增多,完全收养他人子女不好实现;我国步入老龄化社会,为了解决养老问题,应当赋予收养制度养老的目的。因而,在立法上增设不完全收养制度似乎是不可避免的。再次,设立不完全收养的撤销制度。虽然不完全收养是根据双方的真实意思成立的,但收养人与被收养人的情况是不断变化的,被收养人也可能作出侵犯收养人的行为,这些情况下如果仍继续收养关系是不能实现立法的初衷的。撤销的理由可以参照国际上的通常做法。6、加强对政府与福利机构的法律监管

《收养法》还未明确规定对政府与福利机构在收养领域的职责及其失职的法律责任,所以,建议我国的立法者可以在立法、执法、守法方面对收养问题作出明确的规定,以确保收养人在收养过程中有法可依,执法者依法行政,从而进一步推进民间收养的合法化。

（1）政府方面:首先,法律可以对繁琐的收养程序予以明文规定来简化,这样有利于收养当事人在收养登记过程中避免不必要的麻烦,同时,在此过程中也排除了不相关政府部门的不合理要求。再次,法律对 7王艳梅.完善我国收养法的几个问题探讨 [J].新西部 , 2011(21).政府部门用于建立社会福利机构的资金应予以专门的监督,确实做到专款专项在阳光下运行。并试图可以将地方政府对于当地福利机构的建设纳入当年的政绩中,这样有利于提高政府对福利事业的积极性。但同时也要注意到福利机构的不足,福利院只是孤儿救助的底线,降低收养门槛,让有条件的家庭能够合法收养,鼓励更多民间慈善组织参与进来,才是政府应该做的。进而从源头上,解决民间收养出现的困境。8

（2）福利机构方面:福利机构不仅仅只限于解决孩子们的生存问题,而更重要的是需要心理方面的开导与关心。事实已经证明,在福利院长大的孩子比起在正常家庭、寄养家庭长大的孩子,在智商、情商、人格等方面有明显缺失。法律对此可以作出相应的监督规定,真正做到一切为了孩子。此外,对于从福利机构领养孤儿的情况,可以借鉴国外的做法,福利机构可以设立试养期,通过了试养期的审查后,还应进行跟踪回访制度,以此来确定被收养人是否已经融入新的家庭,收养人是否尽到了作为父母的责任。因此,可以通过法律把这一系列程序规范化,从而增强对福利机构的法律监管。

7、提高收养人的法律意识

在民间收养中,收养人与被收养人的尴尬局面就体现出了这一点。收养人做为被收养人事实上的监护人,可以就被收养人特别是未成年人的被收养人相关的合法权益受到侵害时,代表其进行法律诉讼。若随着这类诉讼案件的增加,既可以使被收养人的利益得到最大化的保护,又可以引起社会各界的广泛关注。9因此,可凭借这股外部的 89江孟燕 论我国民间收养制度的困境与出路[J] 技术与市场专题研究.2013(20)范博见.我国收养制度的立法完善[D].上海:华东政法大学,2011.力量进一步促使立法者对有关民间收养方面的法律进行完善,进而加快实现民间收养合法化的步伐。

结语

对于兰考事件中袁厉害的法律追究和此次事件中凸显的制度缺失、管理缺位和道德困境的争论，已经无法挽回已经在大火中逝去的无辜的生命。兰考的这次火灾已经给我们敲响了警钟：这些可怜的生命被亲人所弃已是大不幸，不能再被文明社会所遗弃。有关部门惟有从此次事件中真正吸取教训，完善我国收养制度，强化政府管理者的行政管理、法律风险和道德等责任，确保类似的事故不再发生，让每一个无助的孩子有一个温暖的家庭，有一个安全、温暖的可以健康成长的社会环境，才是我们关注这一事件的终极意义所在。

参考文献

[1] 克里斯汀·阿达米，威廉·L 皮埃尔.“事实与文件出版社”（纽约、牛津）出版,2005.[2]张熠星.浅议我国收养制度中的几点瑕疵[J].公民与法,2012(7)

[3]韩琦燕盘点世界有关国家收养制度 中国审判新闻月刊·总第84期

[4]蒋新苗.国际收养法律制度研究[M].北京:法律出版社,1999:13,9

[5]刘家昆.浅析我国收养制度的若干问题 [J].时代金融 , 2011(12).[6] [9]范博见.我国收养制度的立法完善[D].上海:华东政法大学,2011.[7]王艳梅.完善我国收养法的几个问题探讨 [J].新西部 , 2011(21).[8]江孟燕.论我国民间收养制度的困境与出路[J] 技术与市场专题研究.2013(20)

第二篇：一论制度完善

一论制度完善

制度是企业发展的关键，制定、健全、完善现有制度，形成周全缜密的制度体系，对于各个公司，尤其是新成立的公司有着十分重要的意义。

1.要根据岗位设置细化各项配套制度。首先要根据我部的现有制度体系和目前搅拌站、项目部的优秀管理经验，为分公司的每一个岗位制定科学、具体、精细的职位说明书，明确每一岗位的岗位名称、工作项目、工作依据、工作权限、工作标准、工作责任、责任追究等内容，将各个岗位的工作任务和责任细化、量化。其次要细化各项工作配套制度，尤其是与安全生产相关的制度，必须明确具体的操作程序和内涵，明确各岗位之间、各部门之间的工作流程、工作程序，以确保环环相扣，使之形成一整套监督措施和管理办法，相互监督，相互促进，共同发挥作用。

2.要围绕核心业务明晰各项工作流程。制定制度时必须制定具体、严谨的制度执行措施，使极具原则性的制度措施、原则性的要求、抽象的制度条文明确化、具体化，以便有效地发挥制度的规范作用。同时，在复杂具体精细的工作流程中，提炼出核心内容，明晰每一个工作流程，如原材采购、安全生产、质量管控、经营结算及战略管理等，再根据这些核心内容的实际情况，把流程简单化、具体化，用流程来推动制度执行者的工作，让制度执行者通过该流程就知道自己

该做什么，要做什么，要怎么做。万科的企业文化中有这么一项：“宁可牺牲效率，也要遵守制度、服从制度流程。”对于各个分公司而言，成立之初就要形成服从制度流程的文化氛围。

3.要根据权变管理理论的指导思想及时修改、整合、完善各项制度。权变管理理论提出，没有通用、一成不变的管理方法适用于所有组织，同样，随着时间的推移和市场环境的变化，制度也要进行相应的调整。首先，要对以往建立的各种制度进行认真的梳理，对那些实践证明不起作用、无法执行的制度要予以废除，对交叉重叠相互矛盾的制度要重新整合，对新兴领域要立刻研究制定相关制度，填补制度建设的空白。其次是要及时根据外部环境的变化将不全面、有缺陷、有漏洞的制度修改完善，健全制度体系。三是要将所有制度汇编成册，人手一份，使全体员工知晓制度的内容，做到心中有数，同时要做好执行制度的宣传、准备工作，从而促使员工在工作中能严格按制度执行。

制度完善是一项长期工作，必须随时根据外部环境变化推陈出新，唯此才能为企业各项管理奠定完善的制度基础。

商品混凝土部 宋俊楷

第三篇：论中国立法制度的不足与完善

立

法

学

论

文

法学院 法学0804班 林添

200848400430

论中国立法制度的不足与完善

法学0804班 林添 200848400430 摘要：立法制度是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律、法规、规章和其他规范性文件，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用，实现法治或建设现代法治国家便没有起码的条件。本文就中国现行的立法制度的不足，从宪法和法律规定的行政机关依职权立法的问题，地方立法中“较大市”的立法问题，地方立法层次过多的问题，地方权力平等的问题分别阐述。

Abstract：Legislative system is the lawmaking activities, the legislative process must follow the floorboard of all sorts of substantive standards, is the important component of the national legal system..Without good legislation system, laws and statutes, regulations just difficult to finish having draw other norm document, as a result still better enforcing the law , judicial systems can bring the due effect into play , realize rule by law or build just not elementary condition of modern law-ruled country neither.This article deficiency moving towards Chinese legislation system currently in effect, from the regulations of the Constitution and other laws administrative organ leans on authority of office legislation problem, middle “bigger local legislation city ” legislation problem , local legislation overlapping and unwieldiness problem, the equal local authority problem expounds respectively.关键词：立法制度 中国现行立法体制 不足与完善

立法制度是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。立法制度是国家法制整体中前提性、基础性的组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律、法规、规章和其他规范性文件，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用，实现法治或建设现代法治国家便没有起码的条件。

现代立法制度主要由立法体制的制度、立法主体的制度、立法权的制度、立 法运作的制度、立法监督的制度和立法与有关方面的制度所构成。立法体制是一国立法制度的最重要的组成部分，研究立法制度不能不注重研究立法体制。

同当今世界普遍存在的单一的立法体制、复合的立法体制、制衡的立法体制相比，中国现行立法体制独具特色。其一，在中国，立法权不是由一个政权机关甚至一个人行使的，因而不属于单一的立法体制。其二，在中国，立法权由两个以上的政权机关行使，是指中国存在多种立法权，如国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权，它们分别由不同的政权机关行使，而不简单是同一个立法权由几个政权机关行使，因而也不属于复合的立法体制。其三，中国立法体制也不是制衡的立法体制，不是建立在立法、行政、司法三权既相互分立又相互制约的原则基础上的，国家主席和政府总理都产生于全国人大，国家主席是根据人大的决定公布法律，总理不存在批准或否决人大立法的权力，行政法规不得与人大法律相抵触，地方性法规不得与法律和行政法规相抵触，人大有权撤销与其所制定的法律相抵触的行政法规和地方性法规，这些只表明中国立法体制内部的从属关系、统一关系、监督关系，不表明制衡关系。

中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看：它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是中国现行立法权限划分体制突出的特征。①1

中国现行的立法体制可以概括为“一元性、二级、三层次、四分支”的结构。即我国立法权的配置是依照一部宪法的统一规定而构成的统一的整体，它具体分为中央和省两级，分别行使国家和省的立法权。立法权的配置在每一级的内部又分为三个层次，即中央一级为：全国人民代表大会及其常委会制定法律，国务院制定行政法规，国务院各部门制定行政规章这三个层次；省一级的为：省级人大及其常委会制定地方法规，省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人大及其常委会制定地方法规。民族自治地方制定自治条例和单行条例为一个层次，省级人民政府制定规章为一个层次，省级政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府制定规章为又一个层次。中央一级的立法权延伸到地方，分为四个分支。第一分支是地方权利机关和地方政府机关制定地方性法规和地方政府 ①1 以上所论见于周旺生主编《立法学》北京大学出版社 2006年版 第162页 规章的权力；第二分支是民族区域自治地方制定自治条例和单行条例的权力；第三分支是经济特区地方权力机关和地方政府机关制定特区法规和规章的权力；第四分支是特别行政区立法会和长官制定法律的权力。①2

中国现行立法体制，有深刻的国情根据。

首先，中国是人民当家作主的国家，法是人民意志的反映，由体现全国人民最高意志的最高国家权力机关全国人大及其常委会行使国家立法权，统一领导全国立法，制定、变动反映国家和社会的基本制度、基本关系的法律，中国立法的本质才符合国情的要求。

其次，中国幅员广大，人口众多，各地区、各民族经济、文化发展很不平衡，不可能单靠国家立法来解决各地复杂的问题，许多情况国家立法不好规定，规定粗了不能解决问题，规定细了又不可能。因此，要适应国情需要，除了要用国家立法作为统一标准解决国家基本问题外，还有必要在立法上实行一定程度的分权，让有关方面分别制定行政法规、地方性法规、自治法规和特区规范性法文件等。

再次，现阶段中国，经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构，政治上实行民主集中制。经济、政治上的特点加上地理、人口、民族方面的特点和各地不平衡的特点，决定了国家在立法体制上一方面必须坚持中央统一领导，另一方面，必须充分发扬民主，使多方面参与立法，特别是要正确处理中央与地方的关系。

第四，从历史的和新鲜的经验来看，1954年宪法改变了建国初期各大行政区和各省甚至市、县有权制定有关法令、条例的体制，实行立法的集权原则。这在当时对实现和巩固国家的统一、反对分散主义是必要的。但由于将立法权过分集中，既不利于地方发展，也分散了中央的精力，还容易助长上级机关的官僚主义。历史经验表明：有必要在立法上实行一定程度的分权制度。另一方面，这些年来国家、社会和公民生活的发展特别是市场经济的迅速发展，提出了大量的立法要求，紧迫而又繁重的立法工作单靠行使国家立法权的机关不可能完成。近年来，正由于在立法体制上采取改革措施，实行现行立法体制，才解决了许多实际问题，推动了国家的经济建设和民主、法制建设。

2① 侯淑雯主编《立法制度与技术原理》

中国工商出版社

2003年版

第110—111页 最后，也是特别重要的是，中国国情中的历史沉淀物也要求实行相当程度分权的立法体制3①。

总的来说，我国现行的立法体制是基本上适合我国目前的状况的，因此是较为适宜的。但这并不是说，这个立法体制就十分完美了。就整体来看，在许多方面，我们还有进一步完善的必要。

第一，关于宪法和法律规定的行政机关依职权立法的问题，就是一个需要正视的问题。就我国的政治体制和宪法精神来看，二元立法（或曰双轨立法）是不允许的。在《宪法》第89条规定的由国务院行使的18项职权中，除了第1项规定国务院必须“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”外，其余17项均无“根据宪法和法律”的限制性规定，然而其中却不乏制定行政法规的事项。新颁行的《中华人民共和国立法法》对此再次加以肯定。这就使行政机关直接取得了行使立法权的依据，即即便没有法律的规定，但依然照宪法，行政机关就可以行使与行政书屋有关的任何立法权，这就使“次级立法”变成了事实上的一级立法。要理顺这个关系，就应该取消宪法的直接规定，或者在宪法中进一步明确：行政法规的制定必须依法律的规定或者权力机关的授权。否则，“一元制”体制就不可能是名副其实的，“双轨制”的疑惑就不可能消除。

第二，地方立法中“较大市”的立法问题。赋予“由国务院批准的较大市”的人大和政府以立地方法规和规章的权力，是由1982年和1986年两次修改后的地方组织法规定的，当时的目的主要是为了进一步放下权力，充分调动地方的积极性。特别是改革开放多年来，地方经济文化的发展开始出现不平衡，开放的前沿和重点地区的社会经济关系和管理工作较为复杂，对法律的需求也较大，所以中央在组织法中作出了这样的规定。但规定的对象却要由国务院来决定，即国务院认为哪些是“较大的市”哪些市才能作为立法的主体，否则便不能成为立法的主体。这和国务院作为行政机关的身份是不相符的，不符合国家权力分配的主体原则，应该在宪法中作出纠正。

第三，地方立法层次过多的问题。在我国的现行立法体制中，地方立法分为一般省级立法、省会城市立法、较大城市立法，自治区立法，自治州立法，自治县立法，经济特区立法等，在这些不同层次的立法中又都同时存在权力机关和政 ①3 周旺生主编《立法学》 北京大学出版社 2006年版 163—164页 府机关两个不同系统的立法，立法主体可谓众多。如果是一个省会城市，它就同时要受到来自中央立法机关、中央政府机关、省级权力机关、省级政府机关四个方面、八个层次的法律、法规和规章的约束，在这重重的规范网络之下，自己还有多大的立法余地？加之各地情况没有太多的特殊性，但它还要履行立法的职责，还要在上位立法确定的范围内立法，就只有抄搬上位法律法规的内容。大量的重复立法、交叉立法就是这样产生的。所以，地方立法体制应该改革，应该减少地方立法层次，使地方真正能够行使有效的立法权力。这和适当扩大地方权力的立法指导思想并不矛盾，只是消除地方立法混乱的一种手段。因为如果没有独立立法的空间，不能产生实际效用，设置再多的主体也没有用，只会造成制度的混乱。

第四，地方权力平等的问题。省会城市和较大城市享有立法权，这个规定的初衷是要解决“前沿和重点地区”的法律需求问题，是要支持这些地区谋求更大的发展。但也同时给其他地区以不平等待遇。发展史所有地区的要求，不论城市大小，经济实力强弱，都有在既有基础上努力发展的权利。“前沿和重点地区”的发展有他们特殊的课题，落后地区和中小城市的发展也有自己特殊的课题，在解决特殊问题的性质上，各地是一样的，应该有一样的权利，得到同样的权力资源的配置。①4

所以，从总体看，我国立法体制的完善重点应放在两头，一是在法律的规定上作出调整，进一步理顺关系；二是改革地方立法体制，对地方立法主体进行精简，同时给予平等的待遇，使各地在地位平等的基础上，在明确、简约的规范中发展，使地方立法真正成为推动地方发展的推进器，而不是阻碍其前进的绊脚石。

参考文献

（1）周旺生《立法学》北京大学出版社 2006年版

（2）侯淑雯《立法制度与技术原理》中国工商出版社2003年6月第1版

①4侯淑雯《立法制度与技术原理》

中国工商出版社2003年版

第113115页

第四篇：论正当防卫制度的完善

题 目：学生姓名：系 别：专业年级：学 号：本科学年论文

论正当防卫制度的完善

牛青云 经济管理与法律系 2010级法学专业

201002011218

2013年 6 月10日

摘要

正当防卫是我国刑法的一项法律制度，是法律赋予公民同犯罪作斗争的权利和手段，其目的是鼓励公民与正在的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在的不法侵害。本文对正当防卫的概念、特征防卫过当等法律问题评析，并正当防卫必要限度的内容，由此而关于正当防卫在司法实践中如何运用的问题。并我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的了的看法和观点。

关键词：

正当防卫； 防卫过当； 无过当防卫 ；正当防卫的法律

目录

一、正当防卫的历史沿革和立法取向 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

二、正当防卫的目的和意义 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

三、正当防卫的概念和构成条件 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2

四、关于防卫过当 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6

五、关于无过当防卫 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6

六、正当防卫的法律和社会 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7

七、刑法对正当防卫规定的之处及其的意见 „„„„„„„„„„„„„„„„7

参考文献 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10

一、正当防卫的历史沿革和立法取向

正当防卫对统治阶级的利益和社会秩序公民的合法权益都起着的作用。从合法权益免受正在的不法侵害来看, 正当防卫法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说, 正当防卫经历了漫长而又曲折的历史发展过程, 它萌生于复仇, 蜕变于私刑, 历史渊源一直可追溯到原始社会。法律制度在刑法中地位的真立, 是1791 年的法国刑法典。可以说, 现代意义上的正当防卫制度, 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和时期的司法实践经验基础上产生的, 有着的社会政治根源。1954年共和国刑法草案第33 次稿规定:“使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在的不法侵害, 正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度不应危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》，上了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。

二、正当防卫的目的和意义

（一）正当防卫的目的

允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治中应该由机关法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突而言是不被允许的。在侵害迫在眉睫而机关来阻止或恢复来不或不时，不允许私人运用私立救济就保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫机关公力救济的补充，受到各国的。从正当防卫的法定概念中，可以看出正当防卫的目的是使、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它理解我国刑法中的正当防卫的本质正当防卫的构成条件都的意义。目的的正当性表明正当防卫侵害，更法侵害人的惩罚，它正当防卫的性质，是有限度的防卫。它说明了正当防卫仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的紧急情况 1

下，为保护、社会公共利益和合法权利免受不法侵害而的紧急救济措施，是正在的不法侵害的有利的反击。

正当防卫在客观上法侵害人了的人身或者财产的损害，犯罪的外在。，正当防卫和犯罪在性质上有着内在本质的区别。正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护、社会公共利益和合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。

（二）正当防卫的意义

正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和合法权利免受正在的不法侵害，鼓励公民和正在的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫是免除正当防卫的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在的不法侵害作斗争的法律武器。是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

三、正当防卫的概念和构成条件

（一）正当防卫的概念

1979年刑法正当防卫，了的作用，但它是在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密，对正当防卫的界限界定，司法实践中对防卫人过于苛求，实事求是地防卫案件。，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民行使正当防卫权了军的法律保障。新刑法十条分三款了规定：“使公共利益、本人或者他人的人身、财产和权利免受正在进的不法侵害，而的制止不法侵害，法侵害人损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度重大损害的。应当负刑事责任，应当减轻或者免除 2

处罚。对正在的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫，不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

从规定可以看出,新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有可了变动①：

1、了保护利益的内容,了保护范围。

2、了法侵害人损害的内容,从而使正当防卫的概念,也为正当防卫的认定了法律依据和标准。

3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定，正当防卫超过必要限度不应危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的超过必要限度重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限度大大放宽，在防卫应负法律上的刑事责任时，必要限度参照标准而不再时标准。

4、规定了无过当之防卫,即正当防卫。这时新正当防卫制度较正当防卫制度的最的修改。

5、将正当防卫由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。修改消除了对过当处罚上的误区，使减轻或免除处罚法定的硬性规定，即某一加害只要认定为防卫过当，在加害者负刑事责任的，予以减轻或免除处罚，而不象以往那样在综合防卫过当的动机、手段、条件、危害后果等基础上决定减轻或免除处罚。旧了对防卫过当“罪当其罪”。

（二）正当防卫的构成条件

法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用,符合的条件.在刑法理论上, 具备五个条件:

（1）正当防卫的起因条件——有不法侵害。

1、有不法侵害。对合法实施防卫。

2、不法侵害是的，而假想的。不法侵害，人误以为有不法侵害而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看人主观上有无罪过而人承担刑事责任。

3、不法侵害通常应是人的不法。

不法侵害的理解，刑法中并未给出的解释。不法侵害的含义三的特征：

1、侵害性。侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近，“害”的含义是伤害，妨害。侵害“侵入而损害”。由此可见，侵害是攻击性，并有会损害的。，不法侵害是，可以是自然人的，也可以是的。，社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护 的合法权益的攻击，或者会产生使合法权益感受危害的状态，并的程度，才能正当防卫的前提条件，否则谈不让防卫的问题。

2、性。从新旧刑法的条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，有其内在的特定含义，可以看出含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪，也应当包括于犯罪手段相同，但尚未触犯刑法的或触犯刑法，但情节显着轻微，危害不大的。许多学者都防卫是针法侵害实施的，而不法侵害，既包括的，也包括犯罪。法律规定无责任能力人侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的规定也说明无责任能力人会产生侵害他人的。笔者，正当防卫的性质决定了它只能法侵害人的人身或者财产损害的方法其目的。

3、可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性不法侵害得以停止，或者的防止危害结果的，或者危害结果的性。不法侵害的可以是不的，但通常以的的，并且的往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有的强度。不法侵害的一经，危害后果随之，即使正当防卫，也阻止危害后果的或者即使即地挽回损失。的不法侵害可制止性，正当防卫。也的情况，即使不再正当防卫，也不会再危害后果或者危害后果不再。种时候，不法侵害结束，危害结果也，如受害人已死亡，但犯罪分子仍加害，也失去了法侵害的可制止性，就对之实施防卫②。

（2）正当防卫的条件——不法侵害正在。即开始，尚未结束。条件解决的是不法侵害的性和适时性问题。不符合条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。

（3）正当防卫的条件——只能法侵害者本人实施，而及于与侵害无关的人。对者实施，属于故意犯罪。针法侵犯人以外的人包括其亲友防卫，制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而新的不法侵害。③

（4）正当防卫的主观条件——防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在，保护、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在的不法侵害的心理状态。，防卫意图又包括两个的内容：

1、正在的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。

2、制止正在的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。然而应该注意，某些从上似乎符合正当防卫的客观条件，但主观上不具备防卫意图，其视 4

为正当防卫。情况可以包括两种：

1、防卫挑拨。即是故意地挑逗对方不法侵害而借机加害于不法侵害人的。它着的不法侵害，挑拨人也了所谓正当防卫，上符合正当防卫的客观条件。但该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的，其主观上犯罪意图而防卫意图，客观上实施了犯罪，是故意犯罪依法应该承担刑事责任。

2、互相斗殴。是指者在主观上不法侵害故意的支配下，客观上实施的连续的互相侵害的。在互相斗殴的情况下，人主观上防卫意图，其也视为正当防卫。

（5）正当防卫的限度条件——每一位公民在运用正当防卫法律武器的，也握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，防卫过当。新刑法第20条规定，正当防卫超过必要限度重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。应把握正当防卫的限度，可以从三个考察。

1、不法侵害的强度。在必要限度时，需要不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指的性质、对客体的损害结果的轻重损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的。不法侵害正当防卫，用轻于或于不法侵害的防卫强度以地制止不法侵害的，可以大于不法侵害的防卫强度。当然，大于不法侵害的防卫强度为制止不法侵害所必需，那超过了正当防卫的必要限度。

2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所的对、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急认定防卫限度意义，是在防卫强度大于侵害强度的情况下，该大于不法侵害的防卫强度为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素。不法侵害的权益在超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以是为制止不法侵害所必需的，超过正当防卫的必要限度。而保护轻微的权益，即使是非此保护，了不法侵害人的重大伤亡，而就可以是超过了必要限度。④

四、关于防卫过当

新刑法在正当防卫的适用上，较的划清了正当防卫和防卫过当的界限，防卫强度的规定，较之旧刑法更为。新刑法第22条第2款指出：“正当防卫超过必要限度重大损害的，应当负刑事责任，应当减轻或者免除刑罚。”衡量防卫强度的法定因素有两个，“超过必要限度”；“重大损失”。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的，构成防卫过当来说，二者缺一不可。

如何理解和把握“超过必要限度”“重大损失”？ 笔者，新刑法典中所谓的“超过必要限度”，应当是指防卫非常显着地超出了制止不法侵害的需要，防卫的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度过于悬殊。所谓的“重大损害”，应当是指防卫法侵害人了的损害，而且重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。⑤

应当注意的是，“超过必要限度”和“重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“重大损害”是“超过必要限度”的；“超过必要限度”是“重大损害”判断标准。也说，“并不所谓的超过必要限度但重大损害的情况，换言之，只是在重大损害的情况下，才超过必要限度的问题；不所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的”。⑥ 在实践中，如何认定防卫“超过必要限度”？应从防卫方，侵害方及客观条件综合分析所保护的合法权益的性质及其性，侵害的性质，侵害手段，侵害的缓急，侵害的人数，侵害人的能力，防卫的，地点，环境等因素。只看防卫的强度于侵害的结果，也一看见侵害者被杀伤旧防卫过当。正当防卫是在遭突袭的情况下被迫的，难以的判断“必要限度”。当然，也不允许为保护合法权益就随意性防卫。

五、关于无过当防卫

新刑法十条款首次规定了严重危及人身安全的暴力犯罪可以无限度的防卫，即使了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法十条规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫，不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，6

不负刑事责任。”在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，⑦或防卫权，⑧或无过当之防卫等。⑨据此规定，“对正在的严重危及人身安全的暴力犯罪正当防卫，不过当情形”⑩，规定是我国刑法在正当防卫制度上的。它使公民在受到正在的暴力犯罪时，能够站英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，适时制服犯罪。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，对无过当防卫的使用，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，社会混乱。无限防卫是正当防卫的。，除了限度条件外，正当防卫的四个条件：起因条件，防卫，防卫防卫意图具备。

六、正当防卫的法律和社会

新刑法规定正当防卫不负刑事责任，既然正当防卫的有利无害社会，是应受完全的表彰，的见义勇为、舍生取义的英雄，还当歌颂；则法律的良心就单纯从消极论断为无罪或不负刑事责任，而应当从肯定其有利无害、有功无过，而受到法律的保护。是当今社会治安往往因暴行而趋于严峻，法律倘能社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的性，便大于司法机关的事后究办。可是，许多正当防卫案件的，是那些为保卫重大利益作殊死斗争，容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫，即使最后终于水落石出，司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示其功于社会，不强调其应受法律完全保护的，则甚至会因不抑制、削弱、伤害公民的正当防卫性。现时，公众面对歹徒逞凶，对被害人也寄予同情，但不少的人宁可袖手旁观，不愿挺身而出。法律的社会落后于时代要求，这确是令人遗憾的！

七、刑法对正当防卫规定的之处及其的意见

（一）关于正当防卫的适用的限定缺陷

刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢？地说，行凶并正式的法律术语，其含义宽泛，难以界定。例如打架是行凶、伤害

是行凶、杀人行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。，修订后的刑法采用行凶一词，的缺陷。对此，应当对行凶一词限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。种情况下，才能对之无过当之防卫。杀人、是指故意杀人，而且在情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。那些隐蔽手段的杀人、例如投毒杀人等，事实上也不防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸，修订后的刑法第20条之规定，是无过当之防卫的。那么，对一切抢劫和强奸犯罪都可以无过当之防卫呢？的回答定的，强奸和抢劫，从犯罪手段看，有暴力方法。胁迫方法和方法之分。这里的方法往往是指麻醉、灌酒、失去知觉不知反抗的状态等。暴力强奸、抢劫，显然可以无过当之防卫。但采用胁迫或者方法的非暴力的强奸、抢劫能否无过当之防卫，是值得商榷的，在看来，对非暴力的强奸、抢劫犯罪无过当之防卫。至于绑架，情况下是采用暴力的，可以无过当之防卫。但也有情况下，是非暴力的。例如胁迫等，种场合，不允许无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的的时候，应当以暴力犯罪来界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪，才特殊防卫的问题。

（二）建议正当防卫的民事责任的规定

我国的法律中未规定正当防卫的民法责任，即正当防卫人要对损害结果赔偿或负民事责任。防卫人在行使防卫权利时，既违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，事实上的因果关系，法律上的因果关系，不具备损害赔偿或民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为的负民事责任。相反，正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权所的损害责任的，有请求赔偿防卫人因防卫的物质上和精神上的损害的权利，这乃理所当然

（三）举证责任责任问题

在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，举证责任问题。无过当之防卫是被害人的无罪辩护的理由。无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，也了危险，危险是指使不轨之徒易于歪曲无限防卫权以遂其杀人目的⑾。为此，对无过当之防卫审查，防止滥用。这里涉及举证责任的问题，值得。在情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即不承担证明无罪的责任。但，被告人及其辩护人的辩护过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。修正后的刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是事实和法律，证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这里证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安司法机关当然要收集证据。无过当之防卫的事实材料的，应当据此无罪。但公安司法机关只证明被告人故意杀人的事实材料，未无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人无过当之防卫的辩护事由的，应当承担的证明责任，否则无过当之防卫就成立。⑿

总而言之，新刑法的修改，对正当防卫的规定。是正当防卫概念上的修改对防卫过当负刑事责任的两个条件的界定，的无过当防卫的规定，都反映了在我国现阶段的社会治安状况条件下，强化防卫制度的必要性。这有利于鼓励公民与犯罪分子作斗争，保护公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，社会稳定，有利于敢于通犯罪分子作斗争的社会风气。

参考文献

1、《新正当防卫制度论》作者：徐 华 政法大学学报 第22卷第2期

2、《刑法》 作者：王作富 大学出版社

3、《新法学概论》 主编：刘守芬 北京大学出版社 2004年3月出版（第111页）

4、《刑法总论》 主编：陈兴良 出版社 2005年3 月出版（第36页）

5、《刑法学》 作者：高铭暄 大学出版社

6、《刑法学》 作者：张明楷 法律出版社

7、《论刑法总则的改革与发展》 《法学》 主编：赵秉志、赫兴旺 1997年第2期。

8、《共和国刑法的修改与试用》 主编：高西江 检察出版社 1998版（第18页）

9、《刑法疏议》 主编：陈兴良 公安大学出版社 2001年版（第23页）

10、《新刑法教程》 主编：赵秉志 大学出版社 2002年版（第89页）

11、《刑法典应力求垂范久远——论修订后的刑法的局限与缺陷》 主编：范忠信 《法学》2001年

12、《论无过当之防卫》 作者：陈兴良 《法学》2002年

第五篇：论正当防卫制度的完善[范文模版]

论正当防卫制度的完善

[内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。

[关键词]正当防卫 防卫过当 不法侵害 无过当防卫 必要限度

Content abstract：

The justifiable defence is an important item of criminal law in our country.It, given by laws, is an important right and means for citizens to protect themselves.The aim is to encourage.citizens to fight against the action of the criminal which is going ,thus it can ensure public safety and citizens' legal rights not to be injured.The paper analyses the concept of justifiable defense, characteristics and legal issues and the necessary contents of the limit justifiable defence ,and put forward the problems on how to practice justifiable defence correctly in the real cases.Combining the criminal law regarding justifiable defence system, the author puts forward the views and ideas about Justifiable defence system consummation Key words：

justifiable defence

Undue defence

unlawful attack

Without undue defence Necessary limits

一、正当防卫的目的和意义

（一）正当防卫的目的

允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。

正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。

（二）正当防卫的意义

正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

二、正当防卫的概念和构成条件

（一）正当防卫的概念

1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了军有力的法律保障。

刑法

（1）正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生。

1、必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。

2、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。

3、不法侵害行为通常应是人的不法行为。

对于不法侵害的理解，刑法中并未给出明确的解释。我们认为不法侵害的含义具有三方面的特征：

1、侵害性。侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近，“害”的含义是伤害，妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。

2、违法性。从新旧刑法的有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。许多学者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。

3、可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即使即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如

受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。

（2）正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。即已经开始，尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。

（3）正当防卫的对象条件——只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的

防卫过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察。

1、不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。

三、正当防卫的法律效果和社会效果

新刑法明确规定正当防卫不负刑事责任，但是既然正当防卫的有利无害社会效果，是应受完全的表彰，其中的见义勇为、舍生取义的英雄行为，还当歌颂；则法律的良心就不能单纯从消极方面论断为无罪或不负刑事责任，而应当进一步从积极方面肯定其有利无害、有功无过，而受到法律的充分保护。特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻，法律倘能促使社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。可是，许多正当防卫案件的处理，特别是那些为保卫重大利益作殊死斗争，因而容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫适当行为，即使最后终于水落石出，如果司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示其功于社会，不强调其应受法律完全保护的效果，则甚至会因这种不作为抑制、削弱、伤害公民的正当防卫积极性。现时，公众面对歹徒逞凶，虽

然对被害人也寄予同情，但不少的人宁可袖手旁观，不愿挺身而出。法律的社会效果落后于时代要求，这确是十分令人遗憾的！

四、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见

（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷

刑法

益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。相反，根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的损害责任的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利，这乃理所当然

（三）举证责任责任问题

在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，存在一个举证责任问题。因而无过当之防卫是被害人的一个无罪辩护的理由。无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也造成了一种危险，这种危险是指可能使不轨之徒易于歪曲利用无限防卫权以遂其杀人目的。为此，对无过当之防卫必须严格审查，防止滥用。这里涉及一个举证责任的问题，值得认真研究。在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即他们不承担证明自己无罪的责任。但我们认为，被告人及其辩护人的辩护过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。修正后的刑事诉讼法

1、徐华 新正当防卫制度论 绥化师专学报