知识产权期末论文五篇

第一篇：知识产权期末论文

浅析中药知识产权保护的困境与对策

【摘 要】我国现行的知识产权制度对中医药提供了一定程度的保护，但是由于中医药本身的特殊性，在知识产权保护中还存在不少问题。针对这些问题，在立法时要有针对性的侧罗，在中医药知识产权创造、保护过程中要注重完善专利申请制度和地理标志制度。中医药知识产权制度的完善对我国民族药业的长足发展和医疗水平的实质性提高具有十分重要的意义。

【关键词】知识产权；中医药；知识产权制度

近年来，随着中医药学的不断发展和人们对健康保健的认知日益加深，中药市场迅猛发展，世界上许多国家，尤其是医药技术出色的发达国家也加入了中药市场的竞争。中药在我国已经有几千年的发展历史，是中华民族智慧的结晶，是一笔巨大的财富，但越来越多的跨国医药集团已将中药作为开发新药的重要来源，并凭借自身雄厚的资金实力和先进的技术条件以及他们娴熟的知识产权保护技巧，以我们民族传承的医药信息为基础，获取大量知识产权。在此背景下，加大中医药知识产权保护刻不容缓。

一、中药知识产权保护现状

在商标领域，我国商标法为申请注册商标的中医药品提供充分的保护，于此同时还对药品使用注册商标提出了明确要求，即人用药品必须使用注册商标。商标法赋予了中医药企业商标续展的权利，比如一些老字号的中药企业，不仅可以对字号加以续展，还可以对药品的名称进行注册并通过续展的方式，永久地获得该药品名称的独立使用权，从而获得持续性的经济效益。此外，《商标法》还规定，中医药企业可以注册联合商标和防御商标，这样既扩大了自己名牌药品的保护范围又有效地防止了他人假冒、毁誉名牌药品。

在专利法领域，只对中药提供了一定程度上的保护。最早，我国的《专利法》规定，对于“疾病的诊断和治疗方法”以及“药品和用化学方法获得的物质”不得授予专利，但是其制备方法发明和医疗器械发明可以申请专利，在1992 年专利法修订时，删除了关于“药品和用化学方法获得物质”的规定。因此，在中医药领域，无论是诊疗方法还是中医药物或者药品发明，均在专利保护之列。另外，对于从自然界提取并具有应用价值的天然物质也可以得到产品专利保护。在商业秘密领域，只要中医药符合以下四个商业秘密的保护条件就可以获得相关的保护，即药品必须符合秘密性、经济性、实用性、采取合理的保密措施。这种保护方式不需要申报也不需要注册登记，只要在纠纷发生时，权利人能够证明这个技术方案或配方并未公开、有经济效益、实用且采取了有效的保密措施即可。在这里需要明确的是，在人们普遍的观念中保密的方法就等于是秘方，但法律上这并不成立。秘方必须是经过长期临床验证有效的，能够带来较大经济利益且还处于保密状态的才能界定为秘方。

我国《中药品种保护条例》对于提高中药品种的质量提供了相关的保护，解决了中药品种的低水平重复，保护了中药研制单位及企业开发中药新品种和改进中药质量标准的积极性。《中药品种保护条例》的保护对象为在中国境内生产制造的重要品种，指的是中成药、天然药物的提取物及其制剂的中药人工制成品，受保护的中药品种被分为一、二级。中药一级保护品种的保护期分别为三十年、二十年和十年，中药二级保护品种的保护期是七年。该条例规定，被批准的中药品种，在保护期之内只能由获得《中药品种保护书》的企业进行生产。

二、目前中医药知识产权保护面临的主要问题

在中医药领域，知识产权保护的内容非常广泛，但在目前来 说，现有的知识产权制度难以满足中医药产业发展的要求。

（一）中医药知识产权保护意识淡薄

中医药产业知识产权保护意识淡薄首先表现在统计数据上，近十年来，我国中医药的专利申请中职务发明申请比例过小，这就从侧面反映出医院和科研单位知识产权保护意识比较淡薄，说明目前医院和科研单位没有充分运用专利来保护自己的知识产权。

造成中药产业知识产权意识保护不强的原因，我认为是人们对知识产权知识认识的不足导致对知识产权保护的不重视。知识产权不仅具有物权的功能性质，它同时也决定着高校或者科研院所和企业的学术与贸易的自由度。知识产权从某种程度上决定着学术领域或者说生产技术领域产权的权利归属，在技术领域，知识产权更具竞争力。有学者曾经指出，知识产权的竞争更像是一种圈地运动，如果别人已经将土地全部占有，那我们又将置身于何处？试想一下，如果一个领域的知识产权已经被他人瓜分，那么我们又何来生存之地。因此，知识产权决定着我们科研、学术与贸易的自由度。

（二）中医药知识产权申请中的难点

这是由中医药学自身的特点所决定的，即我们通常所说的中药的“三性”难以判断。I 在专利申请阶段，实质审查首先要审查新颖性、创造性和实用性。对于中药自身功效的描述往往较为模糊，加之中医药方面的术语以及诊疗方案有着诸多歧义，几千年传承下来的文献又略显晦涩，因此在与已有技术比较时，不太容易判断新颖性。对于创造性的判断更是难上加难，依据专利法的相关规定，所谓的“创造性”是必须与现有技术比较“有实质性特点与显著进步”的才能做出有创造性的判断。这一定义本身就比较模糊，如果专利审查人员对中医药学不能深入理解，那么就很难对有关专利的“创造性”做出判断。实用性的判断也同样比较困难。因为中医药诊疗讲究的是因人而异、因地制宜，诊断和治疗的方法各异，具体情况要具体分析，区别对待。不同的人即使是同一种疾病，由于个人体质，时间、地点等条件的不同，可能治疗的方法完全不一样。综上所述，由于中医药学自身的特点与现行知识产权制度的条款不相适应，成为中医药知识产权保护当中的难点。

（三）中医药知识产权保护的难点

在市场的实践中，即便中医药企业顺利地获得了知识产权的保护，但在保护时也存在着诸多难点。在现实中，常见的例子就是治疗某种疾病的复方授权专利，由于外部条件所限，发明人不能说明复方中具体有效的成份，实际上鉴于中医药学的特点也是很难搞清楚其中的有效成份的，所以，发明人只能申请复方发明专利。但在科学技术高速发展的今天，当发明人申请专利之后某一大型跨国药业公司凭借自身高科技的优势，直接依据此复方专利，在有效成份的研究方面有 所进步，也就是对此复方专利进行“二次开发”，这是允许的。II 而又由于后者与前者的方法、产品完全不同，因此后者也可以申请获得专利。若后者的疗效更为准确更好，而且专利技术含量高也更有利于推广应用，那么这一新的专利将拥有更广阔的前景。其次，中医药物与剂量的微小差异都有可能导致治疗功效和临床适应症的变化。如果专利权人告某产品侵权，侵权方很容易以等同原则进行抗辩，如果要证 明非等同，依据“谁主张谁举证”的法律原则，专利权人就必须出具具有专家证明的临床试验或者实验室出具的科学数据，这绝非易事。

因此，在中医药专利保护的工作中，权利人很难把技术问题转化为法律问题，另一方面中医药本身的技术特点很难保证不出现误差，也不可能进行临床的反复实验，所以，对中医药知识产权的保护也存在困难。

另外，在中医药知识产权保护领域存在着多头管理的现象。就目前的情况来看，我国在《野生药材资源保护管理条例》中对76 种保护药材名录做了明确规定，已经取得了一定的成效，但是地方保护主义依旧存在。从生物多样性保护工作而言，我国履行的《生物多样性公约》，这项工作涉及到中医药管理部门的20 多个，部门与部门之间既有互相配合也存在着矛盾，这样就造成了“多人管反而无人管”的局面。

三、促进我国中医药知识产权保护的建议

就目前来看，中医药的知识产权保护呈现出一个比较尴尬的局面，在中医药界人才的流失已经非常严重，中医药的配方、技术工艺、学术经验和知识产权被国外迅速申请，不少常用的中药也变得非常昂贵了，可见加强中医药的知识产权保护已经迫在眉睫。

（一）立法时要有针对性

首先，对于中医药的知识产权的制度设计要以保护中国传统的中医药知识产权不被外国侵占和不正当利用、保护中国中医药市场不被外国中医药企业和产品占领为原则，其次再兼顾中医药技术的国际开发、交流和打入、占领国际市场。其次，要“ 量身定做”。所谓“ 量身定做”就是充分考虑到中医药的特殊性确定连身定做的策略。在遵循国际知识产权通行法律和我国知识产权现有法律的基本理念、原则和基础性制度的前提下，对中药这一特殊的保护对象，依据其自身的特性和特点“量身定做”一些特殊的知识产权保护制度，应该对相关的法律条文做出解释和目的性解释、对相关法律制度直接进行立法修改、整理相关中医药知识产权法律文件。

（二）完善专利保护的法律制度

专利保护作为知识产权保护最有效的形式，在对药品的保护上作用却非常有限。一种药品在上市之前要经历严格而漫长的研发和审批过程，而专利权则是从专利申请之日开始。也就是说，药品在批准上市之后很有可能已经过了专利保护期或者即将期满，导师药品的实际专利期远远短于其他的产品。一些国家解决这一问题的做法是通过药品专利期延长的形式来弥补创新药为获得上市批准而造成的实际专利期的损失。虽然这一做法并未建立统一的国际标准，但这些国家针对其指定的某些条款都有共同点：（1）药品的专利期延长 不能自动获得，必须向专利管理部门提出特定申请；（2）专利期延长最多不能超过5 年；（3）每个药品的每项专利自能获得一次专利期延长；（4）已批准药品的衍生物，可以获得专利期延长，但其代谢物不能获得专利期延长。我们可以借鉴发达国家专利期延长的手段，结合我国自身的情况制定出相应的专利延长条款，以此来保护中医药。

（三）完善商业秘密保护的法律制度

每个中医药企业都有自己独特的配方和制备工艺，所以一定要制定完善的防范措施，提高防范能力，避免商业秘密外泄。要结合每个企业自己的实际，建立健全适用性和可操作性强的商业秘密保护规章制度规划自己企业内部的商业秘密范畴，防止自己的商业秘密在学术论文或者相关文件中不经意流失，并且要妥善处理与商业秘密相关的文件。

此外，完善泄密应急机制也是非常重要的。在泄密事件发生之后，应该尽快评估泄密对商业秘密的损害状况，再决定是否采取民事或者刑事方面的法律措施，评估采取措施的效果，收集证据证明泄密所造成的损害。

（四）完善运用商标制度和地理标志制度保护传统中医药 道地药材是中药的精华之一，这些中药来自特定的产区，生产历史悠久，栽培加工技术精细，质量稳定，疗效确切，因此，对道地药材的保护应该受到重视。

现有的地理标志保护制度已经为我们提供了一个有效的法律手段，对于地理标志保护，目前在《商标法》的注册商标保护和《地理标志产权保护规定》的地理标志产品保护两条途径。虽然已经有了相关规定，但还是远远不够的，比如在现行的法规中，地理标志之间和地名商标就存在着冲突。因此，我们应该利用现有的许多知识产权手段，比如人工培育或者野生变家种的中药材品种，具备新颖性、特异性、一 致性和稳定性并有适当命名的，可申请植物新品种保护。道地药材还可申请中药加工、栽培、用途等方法发明专利，也可运用反不正当竞争法中的禁止仿冒和虚假表示来保护，所以有效的回避地名商标和地理标志的交叉应该是可行的。

四、结语

中医药的现代化和知识产权的保护是相互需求互相支持的。知识产权对中药的保护要求中药必须走现代化的道路，这是因为传统中药的局限性给现行的知识产权制度带来很大的难题，这就对中药的发展提出了更高的要求，运用现代科技将中药的组份、原理和工艺等说清楚，使之标准化，这个过程本身就是中药现代化的过程。另外，在中药现代化的过程中，会有很多的创新，新技术、新产品就会涌现出来。这些新东西都是以前没有的，是可以申请专利保护的。因此，中 药的现代化进展越快，需要知识产权保护的内容就会越多，中药的现代化进程也在推动着中医药知识产权的进步。参考文献：

[1]杨莉，李野，杨立夫，药品知识产权保护的特殊形式 研究，中国新药杂志，2007.16（21）：1 [2]史怡然，赵静，王一涛，中药专利保护的难点分析及建 议，中药研究与信息，2005.7（4）

[3] 檀民，商业秘密的保护与管理，企业管理，2008.1.82 [4]杨莉，李野，杨立夫，药品知识产权保护的特殊形式研 究，中国新药杂志，2007.16（21）：1

第二篇：知识产权案例分析期末论文

《鬼吹灯之九层妖塔》侵权案例分析

2016年新年伊始，知名网络平台新浪网等纷纷爆出张牧野(著名网络小说《鬼吹灯》作者，笔名天下霸唱)以侵犯作者的署名权及保护作品完整权为由，将陆川及中国电影股份有限公司告上法庭一事。此案的诉讼文件已经提交北京西城区人民法院审理，目前尚未正式立案。但是其中的知识产权纠纷我们可以拿来进行分析。诉状中具体有三：1.立即停止侵权行为，即停止所有途径对侵权作品的发行、播放和传播。2.向原告公开赔礼道歉、消除影响。3.赔偿原告损失人民币100万元。虽然并没有最后的宣判结果，但是作为当前一大热门的“鬼吹灯”系列电影和作者，我们可以借此机会对此事件中出现的知识产权侵权行为进行简要的分析。

著作人身权是指作者通过创作表现个人风格的作品而依法享有获得名誉、声望和维护作品完整性的权利。该权利由作者终身享有，不可转让、剥夺和限制。作者死后，一般由其继承人或者法定机构予以保护。根据中国《著作权法》的规定，著作人身权包括：发表权，即决定作品是否公布于众的权利；署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利

根据已经公开的材料和张牧野的说法，《九层妖塔》的电影中和海报上并没有给张牧野署名，而电影情节与小说内容相去甚远。张牧野也认为《九层妖塔》的改动范围过大，这两点分别侵犯了人身权中的署名权和保护作品完整权。张牧野的代理律师王韵表示：“我们认为这已经完全背离了原著，并且影片改编出来以后也有一些霸唱的书迷批评霸唱，影响到了霸唱的声誉，也侵犯了霸唱原著的完整性”。两位被告为中影和陆川，并没有同为出品及发行方的乐视影业。因为在广电总局查到的相关备案材料里，出品方只有中影股份一家公司，而陆川作为编剧自然也是被告人之一。

张牧野的律师欲诉《九层妖塔》的原因是，电影和海报上并没有给天下霸唱署名，只是标着“根据小说《鬼吹灯之精绝古城》改编”。而且故事情节、人物设置、故事背景均与原著相差甚远，已经超出了法律法规允许的“必要的改动”的范围，这两点分别侵犯了人身权中的署名权和保护作品完整权。这是一个非常典型的从细节出发的案例，虽然版权卖给你了，编得不好，离题万里，改动不必要，也要告你。两年前的琼瑶于正案曾今吸引了无数人的双眼，著作权的争议愈加深入人心。《九层妖塔》虽然改编自《鬼吹灯》系列第一部《鬼吹灯之精绝古城》，但是故事和原著大相径庭，不仅引入了一万多年前“鬼族曾经占领了地球”这样的背景，女主角杨萍也被设定为鬼族后羿。电影上映时曾引来很多“灯丝”的不满，更被观众调侃为“中国式打怪片”。

当事人天下霸唱表示他是看到影片之后才知道被改成这样子的。今年10月26日，天下霸唱也曾经发表过公开声明，当时就曾经强调自己对《鬼吹灯》系列1-8册享有“完整的著作人身权”，并且“任何机构及个人都不得在未经本人允许的情况下对该作品肆意修改或改编”。根据著作权法的规定，制片方合法获得电影改编权并不意味着就可以不尊重原著，不意味着可以肆意改动；不意味着可以在公开的盈利活动中省略著作者的署名；在改动以及发展的过程中不能损害原作者的名誉。而授权方也有义务提醒改编者不要侵犯作者的人身权利。

维护自身著作权的方法有二，其一是在著作权合同中订立的仲裁条款。仲裁条款是双方当事人在争议发生之前订立的，是当事人在签订著作权合同时，就解决争议的方式在合同中预先约定愿意把将来在履行合同时可能发生的争议提交仲裁解决的一项内容。

其二是以其他方式单独订立的仲裁协议。它是当事人在争议发 生之前或者发生之后，专门签订的愿意将纠纷提交仲裁解决的协议。无论是仲裁条款还是以其他方式单独订立的仲裁协议，也无论是涉及未来的争议还是既存争议的仲裁协议，其作用是相同的，在法律上具有同等效力。

从侵权行为的构成要件上看，应从“过错”与，“无过错”，两方面来分析，在适用过错归纳原则的场合，其构成必须同时具备行为的违法性：(加害行为)，损害事实，因果关系与过错四个要件。就基于无过错责任原则认定的侵权行为而言，由于不考虑为人是否有过错，因而过错不再是该类侵权行为的构成要件。

1、违法性。造成损害事实的行为必须具有违法性质，行为人才负有赔偿责任。否则，即使有损害事实，也不能使行为人承担赔偿责任。无论行为人实施的活动是否侵犯了著作权人的利益还是其实施的活动对著作权的利益构成重大威胁，在将来必然损害著作权人的利益，都构成了侵犯著作权的行为。

2、损害事实。它通常是指侵权人所实施的行为客观上给受害方带来了伤害。如果侵权人的行为给著作权人造成了损害且无法定的负责理由，则侵权人应承担法律责任。但是，如果侵权人实施了侵权行为而未对著作权人造成实际损害是否应承担侵权责任呢?如某人未经著作权人许可非法大量复制其作品，但未分行，这是否属于侵犯版权行为?又如某出版者，未经作者许可擅自出版但支付给作者稿酬的。我认为这些都是侵权行为，因为他们未经作者许可又无法律许可，侵权人行使了本应由著作权人所控制的权利或妨碍了著作权人权利的行使。

3、因果关系。即是只有当侵权人所实施的侵权行为与损害后果存在因果关系时，侵权人才承担责任。如果加害人虽然侵权违法行为，但受害人的损害与此无关，就还不能令其承担赔偿责任。

4、主观过错。在侵犯著作权的行为中，在适用过错责任的场合，主观上有过错的要承担责任。过错是行为人决定其行动的一种心理状态。过错包括故意和过失两种形式。行为人预见到自己行为的结果，并希望其发生或放任其到来的叫故意过错，例如明知投于人群会伤人而仍然投者属于故意的侵权行为。行为人对其行为的结果应预见或者能预见但未预见到或虽预见到而轻信不会发生，以致发生损害结果的称过失过错。如汽车司机明知车辆刹车不灵，但自信技术好，仍然驾驶出车，途中因刹车不灵而撞伤人的。在适用无过错的场合，主观上有无过错，就不应成为侵权行为构成要件。

侵犯知识产权的行为，与一般的民事侵权行为有基本相同的法律性质，当然也该有基本相似的法律后果。但由于知识产权的性质和侵犯知识产权行为的基本特征有别于一般的民事权利和侵权行为，故侵犯知识产权行为的表现形式也有别于一般的民事侵权行为。知识产权的权利客体的非物质性是其区别于财产所有权的本质特征，其客体是一种非物质性无形体的精神财富，不具有物质形态、不占有空间、其被占有也非实在而具体的占据。且知识产权的存在与其他财产权（特别是所有权）相比，有其独有的专有排他性、地域效力性和时间限制性特征。由于知识产权的这些性质和特征，侵犯知识产权的行为，基本上都具有双重性，这就是既侵犯了知识产权人的物权，也同时侵犯了知识产权人的债权；既有对独立

物权的侵犯（著作人身权），也有对单一债权的侵犯（商业秘密权）；既有故意侵犯的有过错侵权行为，也有善意无过错侵权行为（邻接权）；既有行为发生即侵权，也有行为结果为侵权。这种知识产权侵权行为的双重性，决定了该侵权归责原则的双重性。

案例中，电影公司的行为确实损害了原告一定的利益，但是其行为具有一定的违法性质，因为在改编原著的过程中，电影公司将《九层妖塔》的主要故事背景改成了“鬼族”的“侵略”，而不是原著中故事的发生背景，对于剧情的大量改动违背了原著本来故事的完整性，使得观众反应强烈，对原作者的原著精神具有很大的损害。

案例中的作者采用了诉讼的方式来解决纠纷，这是在权益受到损害的时候必要的做法，也提醒了每一个出版者注意去保护自己知识产权。

第三篇：知识产权论文

知识产权保护与防止滥用

王治亚 研可再生1532班 1152211066

内 容 提 要

随着我国市场经济的不断发展和知识产权法律制度的完善，知识产权保护与防止知识产权滥用成为十分现实的问题。我国当前知识产权工作的重点究竟应该是加强知识产权保护，还是强化禁止知识产权滥用，对此一直存在争议。事实上，知识产权滥用问题在我国客观存在，我国现行知识产权法律制度在防止知识产权滥用问题上与《TRIPS协定》存在明显差距，亟需修改和完善。我们应认清知识产权保护与知识产权滥用的含义，厘清知识产权滥用的不同法律层次，充分利用反不正当竞争法和反垄断法的调整方式，保持知识产权保护与社会公众利益的平衡。

关 键 词： 知识产权保护 知识产权滥用 反垄断法

一、为什么要讨论“知识产权保护与防止滥用”问题

随着我国市场经济的不断发展和知识产权法律制度的不断完善，知识产权保护与防止知识产权滥用问题成为一个十分现实的问题。

有关“知识产权保护与防止滥用”的问题争论已久对于知识产权滥用问题，长期存在着不同理解、不同认识和不同意见。

我国当前面临的主要问题是知识产权保护不足，还是保护过度？是应该加强知识产权保护，还是加强权利限制？重点应该是加强知识产权保护，还是强化禁止知识产权滥用？这是国内知识产权学界一直在争议的问题。争议的焦点之一就是如何看待知识产权滥用问题。

在我国入世后对《中华人民共和国对外贸易法》（以下简称《外贸法》）进行修改的过程中，就产生过这样的争议。

在2004年我国对《外贸法》进行修改以前，涉及到我国的知识产权国际纠纷案件中，即存在“知识产权滥用”问题，由于我国的法律没有明确对此行为的界定和惩罚，我们的企业在应诉中往往处于非常被动的地位。在修改《外贸法》的提案中，特为此新增加一章，即第5章“与对外贸易有关的知识产权保护”，并对第6章的一些条款作了修改和补充，引入了《TRIPS协定》中的相关规定，侧重点在于限制知识产权权利人在对外贸易中滥用其专有权和优势地位的行为。这一提案引起较大的争议。

争议点之一在于，我国当前面临的主要问题是知识产权保护不足，还是保护过度？是应该加强知识产权保护，还是加强权利限制？重点应该是加强知识产权保护，还是强化禁止知识产权滥用？

争议点之二在于，我国的《合同法》与相关知识产权法已有限制知识产权滥用的条款，是否有必要在《外贸法》中再设置类似的条款。例如，《合同法》第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”第343条规定：“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。”第344条规定：“专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。”有些人认为这些法律规范已经足以“限制知识产权滥用”，没有必要在《外贸法》中再增加类似的条款。

争议点之三在于，我国的《反垄断法》正在制定之中，提案涉及的相关内容可以在《反垄断法》中体现，没有必要列入《外贸法》。

经过各界人士的反复讨论，在进行一些删节之后，基本上保留了上述提案的内容。在2004年4月6日修订通过、2004年7月1日起施行的新《外贸法》中，增加了限制知识产权权利人在对外贸易中滥用其专有权和优势地位的条款 ①，弥补了我国知识产权法律制度在这方面与《TRIPS协定》存在的差距，应该说是必要的，具有十分积极的意义。

新《外贸法》的出台，并未、亦不可能结束有关“知识产权滥用”问题的争论，只是使争论的内容和形式有所不同。对有关“知识产权滥用”的问题进行深入、系统研究，将会进一步丰富、完善知识产权保护的理论，具有明显的理论价值。

（二）对国家知识产权战略中有关“知识产权滥用”专题产生新的争议

我国于2004年开始酝酿、2005年正式启动国家知识产权战略的制定工作。当时，关于国家知识产权战略的20个专题之一“保护和禁止滥用知识产权问题研究”的设置曾发生争议。

有人认为，根本不存在什么“知识产权滥用”问题，“知识产权滥用”是一个“伪”命题，从根本上否认“知识产权滥用”问题的存在；有人认为，“只有专利权才有存在滥用的可能”，“商标权、版权等其他类型的知识产权不存在滥用问题”，“知识产权滥用”是一个“模糊”命题；有人认为，当前我国虽然存在一些知识产权滥用现象，但是不严重，不必介意，重点仍然是加强知识产权保护；还有人认为，当前我国存在知识产权滥用现象，且比较严重和突出，应该高度重视、认真对待，应该重视限制知识产权滥用。

实践是检验真理的标准，我国和其他国家的大量现实，特别是我国入世以后发生的大量涉及国际贸易的知识产权纠纷表明，知识产权滥用现象的存在是一个客观现实，不以人们的意志为转移，不是说你承认它的存在它才存在，你不承认它的存在它就不存在。知识产权滥用现象不容忽视，我们不能回避，也不必大惊小怪。

2008年6月5日，国务院发布的《国家知识产权战略纲要》（以下简称《纲要》）指出：“⋯⋯从总体上看，我国知识产权制度仍不完善，自主知识产权水平和拥有量尚不能满足经济社会发展需要，社会公众知识产权意识仍较薄弱，市场主体运用知识产权能力不强，侵犯知识产权现象还比较突出，知识产权滥用行为时有发生，知识产权服务支撑体系和人才队伍建设滞后，知识产权制度对经济社会发展的促进作用尚未得到充分发挥。”（《纲要》第3条）这是对我国知识产权法律制度总体发展形势的分析，这一分析是符合客观实际的。其再次证明，知识产权滥用行为在我国客观存在。

《纲要》形成的基础是《国家知识产权战略》的20个专题研究，《纲要》实质上是对这20个专题研究的提炼和升华。

针对 知识产权滥用行为的存在，《纲要》将“知识产权保护状况明显改善。盗版、假冒等侵权行为显著减少，维权成本明显下降，滥用知识产权现象得到有效遏制。”作为“近五年的目标”明确提出（《纲要》第7条）。

在《纲要》中，“防止知识产权滥用”作为五大战略重点之一被明确提出：“制定相关法律法规，合理界定知识产权的界限，防止知识产权滥用，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益。”（《纲要》第14条）

《纲要》关于 “知识产权滥用”问题的分析和所得出的结论，对于我们正确理解和认识这一问题，具有指导意义，实际上已经对于上述有关“知识产权滥用”的争论做出结论。因此，认真研究“防止知识产权滥用”问题，对于实施《国家知识产权战略》具有重要价值。

（三）我国现行知识产权法律制度在

“第7条 目 标知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。”

1.成员可在其国内法律及条例的制定或修订中，采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公益，只要该措施与本协议的规定一致。

2.可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权，防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或消极影响的行为，只要该措施与本协议的规定一致。

”《TRIPS协定》第7条从协定制定的目标，即“知识产权的保护与权利行使”的目的，提出“促进权利与义务的平衡”，实质上已经包含“防止知识产权滥用”。

《TRIPS协定》第8条则是直接将“防止知识产权滥用”作为一项“知识产权的保护与权利行使”的原则提出，允许各个成员“采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权，防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或消极影的行为”，其前提条件是“只要该措施与本协定的规定一致”。

我国现行的知识产权法律制度与《TRIPS协定》的一个明显差距就是限制知识产权滥用的法律规范不够完善。我国现行的知识产权法律制度，是在2001年我国加入世界贸易组织前后，应WTO其他成员提出的要求根据在双边和多边入世谈判中达成的协议，即我国为入世所做的承诺，以及《TRIPS协定》的基本原则和最低要求，对已有的知识产权法律法规进行修改，制定新的法律法规及司法解释而形成的。

我国在入世前后根据入世的要求对知识产权法律制度的修改和完善，主要是为了适应入世的需要，由于时间紧迫，没有精力做全面的考虑。在我国参与的与知识产权相关的入世谈判中，“限制知识产权滥用”不是WTO其他成员关注的问题，基本没有被提及，因而我国此次知识产权法律制度的修改和完善也基本没有顾及这一问题。通过此次修改和完善，我国的知识产权法律制度已经从总体上达到《TRIPS协定》所要求的国际先进水平，突出的不足就是在“限制知识产权滥用”方面与《TRIPS协定》的要求存在明显的差距。认真研究“防止知识产权滥用”问题，将会为我国有效解决知识产权法律制度与《TRIPS协定》间的差距创造条件。

二、什么是知识产权保护？什么是知识产权滥用？

（一）什么是知识产权保护？

狭义的理解，知识产权保护（protection）通常是指知识产权受到侵害时，依据法律对被损害的权利提供救济，使其恢复完满状态，相当于知识产权执法（enforcement）。广义的理解，知识产权保护是指以各种手段（主要是法律手段）维护知识产权权利持有人合法权益，不仅包括知识产权执法，还包括知识产权立法（legislation）。

知识产权法律制度是商品经济、市场经济的产物，是人类物质文明和精神文明发展的标志。知识产权法律制度的根本目的，是促进人类社会科学、技术、文化的不断创新和发展，而不是为了保护知识产权而保护知识产权，不是仅仅保护知识产权权利持有人的合法权益。因此，必须充分考虑到保持权利持有人与社会公众的利益平衡。这就需要在创设和保护知识产权的同时，充分考虑到对知识产权的合理限制。

2005年，我国在启动国家知识产权战略制定的同时，已经开始启动知识产权法律制度新一轮的修改和完善。这一轮对知识产权法律制度的修改和完善不同于上一轮。如果说上一轮的修改和完善主要是为了应对我国入世的要求，那么可以说这一轮的修改和完善主要是出于我国自身发展的需要。

我国《专利法》的修改走在其它单行法前面，2006年7月，形成了《中华人民共和国专利法修订草案（征求意见稿）》，2006年12月27日形成了《中华人民共和国专利法（修订草案送审稿）》，提请国务院审议。2008年2月形成了《中华人民共和国专利法（修改稿）》。2008年7月30日，国务院常务会议审议并原则通过了《中华人民共和国专利法修正案（草案）》。2008年12月27日十一届全国人大常委会第六次会议第四次全体会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国专利法>的决定》，自2009年10月1日起施行。此次修改，提高了授予专利权的标准；增加了促进专利技术推广运用的规定；加强了对专利权的保护，同时防止专利权人滥用权利，以达到专利权人利益与社会公众利益之间的平衡；充分行使我国参加的国际公约所赋予的权利。此次修改多处直接涉及“防止知识产权滥用”问题，包括：

1.完善有关强制许可的规定。在2008年修改的《中华人民共和国专利法》中，针对第48条，依据《保护工业产权巴黎公约》，对强制许可的理由作了修改 ②，依据世界贸易组织总理事会的《关于实施TRIPS协定与公共健康宣言第6段的决议》和2005年12月世界贸易组织总理事会通过的《修订TRIPS协定议定书》，增加了一条作为第50条 ③，将原来《专利法实施细则》已有的相关条款提升到《专利法》中，作为第52条和第53条 ④，针对2000年《专利法》第51条，按照《TRIPS协定》第31条的规定作了修改，作为第54条 ⑤。

2.增加现有技术抗辩的规定。为了简化专利侵权审理和处理程序，缩短诉讼周期，有效地维护社会公众的合法权益，此次修改，参考美国、日本、德国等国的专利司法实践经验，增加了关于现有技术和现有设计抗辩的规定，作为第62条 ⑥。

3.确认专利领域平行进口的合法性。根据《TRIPS协定》第6条和世界贸易组织2001年通过的《关于TRIPS协定与公共健康的宣言》，各成员有权自行决定其对知识产权权利用尽问题的立场，特别为解决公共健康问题更是如此。此次修改，充分利用《TRIPS协定》留给各成员的自由空间，在专利领域确认平行进口的合法性，针对2000年《专利法》第63条所列举的不视为侵犯专利权的行为，作了以下修改：第69条“

（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的”，不视为侵犯专利权。4.增加“Bolar 例外”条款。“Bolar例外”是在美国产生的一项法律制度，目的是克服药品和医疗器械上市许可审批制度在专利权保护期限届满之后对仿制药品和医疗器械上市带来的迟延。美国、加拿大、日本、澳大利亚等国都在其专利法中设置了Bolar例外条款，这一制度也被世界贸易组织争端解决机构的有关裁决认定为符合《TRIPS协定》的规定。此次修改，将2000年《专利法》第63条，改为第69条，增设了“Bolar例外”条款：“

（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的”，不视为侵犯专利权。《纲要》所提出的七项“专项任务”之一的“专利”部分。

2008年4月1日起施行的《最高人民法院民事案件案由规定》将垄断纠纷与各种不正当竞争纠纷集中规定，统一纳入了知识产权纠纷范围 ⑦。2008年7月28日发布的《最高人民法院关于认真学习和贯彻〈中华人民共和国反垄断法〉的通知》明确规定：“各级人民法院负责知识产权案件审判业务的审判庭，要依法履行好审判职责，切实审理好涉及滥用知识产权的反垄断民事案件以及其他各类反垄断民事案件。”“反垄断执法机构依据反垄断法作出的具体行政行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，应根据行政诉讼法和《反垄断法》第53条的规定，确定是否需要经过行政复议。对于应由人民法院受理的案件，只要符合行政诉讼法规定的起诉条件的，人民法院应当依法受理，并依法审判。”这些规定导致我国知识产权与反垄断之间的关系更为密切。认真研究、妥善处理“知识产权滥用”问题，对于反垄断法的正常实施非常重要。

这就是说，知识产权如同其他权利一样，是相对的、不是绝对的，在强调保护知识产权的同时，应该对其进行合理的、适当的限制。权利的创设和保护是以相对人员履行义务为对价条件的。法律创设一种权利，对于权利人来说是增加了一种权利，对于社会公众而言是增添了一种义务，权利与义务是对立统一的。

非法垄断行为通常是由具有市场支配地位的企业滥用市场支配地位而产生的，但是并不是说在市场竞争中具有市场支配地位的企业的竞争行为一定就是非法垄断行为，中小企业联合起来形成价格联盟或其他非法垄断协议也可能形成非法垄断。我们往往容易产生一个误解，就是以为反垄断法针对的一定是大的跨国公司，其实并非如此。关于知识产权滥用的主要表现形式、国际上处理知识产权保护与防止知识产权滥用问题的发展趋势、妥善处理知识产权保护与防止知识产权滥用等问题，由于篇幅所限，这里就不再展开讨论了。

参考文献 光耀华,杨德生.2000版ISO9000族标准——知识产权企业质量管理体系实施导论.北京 ： 中国标准出版社，2003 2 杨传箭.知识产权初步.北京 ： 中国电力出版社，2001 3 罗 云.现代安全管理.北京 ： 化学工业出版社，2004 4 金 磊,徐德蜀,罗 云.中国现代知识产权安全管理.北京 ： 气象出版社，1995 5 崔国璋.安全管理.北京 ：中国电力出版社,2004

第四篇：知识产权论文

知识产权法学论文

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论高校图书馆知识产权保护存在的问题及对策

【摘 要】： 知识产权在当今知识经济时代倍受人关注。高校图书馆作为高校教学、科研的文献信息中心，保存、传播知识信息是其基本职能，其工作与知识产权有着千丝万缕的联系，所以高校新产生的知识产品与典藏信息资源的知识产权保护问题，是高校图书馆面临的既传统又具有新颖性的问题。分析了高校图书馆知识产权的概念和特征，指出了高校图书馆知识产权保护存在的问题，并提出了相应的对策。

【关键词】： 高校图书馆； 知识产权； 问题，保护策略；图书信息资料作为人类科技、文化的主要载体，是知识产权保护的重要对象，而图书馆作为其保存和管理的机构，在知识产权保护方面理应责无旁贷，这在知识经济飞速发展、全面建设法治化社会的今天，具有不同寻常的意义。1.知识产权的概念及特征

知识产权译自英文“Intellectual Property”，意为因为知识产品或者说智力成果而产生的财产权，故知识产权亦可称为智力成果权。关于知识产权的概念，现在通行的认识是：知识产权包括创造性成果权与识别性标志权，它是人们基于创造性智力成果依法享有的权利和对生产经营活动中的标记依法享有的权利的总称。知识产权的范围有狭义和广义的划分。狭义知识产权指著作权(含邻接权)、专利权、商标权，即由文学产权(著作权与邻接权)和工商业产权(专利权、商标权)构成；广义的知识产权除上述狭义范围之外，再加上其他同为创造性智力成果和工商业标记产生的权利，如发现权、发明权，以及其他科技成果权。本文知识产权保护仅指与高校性质密切相关的专利权、著作权等相关权利的保护问题。知识产权反映和调整的社会关系是平等主体之间的因创造性智力成果和工商业标记而引发的财产关系与人身关系，其性质是一种民事权利，从根本上讲是一种财产权，承载的是受到法律确认和保护的经济利益。知识产权的特征主要有客体的非物质性、法律授予性、专有性、地域性、时间性。[1]所谓非物质性，是指智力成果不具有物质实体和物质外形，属精神产品、知识产品，如文艺创作、科学发现、专利等。所谓法律授予性指知识产权的产生和效力范围、存在期限等都由国家通过专门的法律加以规定，一项智力成果要成为知识产权的对象，必须符合相关法律的专门规定。所谓专有性，亦称独占性，指知识产权具有排他性与绝对性的特点，同一项智力成果只存在一个独立权利并由其主体独占。所谓地域性，是指依照一国法律所取得的知识产权，原则上只能在该国、领域内有效，不能在域外受到法律保护。所谓时间性，指知识产权只在法律规定的时间范围内受到保护，超过法律规定的保护期限，该权利即自动消失，相关的智力成果就成为全社会的共同财富，人人皆可自由使用。[2]例如，许多国家的专利法都规定发明专利权的保护期限为20年，外观设计专利权的保护期限为10年，注册商标一次注册的有效期限为10年，著作权的保护期限为作者有生之年加上其死后50年。2.高校图书馆存在的有关知识产权保护存在的问题

高校图书馆是人类知识的宝库，是信息资源的集散地，是为学校教学和科研服务的文献信息中心。搜集、整理、存贮和传播文献信息，是高校图书馆的基本职能。文献信息是高校图书馆的工作对象，图书馆在行使其每一项职能的过程中，无一例外地对文献信息进行着处理。而文献信息，不管是古籍还是现刊，是纸张型的还是电子版的，也不管是一次文献还是二次、三次文献，都是人们在各领域创造的智力成果，都是知识产权保护的对象，所以高校图书馆在其发展过程中的每一项工作、每一项服务都和知识产权保护分不开，图书馆的发展始终和知识产权保护有着十分紧密的关系。同时，知识产权法律上的有偿性、限定性，与 高校图书馆利用知识的广泛性和无偿性必然会形成明显的矛盾；信息资源配置的持续化、信息服务的多元化、网络化是高校图书馆发展的趋势，这也会带来更多的知识产权问题，具体说来，高校图书馆在知识产权保护方面存在的问题主要有以下几个方面：

2.1高校图书馆馆藏资源建设中的知识产权问题

丰富馆藏，优化传统文献、当代文献、国内文献、国外文献的合理配置，是高校图书馆不遗余力的工作目标，尤其是对传统文献的开发、国外文献的利用，成为目前高校图书馆的工作重点之一。对传统文献进行开发，一方面是将高质量的传统文献进行数字化，另一方面是从传统文献中收集广泛且高质量的知识与信息，组织成具有较高再利用率的二次文献，如文摘、综述等。在此过程中 涉及被加工的传统文献是否在知识产权保护的范围和期限内;作品的数字化是否属于复制，是否侵犯著作权人的著作权;二次文献对一次文献引用多少属于侵权等等知识产权问题。对国外文献的利用，主要是指根据读者需求购买外文资料。许多高校图书馆由于经费紧张，不能购买全部外文书刊，只能通过各种途径购买外文影印版书刊，而在国际法律环境中，影印原版书刊被视为盗版行为，[3]这无疑使图书馆陷入困窘的境地。随着数字化技术和网络技术的发展，高校图 书馆还面临非印刷型文献迅速增长的问题，即所谓数字化图书馆。数字图书馆树立所有网络信息都可视为本馆馆藏的新观念，加强馆际互借，重视网络信息传递与利用，这就带来了馆域网的侵权问题、虚拟馆藏建设的侵权问题、信息网络传播权问题、超链接是否构成侵权问题，以及越境数据流等知识产权问题。2.2高校图书馆开展信息服务中的知识产权问题

随着信息需求量的膨胀和信息技术的飞速发展，高校图书馆加强了信息参考咨询服务工作。针对广大师生的需求变化，发挥学校的丰富馆藏和人才优势，结合先进的网络信息技术，向师生提供智能化的价值高的信息咨询服务是高校图书馆的业务核心和业务发展的新增长点，多样化、网络化、个性化成为目前高校图书馆信息服务发展的趋势。信息咨询服务的多样化表现为传统简单服务与现代深层服务相结合。复制是高校图书馆使用最频繁的传统服务方式之一，包括印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等形式，它是文献资源开发利用的一种重要手段，但是在实践中它最容易对著作权构成侵权。高校图书馆除了完成传统的书目、索引、文摘等二次文献的编目外，现代信息服务还以题录、书评、分析报告及出版信息刊物等为手段对文献进行深层加工，这就会涉及著作权中的编辑权、发行权、翻译权等问题。信息咨询服务的网络化表现为数字图书馆的建立、联机信息检索、馆际互借、跨国信息传递等业务的发展，这就不可避免地涉及著作权中的汇编权、信息网络传播权、公共借阅权，以及越境数据流等问题。信息咨询业务的个性化表现为高校图书馆面向机关和师生个人的定题检索业务的开展，这涉及工作秘密、个人隐私等知识产权问题。2.3高校图书馆技术更新中的知识产权问题

先进的技术是图书馆可持续发展的重要手段。现代知识信息的发展要求知识与信息要快捷传递、文献资源蕴藏要丰富，传统技术设备已不能适应高校图书馆可持续发展的需要，图书馆及时开发具有战略意义的新技术已势在必行。具体表现为运用先进技术对传统文献进行载体转换或其他保护;建立以计算机为主的检索系统，如图书馆联机目录和作业系统、网络信息存储系统、馆内参考咨询服务系统、光盘检索系统、公共联机目录检索系统等;提供虚拟图书馆的电子信息服务;建立数字图书馆连接国内外网络，进行电子邮件、访问所需信息数据库等。这些技术的使用都带来了数据库、计算机软件以及技术专利等知识产权问题。[4]正因为高校图书馆与知识产权关系密切，因此其在知识产权保护方面大有可为，而凭借高校图书馆在此方面独特作用的发挥，也必将对我国知识产权保护相关工作起到推动作用。3.高校图书馆知识产权保护的对策

3.1 加强宣传与培训以强化和提高知识产权保护的意识

高校图书馆要切实有效地进行知识产权的保护，重要的一环节就是要在主观上认识到知识产权保护的重要性并强化知识产权保护的意识，特别是馆领导更应该强化这种意识。强化知识产权保护意识，包括两层含义： 一是强化对本校人员创造的知识产权的自我保护意识，对本校教职员工通过智力劳动创造的智力成果，应该积极、主动、自觉地根据知识产权的相关规定，进行全方位、多层次、高效率的保护； 二是强化对他人知识产权的保护意识，应该自觉地尊重他人的知识产权，特别是对一些数字图书馆、网络数据库的适用上，一定要恪守适用协议，不得侵犯他人的合法权益。要强化和提高这种知识产权的保护意识，高校图书馆就应该加强宣传与培训，针对馆领导、本馆职工、学校教师、学生等不同群体分别进行不同类型的宣传和培训，使广大的人员能够真正树立知识产权的保护意识，这样才能在行动上真正去保护知识产权。3.2在资源建设中，高校图书馆应建立一定的审查制度

在资源建设中，高校图书馆应建立一定的审查制度防止侵权作品的流入侵权产品的防范，特别是公开出版物等，首先需要社会各方面的力量，特别是文化、执法部门的紧密协作，大力查处，而高校图书馆也应积极参与到这项工作中来。对外部而言，图书馆应主动做到支持正版，抵制盗版，并谨防某些隐性盗版作 品，努力防止不符合知识产权法的作品进入图书馆;对内而言，凡是校内形成论文、科技成果等在收录时，就需要图书馆完善自己的相应审查制度，必要时请求相关专家、学者的配合，从而保证在收录前就确定其为无知识产权瑕疵的作品或其他形式的成果进入图书馆。

3.3在技术更新中，高校图书馆应做到与时、俱进

技术更新是高校图书馆发展的必由之路，技术更新主要指广泛应用人工智能、机器学习、专家系统、自然语言处理、用户模型、模式识别、数据库 管理系统以及信息检索等先进的知识和技术，以构造具备较高交互学习能力的人机环境，从而辅助或代替人类完成繁杂信息的收集、过滤、聚类以及融合等任务。在技术更新中，高校图书馆应密切关注版权立法动态，做到与时俱进。版权法一直在不断地发展与完善，高校图书馆只有时刻关注世界版权立法的发展动向，及时调整自己技术更新中的工作方法和策略，使自己的行为符合法 律规范，才能减少侵权行为，避免卷入版权纠纷。同时，高校图书馆应搜集国 5 内外图书馆在技术更新中有关知识产权保护的重要或典型的案例，尤其是与科技成果保护有关的案例。由于这些案例都已经过国家有关行政、司法部门的仲裁或判决，具有法定的权威性，可作为今后认定知识产权权属关系和处理有关纠纷的参考和借鉴。

3.4制定和完善知识产权保护制度并贯彻落实

高校图书馆要进行合理有效的知识产权保护，就必须制定和完善有效的知识产权保护制度并贯彻落实。首先要依据《著作权法》及其实施条例、《专利法》及其实施条例《商标法》 及其实施条例以及《民法通则》《合同法》《侵权责任法》等相关法律法规以及知识产权管理部门和工商部门的行政规章来制定知识产权保护的规章制度和相关管理制度。因为知识产权的制度保护措施是一个法规性很强的制度。其次要注意制定的规章制度不能违反相关强制性标准。因为知识产权的保护对象涉及各类技术标准，知识产权保护还是一个专业性很强的问题。最后，这些有关知识产权的保护制度还必须是有效的、可操作的、适合具体学校和具体图书馆实际情况的制度。要严格知识产权的登记、造册、使用管理、合同签订、定期检查和审查以及相关的管理措施和责任追究制度。只有把这些制度合理地制定以后并加以有效的落实，才能真正地履行起高校图书馆知识产权保护的职能。

参考文献

[1][2]丁 圣． 知识产权使用权出资法律制度的完善［D］ ．上海:华东政法大学，2011． 金多才． 论知识产权的概念和特征［ J］ ． 河南省政法管理干部学院学报，2004，(6):56 －60． [3]彭宏炯． 知识产权保护与高校图书馆工作［J］ ． 科技情报开发与经济，2008，(6):28 －29． [4]徐引篪． 图书馆可持续发展与创新［M］ ． 成都:西南交通大学出版社，2003．

第五篇：知识产权论文

论计算机软件的著作权现状与保护

摘要：本文通过对计算机软件著作权的论述，结合当前的计算机软件著作权的现状，通过上海某软件企业著作权保护状况问卷调查分析此现状的原因，从而提出若干保护计算机软件著作权的措施。

关键词：计算机软件著作权调查措施现状

正文

一． 计算机软件的著作权

（一）软件著作权

著作权是作者根据国家著作权法，对自己创作的作品所享有的专有权利的总和。1990年9月我国首次颁布的《著作权法》和2001年10月我国修订颁布的《著作权法》都明确规定，计算机软件是受著作权法保护的一类作品。到目前为止我国还修订颁布了《计算机软件保护条例》。

计算机软件著作权是指自然人，法人或其他机构对自己计算机软件开发过程中创造出来的智力成果所享有的专利权，是人类知识、经验、智慧和创造性劳动的成果，具有知识密集和智力密集的特点，是一种非常典型的知识产权。包括：该软件的表达（如程序代码 文档等）方面的权利——著该软件的技术著作权（或称版权）；该软件的技术设计（如程序设计方案 处理问题的方法 各项有关技术信息等）方面的权利——专利权和制止不正当竞争权；该软件的名称标识方面的权利——商标权。

按照《计算机软件保护条例》的规定，软件著作权人享有下列各项权利：

（1）发表权：决定软件是否公之于众的权利。

（2）署名权：表明开发者身份，在软件上署名的权利。

（3）修改权：对软件进行增补 删节或者改变指令语句顺序的权利。

（4）复制权：将软件复制一份或者多份的权利。

（5）发行权；以出售或者赠与方式向公众提出软件的原件或者复制件的权利

（6）出租权：有偿的许可他人临时使用软件的权利，但是出租的主要标底的除外。

（7）信息网络传播权：以有线或者无线的方式向公众提供软件，使公众可以在其

个人选定的时间和地点获得软件的权利。

（8）翻译权：将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的的权利。

（9）应当由软件著作权人享有的其他权利。

（二）侵权认定

计算机软件侵权的认定。在侵犯著作权纠纷的案件中，对具有高科技性计算机软件侵权行为的认定具有特殊性，也是司法实践中的难点。对侵犯计算机软件著作权行为的认定，实际是指对发生争议的某一计算机程序与比照物（权利明确的正版计算机程序）的对比和鉴别。一般来说，认定和识别侵权的盗版软件有一下方法和步骤：

（1）对识别的软件与正版软件直接进行软盘等载体的内容对比或者目录和文件名对比；

（2）安装过程对比；

（3）安装成功后，要对其安装后的目录，以及各文化进行对比；

（4）安装成功后，要进行使用过程对比；

（5）代码对比

二．计算机软件著作权的现状的调查与分析

我国自从改革开放以来，尊重知识，尊重人才成为一个重要的理念，并且也认识到著作权保护的法律对于科技进步，文化繁荣和经济发展具有重要的作用，因此我国把保护著作权作为改革开放政策和社会主义法制建设的重要组成部分。20世纪70年代我国就着手制定相关法律和法规，积极参加相关国际组织的活动，我国著作权法律制度的基本框架主要完成于20世纪80年代。为了适应社会主义市场经济的发展，国际形势的变化和加入世界贸易组织的需要，在建立健全著作权法律和法规的同时，我国也在不断对其进行修改和完善，并积极加入著作权国际组织和国际条约。

为了解中国特别是东部地区软件企业的著作权保护的真实状况，上海市软件协会及其所属的知识产权保护工作委员会（简称“上海软件保护联盟”）对上海地区的部分软件企业知识产权保护状况进行了一次问卷调查发出问卷200份，收回136份

（一）调查情况

1.软件企业受最终用户使用盗版软件的影响情况

对于“你公司主营软件产品是否受到最终用户使用盗版软件的影响”的问题，要求被调查企业作出唯一选择：有或者没有。结果显示：受影响的软件企业占69.44%不受影响的占30.56%

2．通用软件正版率低的原因

回复统计结果显示，原因主要在于两个方面，一 价格过高，用户难以承受，占78%；二是用户不会受到法律处罚，占44%

3.软件企业现阶段知识产权保护面临的主要问题

内部员工跳槽侵权或自立门户侵权，占企业数的50%；竞争对手间知识产权侵权，占企业数的42%；最终用户使用盗版软件，占企业数的25%

4.追究最终用户使用盗版软件的政策法律定位

只追究盗版软件的制造和销售者，认同企业数占38.89%；追究商业使用盗版软件的最终用户，认同企业数占30.56%；追究所有最终用户，认同企业数占30.56%

（二）根据调查结果分析有下列原因：

1.国内软件企业大多处于发展初期，属于幼稚型企业。企业的发展依赖于企业技术骨干，骨干一走，很容易导致项目乃至企业垮掉

2.由于国内的实践中，跳槽侵权的违法成本低，经常出现软件企业技术骨干和高管人员带着企业的技术，把企业的前期投入无偿据为己有

3.国内软件企业现阶段大都集中在应用软件市场，受到最终用户使用盗版软件影响严重

4.国内软件企业自身运营过程中使用的操作系统软件 办公软件以及开发软件的正版化问题尚未解决。

5.法律或法律执行不完善，难以保护软件市场的正常经济秩序。

结论

保护措施

随着互联网时代的到来，软件产业的发展突飞猛进，软件的知识产权问题成为软件开发企业和众多软件开发者关注的焦点，权属不明确导致的知识产权纠纷日益凸显，这些问题给企业和软件开发人员带来了的巨大的损失。根据调查结果显示，我过软件市场的著作权保护不容乐观，市场秩序也有待调整。盗版猖獗，软件工作者的辛勤成果血本无归早已司空见惯。为了公平正义，鼓励创新体现智力劳动者的价值，提出一下

几点建议：

1.要在司法实践发展过程中，加大对跳槽的惩处，加强执法，同时要引导社会舆论，为软

件行业确立游戏规则，使跳槽侵权者在软件行业内无生存土壤。

2.软件企业在自身应增加开发投入中，将软件开发管理科学化，模块化，文档化，流水线

作业，使每个程序员都不能单独起到决定性的作用。

3.降低软件价格，价格降到一定程度能显著提高通用软件的正版使用率。

4.对于政府，建立健全知识产权管理制度，设立专门的软件知识产权管理部门，加大对软

件产业的支持力度

5企业应该充分利用现在的法制环境和技术手段，建立起包括内部知识产权制度、技术手

段在内的一整套知识产权攻防体系，在日常工作中加强自我保护，防患于未然。

6对于广大软件的终端用户，提高正版意识，杜绝使用盗版，支持国家的软件行业发展。7加强思想道德教育，软件从业人员的职业行为和职业道德约束也显得尤其重要。参考文献：

1《软件企业知识产权管理》 朱三元 寿步 周庆隆编著 清华大学出版社

第一章 我国软件知识产权的保护现状《软件网络法律评论》 主编 浦增平俞云鹤 寿步 上海交通大学出版社 第28

页~39页《信息网络传播权保护条例》 主编 张建华中国法制出版社

第一条 “条例立法宗旨和立法依据”