论当前银行业准入制度的完善

第一篇：论当前银行业准入制度的完善

论当前银行业准入制度的完善

2014年03月19日

B05 ：前沿观察

稿件来源：上海法治报

□涂龙科

党的十八大报告提出，“深化金融体制改革，健全促进宏观经济稳定、支持实体经济发展的现代金融体系”。这一段文字高屋建瓴、言简意赅，对进一步深化我国金融改革开放发展，不断提升金融业整体实力和服务水平，促进经济持续健康发展，实现全面建成小康社会奋斗目标具有极为重要的指导意义。当前完善银行业监管，作为监管基石和第一道关口的银行业准入监管尤为重要。

中国银行业准入监管现状概览

银行业准入监管，是指通过对银行机构进入市场、经营金融产品、提供金融服务依法进行审查和批准，将那些有可能对存款人、投资人利益或银行业健康运行造成危害的机构和业务排除在外，确保银行业安全稳健运行。金融是现代经济的核心，银行业在整个中国金融体系中占有举足轻重的地位。据统计，银行业资产占目前中国全部金融资产的92%，证券保险业占比仅为8%； 在企业融资中，占据主体地位的仍是间接融资，直接融资比重仅为12.5%。因此，在金融市场准入监管体系中，银行业准入监管具有特殊重要的意义。银行业准入监管的作用在于：防止过度竞争，维护银行特许权价值； 抑制逆向选择，规避道德风险； 促使银行审慎经营，防止过度冒险行为。简言之，准入监管是确保银行体系安全、维护金融稳定的第一道关口。

在金融全球化和跨国监管合作的原则下，国际金融稳定理事会（Financial Stability Board,FSB）、巴塞尔银行监管委员会（Basel Committee on Banking Supervision,BCBS）等国际组织及其所倡导的原则，对各国的银行业监管工作均有着重要的影响。同时，在中国“一行三会”的监管架构下，中国人民银行从宏观调控角度和市场层面，履行银行业准入监管的部分领导职责，包括完善金融机构运行规则，依法制定执行货币政策，进行信贷规模管控，监管银行间同业拆借市场和银行间债券市场； 中国银监会从执行角度，承担银行业准入监管的具体职责，包括审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围，对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理等。

关于准入监管的具体内容，根据 《中国人民银行金融监管指南》，准入包括三个方面：机构准入、业务准入和高级管理人员准入。机构准入，是指依据法定标准，批准金融机构的法人或其分支机构的设立。业务准入，是指按照审慎性标准，批准金融机构的业务范围和开办新的业务品种。高级管理人员的准入，是指对金融机构高级管理人员的任职资格的核准和认可。在具体执行过程中，中国银行业的准入监管主要遵循以下原则：一是机构准入坚持风险为本，同时注重引导银行业金融机构提高服务实体经济的能力； 二是业务准入坚持审慎原则，同时注重促进银行业金融机构经营转型； 三是人员准入坚持高级管理人员和股东准入与培育良好的审慎文化相结合； 四是坚持按照审慎和效率相结合原则，优化准入审批流程，提高效率。据统计，2011年全年，银监会及其派出机构共办理各类行政许可事项6.8万件。其中，涉及机构设立、变更和终止审核事项3.1万件，业务审核事项0.93万件，董事和高级管理人员任职资格审核事项2.8万件，对保持中国银行体系合规稳健运营，维护金融安全，支持实体经济发展起到了重要作用。

从当前热点金融问题看银行业准入监管的不足

（一）当前中国热点金融问题一是“影子银行”超常规发展。按照银监会定义，“影子银行”是“监管不足、可能引起系统性风险和套利行为的非银行金融机构及其融资类业务”，而学界则将银行表外信贷业务及具备融资功能的非银行金融机构或业务均视为影子银行，包括委托贷款、银行承兑汇票、同业代付、银行理财业务，以及信托融资、券商资管业务、小额贷款公司、租赁、典当、民间借贷等。瑞银近期的分析报告称，中国目前“影子银行”规模大概有24万亿元，相当于中国半年的GDP。巨额资金绕过监管体外运行，势必存在巨大的不可控性； 影子银行的蓄水池功能将大大影响货币政策效果，成为宏观调控的掣肘； 影子银行的存在，将大量逐利性极高的短期信用引入需要长期信用支持的实体经济，加剧金融体系期限和结构的错配和资金链断裂的风险； 影子银行业务大多具有高杠杆性和不透明性，属于表外、场外、机构外的业务，给统计和监管造成了极高难度； 部分影子银行还兼有地下钱庄和洗钱性质。

二是理财产品的爆发式增长。自2009年以来，中国银行业的理财业务呈现爆发式增长，以某大型国有商业银行为例，2009年末至2011年末，理财产品未到期余额分别为530亿元、971亿元和2228亿元，几乎每年均是翻番式增长，并呈加速发展态势，至2012年三季度末已经超过4200亿元，发行规模更是超过3万亿。在规模天量增长的同时，理财业务的收益贡献却保持个位数水平，甚至呈下降态势。目前银行发行的理财产品中，信托类和“资金池”合计占到60%以上，前者是银行利用信托绕开贷款规模，后者本质上是利用期限错配、发新偿旧来满足到期兑付，其风险不言而喻。银行还是非银行金融机构（如投行、券商、公募基金、VC/PE等）发行理财产品的主要代销渠道。此前华夏银行员工私自销售产品事件、工商银行山西振富集团30亿的信托计划事件都已集中暴露出银行在代销业务中的潜在风险。

三是中小企业融资难。据统计，目前中国中小企业数量已接近5000万家，占企业总数98%以上，对中国新增就业岗位贡献度是85%，税收贡献率约为50%，但目前能通过银行渠道获得融资的中小企业不到10%，能通过资本市场融资的更是微乎其微。据温州金融办调查数据，占温州企业总数99.5%的小微企业从正规渠道获得融资的比重也仅有23.8%，自有资金、民间借贷及互保联保超过70%。这不仅导致企业因缺乏资金无法壮大，更重要的是民间借贷和互保联保极易引发风险蔓延，加剧企业经营风险。

四是地方政府融资平台的风险累积。2010年以来，地方融资平台贷款的问题浮出水面，成为外资机构做空中国银行股、做空中国经济的一大借口。经过银监会多轮排查整改，截至2012年9月末，地方融资平台贷款的余额仍有9.25万亿元，其中三分之一将在未来三年内到期。而2011年全年中国财政收入约10.37万亿元，其中中央5.13万亿元，地方5.24万亿元，亦即地方政府负债率接近176%，超过国际警戒水平。即使考虑到财政收入年均25%的增长，仅未来三年内到期的债务本金，也占到地方政府财政年均收入的46%。因此，要高度重视财政金融领域存在的风险隐患，坚决守住不发生系统性和区域性金融风险的底线。

（二）当前热点金融问题折射准入监管的不足

改革开放三十多年来，中国国民财富的产生和分配都发生了重大变化，但以国有大型银行为主的行业结构却并未发生根本改变。这种不协调性，加上政府主导下市场利率价格体系的扭曲，导致现有银行在承担衔接大量民间资金供求的信用中介作用时，要么处于缺位状态，要么处于幕后地位，影子银行体系由此催生； 同时也导致了银行一方面罔顾风险，将信贷资源大量投向政府融资平台贷款，另一方面却对中小企业的信贷供给严重不足，偏离了银行业支持实体经济的本质发展方向。

业务准入监管相对金融创新的滞后性，是催生大量表外金融产品并导致风险累积的直接原因。目前，中国监管机构对银行的业务准入监管，基本还是家长制“堵漏”式监管。在市场需求激励下，银行总能通过提供流动性、实现期限转换或提高杠杆率来创造新的金融产品和服务，满足客户的需求。在这一过程中，花样繁复的“出表”手段虽然一时规避监管，却隐藏着更大的风险。例如，银行发行理财产品，最初只是利用居民储蓄和货币市场之间的绝对收益差，实现无风险套利，是存款人和银行之间的共赢行为。此后由于信贷头寸紧张和企业高涨的融资需求，激励银行发行了较多的信托类理财产品和资金池类理财产品，前者通过繁复的产品设计和回购返售约定绕过监管，后者通过池内资产的期限错配满足到期偿付要求，均潜伏了巨大风险。

人员准入监管相对广泛开展的金融业务的局限性，可能成为若干风险事件的重要导火索。目前银行业人员准入监管，还仅仅局限在董监事及高管人员。但银行大量的产品设计和业务拓展都是由一线业务骨干完成，这种对人员准入的局限性，可能成为某些风险事件的重要导火索。如近日媒体报道的华夏银行理财产品到期无法兑付事件，虽然银行已澄清该产品为员工私自销售的某资产管理公司股权投资计划，但作为员工私售“飞单”造成纠纷并爆发的首个完整案例，此事件仍向银行内部风控和销售管理等环节敲响了警钟。有鉴于此，银行人员准入监管不能仅仅局限于董监事和高管人员，还必须延伸到一线核心业务骨干。

关于加强银行准入监管的政策建议

一是增加机构准入的多元性，从结构源头上丰富金融产品。首先在机构准入上坚持“扶优限劣”，支持风险低、管理强的银行业金融机构优先发展，把好金融安全的第一道关口。在此前提下，鼓励社会资金参与中小金融机构的重组改造、稳步发展各种所有制金融企业，引导民间资本发展社区类金融服务企业，扩大新型信息科技在金融服务领域的运用，支持符合产业发展方向的企业设立财务公司、汽车金融公司等非银行金融机构，培育发展新型农村金融机构，通过加快建立存款保险制度等途径，为中小金融机构健康发展创造良好的外部环境。引导各机构结合国家经济发展战略和产业、行业政策设置分支机构，加强对战略新兴产业等重点领域的支持，向中西部、金融服务空白地区和小微企业金融服务领域倾斜，鼓励设立小企业信贷中心等专门机构，服务小微企业。

二是在业务准入监管上提高前瞻性，增加创新空间，引导合规创新，促成监管与创新的良性互动。要充分考虑银行业金融机构对业务的风险承受能力、新业务对传统业务的替代能力及银行基础设施的支撑能力，通过监管提示提高银行业金融机构对新业务、新产品风险的判别能力； 引领银行业金融机构优化资产结构，深化市场细分，增加非信贷类业务比重，拓展零售业务、中间业务、小微企业服务以及资本节约型业务和项目。在此前提下，切实加强监管能力建设，完善监管规则，不断提升监管的有效性、前瞻性，鼓励和推动不同类型、不同规模的银行业金融机构在监管规则的框架内实施业务创新和规范发展，促成监管与创新的良性互动。此外要健全系统性金融风险的防范预警和评估体系，完善压力测试和金融机构稳健性现场评估的政策工具和手段，强化跨行业、跨市场金融风险的监测评估，加强对具有融资功能的非金融机构和民间借贷的统计监测，为银行体系的安全稳健运行保驾护航。

三是适度扩大人员准入监管的范围。要继续督促银行业金融机构董事和高级管理人员率先垂范，做到审慎经营、遵纪守法、诚实守信、勤勉尽责，进而促进整个组织形成理性发展、精细管理和合规优先的文化。同时，将人员准入监管向一线核心业务骨干扩展，尤其是分行、支行、基层网点的管理者。通过资格考试、执照发放、从业经历审核、任职报备相结合的方式，使银行一线核心业务骨干的聘用，也处于监管机构的监控之下，贯彻实施银行内部审计和监管机构不定期现场检查制度，对违规人员强化禁止性规定，增加违规成本。

四是在“一行三会”的架构下，加强监管机构联动，发展完善多层次的金融市场体系。以显著提高直接融资比重为目标，大力发展债券市场，稳步扩大债券市场规模，推进金融产品创新和多元化，加大资产证券化试点力度； 发展中小企业集合债券等融资工具，发展私募债等融资工具，积极推动符合条件的地方政府进入债券市场，拓宽融资渠道； 加强债券市场基础设施建设，进一步促进银行间市场和交易所市场协调发展。同时，继续完善主板、中小企业板和创业板市场，探索构建全国性和区域性市场协调发展的多层次股权交易市场体系。通过银行间接融资和资本市场、债券市场直接融资的健康均衡，加强整个金融体系对实体经济的支持效应。

第二篇：一论制度完善

一论制度完善

制度是企业发展的关键，制定、健全、完善现有制度，形成周全缜密的制度体系，对于各个公司，尤其是新成立的公司有着十分重要的意义。

1.要根据岗位设置细化各项配套制度。首先要根据我部的现有制度体系和目前搅拌站、项目部的优秀管理经验，为分公司的每一个岗位制定科学、具体、精细的职位说明书，明确每一岗位的岗位名称、工作项目、工作依据、工作权限、工作标准、工作责任、责任追究等内容，将各个岗位的工作任务和责任细化、量化。其次要细化各项工作配套制度，尤其是与安全生产相关的制度，必须明确具体的操作程序和内涵，明确各岗位之间、各部门之间的工作流程、工作程序，以确保环环相扣，使之形成一整套监督措施和管理办法，相互监督，相互促进，共同发挥作用。

2.要围绕核心业务明晰各项工作流程。制定制度时必须制定具体、严谨的制度执行措施，使极具原则性的制度措施、原则性的要求、抽象的制度条文明确化、具体化，以便有效地发挥制度的规范作用。同时，在复杂具体精细的工作流程中，提炼出核心内容，明晰每一个工作流程，如原材采购、安全生产、质量管控、经营结算及战略管理等，再根据这些核心内容的实际情况，把流程简单化、具体化，用流程来推动制度执行者的工作，让制度执行者通过该流程就知道自己

该做什么，要做什么，要怎么做。万科的企业文化中有这么一项：“宁可牺牲效率，也要遵守制度、服从制度流程。”对于各个分公司而言，成立之初就要形成服从制度流程的文化氛围。

3.要根据权变管理理论的指导思想及时修改、整合、完善各项制度。权变管理理论提出，没有通用、一成不变的管理方法适用于所有组织，同样，随着时间的推移和市场环境的变化，制度也要进行相应的调整。首先，要对以往建立的各种制度进行认真的梳理，对那些实践证明不起作用、无法执行的制度要予以废除，对交叉重叠相互矛盾的制度要重新整合，对新兴领域要立刻研究制定相关制度，填补制度建设的空白。其次是要及时根据外部环境的变化将不全面、有缺陷、有漏洞的制度修改完善，健全制度体系。三是要将所有制度汇编成册，人手一份，使全体员工知晓制度的内容，做到心中有数，同时要做好执行制度的宣传、准备工作，从而促使员工在工作中能严格按制度执行。

制度完善是一项长期工作，必须随时根据外部环境变化推陈出新，唯此才能为企业各项管理奠定完善的制度基础。

商品混凝土部 宋俊楷

第三篇：2015准入制度

贺西煤矿班组长准入制度

班组长是煤矿企业生产经营活动的现场直接指挥者、组织者和管理者，离员工最近，知员工最真，组织员工最得力，其素质和能力高低，直接决定着班组建设成效，决定着煤矿各项工作的水平，班组长的综合素质和工作能力是确保现场安全生产和文明生产的关键。为此，必须把班组建设切实摆到突出位置来抓，对班组长管理实行“三个统一”：统一推行班组长准入制，统一班组长选聘解聘方式，统一实行班组长持证上岗，特建立《煤矿班组长准入制度》。

一、班组长准入条件

严格落实班组长素质准入制度，各单位任用的班组长，应具备以下任职条件：

1、身体健康，精力充沛。符合国家有关职业健康准入要求。

2、具备中等专业（含高技）及以上文化程度，中级工及以上技能等级或初级以上专业技术职称。

3、具有本工种3年以上实际工作经历，参加三级以上安全培训机构专业培训和复培，且考试合格取得《班组长安全培训合格证书》。

4、热爱本职工作，关心企业发展，政治素质好，责任意识强，具有良好的职业道德。

5、认真贯彻党的安全生产方针，模范遵守安全生产法律法规、企业规章制度和规程措施，敢于同“三违”现象作斗争，自觉做到不安全不生产。

6、具备安全精细化管理基本知识，熟练掌握相关业务知识、操作技能、质量标准、安全规程、操作规程及本班组生产工艺流程，熟悉相关专业灾害预防和现场应急措施，具有较强的安全管理、检查、判断和应急应变能力。

7、服从组织领导，公道正派，坚持原则，有较强的组织管理、分析问题、解决问题和抗灾避灾能力，善于做职工的思想政治工作，促进班组的团结和谐，在职工中享有较高威信。

二、班组长任免流程

班组长选聘程序为：队长提名→安全矿长、分管矿长批准→培训主管部门培训并颁发《班组长安全培训合格证书》→本单位下聘任文件→调度、安监、劳资及班组安全建设管理部门备案。

班组长解聘程序为：队长提出→安全矿长、分管矿长批准→培训主管部门吊销《班组长安全培训合格证书》→本单位下解聘文件→调度、安监、劳资及班组安全建设管理部门备案。

三、班组长职责 班组长应具有以下职责

1、在队长的直接领导下，负责本班的安全、质量和生产等工作，组织班组成员全面完成各项指标。

2、坚持把“安全第一”放在各项工作的首位，认真贯彻国家安全生产方针政策和法律法规，严格执行煤矿安全规程、工种技术操作规程、作业规程、岗位安全作业标准和上级制定的各项安全规章制度，切实解决本班组在生产作业中存在的不安全问题，保障安全生产。

3、坚持对本班职工进行针对性的安全教育，准确掌握本班职工的思想、技能、身体状况，经常监督检查本班职工遵章守纪和运用“手指口述”安全确认操作法的情况，做好对本班职工的安全评估，不断增强本班职工自主保安意识和能力。

4、积极组织班组安全活动，总结本班组的安全工作。做到班前强调检查安全、班中巡查安全、班后讲评安全。把安全情况列为交接班的一项重要内容，做到安排生产必须布置安全。

5、以现场管理为重点，优化劳动组织，科学组织生产，坚持正规循环作业，强化质量管理，确保本班工作质量、工程质量符合标准要求。

6、积极配合安监员和质量验收员做好现场安全班评估和动态监督，坚持隐患排查治理，坚决拒绝违章指挥，制止违章作业，切实维护职工安全权益，做到不安全不生产。

7、充分发挥本班党员、群监网员、青监岗员的模范带头作用，以点带面，凝心聚力，提高班组攻艰克难的战斗力。同时落实好“导师带徒”和安全帮教工作，保证本班组健康发展。

8、积极组织开展岗位练兵、技术比武和班组竞赛等活动，组织本班职工参加学习培训，完成培训计划，提高班组职工综合素质。

9、坚持民主管理，广泛听取职工群众意见和建议，搞好本班内部分配，激发本班职工的工作热情。积极开展谈心、帮教、走访活动，向区队领导及时反映各种情况，切实帮助困难职工。

10、遇到险情时，要做到果断处置，及时报警，安全撤人。发生事故后要立即向区（队）领导和应急主管部门报告，并采取措施，保护现场，配合事故的救援、调查分析和处理。

四、班组长的权利 班组长应享有八项权利

1、行使本班组安全生产的直接指挥权和管理权。

2、对各工种、工序、岗位安全质量的监督检查权。

3、根据生产经营活动的需要，有合理调配班组劳力分配权与经济分配奖惩权。

4、有制止“三违”权和对违章、违纪职工处分建议权。

5、对上级领导现场违章指挥，当场抵制权或越级上告权。

6、当作业现场发现重大事故隐患可能危及工人生命安全并无法及时排除时，班长有停产整顿权；发现重大危险和异常时，有组织职工紧急撤离权。

7、对在安全生产中成绩显著者和制止“三违”、防范事故事迹突出者有建议奖励权。

8、对本班组职工的合法权益有维护权。

五、班组长的管理

严格落实班组长随班工作制度。班组长要与班组职工同上同下，加强班中巡回检查，认真做好班后总结，填写好随班工作日志，切实履行好班组长职责。班组长休假离岗期间，区（队）必须安排副班组长以上人员顶岗，并报主管部门备案。正副班组长不得同时轮休或请假。实行班组长动态管理考核制度。各队组要建立班组长管理与考核办法及相关档案，定期对班组长进行动态考核评比，实施优胜劣汰。

六、班组长待遇

1、各队给予班组长不低于本班平均分的1.3倍。

2、矿班组建设管理考核办公室将月度考核年终汇总，并打分排名，按照规定上报矿奖励名单及考核情况。凡按规定程序选聘的班组长，内班组无事故、无重大违章行为、出勤达到法定工作日的，我矿将按班组长在册排名进行一次性奖励。奖励排名前十名的班组长，奖励情况如下：采掘开2000元/人，井下辅助1200元/人，地面800元/人。

3、对做出突出贡献的班组长，要给予经济上、精神上、政治上的激励。被评为“明星班组”、“明星班组长”的，除依据有关规定和程序择优选拔外，重点培养发展入党，优先安排外出疗养休养、考察学习、送到高等院校培养深造。

七、班组长准入考核

1、对违反准入条件和程序的，班组长配备不足的，处罚队长、书记各500元。

2、单位未建立班组长考核制度、管理考核档案或未及时组织班组长考核、无专人负责的，属于区队责任的处罚队长、书记各500元。

3、对复培不合格，不参加培训，班组长考核在矿连续两次排名倒数第一（内累计三次倒数第一），现场违章指挥、作业或对违章制止不力导致事故发生，班组集体违章，不听从当班班评估员的建议、隐患排查不彻底或未排查隐患冒险作业的班组长，一经发现，一律处罚500-1000元/人，并吊销其资格证，向相关领导提出解聘申请，并取消其评先评优资格。

4、班组长未持证上岗的，按“三违”论处，一次处罚个人500元。

5、班组长考核内容见附表。

八、班组长培训

1、培训考核对象

矿属所有从事采煤、掘进、开拓、通风、机电、运输、洗煤作业的班组长

2、培训方式

（1）建立短信平台，利用短信平台发送培训学习资料。

（2）将培训内容以书面形式发给矿每一位从事采煤、掘进、开拓、通风、机电、运输、洗煤作业的班组长。

3、培训内容

以煤矿现场安全管理和劳动组织管理为主题，以《煤矿安全培训教学大纲》中有关采煤、掘进、开拓、通风、机电、运输、洗煤等工种班组长安全培训教学大纲为基础。

（1）煤矿安全生产相关法律法规及煤矿安全质量标准化、瓦斯治理等方面的有关标准。

（2）国家有关部门印发的煤矿安全基础管理、瓦斯治理等方面的规范性文件。主要是《关于加强国有重点煤矿安全基础管理的指导意见》。

（3）煤矿有关专业技术知识和管理知识。主要是采煤、掘进、开拓、通风、机电、运输及灾害防治等专业技术知识，煤矿安全生产的新理论、新技术、新工艺、新装备和现场安全管理、劳动组织管理等。

（4）应急救援知识。主要是自救、互救和创伤急救基本知识，井下发生各种灾害后的避灾、救灾方法等。

（5）典型事故案例分析。主要是对近年来本地区或本企业发生的煤矿典型事故案例的分析，剖析事故原因，吸取事故教训，提出防范措施等。

（6）经验交流。主要是现场安全管理和班组建设的经验，并研讨强化现场安全管理、整治“三违”和提升班组安全管理水平的主要措施等内容。

4、考核办法

（1）考核程序：每季度为一周期，在三个月内分三次考核50道题。考试日期为每月6号、16号、26号，参加考核的班组长每月视本人出勤情况，在规定时间内必须参加一次考试。合格分第一个月为75分，第二个月为85，第三个月为95分。

（2）考核规定

① 矿每日一题考试以当月劳资科出勤为依据，在矿正常上班的所有班组长必须参加考试，无故不到者视为考试不合格，扣除个人当月累计技能账户30%.② 严禁替考，发现替考者本人及替考者累计技能账户清零。

③ 每季度第一季度考核达95以上的，后两个月免试，由职工学校给予一定的奖励。

④ 各单位班组长在季度末有2人以上考核不合格的，处罚该单位,有一人次扣该单位职工累计技能账户的10%。

⑤ 考核方式为机考，考核人员可根据自己的出勤时间在工作日内到职工学校预约进行原题练习。

⑥ 考核结果纳入班组长建设考核

第四篇：准入制度（定稿）

3.11准入制度

3.11.1新技术、新项目的准入：详细内容见“关于开展新技术、新项目的管理规范”。

3.11.2医师资格准入

（1）住院医师的准入：按《中华人民共和国执业医师法》规定，取得相应证件，经上岗培训后，方可准予其正式参加独立临床工作。

（2）从事大型仪器设备操作及压力容器操作者，除取得医师资格证及医师执业证外，还需取得大型仪器上岗证及压力容器上岗证后方可独立参加临床工作。

（3）对学成人员的准入：参加硕士研究生或博士研究生的手术科室临床医师，如果脱离临床工作超过2年，非手术科室临床医师脱离临床工作超过3年，回院后继续从事原临床工作者，本人提出申请，经科主任或院专家委员会考核通过后，恢复在科室工作原资格，并在医务处备案。

3.11.3有创操作准入

为保障我院医疗质量和医疗安全，最大限度地维护病人的利益，根据医疗委员会讨论通过，对临床有创检查、治疗项目实行资格准入。

（1）临床有创检查、治疗资格准入项目专指临床、医技科室在常规条件下所开展的有创检查、治疗；紧急情况下，为防止病人死亡或严重并发症的出现，我院执业医师均可实施有利于病人的有创操作。

（2）有创检查项目将根据实际工作需要定期更新。

（3）有创操作准入适用于通过医师执业资格考试，获得《中华人民共和国医师执业证书》，执业地点在中心医院的住院医师、主治医师、进修生，脱离临床工作2年以上准备重返临床的医师需完成有关审批手续后方可操作。

（4）执业医师单独进行有创操作前，需在上级医师或具有该项操作经验医师的指导下成功完成3－5例，每次应有相应医师签字。

（5）一般情况下，未获独立进行有创检查和治疗操作资格的医师不得单独从事该检查和治疗的操作。

3.11.4手术资格准入

（1）目的：规范和限定各级外科医师对本专科手术的操作范围，明确外科医师的手术资格和责任。

（2）具体见手术分级管理制度。

3.11.5人工全髋关节植入技术准入

（1）人员基本要求：具有人工全髋关节植入技术资质的医师应当具备下列条件

①取得《医师执业证书》，执业范围为外科。

②有10年以上骨科临床工作经验，参与人工全髋关节植入临床工作5年以上，并具有副主任医师以上专业技术职务任职资格。

③经过卫生部认定的培训基地的系统培训并考核合格。

④近3年每年作为术者完成其它疑难骨关节外科手术不少于50例。⑤麻醉师需具有麻醉专业副主任医师以上专业技术职务任职资格。

（2）技术管理制度

①认真遵守有关诊疗指南和技术操作规范，根据患者病情、可选择的治疗方案等因素综合判断，因病施治，合理治疗，科学、严格掌握人工全髋关节植入手术适应证。

②必须使用经国家食品药品监督管理局批准的人工全髋关节植入器材，不得通过人工关节植入器材谋取不正当利益。建立人工全髋关节植入假体来源的登记制度，并建立档案，保证假体来源可追溯。档案的保存期限按照《医疗机构管理条例》的规定执行。应将用于手术病人的人工全髋关节假体合格条形码（或者其它证明合格文件）置于住院病历的手术记录中。

③人工全髋关节植入手术必须经2名以上相关专业、具有副主任医师以上专业技术职务任职资格的医师决定，有明确的适应症，无禁忌症。

④术者应当由本院具有人工全髋关节植入技术资质的副主任医师以上人员担任，术后应当制定合理的治疗与功能康复方案。

⑤实施人工全髋关节植入术前，应当由手术者或者第一助手用能理解的方式向患者或其法定监护人、代理人充分告知手术目的、手术风险、术后注意事项、可能发生的并发症及预防措施等，并签署知情同意书。

⑥建立健全人工全髋关节植入手术后随访制度，并按规定进行随访、记录。⑦医院每年完成的人工全髋关节植入手术不少于40例，且无手术事故。具有人工全髋关节植入技术资质的医师每年完成的人工全髋关节植入手术不少于20例。

⑧医院和医师每年要接受卫生部指定的评价机构或组织开展的针对人工关节植入手术种类、数量和质量情况的技术评价，包括病例选择、手术成功率、严重并发症、医疗事故发生情况、病人生活质量、术后病人管理、随访情况和病历质量等。

⑨严格执行国家物价政策，按规定收费。收取的所有费用应当纳入医院财务部门统一管理，并向患者出具发票。主动接受患者及其家属关于医疗费用的查询和监督。

3.11.6人工全膝关节植入技术准入

（1）人员基本要求：具有人工全膝关节植入技术资质的医师应当具备下列条

件

①取得《医师执业证书》，执业范围为外科或者运动医学科。

②有10年以上骨科或者运动创伤临床工作经验、参与人工全膝关节植入临床工作5年以上，并具有副主任医师以上专业技术职务任职资格。

③经过卫生部认定的培训基地的系统培训并考核合格。

④近3年每年作为术者完成其它疑难骨关节外科手术不少于50例。⑤麻醉师需具有麻醉专业副主任医师以上专业技术职务任职资格。

（2）技术管理制度

①认真遵守有关诊疗指南和技术操作规范，根据患者病情、可选择的治疗方案等因素综合判断，因病施治，合理治疗，科学、严格掌握人工全膝关节植入手术适应证。

②必须使用经国家食品药品监督管理局批准的人工全膝关节植入器材，不得通过人工关节植入器材谋取不正当利益。建立人工全膝关节植入假体来源的登记制度，并建立档案，保证假体来源可追溯。档案的保存期限按照《医疗机构管理条例》的规定执行。应将用于手术病人的人工全膝关节假体合格条形码（或者其它证明合格文件）置于住院病历的手术记录中。

③人工全膝关节植入手术必须经2名以上相关专业、具有副主任医师以上专业技术职务任职资格的医师决定，有明确的适应症，无禁忌症。

④术者应当由本院具有人工全膝关节植入技术资质的副主任医师以上人员担任，术后应当制定合理的治疗与功能康复方案。

⑤实施人工全膝关节植入术前，应当由手术者或者第一助手用能理解的方式向患者或其法定监护人、代理人充分告知手术目的、手术风险、术后注意事项、可能发生的并发症及预防措施等，并签署手术知情同意书。

⑥建立健全人工全膝关节植入手术后随访制度，并按规定进行随访、记录。⑦医院每年完成的人工全膝关节植入手术不少于30例，且无手术事故。具有人工全膝关节植入技术资质的医师每年完成的人工全膝关节植入手术不少于15例。

⑧严格执行国家物价政策，按规定收费。收取的所有费用应当纳入医院财务部门统一管理，并向患者出具发票。主动接受患者及其家属关于医疗费用的查询和监督。

⑨医院和医师每年要接受卫生部指定的评价机构或组织开展的针对人工关节植入手术种类、数量和质量情况的技术评价，包括病例选择、手术成功率、严重并发症、医疗事故发生情况、病人生活质量、术后病人管理、随访情况和病历质量等。

3.11.7介入诊疗技术准入

（1）神经系统疾病血管内介入诊疗技术

①人员基本要求：具有神经系统疾病血管内介入诊疗技术资质的医师应当具备下列条件：

a.有《医师执业证书》，并具有主治医师以上专业技术职务任职资格。

b.是神经内科或者神经外科或者医学影像科医师。其中，神经内科医师需从事神经内科临床工作5年以上，并具有至少2年神经外科和医学影像科（神经影像）的临床工作经历；神经外科医师需从事神经外科临床工作5年以上，并具有至少2年神经内科和医学影像科（神经影像）的临床工作经历；医学影像科医师需从事医学影像诊断工作5年以上，并具有至少2年神经内科和神经外科的临床工作经历。

c.经过卫生部认可的培训基地的系统培训并考核合格。

②技术管理制度

a.认真遵守有关诊疗指南和技术操作规范，根据患者病情、可供选择的治疗方案等因素综合判断，因病施治，合理治疗，科学、严格掌握神经系统疾病血管内介入诊疗技术的适应证。

b.必须使用经国家食品药品监督管理局批准的神经系统疾病血管内介入诊疗器材，不得通过器材谋取不正当利益。

c.建立神经系统疾病血管内介入诊疗器材来源的登记制度，并建立档案，保证器材来源可追溯，应将用于手术患者的血管内介入器材合格的条形码（或者其它证明文件）置于住院病历的手术记录中，不得违规重复使用一次性血管内介入器材。

d.介入诊疗前必须经2名以上相关专业、具有副主任医师以上专业技术职务任职资格的医师决定，有明确的适应症，无禁忌症。术后应当制定合理的监测和治疗方案。

e.实施介入诊疗前，应当由手术者或第一助手向患者或其法定监护人、代理人充分告知手术目的、手术风险、术后注意事项、可能发生的并发症及预防措施等，并签署介入诊疗知情同意书。

f.建立健全神经系统疾病血管内介入诊疗后随访制度，并按规定进行随访、记录。

g.医院每年完成的神经系统疾病血管内介入诊疗病例不应少于500例，其中治疗性病例不少于10例；无手术事故，神经系统血管造影并发症低于0.5%，介入诊疗技术相关死亡率低于0.5%。

h.医师取得神经系统疾病血管内介入治疗资质后，每年在所在机构完成的介入

诊疗病例不应少于25例，其中治疗性病例不应少于10例；无手术事故，神经系统血管造影并发症低于0.5%，介入诊疗技术相关死亡率低于0.5%。

i.严格执行国家物价政策，按规定收费。收取的所有费用应当纳入医院财务部门统一管理，并向患者出具发票。主动接受患者及其家属关于医疗费用的查询和监督。

j.医师使用卫生部规定的软件，在完成每例次神经系统疾病血管内介入诊疗病例的10个工作日内将有关信息报送至卫生部及省级卫生行政部门。

（2）肝脏、胰腺、肾脏疾病血管内介入诊疗技术

①人员基本要求

a.取得《医师执业证书》。

b.从事消化内科专业，或者普通外科专业、肿瘤科专业、医学影像专业（包括放射诊疗、超声专业）10年以上，并具有副主任医师以上专业技术职务任职资格。

c.消化内科医师需具备至少1年普通外科和医学影像科的临床诊疗工作经历；普通外科医师需具备至少1年消化内科和医学影像科的临床诊疗工作经历；肿瘤科医师需具备至少1年消化内科（或者普通外科）和医学影像科的临床诊疗工作经历；医学影像科（包括放射诊疗、超声专业）医师需具备至少2年消化内科和普通外科的临床诊疗工作经历。

d.经过卫生部认定的培训基地的系统培训并考核合格。

②技术管理制度

a.认真遵守有关诊疗指南和技术操作规范，根据患者病情、可供选择的治疗方案等因素综合判断，因病施治，合理治疗，科学、严格掌握肝脏、胰腺、肾脏疾病血管内介入诊疗技术的适应证。

b.必须使用经国家食品药品监督管理局批准的肝脏、胰腺、肾脏疾病血管内介入诊疗器材，不得通过器材谋取不正当利益。建立肝脏、胰腺、肾脏疾病血管内介入诊疗器材来源的登记制度，并建立档案，保证器材来源可追溯。应将用于手术患者的血管内介入器材合格的条形码（或者其它证明文件）置于住院病历的手术记录中，不得违规重复使用一次性血管内介入器材

c.实施肝脏、胰腺、肾脏疾病血管内介入诊疗前，必须经2名以上相关专业具有副主任医师以上专业技术职务任职资格的医师决定，有明确的适应症，无禁忌症。

d.术者应当由本院具有肝脏、胰腺、肾脏疾病血管内介入诊疗技术资质的副主任医师以上人员担任。术后应当制定合理的监测和治疗方案。

e.实施肝脏、胰腺、肾脏疾病血管内介入诊疗前，应当由手术者或者第一助手

用能理解的方式向患者或其法定监护人、代理人充分告知手术目的、手术风险、术后注意事项、可能发生的并发症及预防措施等，并签署介入诊疗知情同意书。

f.建立健全肝脏、胰腺、肾脏疾病血管内介入诊疗手术后随访制度，并按规定进行随访、记录。

g.医院每年完成的肝脏、胰腺、肾脏疾病血管内介入诊疗病例不应少于50例（其中治疗性病例不应少于20例），无手术事故，血管造影并发症低于0.5%，介入诊疗技术相关死亡率低于0.5%。医师取得肝脏、胰腺、肾脏疾病血管内介入诊疗资质后，每年在所在机构独立完成的肝脏、胰腺、肾脏疾病血管内介入诊疗病例不应少于30例，其中治疗性病例不应少于10例。

h.严格执行国家物价政策，按规定收费。收取的所有费用应当纳入医院财务部门统一管理，并向患者出具发票。主动接受患者及其家属关于医疗费用的查询和监督。

第五篇：论正当防卫制度的完善

题 目：学生姓名：系 别：专业年级：学 号：本科学年论文

论正当防卫制度的完善

牛青云 经济管理与法律系 2010级法学专业

201002011218

2013年 6 月10日

摘要

正当防卫是我国刑法的一项法律制度，是法律赋予公民同犯罪作斗争的权利和手段，其目的是鼓励公民与正在的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在的不法侵害。本文对正当防卫的概念、特征防卫过当等法律问题评析，并正当防卫必要限度的内容，由此而关于正当防卫在司法实践中如何运用的问题。并我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的了的看法和观点。

关键词：

正当防卫； 防卫过当； 无过当防卫 ；正当防卫的法律

目录

一、正当防卫的历史沿革和立法取向 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

二、正当防卫的目的和意义 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

三、正当防卫的概念和构成条件 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2

四、关于防卫过当 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6

五、关于无过当防卫 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6

六、正当防卫的法律和社会 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7

七、刑法对正当防卫规定的之处及其的意见 „„„„„„„„„„„„„„„„7

参考文献 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10

一、正当防卫的历史沿革和立法取向

正当防卫对统治阶级的利益和社会秩序公民的合法权益都起着的作用。从合法权益免受正在的不法侵害来看, 正当防卫法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说, 正当防卫经历了漫长而又曲折的历史发展过程, 它萌生于复仇, 蜕变于私刑, 历史渊源一直可追溯到原始社会。法律制度在刑法中地位的真立, 是1791 年的法国刑法典。可以说, 现代意义上的正当防卫制度, 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和时期的司法实践经验基础上产生的, 有着的社会政治根源。1954年共和国刑法草案第33 次稿规定:“使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在的不法侵害, 正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度不应危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》，上了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。

二、正当防卫的目的和意义

（一）正当防卫的目的

允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治中应该由机关法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突而言是不被允许的。在侵害迫在眉睫而机关来阻止或恢复来不或不时，不允许私人运用私立救济就保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫机关公力救济的补充，受到各国的。从正当防卫的法定概念中，可以看出正当防卫的目的是使、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它理解我国刑法中的正当防卫的本质正当防卫的构成条件都的意义。目的的正当性表明正当防卫侵害，更法侵害人的惩罚，它正当防卫的性质，是有限度的防卫。它说明了正当防卫仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的紧急情况 1

下，为保护、社会公共利益和合法权利免受不法侵害而的紧急救济措施，是正在的不法侵害的有利的反击。

正当防卫在客观上法侵害人了的人身或者财产的损害，犯罪的外在。，正当防卫和犯罪在性质上有着内在本质的区别。正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护、社会公共利益和合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。

（二）正当防卫的意义

正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和合法权利免受正在的不法侵害，鼓励公民和正在的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫是免除正当防卫的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在的不法侵害作斗争的法律武器。是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

三、正当防卫的概念和构成条件

（一）正当防卫的概念

1979年刑法正当防卫，了的作用，但它是在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密，对正当防卫的界限界定，司法实践中对防卫人过于苛求，实事求是地防卫案件。，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民行使正当防卫权了军的法律保障。新刑法十条分三款了规定：“使公共利益、本人或者他人的人身、财产和权利免受正在进的不法侵害，而的制止不法侵害，法侵害人损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度重大损害的。应当负刑事责任，应当减轻或者免除 2

处罚。对正在的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫，不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

从规定可以看出,新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有可了变动①：

1、了保护利益的内容,了保护范围。

2、了法侵害人损害的内容,从而使正当防卫的概念,也为正当防卫的认定了法律依据和标准。

3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定，正当防卫超过必要限度不应危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的超过必要限度重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限度大大放宽，在防卫应负法律上的刑事责任时，必要限度参照标准而不再时标准。

4、规定了无过当之防卫,即正当防卫。这时新正当防卫制度较正当防卫制度的最的修改。

5、将正当防卫由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。修改消除了对过当处罚上的误区，使减轻或免除处罚法定的硬性规定，即某一加害只要认定为防卫过当，在加害者负刑事责任的，予以减轻或免除处罚，而不象以往那样在综合防卫过当的动机、手段、条件、危害后果等基础上决定减轻或免除处罚。旧了对防卫过当“罪当其罪”。

（二）正当防卫的构成条件

法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用,符合的条件.在刑法理论上, 具备五个条件:

（1）正当防卫的起因条件——有不法侵害。

1、有不法侵害。对合法实施防卫。

2、不法侵害是的，而假想的。不法侵害，人误以为有不法侵害而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看人主观上有无罪过而人承担刑事责任。

3、不法侵害通常应是人的不法。

不法侵害的理解，刑法中并未给出的解释。不法侵害的含义三的特征：

1、侵害性。侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近，“害”的含义是伤害，妨害。侵害“侵入而损害”。由此可见，侵害是攻击性，并有会损害的。，不法侵害是，可以是自然人的，也可以是的。，社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护 的合法权益的攻击，或者会产生使合法权益感受危害的状态，并的程度，才能正当防卫的前提条件，否则谈不让防卫的问题。

2、性。从新旧刑法的条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，有其内在的特定含义，可以看出含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪，也应当包括于犯罪手段相同，但尚未触犯刑法的或触犯刑法，但情节显着轻微，危害不大的。许多学者都防卫是针法侵害实施的，而不法侵害，既包括的，也包括犯罪。法律规定无责任能力人侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的规定也说明无责任能力人会产生侵害他人的。笔者，正当防卫的性质决定了它只能法侵害人的人身或者财产损害的方法其目的。

3、可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性不法侵害得以停止，或者的防止危害结果的，或者危害结果的性。不法侵害的可以是不的，但通常以的的，并且的往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有的强度。不法侵害的一经，危害后果随之，即使正当防卫，也阻止危害后果的或者即使即地挽回损失。的不法侵害可制止性，正当防卫。也的情况，即使不再正当防卫，也不会再危害后果或者危害后果不再。种时候，不法侵害结束，危害结果也，如受害人已死亡，但犯罪分子仍加害，也失去了法侵害的可制止性，就对之实施防卫②。

（2）正当防卫的条件——不法侵害正在。即开始，尚未结束。条件解决的是不法侵害的性和适时性问题。不符合条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。

（3）正当防卫的条件——只能法侵害者本人实施，而及于与侵害无关的人。对者实施，属于故意犯罪。针法侵犯人以外的人包括其亲友防卫，制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而新的不法侵害。③

（4）正当防卫的主观条件——防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在，保护、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在的不法侵害的心理状态。，防卫意图又包括两个的内容：

1、正在的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。

2、制止正在的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。然而应该注意，某些从上似乎符合正当防卫的客观条件，但主观上不具备防卫意图，其视 4

为正当防卫。情况可以包括两种：

1、防卫挑拨。即是故意地挑逗对方不法侵害而借机加害于不法侵害人的。它着的不法侵害，挑拨人也了所谓正当防卫，上符合正当防卫的客观条件。但该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的，其主观上犯罪意图而防卫意图，客观上实施了犯罪，是故意犯罪依法应该承担刑事责任。

2、互相斗殴。是指者在主观上不法侵害故意的支配下，客观上实施的连续的互相侵害的。在互相斗殴的情况下，人主观上防卫意图，其也视为正当防卫。

（5）正当防卫的限度条件——每一位公民在运用正当防卫法律武器的，也握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，防卫过当。新刑法第20条规定，正当防卫超过必要限度重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。应把握正当防卫的限度，可以从三个考察。

1、不法侵害的强度。在必要限度时，需要不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指的性质、对客体的损害结果的轻重损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的。不法侵害正当防卫，用轻于或于不法侵害的防卫强度以地制止不法侵害的，可以大于不法侵害的防卫强度。当然，大于不法侵害的防卫强度为制止不法侵害所必需，那超过了正当防卫的必要限度。

2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所的对、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急认定防卫限度意义，是在防卫强度大于侵害强度的情况下，该大于不法侵害的防卫强度为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素。不法侵害的权益在超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以是为制止不法侵害所必需的，超过正当防卫的必要限度。而保护轻微的权益，即使是非此保护，了不法侵害人的重大伤亡，而就可以是超过了必要限度。④

四、关于防卫过当

新刑法在正当防卫的适用上，较的划清了正当防卫和防卫过当的界限，防卫强度的规定，较之旧刑法更为。新刑法第22条第2款指出：“正当防卫超过必要限度重大损害的，应当负刑事责任，应当减轻或者免除刑罚。”衡量防卫强度的法定因素有两个，“超过必要限度”；“重大损失”。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的，构成防卫过当来说，二者缺一不可。

如何理解和把握“超过必要限度”“重大损失”？ 笔者，新刑法典中所谓的“超过必要限度”，应当是指防卫非常显着地超出了制止不法侵害的需要，防卫的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度过于悬殊。所谓的“重大损害”，应当是指防卫法侵害人了的损害，而且重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。⑤

应当注意的是，“超过必要限度”和“重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“重大损害”是“超过必要限度”的；“超过必要限度”是“重大损害”判断标准。也说，“并不所谓的超过必要限度但重大损害的情况，换言之，只是在重大损害的情况下，才超过必要限度的问题；不所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的”。⑥ 在实践中，如何认定防卫“超过必要限度”？应从防卫方，侵害方及客观条件综合分析所保护的合法权益的性质及其性，侵害的性质，侵害手段，侵害的缓急，侵害的人数，侵害人的能力，防卫的，地点，环境等因素。只看防卫的强度于侵害的结果，也一看见侵害者被杀伤旧防卫过当。正当防卫是在遭突袭的情况下被迫的，难以的判断“必要限度”。当然，也不允许为保护合法权益就随意性防卫。

五、关于无过当防卫

新刑法十条款首次规定了严重危及人身安全的暴力犯罪可以无限度的防卫，即使了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法十条规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫，不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，6

不负刑事责任。”在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，⑦或防卫权，⑧或无过当之防卫等。⑨据此规定，“对正在的严重危及人身安全的暴力犯罪正当防卫，不过当情形”⑩，规定是我国刑法在正当防卫制度上的。它使公民在受到正在的暴力犯罪时，能够站英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，适时制服犯罪。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，对无过当防卫的使用，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，社会混乱。无限防卫是正当防卫的。，除了限度条件外，正当防卫的四个条件：起因条件，防卫，防卫防卫意图具备。

六、正当防卫的法律和社会

新刑法规定正当防卫不负刑事责任，既然正当防卫的有利无害社会，是应受完全的表彰，的见义勇为、舍生取义的英雄，还当歌颂；则法律的良心就单纯从消极论断为无罪或不负刑事责任，而应当从肯定其有利无害、有功无过，而受到法律的保护。是当今社会治安往往因暴行而趋于严峻，法律倘能社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的性，便大于司法机关的事后究办。可是，许多正当防卫案件的，是那些为保卫重大利益作殊死斗争，容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫，即使最后终于水落石出，司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示其功于社会，不强调其应受法律完全保护的，则甚至会因不抑制、削弱、伤害公民的正当防卫性。现时，公众面对歹徒逞凶，对被害人也寄予同情，但不少的人宁可袖手旁观，不愿挺身而出。法律的社会落后于时代要求，这确是令人遗憾的！

七、刑法对正当防卫规定的之处及其的意见

（一）关于正当防卫的适用的限定缺陷

刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢？地说，行凶并正式的法律术语，其含义宽泛，难以界定。例如打架是行凶、伤害

是行凶、杀人行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。，修订后的刑法采用行凶一词，的缺陷。对此，应当对行凶一词限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。种情况下，才能对之无过当之防卫。杀人、是指故意杀人，而且在情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。那些隐蔽手段的杀人、例如投毒杀人等，事实上也不防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸，修订后的刑法第20条之规定，是无过当之防卫的。那么，对一切抢劫和强奸犯罪都可以无过当之防卫呢？的回答定的，强奸和抢劫，从犯罪手段看，有暴力方法。胁迫方法和方法之分。这里的方法往往是指麻醉、灌酒、失去知觉不知反抗的状态等。暴力强奸、抢劫，显然可以无过当之防卫。但采用胁迫或者方法的非暴力的强奸、抢劫能否无过当之防卫，是值得商榷的，在看来，对非暴力的强奸、抢劫犯罪无过当之防卫。至于绑架，情况下是采用暴力的，可以无过当之防卫。但也有情况下，是非暴力的。例如胁迫等，种场合，不允许无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的的时候，应当以暴力犯罪来界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪，才特殊防卫的问题。

（二）建议正当防卫的民事责任的规定

我国的法律中未规定正当防卫的民法责任，即正当防卫人要对损害结果赔偿或负民事责任。防卫人在行使防卫权利时，既违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，事实上的因果关系，法律上的因果关系，不具备损害赔偿或民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为的负民事责任。相反，正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权所的损害责任的，有请求赔偿防卫人因防卫的物质上和精神上的损害的权利，这乃理所当然

（三）举证责任责任问题

在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，举证责任问题。无过当之防卫是被害人的无罪辩护的理由。无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，也了危险，危险是指使不轨之徒易于歪曲无限防卫权以遂其杀人目的⑾。为此，对无过当之防卫审查，防止滥用。这里涉及举证责任的问题，值得。在情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即不承担证明无罪的责任。但，被告人及其辩护人的辩护过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。修正后的刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是事实和法律，证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这里证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安司法机关当然要收集证据。无过当之防卫的事实材料的，应当据此无罪。但公安司法机关只证明被告人故意杀人的事实材料，未无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人无过当之防卫的辩护事由的，应当承担的证明责任，否则无过当之防卫就成立。⑿

总而言之，新刑法的修改，对正当防卫的规定。是正当防卫概念上的修改对防卫过当负刑事责任的两个条件的界定，的无过当防卫的规定，都反映了在我国现阶段的社会治安状况条件下，强化防卫制度的必要性。这有利于鼓励公民与犯罪分子作斗争，保护公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，社会稳定，有利于敢于通犯罪分子作斗争的社会风气。

参考文献

1、《新正当防卫制度论》作者：徐 华 政法大学学报 第22卷第2期

2、《刑法》 作者：王作富 大学出版社

3、《新法学概论》 主编：刘守芬 北京大学出版社 2004年3月出版（第111页）

4、《刑法总论》 主编：陈兴良 出版社 2005年3 月出版（第36页）

5、《刑法学》 作者：高铭暄 大学出版社

6、《刑法学》 作者：张明楷 法律出版社

7、《论刑法总则的改革与发展》 《法学》 主编：赵秉志、赫兴旺 1997年第2期。

8、《共和国刑法的修改与试用》 主编：高西江 检察出版社 1998版（第18页）

9、《刑法疏议》 主编：陈兴良 公安大学出版社 2001年版（第23页）

10、《新刑法教程》 主编：赵秉志 大学出版社 2002年版（第89页）

11、《刑法典应力求垂范久远——论修订后的刑法的局限与缺陷》 主编：范忠信 《法学》2001年

12、《论无过当之防卫》 作者：陈兴良 《法学》2002年