西南政法大学：法理学_付子堂_法理学进阶教案

第一篇：西南政法大学：法理学_付子堂_法理学进阶教案

法理学进阶教案

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导论 什么是法理学？ 课前提示

法 理学可以被合理的界定为关于法律的智慧，或者是对“法律事业”的性质和语境的理解。不是对“法律是什么”的直接回答，而是对提问者和提问本身作出解释与理 解，至少如德国当代法学家魏德士说的那样，正确的提出问题与寻找符合事实本质的答案一样重要。《法理学进阶》课程的设置正是在设定法理学体系中各种范畴的 同时，将法理学的基本问题展现出来，众采各家学说而深入探讨：什么是法？什么是法理学？法有何作用、功能、价值？法为何是有效的？法与其他社会现象的关系 以及法治国家与法治社会的基本问题。

一、法理学的词源与词义

“法理学”一词本为日本汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重创造。穗积陈重将德文Rechts philosophie一词创造性地翻译为“法理学”，为中国人引进西方法理学开辟了道路。

法 理学作为一门学科的名称，在国内外是不一致的。德国等大陆国家一般称之为法哲学（或“法律哲学”）（Legal Philosophy，Philosophy of law）；英美等国则一般称为法理学（Jurisprudence）。词源上讲，Jurisprudence已经是一个多义词，包括如下几种意义：

第一，来自拉丁语jurisprudentia，意思是‘法律的知识’，相当于广义的法学或者法律科学。

第二，法律基本理论，即‘法理学’或‘法律哲学’。第三，在法国，可指判例，英国法学中也有这种用法。第四，特别在美国，可用作‘法律’的一种较庄重的名称。

“法 理学”和“法哲学”的含义当今已然趋于一致，这是一个值得重视的学术史事件。虽然“法哲学”概念的萌芽在西方至少可上溯至古希腊，但“法哲学”作为一个概 念是源自于德国近代哲学的。黑格尔的《法哲学原理－或自然法和国家学纲要》的发表使“法哲学”这一概念广泛流传到西方各国。在后来的传播交融中，法理学与 法哲学逐渐成为基本上可以相互替代的概念。

在英美学界，真正对法理学学科的独立产生影响的，是1832年奥斯丁的《法理学范围之限定》一书的出版。

二、法理学作为一门学科的建立

法理学学科的建立是学术史上较为晚近才发生的事情。

在西方，直至18世纪末的两千多年间，人们是在“自然法”的名称下研究今天属于法哲学或法理学的问题。如黑格尔的《法哲学原理》副标题也是“或自然法和国家学纲要”。

正是奥斯丁的影响及其追随者们——如阿莫斯、马克伯、霍兰德、萨尔蒙德等人的努力，法理学最终作为一门独立的学科（理论知识体系、学问和大学的法学课程）而存在。

三、法理学在西方的发展

（一）古希腊自然法观念。

苏格拉底、柏拉图、亚理士多德、斯多亚学派等创立的自然法观念乃是西方法理学的伟大开端。自然法观念既是古希腊自然科学和哲学的逻辑基础，也是人们关于法律问题思考的逻辑基础。

（二）古罗马法。

古罗马法是法学作为一门独立学问的开始，法学繁荣，盛极一时。主要表现为： 1.第一次形成职业法学家集团。

2.拥有全面的成文法体系，如《国法大全》，包括：《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《查士丁尼新律》。

3.高超的法的分类技术：公法与私法的理论划分首度出现，私法理论体系得到极大发展。

4.西塞罗：古希腊哲学的罗马传人，自然法思想得以系统化。

（三）中世纪神学之下法学的发展。1.基督教一统天下对此前形成的法学的影响。2.法学流派出现：前注释法学派、评论法学派。3.大学的出现推动了法学的发展。

4.托马斯•阿奎那的法学四分法：上帝法、自然法、人法、神法。5.中世纪法理学成就的评价。

（四）15、16世纪，文艺复兴和宗教改革运动宣告“近代”的到来。教会的威信衰落下去，科学的威信逐步上升，西方法学思想朝着世俗化的方向演进。

（五）17、18世纪，古典自然法学派诞生。代表人物主要有：格老秀斯、斯宾洛莎、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、普芬道夫等。

（六）19世纪分析法学派、历史法学派、哲理法学派的形成。

（七）二战后法理学发展：派别繁多、三足鼎立且互相影响、非法学思潮对法学的影响加剧。

这部分内容是重点，讲授要注重条理化，明确法理学演化的内在逻辑关联和法理学的内在线索。要求学生能够熟知法理学的发展脉络。

四、法理学在中国的发展

从一门独立学科的角度来看，我国并没有在自身传统中形成一门专门的“法理学”学问。我国自古以来就有法理学思想，儒家、法家、道家、墨家等诸多学派都有关于法律的学说和见解，但是，作为一门独立的理论学科而存在的法理学并未形成。

“法理”一词最初由梁启超先生使用，但法理学作为一个学术谱系在我国得以建立，其开端是在20世纪。

民国时期，我国的一些大学已经开始开设法理学课程，译介了一些国外法理学的著作，创作了一些国内法理学的著作。

新中国成立后改用苏联模式，法学与政治学长期不分。90年代以来，法理学”这一学科名称逐渐被普遍使用。

五、法理学的研究对象与体系的确定

法 理学对于法律现象的研究应当具有三项主要功能，即经验功能、分析功能和规范功能。由此回答“法律是什么”，“法律应当是什么”等问题。当然法理学也要研究 “法学方法”问题。《法理学进阶》是在《法理学初阶》基础上对法理学基本问题进行的深入探讨。法理学是由法律本体论、法律价值论、法律方法论和法律社会论四个部分构成的具 有内在逻辑联系的理论法学学科，它通过对整个社会法律现象进行多视角、多层面的反思和研究，并在不同的理论范式下作出不同的关于法律问题的事实描述与价值 判断，由此达到深化人类对法律现象认识的目的。

具体在我们这门课程当中，主要是：在法律本体论中，法理学追问“法律是什么”这一永恒主题，以便清楚地认识法律本质、法律本位、法律语言以及法律功能等基本问题；在法律价值论中，法理学探究法律与利益、秩序、平等、自由、人权、正义诸价值的关 系，将法律置于价值规范的终极关怀之下，试图回答“法律应当如何”这一具有伦理道德意义的应然问题；在法律方法论中，法理学围绕“如何适用法律”这一实践 理性问题，在法律事实、法律判断、法律解释、法律推理、法律论证中寻找法律适用的内在逻辑依据；在法律社会论中，法理学超越“概念主义”、“法律信念论” 以及法学的“旧形而上学谬误”，致力于求证法律与社会、经济、政治、文化的外在联系，着重梳理法律现象中各种复杂关系，将考察法律的目光扩展到人类生活更 为广阔和复杂的领域，在社会系统内部诸子系统的功能互动以及行为规范的现实建制化、理性化的过程中追寻法律的现实存在方式，以对法律现象作全面而深入的理 解和把握。思考题：

1．“法理学”作为一门学科的建立源自哪里？有何意义？ 2．法理学在中西各自经历了怎样的历史演变？ 第一编 法律本体论 第一章 法律本质 课前提示

法律是整个法学知识体系的言说对象，本章探究法律的“本质属性”和“存在基础”是为了针对“法律是什么”这一法理学的基本问题提出相关解释与理解；正是法律的本质规定性将它与其他社会规范区别开来。理解和阐释法律本质问题的丰富内涵乃是学习的重点与难点所在。第一节 法律的本质属性

一、本质与本质属性

一个事物是其所是，即本质。马克思也将事物的本质是其内在的、深层的、必然的规定性，是此物区别于彼物的质的规定性。英文中“本质”一词essence，源自拉丁词esse（是），是希腊文to ti en einai（一物是其所是）一词的翻译。任何事物都有许多属性或特征。那种体现事物内部的稳定的、深层的联系的属性被称为本质属性。法律的本质属性是法律这一特殊事物的深层的、稳定的内部联系，它深藏于种种法律现象的背后，是法律存在的基础和发展变化的推动力量。

二、法的本质属性

（一）法律的意志性与规律性

1.现代法律是指实际存在的由人制定的法律，是人们自由意志活动的产物，它贯彻、反映、体现的是人们现实的愿望、需求、主张和见解，即法律的意志性。2.处理好以下几种关系：一是要协调好立法的直接参与者之间的不同意愿与主张；二是直接掌握立法权的人要合理地反映出他们所代表的人群的利益和意志；三是立法者要处理好全体社会成员的共同利益和意愿与特殊阶层与人群的特殊利益和意愿之间的关系。

3.法律既具有意志性，又具有规律性。法律的意志性决不意味着任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。

4.反对两种错误认识和倾向：一是庸俗的经验主义和实用主义；二是唯意志论。

（二）法律的利益性和正义性

1.现代法律是以权利与义务的形式来调整各种社会关系并规范人们的行为方式。构成为权利与义务的基础性要素无疑是利益问题。

2.法律对错综复杂的利益进行调节和配置必须有一定的标准 ——正义。3.法律的利益性和正义性的关系：第一，利益性与正义性贯穿在法律的各个方面及其始终；第二，利益与正义是人类两个最基本的也是永恒的需求，法律必须兼顾二 者；第三，法律要运用以正义为核心的一整套价值准则去分配各种利益，调节利益之间的冲突和矛盾，以满足最大多数人的最大利益为根本立足点。第四，在不同领 域或不同具体条件下，法律对利益与正义二者的强调应有所侧重。

（三）法律的社会性与阶级性

1.法律的阶级性是指法律规范的存在，是以阶级分野和矛盾的存在为前提，其作用就是调整和协调各阶级之间的关系时呈现的属性。

2.法律的社会性是指法律在管理社会生产、管理社会公共事务、维护社会公共秩序和保障社会成员的基本自由和权利方面所必需的，表明法律存在与整个人类社会的存在共始终，体现了全体社会成员的共同利益和意志方面的属性。3.正确认识法律的阶级性与社会性，在我国具有重要的理论意义。第二节 法律存在的基础

对法律本质的探讨是为了回答“法律是什么”的问题，而对法律存在的基础之探讨则是为了回答“法律存在的根据是什么”的问题。回顾法学历史，我们可以发现，法学家们主要从伦理角度和社会现实角度来探讨法律存在的基础。

一、法律存在的人性基础

在 哲学传统中人们普遍认为有一种人类的本质，它由一个或更多的性质组成，它们决定了什么是人以及是什么将人与其他动物区别开来。如柏拉图、亚里士多德认为人 类从本质上说是一种理性动物，天生地要过一种城邦的共同体生活，而且共同体的“至善”理念乃是人生获得意义的基础和动力。任何类型的法律建构都离不开人性的基础，人的身体－心灵状况在法律的一切领域里都起着一种关键性作用。人性的、人格的心理学的事实构成了决定性的、法学的重要意义。而人争取形成共同体和合作的愿望对于法律的建构同样也具有决定性的作用。

二、法律存在的道德基础

从根本上说，法律存在的道德基础所指涉的是法律的正义性和对人性尊严的尊重与保护。从法律存在与人性基础紧密关联的角度说明如下：

1.人性内在的趋使人过一种共同体的社会生活，而这种生活必须是有秩序的，法律的首要指责就是要建立和保障人的社会生活的有序化。正义作为一种价值观念本身就是人们对存在于各种事物里的秩序的认识和揭示；即，“共同体生活是有秩序的”规定了法律对正义的强烈要求。

2.正义的法律也必定是对人性尊严予以尊重与保护的法律。法律不允许伤害一个人的身体，更不允许谋害人的生命，而是对人的生命存在加以保护；尊重人作为有健全理智的存在者而使其有可能自主安排、决定和塑造自己的生活。

三、法律存在的社会基础

所谓社会基础则是指法律存在的客观依据。事实上，法律绝非人们的任意创造，而是人类社会存在与发展的客观要求的必然结果。

人类社会需要有有效的社会调控机制的存在。而社会调控机制主要有两类，即社会组织与社会规范。人类社会之所以需要法律，是为了解决社会的矛盾和冲突，使其呈现出和谐与谐调的秩序状态。

概 括的讲，人类社会始终存在三方面的主要矛盾：一是社会秩序与人的思想与行为自由的矛盾。二是权威与服从的矛盾。如果没有一种共同规则来确立界限，国家组织 就不能有效运行，而个人的权利也得不到切实的保障。三是人与人之间(包括个人与群体以及个人与整个社会之间)在利益与道德观上的矛盾。思考题：

1．如何理解法律的本质属性？ 2．法律存在依赖于哪些基础？ 第二章 法律本位 课前提示

法 律本位关涉法律的终极关怀是什么或应该是什么的问题。本章主要研究法律权利和法律义务及其相互关系。学习中要重点理解权利的构成要素、法律权利与权力的区 别、法律权利与法律义务的关系。难点是关于法律本位的争论。要注意理解权利本位论、义务重心论和权利义务并重论各自的价值侧重。第一节 法律权利

一、权利的存在形态

从权利的存在形态角度，可划分为应有权利、习惯权利、法定权利和现实权利。应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求。

法律权利是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以公布的、以规范与观念形态存在的权利。在重视法治与人权的国家，法律权利是权利的主要存在形态。

现实权利，即主体实际享有与行使的权利，亦称“实有权利”。

二、法律权利概述

法律意义上的权利概念最早发端于具备私法精神的古罗马法。对罗马自由民来说，私人之间的平等以及在此基础之上产生了权利的概念，其核心是财产权。从权利概念产生之后，历代思想家和法学学者对其作出了众多的解释与理解。如几种典型的权利概念：自由说、资格说、利益说、主张说、选择自由说、可能性说、法律上的“力”、行为尺度、权能、意志自由说等。各说皆不乏合理之处，但也不无偏颇。

法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。它主要具备四个特征，即法律权利的法律性；法律权利的自主性；法律权利的可为性；法律权利的求利性。

三、法律权利的结构

结构作为某一事物的组织方式和内部构造，它包含两个方面的内容：一是该事物是由哪些因素构成的；二是各个因素之间的构成状况如何。法律权利就必须具备三大要素：利益、权能和自由行为。从罗马法中的权利构成来看，它包括四个方面的内容：

第一，受法律支持的习惯或道德权威，如家长权；

第二，受法律支持的习惯或道德的权力，如财产处分权，债权人对债务人的权利； 第三，受法律保护的自由，如放弃遗产继承权；

第四，法律身份，即罗马公民或外来人在法律关系中的地位。任何一项权利要成为法律权利都必须具备三大要素：利益、权能和自由行为。利益是法律结构中必不可少的因素。任何一项法律权利的背后都隐藏着权利主体的利益追求。

权能是权利主体行使权利的资格和能力。

自由行为是权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。

利益作为权利的追求，它是权利的目标和方向，也是权利行使的动力源泉。权能作为权利的基础，它是权利行使和实现的基本条件。任何权利都离不开权能的保障。自由行为作为权利的表现形式，它既是权利主体利益追求的手段、方式，又是权能的外化或对象化的形式。

四、法律权利与权力

人 们对权力的理解呈现多样性和复杂性。有人认为，权力是指一个人或一群人按照他所愿意的方式去改变其他人或群体的行为以防止他自己的行为按照一种他不愿意的 方式被改变的能力。也有人认为，权力指影响或控制他人行为的力量。总而言之，权力包含有“支配”和“强制”之意。权力是指特定主体因某种优势而拥有的对社 会或他人的强制力量和支配力量。权力与法律权利的区别主要表现为：

（一）二者来源不同。法律权利是法律对既有权利确认的结果；而权力往往根据法律来配置或由一定政治组织赋予产生。

（二）二者要求不同。法律权利的实现不要求权利相对人以服从为条件，不体现出一种支配关系。

（三）二者追求利益的重点不同。法律权利追求政治利益、经济利益或其他利益，而权力以追求政治利益为主。

（四）二者的限制程度不同。对权力的限制要求更甚于法律权利。

（五）二者实现的方式不同。法律权利的实现以国家强制力为后盾，而权力的实现往往伴随着国家强制力的实施。

（六）二者的范围不同。权力的范围特定，比法律权利更窄。第二节 法律义务

一、法律义务概述 广义上的义务是社会主体对他人和社会所承担的必须作为或不作为的限制性要求。义务包括道德义务、宗教义务、法律义务等等。法治社会中法律义务往往倍受重视。

法 律义务是指社会主体根据法律的规定必须承担的作为或不作为的责任。法律义务是对人们行为（而非思想）提出的要求，要求人们的行为不能妨碍对方的权利，或者 有助于对方权利的实现。首先，没有他人法律义务的履行，自己的法律权利就形同虚设。其次，自己履行法律义务也是实现自身权利的前提。法律义务的积极意义不 仅表现在对法律权利的保障，还表现在对整个社会良好风尚的树立和良好秩序的建立上。与法律权利和其他义务相比，法律义务的特征主要有： 1.法律义务的法定性； 2.法律义务的国家强制性； 3.法律义务的从属性； 4.法律义务的必为性。

二、法律义务的种类

法律义务相对其他义务类型而言更加明确、具体。从社会总体来看，法律义务包括作为、不作为两类。

作 为的义务是指义务人必须采取一定的积极行动来履行的义务。它有以下几个显著特点：其一，有明确的义务对象，它总是对特定主体积极做出某种行为。其二，履行 义务的行为往往具有给付性质，即义务人必须付出一定的代价。其三，履行义务的内容不仅是有某种行为，而且还包括行为的质量和方式。必须作为的义务是法律义 务的主要形式。

不作为的义务是指义务主体不做任何可能侵犯权利主体行为自由和合法利益之事的义务。它的主要特点是：它的履行方式必须是义务人采取消极态度，即不干预、不阻止。该义务的不履行同样带来否定性的法律后果。第三节 法律权利与法律义务的关系

一、法律关系中的对应关系

法律权利和法律义务的对应关系是指法律权利一般有相对的法律义务存在。二者共同处于法律关系的统一体中。首先，在任何法律关系中，一方主体有法律权利，对方主体就必须承担相应的法律义务，反之亦然。其次，在特定的法律关系中，每一主体在享有权利之时都对应承担一定的义务。

二、社会生活中的对等关系 社会生活中权利义务的对等关系主要表现在：第一，社会生活中的权利总量与义务总量是基本对等的。第二，在有的具体法律关系中，权利与义务也是对等的。社会生活中的法律权利与法律义务的对等关系并不是自有法律以来就存在。

三、功能发挥中的互动关系

法 律权利和法律义务在功能上的互动关系主要表现在：第一，法律义务的履行促进法律权利的实现。第二，法律权利的享有也有助于法律义务积极履行。法律权利对法 律义务的促进主要表现在：有助于增强义务主体的责任感；有助于促进义务主体与权利主体的相互尊重。第三，法律权利和法律义务的互动关系还表现在某些特定的 权利、义务的相互转化。

四、价值选择中的主从关系

1.权利本位论：第一，它是“法以（应当以）权利为起点、轴心或重心”的简称。第二，它概括地表述了权利为重心的现代法律制度特征。第三，它表现了权利与义务的特殊关系。第四，它代表了一种平等、横向的利益关系。第五，它反映了法律从义务本位向权利本位的历史演进。

2.义务重心论：首先，禁忌、义务的出现和发展，是人类社会有序化的标志。其次，人类最初的法律规则主要由义务性规范构成。第三，在权利与义务关系中，义务是 第一性的。从实效上讲，义务更重要，法律的重心在于约束，权利要以义务来保障。法律首先要稳定秩序，为此必须平均分配义务，由于义务以明确的语义指明人们 必须为的事项和不为的禁区，因此，它为人们遵守、执行法律提供比权利更多的信息条件。

3.权利义务并重论：第一，权利义务的一致关系决定了权利义务并重。第二，权利义务并重是实现社会公平的条件。第三，权利本位的一些弊端也说明应该强调权利义务并重。

我 们认为，权利本位论更容易被人们接受。因为中国社会有两个方面的重要现实支持了权利本位。一是市场经济模式的建立。因为市场经济对法律的要求，主要是设定 权利和保障权利。二是人权受到国家、社会的普遍关注。法律权利就是人权在法律中的表现。虽然人权并不能完全转化为法律权利，但是重视法律权利无疑反映了对 人权的尊重。加之，对中国传统法律文化中权利地位的考虑，从当代中国社会的现实和发展目标的要求来看，权利本位是值得倡导的。思考题：

1．如何理解法律权利的结构？

2．试述权利本位论与义务先定论的含义与优缺？ 第三章 法律与语言 课前提示

本章主要是介绍法律与语言的关系以及组成法律的各个要素的语言特征。通过语言对法律、法律思维和法律文化的影响、作用论述语言对法律的意义；从认识论和语 言表述的角度，论述法律原则和法律规则的语言特征；法律概念（法律语词）有哪些特征、性质、功能，同时简要探讨法律概念模糊性问题。重点要求掌握法律与语 言的关系和法律要素的语言特征，从而进一步加深理解法律的性质和结构，明确认识语言问题对于法律适用的重要意义。第一节 语言对法律的意义

一切法律规范都必须以“法律语言”的方式表达出来。如法律概念就是一种通过语言表达、记载、解释和发展法律的过程。语言对法律的意义主要体现在以下几个方面：

一、语言是法律的载体

法 律规则、法律原则和法律概念都是体现立法者的意志或者说立法者的思想，这种意志和思想的形成必须借助于语言这个工具，它的表达同样离不开语言这个物质外 壳。从语言的角度看，成文法（制定法）和不成文法，本质上都是体现一种社会规范，而任何一种社会规范表达出来仍然是语言。

从根本上说，法律作为一种体现国家意志的社会规范，必须是以语言形式存在，如果不运用语言这个工具作为载体，法律就得不到表达。

二、语言是法律思维的工具

法律思维是人们在法律活动中形成的、在法律规范以及法律概念的基础上进行分析、综合、判断、推理、解释、论证的过程，是人类在法律领域的一种理性思维活动，然而法律思维过程的形成和结果的获得，必须依赖于和借助于语言，这就是说，语言是法律思维的工具。

法律思维本质上具有社会性，这种社会性只有通过语言这个工具才能体现。法律思维是一种特殊的思维，有着一定的思维定势，这种思维定势是由法律的特性所决定，通过人们在长期的法律实践活动中逐步抽象、概括而形成，它是法律职业者普遍的思维方式。

法治社会意味着法律思维必须为结论提供正当性的法律理由，而这个过程表达出来的就是说理，说理是一种语言艺术，这种艺术的直接表现就是运用语言对个别事实适用相关法律规范给予最佳的解释，以及运用语言对个别事实进行准确的法律评价。

三、语言是承载和发展法律文化的工具 法律文化与语言紧密相联。没有语言，法律文化便不可能发挥它的功能；没有语言，法律文化也不可能世代传承和发展。

法律文化是一个民族法律实践的总和，而它的表现形式就是语言。

语言不仅仅是一种表达工具，它与使用这种语言的民族的社会背景、物质基础、社会心理、价值观念、思维方式密切相关。

从语言的角度说，法律移植就是在一国的法律制度中引进他国法律制度中的法律语言作为自己的语言。法律语言的引进，意味着某种法律制度、法律观念的引进。第二节 法律原则与法律规则的语言特征

一、法律原则的语言特征

法律原则和法律规则具有如下语言特征：

（一）是一定范围内的最抽象、涵盖面最广的规范。由于法律原则表现为一系列原理、准则，是制定法律规则的出发点，所以，它的的表达是宣言式的，是一定范围内最抽象的规范，其中所包含的法律概念抽象层次高、涵盖面广。

（二）具有较强的不确定性和模糊性。正是由于法律原则是一定范围内的最抽象、涵盖面最广的规范，因此，其中包含的法律概念（语词）的含义具有较强的不确定性和模糊性。

（三）没有具体明确的适用条件、行为模式和法律后果规定的表述。由于法律原则具有前述抽象性高、模糊性强的特点，所以，它不可能提供具体明确的适用条件、行为模式和法律后果规定的表述。但法律原则不仅对于立法而且对于司法，都具有重要作用。

二、法律规则的语言特征

（一）法律规则所包含的概念涵盖面窄、抽象层次较低和语义确定性较强

（二）完整表达的法律规则往往是若干法律条文整合的结果

一个法律条文通常不能表达一个完整的法律规则，往往只是表达一个规则的某一或某些部分，一个具体的法律规则往往需要通过若干法律条文予以整合才能形成。

任 何一个法律规则，应当包含并表达下列部分：法律规则的承受者。对法律规则承受者要求、指示的行为，即一般法学教材中所称的“行为模式”。对规则承受者行为模式适用的条件。任何对权利和义务的规范都是有条件的，有一定范围的，相对的。规则承受者违反或遵守行为模式所引起的法律后果的规定。第三节 法律概念

一、法律概念的特征

法律概念的语言表现形式通常称为“法律术语”或“法言法语”。法律概念的特征最主要的是其法律性，这种法律性突出地表现在如下几个方面：

（一）从其表现方式看，它必须是存在于一定的法律制度中。如果一个概念没有进入一定的法律制度领域，它就不是法律概念。

（二）从法律概念指称的对象来看，它指称的对象必须是法律所调整的，亦即具有法律意义的人、事、物及其行为或关系的概念。

（三）从法律概念的内涵来看，它反映的是法律所调整的对象的特有属性，而非偶有属性。

（四）从法律适用的角度看，法律概念具有权威性。法律是靠国家强制力保证实施的，作为构成法律规范要素的法律概念，其内涵和外延通常具有明确的规定，任何人不得随意任意改变。

要理解法律概念与法学概念的区别与联系。

二、法律概念是客观性与规定性的统一

法 律概念的形成需要长期的实践经验的积累和一定的技巧，但其形成可以看成是这样的一个认识过程，法律概念是立法者通过对对象的性质加以主观“取舍”的方式确 立的，反映了主观创造属性。法律概念从其内容和来源来看有其客观依据，它不过是人们在特定社会条件下，对已经发生和可能发生的行为或事件的一种反映或预 见，是从无数的法律实践中抽象和概括出来的，反映了客观性。既然法律概念的内容是客观性与规定性的统一，因此，运用法律概念时也就应当注意：

第一，理解和陈述法律文件中表达某一法律概念的语词时，在内容方面必须体现它的法律规定性，不能仅凭自己的理解作任意解释。第二，运用语词表达法律概念时，也必须体现它的法律规定性。

三、法律概念的功能

（一）保障法律的安全性、稳定性和可预测性的功能。

（二）承载和储存立法者意旨和价值观的功能。

（三）认识和评价法律事实的功能。

（四）具有提高法律思维效率的功能。

四、关于法律概念外延边缘的模糊性问题 导致法律概念外延边缘的模糊性的原因：

1．概念自身的性质。概念永远不可能无差别的、绝对的和完全的反映对象，这反映了人的认识的非至上性一面。法律概念也是如此。

2． 概念内涵的形成是通过不完全归纳获得的。从法律概念的形成过程看，它是对过去所发生的法律现象的共同特征的概括、抽象的结果，是基于过去的经验对未来的一 种规定，或者说一种预测，这种由过去推知未来的方法，无疑是运用的是不完全归纳方法，而不完全归纳方法其结论具有或然性而不具有必然性。法律概念的产生运 用的是不完全归纳方法这一事实，决定了由此形成的法律概念的内涵并不能涵盖以后的所有情况。

法律概念外延边缘的模糊性意味着概念之间的相互开放性。思考题：

1．为什么说“蹩脚的语言意味着劣质的法律”？语言对于法律有何重要意义？ 2．法律规则、法律原则和法律概念各自有何语言特征？ 第四章 法律功能 课前提示

法 律功能是法理学的一个重要范畴，也是法律社会学的核心范畴。本章集中介绍法律功能的基本理论问题，包括法律功能的概念，法律功能与法律作用、法律目的、法 律价值等相关概念的区别以及法律功能的几种常见分类。在学习过程中，要在了解法律功能基本理论的同时，有意识地运用该理论工具分析社会法律现象。

第一节 法律功能的概念

一、功能释义

功 能（function）一词在不同的学科中有不同的用法。与法律功能概念紧密联系的功能概念是功能主义社会学的核心概念，最早由法国社会学家迪尔凯姆（又 译为涂尔干）进行系统的理论阐释。在西方社会学功能学派的一些代表人物的思想中，都蕴涵有比较丰富的法律功能理论。此外，在当代西方许多法学流派中，都直 接或间接地在不同程度上论及到了法律功能问题。如经济分析法学从微观经济学的观点评价和分析法律制度的功能、效果，从而对法律功能进行经济分析，把法律优 劣标准界定为，能否极大增加社会财富，减少社会成本。行为主义法学认为法律存在于行为中，探讨了法律与文化、法律与社会分层、法律与行为控制等一系列功能 以及与功能相关的问题。

功能概念可以根据字面解构为功用与效能之意，具有关系性、应然性、需求性等特征。法律功能与法律作用两概念之间有联系又有区别。

二、法律功能及相关概念辨异

法律功能，是指法律作为一个体系或部分，在一定的立法目的指引下，基于其内在结构属性而与社会单位所发生的，能够通过自己的活动（运行）造成一定客观后果，并有利于实现法律价值，从而体现其在社会中的实际特殊地位的关系。同学们主要从以下几方面进行理解：

1． 法律功能体现一种法律－社会关系，是一个表示事物之间关系的范畴。2．法律功能与法律目的之辨；法律功能不同于法律目的。如果套用中国传统哲学中“体、相、用”的划分，不妨这样说：法律目的(或法理)为“体”，各种法律部门、法律文件、法律条文为“相”，法律功能则为“用”。

3． 法律功能与法律价值之辨；法律功能指向于法律价值，但同法律价值终究是程度不等的两个范畴。从理论上讲，法律价值体现为一定的主体需要，法律功能正是要满足这种需要。

4． 法律功能是基于法律结构属性而与社会发生关系的状态，表明了法律对社会的一种适应性。结构的调整导致功能的差异。结构决定功能，功能关系区别于因果关系。

第二节 法律功能的分类

从不同的角度，依照不同的标准，可以对法律功能作出不同的分类。

一、法律的整体功能和部分功能

法律的整体功能和部分功能的划分有两个方面的含义：一是法律作为整体或部分具有不同的功能；二是作为整体或部分的法律对于社会的整体或部分的不同功能。

法理学所关注的主要是法律的整体功能。

二、法律的基本功能和辅助功能

法律的基本功能是指法律直接满足一定的主要目标要求的功能；法律的辅助功能则是保证实现法律的基本功能所附加的功能。基本功能与辅助功能是相对而言的。

三、法律的显性功能和隐性功能

法律显性功能和隐性功能是根据法律后果同法律目的是否相符合而划分的。法律的显性功能，是指法律客观后果合乎立法者的本来意图，或者说是由立法者有意安排出来的；法律的隐性功能则是指法律对社会的影响后果是看不见的或是出乎立法者预料而产生的，即这种后果超出了立法者的本来意图。法律显性功能和隐性功能不同于法律直接功能和间接功能。

四、法律的正功能、反功能和非功能

这是从法律对社会系统的整体运作所引起的效应上进行的划分。

法 律的正功能，或叫法律的积极功能，是指该法能够激发社会成员的积极性，法律实现将有助于社会体系的良性运作，促进社会关系的协调、稳定，从而适应社会的需 求；法律反功能，或称法律消极功能，是指法律实现将引发社会内部的关系紧张，分割社会体系内部的协调、稳定局面，降低社会系统的活力；法律非功能，即该法 律存在对社会既无积极影响，也无消极后果，处于一种“具文”状态，因而社会成员对其无动于衷。

还可以依照其它标准对法律功能作其它分类，如长期功能与短期功能等等。思考题：

1．什么是法律功能？

2．依照不同的标准可以将法律功能分为哪些类别？ 第二编 法律价值论 第五章 法律价值总论 课前提示

本章系“法律价值论”之总论，主要讨论价值与法律价值的概念、法律价值体系和法律价值冲突理论。在学习时，要重点把握研究法律价值的意义，难点在于理解法律价值的体系和冲突问题。第一节 价值与法律价值

一、价值释义

价值，从词义上说，是在人们的观念和社会生活中用以判断事物或行为的标准，其含义是“可重视的、可珍贵的、可尊敬的”。

在哲学上，价值首先是一个关系范畴，其所表达的是一种人与物之间的需要与满足的对应关系，即事物（客体）能够满足人（主体）的一定需要。其次，价值又是一个属性范畴。价值具有自身的特点和属性。首先，价值具有社会性或者主体性。其次，价值是绝对性与相对性的统一。再次，价值是客观性与主观性的统一。

综上所述，价值是标志着人与外界事物关系的一个范畴，它是指在特定历史条件下，外界事物的客观属性对人所发生的效应和作用以及人对之的评价。所以，任何一 种事物的价值，从广义上说应包含着两个互相联系的方面：一是事物的存在对人的作用或意义；二是人对事物有用性的评价。

二、法律价值

法律价值是古往今来法学家们着力探究的一个学术问题。

早在古希腊时期的柏拉图就在《法律篇》中使用过法律价值这一概念。中世纪基督教哲学家托马斯•阿奎那也用了“法律价值”一词来指称法律的正义性。到了近现代，法律价值这一概念被大量地使用。自然法学、哲理法学、存在主义法学、社会法学、综合法学、政策法学等等法学流派，都对法律价值问题提出过自己的观点。

（一）自然法学有时被称为价值法学，因为它注重研究法律产生和存在的根源或基础、法律的目的和意义以及法律应追求的理想境界和评价标准等问题，而这些问题无不与法律价值相关。自然法学家通常认为正义是法律的最高价值。

（二）哲理法学派的代表人物是康德与黑格尔。康德把法律价值看成是法律的理想境界，它属于应然领域，只能由个人的信仰去把握。黑格尔所谓的法律价值，乃是指法律存在的必然性。

（三）存在主义法学一般认为，法律是用来实现一定价值的规范体系。保护个人自由和实现正义是法律的最高价值。

（四）社会法学派在总体上强调法律的功能和效果，但其中一些代表人物如庞德，则重视研究法律价值问题。他把法律价值理解为一个社会制定和评价法律所依据的标准，但这种评价标准只能通过经验的方法取得。

（五）法律政策学认为，价值体系包括：权力、启蒙、财富、福利、技能、情爱、尊重和正直八种，法律是权力价值的一种形式，是“社会中权力决策的总和。”

（六）综合法学认为，法律是价值、事实和形式的统一体，法律价值即法律的“合理性”和“道德性”，指法律中多方面的理想因素和法律所追求的多种目标。西方法学界对法律价值的认识并不一致，但都坚持事实和价值的二元论立场。事实属于实然领域，价值属于应然领域；他们对法律价值问题的理解，主要寓于抽象的人性、情感、公平、正义等观念之中。

我国法学界对法律价值问题的研究起步较晚，对法律价值概念也存在一些不同看法，往往从不同角度加以使用：或指法律本身有哪些价值；或指法律促进哪些价值；或指发生价值冲突时法律依据什么标准作出评价。

我们认为，所谓法律价值，是指在作为客体的法律与人作为主体的关系中，法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生主体人对法律的评价。法律的属性和作用 是法律价值得以形成的基础和条件。法律价值是主体需求在法律中的一种表达，主体需求以法律为落脚点。法律价值归根结底反映人与法律的关系。第二节 法律价值体系与法律价值冲突

一、法律价值体系

法律价值本身是一个体系或系统。对法律价值既可以依据不同的标准进行多角度考察，也可以依据同一标准进行多层次的划分。

第一，从社会主体——人的角度观察，法律价值有群体价值和个体价值之分。群体价值是指法律对某一社会群体具有或表现出有益的效果。可以分为民族价值、国家 价值、阶级价值、阶层价值以及社会团体价值等层次。法律的个体价值是相对于群体价值而言的，反映一定的国家的社会个别成员的需要。这种需要所表现出来的价 值内容包括：个人的行为自由、平等、权利、人格尊严、个人财产的保护以及个人发展条件获得法律的保护等。

第二，从法律价值关系中的价值的客体承担者来看，法律价值可分为法律的规范性价值和法律的社会性价值。法律的规范性价值，是法律在形式上所具有的优良品 质，即指通过法律的规范作用所肯定的人们行为的正当性、有效性和合理性，从而使行为主体达到自己的行为目标。法律的社会性价值，是指通过法律的社会作用所 实现或满足一定社会群体和个体的社会需要，反映着法律的创制和实施的宗旨。

第三，从法律价值之间的关系来看，可以分为法律的工具价值和法律的目的价值。法律的工具价值主要是指，法律规范被用来评价、调节、控制和处理人的行为以维 护一定的社会秩序。法律的目的价值就是体现在法律中的人类目标追求。没有法律的工具价值，法律目的价值便成为空中楼阁。如果法律不具有目的价值，那么，法 律便不具有任何实质意义。

第四，从法律的不同类别出发，法律价值还可以分为国际法价值、国内法价值和其它法律价值。国际法价值，是指全人类 价值需求的法律化。对个人而言，国内法往往是比国际法更为完整有效的保障系统和塑造人们意识的支持系统，因此，其价值的现实表现更深刻、更具体、更实在。与国际法相比，国内法并不直接明确地反映全人类价值追求。然而，在全球化时代，国内法价值必须与国际法价值相一致或相适应。

此外，还可以把法律的历史作为划分根据，划分成法律的历史价值、现实价值、未来价值；依照法律对主体效应的形式，可以分为物质价值和精神价值；以法律对社 会生活的作用的程度可以划分为现存价值、已经实现和正在实现的价值、潜在价值、尚待认识和开发的价值；从法律价值的可能后果看，可以分为正价值、零价值和 负价值；从法律价值的内容来看，可以分为利益价值、秩序价值、平等价值、自由价值、人权价值和正义价值等等。

二、法律价值冲突

法律价值是一个多元化的庞大体系。该体系中多种具有不同规定性的价值共存，在逻辑上就有相互冲突的可能性。这种冲突既可以是纯理念形式的或纯粹逻辑的抽象的冲突，也可以是具体而实在的冲突。导致法律价值冲突的原因是多方面的。

首 先，社会生活的广泛性与复杂性、社会条件的多重性与变化性，是导致法律冲突的社会原因。一方面，人们的生存境遇和生存发展条件的差异可能导致人们在法律价 值上的冲突甚至对立。另一方面，人们不同的法律价值观念的相互矛盾以及同一法律价值观念的内部矛盾也可能反映为法律价值冲突。

其次，法律价 值主体的多元性和多样性是法律价值冲突的另一原因。法律价值的主体不仅十分广泛，而且，这些主体角色有时还可以互相转换。多元的主体必然持有多元的法律价 值观；主体的动态转换又必然加大价值冲突的复杂性。同时，不同的价值主体有不同的价值愿望、价值要求和价值满足感。这些都可能成为引发法律价值冲突的原 因。

解决法律的诸价值之间的冲突，具有重大的理论和实践意义。在一个民主国家里，不论是立法上还是法律实施上的价值冲突，都应当力求通过合法的方式解决。古今 中外法学家曾提出了许多关于法律价值冲突的解决原则，其中最著名的莫过于利害原则、苦乐原则、法律价值等级体系论、法律价值中心论等等。思考题：

⒈ 如何理解“法律价值”这一概念？

⒉ 各法学流派对“法律价值”的理解有何不同？ ⒊ 引发法律价值冲突的根源何在？ ⒋ 法律价值冲突的解决原则有哪些？ 第六章 法律与秩序 课前提示

本 章阐述作为法律的一切价值之基础的最基本价值——秩序，内容主要有秩序和社会秩序的基本含义及其分类、法律秩序的含义及其基本特征以及法律的秩序价值。本 章的关键问题，是要理解现代社会秩序乃是一种法律秩序，而法律秩序相对于传统社会秩序具有其优缺点。在学习时，要重点理解法律在建立和维护现代社会秩序的 过程中所起的重要作用。第一节 秩序与社会秩序

一、秩序

在汉语中，秩序，由“秩”和“序”组合而成。在古代，“秩”、“序”二字，和英文的order一样，都有“次序、常规”的含义。

从 广义上来讲，秩序与混乱、无序相对，指的是在自然和社会现象及其发展变化中的规则性、条理性。从静态上来看，秩序是指人或物处于一定的位置，有条理、有规 则、不紊乱，从而表现出结构的恒定性和一致性，形成为一个统一的整体。就动态而言，秩序是指事物在发展变化的过程中表现出来的连续性、反复性和可预测性。

二、社会秩序

秩序可分为自然秩序和社会秩序。自然秩序就是表现在各种自然现象之中的规律。而社会秩序则是体现在社会生活领域中的秩序。社会秩序具有下列一般的共同特征：

（1）社会性，即反映人与人或者人与自然的关系，离不开人的行为；（2）稳定性，即意味着某种状态的持续存在；

（3）可预测性，人们能够事先知道或者估计到自己和他人行为的发展变化；（4）功能性，即社会秩序是社会生活得以存在和发展的基础和前提。

依照社会规范可将社会秩序分为宗教秩序、道德秩序和法律秩序等。从历史的发展来看，社会秩序大致经历了一个从宗教秩序、道德秩序到法律秩序的演化过程。人 类社会的秩序最早是通过宗教来维系。在原始部落社会，甚至在阶级社会产生以后的很长一段时期内，宗教都是维持社会秩序最主要、最有效的手段。随着社会和国 家的分离，国家公共政治生活的出现，宗教的手段就再也不能够充分地维持社会生活的秩序。道德开始取代宗教，日益成为整个社会秩序的中心。国家就是一个以实 现德行为目标的伦理（或者道德）共同体。法律秩序是继宗教秩序和道德秩序之后在近代西方形成的一种新型的社会秩序。在这种秩序下，法律和秩序二者达到最高 度的统一，法律取代宗教、道德成为维护社会秩序的最重要手段。随着法律秩序的形成，人类社会也就由以前的宗教社会、道德社会变成一个法律社会，一个由法律 进行规范和统治的社会。

与西方社会相似，我国社会秩序的发展也大致经历了三个大的阶段，而且前两个阶段基本上是一致的。《国语•楚语下》中 记载，我国古代曾经有一个民神杂糅的时期，这是宗教与生活绝对为一的时期。尽管历经殷商时期的“绝地天通”，以宗教来规范社会秩序的传统并没有改变。天天 要祭祀，事事须占卜，典型地体现出了宗教对于社会生活的巨大影响。从周朝开始，这种宗教秩序就开始为道德秩序所代替。到了春秋战国时期，“礼崩乐坏”，以 孔子、孟子、荀子等人为代表的儒家，试图在“仁义道德”的基础上重建社会秩序，强调统治者的“道德”在社会秩序中的领导地位。战国时期，天下大乱，社会完 全陷入混乱之中，表明单单依靠道德已经不足以维持社会秩序。至于汉代，汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”后所形成的“礼法合一”或者“德主刑辅”的政治秩序，或者说一种混杂“道德秩序”与“法律秩序”的社会秩序，就成为汉代之后中国传统社会的常规秩序。

美国著名法学家R.M.昂格尔指出，这种社 会秩序中的法律秩序并不是真正意义上的法律秩序，而只是一种“官僚法”。他进一步指出了中国古代法律所具有的几个主要特征。首先，法是实在的，是制定的规 则；第二，法是公共的，是由政府制定的；第三，法律还不是普遍的，第四，缺乏自治性。因而在汉代以后的中国传统社会中，法律实质上成了统治者手中的工具和 玩物，传统社会因而是一个完全缺乏法治的专制社会。第二节 法律秩序

一、法律秩序的含义

一 种观点是将法律秩序等同于法律制度或者法律体系。此种观点见诸于凯尔森就和庞德的著述以及《牛津法律大词典》的词条解释。另一种观点认为，法律秩序不仅仅 是一种抽象的法律规范或者法律体系，而是法律在社会生活中的实现，在这种意义上，法律秩序也就等同于法治秩序。持该种观点的论者如N.卢曼和苏联学者雅维 茨。

我们认为，法律秩序，并不仅仅是对于公共和私人领域的权利和义务的抽象的法律条文和规范，也不只是如法律现实主义者所认为的那样，法律 仅仅是其在现实生活中的实际存在，而应当是以上两种观点的内在统一。完善的法律体系和法律制度，是良好的法律秩序的根本前提；而只有这种法律体系能够在现 实中切实实现，主宰整个社会生活，才能谈得上健全的法律秩序；因而对于一个具有良好法律秩序的社会来说，法律规范及其实现两个方面缺一不可。在规范与事实 之间，既存在着一致性，又有着一种内在的张力，因而法律秩序，就其本质而言，也就具体体现为一个动态的过程，是稳定性和动态性的内在统一。

二、法律秩序的基本特征

（一）实在性。实在性是法律得以与道德、宗教区分开来的一个重要特征。法律规则与道德规则和宗教诫律相比较，在形式上有一个非常重要的差别，即一般而言，法律是 由国家政府机关制定、公布的成文规则。法律规则的这种实在性，使得法律具有了客观的、确定的形式，摆脱了主观任意性；并且使人的行为“有法可依”，奠定了 法律秩序的基础。

（二）强制性。法律不仅是由政府机构制定的，而且还是由国家的权威强制实行的。宗教秩序的维持依靠的是由外在的神秘力量所 唤起的人的内心的恐惧之感，道德秩序凭借道德主体所具有的道德意识或者对德行自身的尊重，两者都诉诸于主体的内心，因而它们都只是主观的，不具有客观的必 然性；而法律则除了诉诸个人对于法律的意识以外，更重要的是，还有专门的国家机构予以强制执行，以保证法律秩序的切实实现。和法律的实在性一样，法律的强 制性使法律规范进一步摆脱了任意性和偶然性，具有了必然性的意味。

（三）普遍性。我国古代就有“王子犯法，与庶民同罪”的说法。在西方，亚里士多德早就指出，法律始终是一种一般性的陈述。

法律秩序的普遍性是对于独断的、任意的或者专制的权力的限制。这种普遍性包含了“立法的普遍性”和“判决的一致性”两个方面，对于一个具有良好法律秩序的国家来说，这两个方面缺一不可，否则法律秩序的普遍性就不可能实现。法律秩序的普遍性和强制性是内在地关联在一起的，法律的普遍性是其强制性的内在根据，而强制性则保证了法律的普遍性的必然实现。

（四）自治性。美国法学家昂格尔认为，法律秩序的自治性和普遍性一道，构成了法律秩序与官僚法的本质区别。他认为，法律秩序的自治性表现在四个方面。实体内容的 自治性指的是，一种自治的法律制度不是某种神学观念的法典化，法律完全建立在人的自主的理性的基础上。法律机构的自治性意指着立法、行政和司法机关的分 离，法律的运用要独立于行政与立法以外。法律方法的自治性，指的是法律推理自身具有一套不同于科学解释以及政治、经济、伦理论证的方法。最后，还有法律职 业的自治性。一个专业化的法律职业团体，控制着法律规则，占据法律机构，进行法律实践。此外还有学者指出，法律的自治性还体现在法学和法律教育上。第三节 法律的秩序价值

秩序与正义、自由一道，构成法律最基本的价值。一方面，法律基于社会对于秩序的需求，并且是社会内在规律的表达；另一方面，法律对于建立和维护社会生活各方面的秩序起着根本性的作用。

一、法律是社会内在规律的体现和表达

（一）法律就内容上来说，本质上是依赖于社会生活，特别是社会经济生活的。马克思很早就在《黑格尔法哲学批判》和《政治经济学批判导言》中揭示出了这一点。西方许多其他思想家也认识到了法律与社会经济秩序之间的这种内在关联，如哈耶克对英国普通法的考察。

（二）就法律与政治秩序而言，也具有相似的关系。现代西方政治中确立起来的权力分立与制衡原则、主权在民的原则、平等和自由的原则等等，是近代西方人在对于政治 秩序的追求中逐渐发现、提出并且最终在法律中得到确立的。法律自身并不能提出上述政治法则，法律只不过是为这些来自于政治实践的基本原则披上神圣的合法的 外衣。

因而，法律从内容上来说依赖于具体的社会生活，是社会政治、经济等各领域内在规律的体现和表达；从形式上来说，法律既不是经济，也不是政治，或者其他任何东西，而是一种独立于它们之上的强制性的力量。

二、法律对于社会秩序的维持

在现代社会中，法律在建立和维持社会秩序中的作用主要体现为以下几个方面：

（一）建立和维持社会政治秩序

法 律使社会政治秩序合法化、制度化，把阶级冲突限制在社会存在所允许的范围之内。法律权威的理想状态被称为法治，对于维持政治秩序来说，法治的优越性在于，法律的规则在表面上对于一切社会成员都是无例外的。同时，法律是社会各阶级根本利益和共同意志客观化的产物。法律的普遍性和客观性容易为社会成员接受，也 便于遵守，使国家暴力仅仅在个别案件上使用或者仅仅作为一种威慑的力量而存在，社会政治秩序得到很好的维持。

（二）维护权力运行秩序

在 现代民主政治中，人民是主权者，但权力的实际运行只能够由统治阶级中的少数人来执行。这可能带来两种弊端，一是专制主义这种权力异化现象可能会出现。二是 自由裁量权的滥用。法律是消灭专制主义、限制自由裁量权、建立健全的权力运行秩序的重要手段。其作用主要体现在以下两个方面。第一，明确公民的各项政治权 利和自由，并加以有力的保障，确保国家政权的民主性质。第二，法律要对国家权力系统的结构做出科学的安排，主要包括：规定各权利主体（各国家机构）之间的 权限划分以及相互间的合作、协调与制约关系，各权力主体内部的职权分配以及权力运行的程序机制等。

（三）建立和维持社会经济秩序。第一，保护财产所有权。

第二，对经济主体的资格进行必要的限制。首先是要明确各类经济主体的最低成立条件。其次要对各类主体的权利能力加以必要的限制，明确各类主体能够从事的活动范围，以便监督、控制。第三，调控经济活动。首先，法律严禁经济活动中偏离正常经济秩序的行为。其次，将计划、税收等宏观调控手段纳入法律体系，对全社会的生产、分配和交换加以更有效的调节。

第四，保障劳动者的生存条件。

（四）维护社会生活秩序

第一，确定权利和义务的界限，以避免和解决纠纷。法律一般以三种方式划定权利义务的界限。一是由法律直接确定权利义务，并赋予明确的内容。二是法律只提供依据或者规定某些标准，由当事人自行确定权利义务的具体内容。三是法律设立了权威解释制度。

第二，以和平、文明的手段解决纠纷。法律逐渐以公力救济手段来取代私人手段，解决私人纠纷。公力救济主要指司法救济，私人可以通过一定司法程序，与对方平等辩论，澄清事实，得到依法做出的判断，使冲突和纠纷得到缓和或者解决。第三，对社会基本安全加以特殊维护。人身安全、财产安全、公共安全和国家安全等属于社会基本安全，它们是人类社会生活正常进行的最起码条件。所以任何国家的法律都对社会基本安全加以特别的维护。思考题：

⒈ 人类社会秩序是如何演进到法律秩序的？ ⒉ 怎样理解我国古代法律的特征？ ⒊ 法律秩序的基本特征是什么？ ⒋ 法律如何建立并维护生活秩序？ 第七章 法律与利益 课前提示

利益是法学研究的基本范畴之一，利益法学派便以集中研究利益而得名。本章首先揭示利益的内涵，然后论述法律作为社会调控机制对利益的三种作用，最后着重探讨了法律对利益关系的处理。在学习时，要重点掌握法律对利益的调控机制。第一节 利益与法律概说

一、利益释义

利 益，是法理学中的一个基本范畴。所谓利益，就是受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，人们对于一定对象的各种客观需求。其本意为“利息”，原被 用来表示债权人对利息要求的正当性。后来，利益作为个人与社会的一种关系体现，日益得到广泛的应用。利益意识的觉醒，利益观念的形成，无疑是人类思想史上 的一个伟大进步。

二、利益与法律关系的思想

早在古希腊和古罗马时期，思想家和法学家们就已注意到法律和利益的关系。亚里士多德认为：法律是最优良的统治者，法律的任务是为自由公民的共同利益服务。乌尔比安(Ulpianus，约160-228)所提出的著名的公、私法划分理论，也是以利益为标准的。

到17世纪初的古典自然法学创立阶段，荷兰的格老秀斯(Hugo Grotius，1583-1645)在其巨著《战争与和平法》中，也从利益角度定义国际法。在他看来，国家是在法律上有效力的、独立的自由民的集合体，以享有法律的利益和共同的利益为目的的联合。

在18世纪，利益被有些人视为社会生活的核心概念。法国哲学家爱尔维修（Helvetius , 1715-1771）较早地系统论述了利益规律问题。他从其利益规律理论出发，论述了以法治国问题。

英国功利主义法学家边沁（Jeremy Bentham , 1748-1832）提出：法律一般的和最终的目的，不过是整个社会的最大利益而已。边沁不仅主张善即是一般幸福，而且主张每个人总是追求他所认为的幸 福。所以，立法者的职责是在公共利益和私人利益之间造成调和。

德国法学家耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）继承了边沁的功利主义传统。他的“社会利益”说则直接构成了利益法学的思想渊源。

马 克思恩格斯认为人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的。马克思在转向唯物主义和共产主义的过程中，是 以物质利益问题为转变契机的。正是通过对现实利益问题的研究，他才逐步确立了生产关系和生产力、经济基础和上层建筑的范畴，从而正确地解决了利益的本质和 历史作用问题。因而，西方有的学者把马克思列为19世纪世界上最有影响的法律社会学家之一。

19世纪后半期到20世纪前半期的另一位跨世纪 的德国法学家赫克（Philip Heck , 1858-1943）提出，法律不仅是一个逻辑结构，而且是各种利益的平衡。他在对概念主义法学抨击的同时接受了耶林的思想，并形成独立的新学派——利益 法学派。在立法问题上，利益法学派主张，利益是法律的原因，法律规范中包含着立法者为解决种种利益冲突而遵循的各种原理。法律只表明某一社会集团的利益胜 过另一集团的利益，或双方的利益都应服从第三个集团或整个社会的利益。在司法活动中，法官要作出公正的判决，决不应象一台按照逻辑机械法则运行的法律自动 售货机，也不应只是根据正义感进行判决，而必须弄清立法者通过某条特定的法律规则所要保护的利益，并找出优先的利益从而使各种利益得到合理的平衡。

在20世纪，西方法学三足鼎立，其中社会法学派专门对利益问题进行了研究。庞德认为，法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益，„„以便使 各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得到满足，而使其他的利益最少的牺牲。庞德把利益分为三大类：个人利益、公共利益和社会利益。所谓个人利益，指 直接包含在个人生活中并以这种生活的名义而提出的各种要求、需要或愿望，包括人格利益、家庭关系利益和物质利益。公共利益指国家作为法人的人格利益与物质 利益以及国家作为社会利益捍卫者的利益。社会利益则是指，包含在文明社会中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。中国自春秋战国以来长期存在着义、利之争，直接关涉到对道德与法律功能的不同看法。今天，在社会主义条件下，我们应当提倡义、利并举，以义取利。在人治社会里，人际关系决定着利益关系；在法治社会中，法律对利益加以适当地调控，必须正确处理好各种利益关系。第二节 法律的利益调控机制

法律对利益的调整机制主要是通过将利益要求转化为一定权利（权利主张、自由、特权、权力），并把它们及相对的义务归诸于法律主体，以及通过设置权利和义务的补救办法---惩罚、赔偿等来实现。具体表现为三种情况：表达利益要求、平衡利益冲突和重整利益格局。

一、表达利益要求

法 律表达利益的过程，同时即是对利益选择的过程。这种选择表现在两个方面：利益主体与利益内容。法律只对部分利益主体予以保护，或者主要表达部分利益主体的 利益。法律不可能对某一具体利益主体的所有利益都加以反映或都不加以反映。法律通过对权利和义务的规定既要记录下有效地得到承认和保护的利益，又要忠实记 录下遭受拒绝的利益，以及某种利益所获承认的限度。

二、平衡利益冲突

法律的利益平衡功能表现为，对各种利益重要性作出估价或衡量，以及为协调利益冲突提供标准。20世纪以来西方“法律的社会化”倾向，其实就是法律对个人利益与社会利益的关系的一种平衡。

法律对利益关系的协调，对利益冲突的平衡一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现的。许多法律措施都可以说是各个利益集团相互冲突，相互制约和相互妥协的结果。

三、重整利益格局

在人类历史上，革命或改良其实都是对利益格局的调整或重新安排。所谓“变法”无不是改变既存利益格局，法律正是在利益格局的不断被打破和重整过程中逐步地 向前发展的。在政治领域，法律要对国家权力结构加以固定化；当权力结构发生变动时，往往相伴着宪法的修改或更新。权力斗争的结果导致利益格局的重整，此 时，法律便担当着重整利益格局的功能。在经济领域，每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的。第三节 法律对利益关系的处理

法律对利益的承认、协调或重整体现为在对各种利益关系的处理中不同的价值侧重。在不同的历史时期或不同的社会制度下，价值侧重会有差异，但需要处理的几种关系却是大致类似的。

一、公共利益和私人利益的关系

公共利益表现为社会利益、国家利益。私人利益即每一社会成员的利益。集体利益有时可作为公共利益的一种特殊形态，但一般只是单个人利益的相加，在法律上 其实也是一种私人利益。个人利益乃是利益动力结构的原始细胞。自由资本主义时期占主导地位的是个人本位的法律观。２０世纪开始，为了社会利益可以对私人利 益加以限制。今天，即使在西方资本主义国家，也已不存在绝对自由的市场经济。

社会主义法律历来强调私人利益对社会利益的依赖和服从，当个人权利的行使危及社会利益时，必须确认和贯彻“社会利益优于私人利益”的原则。但是，法律不应当或者只关注公共利益，或者只倾向于保护私人利益，而应当努力在二者之间寻找最佳结合点。严格说来，国家利益是一种和社会利益有区别的公共 利益。在公权关系中，国家利益对于私人利益占主导乃至绝对支配地位；但在私权关系中，国家与私人在法律上地位平等，此时便不能要求私人利益绝对地服从于国 家利益。法律协调好私人利益和公共利益的关系，有利于促进社会的全面进步。

二、短期利益和长远利益的关系

一方面，不能为了所谓长远利益而无条件地牺牲眼前的短期利益，比如进行现代企业制度的改革，对于职工的短期利益必须适当照顾，不能一推了事；另一方面，更不能使短期利益损害长远利益。《土地法》要求保护耕地，恰是为了中华民族的生存和可持续发展，为了子子孙孙的长远利益。

为了处理好短 期利益和长远利益的关系，要求立法主体要有长远的眼光，高瞻远瞩，不仅有能力评估和比较共时性的诸种利益，并且能够分析和判断历时性的利益态势，从而根据 社会生活中各种利益的现状及发展趋向，审时度势，立足当前，着眼未来，选择最佳的利益格局，确定最佳的利益方案，求得最佳的法律效果。

三、物质利益和精神利益的关系

利益的形态可以是物质的，也可以是精神的，法律对于两种形态的利益都要关注。精神利益和物质利益往往可以相互转化，因而有时可以对精神损害进行物质（金钱）赔偿。然而，物质赔偿却不能或不能完全代替精神上的补偿。从一定意义上可以说，国家的经济利益和政治利益就是国家作为法律主体所追求的物质利益和精神利益。

四、整体利益和局部利益的关系

“不谋全局者，不足以谋一域。”整体与局部是相对而言的。国际法上要求国家作为利益主体承担各种义务，目的就是使特定国家的局部利益服从人类生存的共同 整体利益。我国进行市场经济建设，要求调动地方积极性，实行一定程度的地方自主(自治)。然而，同时又要求打破地方封锁，反对地方保护主义和部门保护主 义，以维护国家和人民的整体利益。

如果经济体系内部对利益关系调整不当，势必影响法律功能的发挥和实现。立法和司法中严重存在的地方保护主义现象，正是将局部利益凌驾于整体利益之上的一种突出表现。思考题：

⒈ “利益”是怎么发展成为法理学核心概念的？ ⒉ 怎样理解庞德关于利益的分类？ ⒊ 法律是如何通过利益来调控社会的？ ⒋ 当代中国法律应注重调整哪几组利益关系? 第八章 法律与平等 课前提示

平等作为法律的基本价值之一，与法律的其他价值诸如正义、秩序、人权、自由有密切的关系。本章梳理了平等观念的历史发展过程，分析了平等的含义，并着重探讨平等与法律相互之间的关系。本章难点是法律对平等的保护，要注意理解作为实现平等的重要途径之平等的法律化、权利化问题。第一节平等的含义

一、法律所追求的平等

首先，平等是历史的范畴。在不同的历史时期，对平等有不同的认识。其次，人人平等这一观念的确立是因为宗教的兴起和不断的传播，特别是基督教的广泛传播。基督教所追求的平等首先表现为上帝面前的人人平等和原罪的平等；佛教平等观首先是建立在对种姓制度的挑战之上。平等观念的真正形成是近代的事情。启蒙运动时期，启蒙思想家们把自然法和人性看成是一致的，自然法和人性论成了天赋人权说的理论基础。人权的基本内容是指 生命权、自由权、平等权、财产权等基本权利。而在当时，平等权的提出是为反对封建等级特权。卢梭把平等提到十分重要的地位。他明确要求道德平等、法律平等、财产平等和交换平等。斯宾诺莎也强调法律平等。

最后，对现代平等的概念可以如下理解：每个成员，仅仅因为他是社会成员之一，就有权不仅享受其他成员所提供的个人生活所需，而且有权享受每一个人都想得到 而实际上确实对人类福利有益的一切好处和机会。平等可以作为原则从两个方面去理解：一方面，在人类美好生活所必需的物质条件方面，它要求实现人类状况的平等，并且在个人能力允许的前提下实现工作和娱乐机会上的平等；另一方面，它要求采取一视同仁的普遍原则，以保证分配标的不会在第一方面的要求实现以后又被 一部分人掠走。但一视同仁的原则必须有一些例外，区别对待那些有特殊需要的人。平等可以简单归纳为：“人与人的对等对待的社会关系。”

（一）平等不是平均

平均就是没有差别，就是在机会的占有和财富的分配上无视能力和特殊需要的存在而简单的按份分摊。平均在本质上是与平等背道而驰的，它的最不可取之处在于表 面上虽然反对剥削，但是在其背后却生存着新的剥削，是在批判和反对剥削的基础上同时又确立并维护着新的剥削，同时使这种剥削合理化、普遍化，这是与平等不 相容的。

（二）平等和特权相对立

平等与特权是相对立、相矛盾的，特权是对平等的否定。只要有特权的存在，平等就不可能实现。在奴隶社会，贵族官僚享有各种特权，所以不可能有真正的平等。在封建社会，封建帝王在拥有特殊的地位同时具有特殊的权力，他凌驾于一切人之上，也凌驾于法律之上。贵族和官僚也拥有各方面的特权。所以也不存在真正的平等。

（三）平等和歧视相对立

如同特权一样，歧视是对平等的否定。歧视与特权具有内在的密切联系。一方面存在特权，另一方面就必然存在歧视。一方面存在歧视，另一方面就必然存在特权。只不过特权侧重于权利的不当膨胀，歧视侧重于权利的不当剥夺。特权与歧视同样有害于平等，与人类进步格格不入。

（四）平等不反对适当的区别对待

区别对待有时难免会导致特权或歧视的产生，但并不必然如此。适当的区别对待甚至是维护或实现平等所必需的，是平等的表现。法律也不绝对排斥区别对待，而更多的是为区别对待提供标准和界线，以更好地确保平等。

二、平等与法律的其他价值间的关系平等是法律的重要原则，与平等的价值一起构成法律的基本价值内容的有正义、秩序、自由，人权等。

（一）平等与正义

法律的正义是比平等更高层次的价值目标。法律的平等价值是正义价值的基础，正义价值是平等价值的指针。平等应当是具有正义的平等，正义应当是具有平等的正义。在平等与正义之间，没有平等的正义是空洞的正义，没有正义的平等是畸形的平等。

（二）平等与秩序

没有平等的秩序是等级的秩序，等级的秩序对一些人来说是平等的，而对另外一些人来说就根本没有平等。秩序原初状态的设计中，平等的理性应该在其中得到最充 分的体现。平等地享受权利、平等地获得机会、平等地分配效益，进而实现真正的人与人的平等。要想使这种理想成为现实，在法律秩序设置的过程中，平等的社会 秩序价值不应是一部分人的意志的体现，而是全体人民的意志体现。

（三）平等与人权

如果没有平等，人权就失去了它最基本的内 容。作为对人权的强调，出发点是平等，整个过程是平等，而最终的结果也是平等。需要注意的是，权利和平等是两个在实质上不同的概念，权利的出发点是个人 的，表示一个人在社会上应该拥有或实质拥有；平等的出发点是社会的，表示一种人与人之间的关系。只讲人权而不讲平等，人权是不可能实现的；反过来，如果只 是讲平等而不讲人权，也只能是以一些人的不平等为前提的平等。

（四）平等与自由

法律的自由是平等的自由，没有平等的自由只能 是一部分人享受自由而另一部分人却没有自由。自由不是一种任意的自由，是在平等基础上的自由，这就是说一个人的自由不能侵犯其他人的自由，因为当你在行使 你的自由权利时，别人也是在平等地行使自己的自由权利。平等不是针对一个人而言的，作为一个社会的人在行使自己的自由权利时必须考虑他人平等的自由权利。法律的自由价值必然会提出平等的价值要求。第二节 法律的平等价值

一、平等对于人的意义

法律 追求的平等首先是建立在“人与人的对等对待的社会关系”这一基础之上的。人与人之间的平等，是人们自然平等的一种形式和必然结果。要使人与人之间的社会关 系得以对等对待，平等的规则就成为必不可少的要求。法律作为一种能使人与人之间的社会关系得以对等对待的规则，其本身的平等就成了人与人之间是否真正存在平等的前提条件。因而立法本身就应当要求平等，如果没有立法上的平等，一切以法律为名义的平等都是不存在的。

（一）法律的平等性要求人的社会机会的平等。

（二）法律的平等性要求人的政治权利平等。

（三）法律的平等性要求人们的经济生活平等。

（四）法律的平等性要求人们法律上的平等对待。

二、平等对于法律本身的价值

法律的平等价值是法律的价值中不可或缺的一部分。平等对法律本身的意义表现在：

首先，法律的平等对法律是否在人们的社会生活中具有至高无上的权威密切相关。

其次，法律的平等是衡量法律是否对社会的发展起促进作用的试金石。最后，法律的不平等是对法律本身的否定。第三节 通过法律实现平等

一、平等的信念及其法律化

平等首先作为一种信念，存在于社会意识中，信念是人类精神世界的高级存在，是一种理想状态，是人类对某一种社会现象的内心追求。平等作为社会的共同价值，必须是现实的。所以，就需要将平等的信念，对平等的的追求转化为现实，使平等在现实中得以实现。

平等的法律化是平等信念发展的必然。将平等的信念转化为共同规则，当然需要得到每个人的一致认同，并得到共同遵守。法律是众多社会规则中的一种，在人类社会 发展的过程中，作为规范存在的不仅仅是法律，但法律作为社会规范是迄今为止最完备的、最强有力的规范形式。平等作为信念要在现实中得以实现，必须将自己转 化成法律的形式，只有在法律形式中，平等才会得到普遍的实现。

二、法律对平等的保护

平等是法律的价值取向，法律对平等予以确认、维护，并努力使其实现以作为自己的目的。

第 一，法律将平等权利化。将平等权利化，即在法律中明确地规定每个人所应该平等地享有权利和平等地承担义务。法律不允许有人只是享受权利而不承担义务。通过 法律规范的量化，把权利和义务平等的分配给每一个人，并要求每一个人按照自己所分配的份额尽情地享受权利和无条件地承担义务。在享受自己的权利时，法律不 允许对他人权利的损害。

第二，法律为平等提供统一标准。平等不可能最终在没有一个统一标准的情况下实现，存在于人们主观中的平等也并不就是 真正的平等，平等必须具备统一的标准，同时也必须对有些以平等的名义出现而实际上根本不是平等的状况予以校正。由于法律的客观存在，不管人们主观上的平等 观念有多大的分歧，如果统一在既定的法律规定下，并以国家的强制力作为保证，平等都将获得一致的结论。第三，法律保护被确认的平等。法律体系自成一体，在法律实施的过程中与其他的规范体系是相对独立的。平等的观念并不仅仅存在于法律体系之中，在其他规范体系中同样有平等的观念存在。但是，法律并不对其他规范体系中的平等给予保护，法律只是保护自己所确认的平等。思考题：

⒈ 怎样理解法律上的平等？

⒉ 怎样理解平等与其他法律价值之间的关系？ ⒊平等对于法律本身的意义何在？ ⒋ 怎样通过法律最终实现平等？ 第九章 法律与自由 课前提示

自由，内容涵盖自由在哲学和法学上的基本内涵、自由作为法律价值的意义、如何通过法律保障自由、自由受到法律限制的根据以及怎样合理限制自由等。要求熟知有关法律与自由关系的经典论述，重点掌握法律与自由的辨证关系，深刻领悟自由作为法律精神的意义。第一节 自由的哲学含义与法学含义

一、自由的词源

我 国古代早由庄子的《逍遥游》等名篇为“自由”奠定了思想理论基础。在《汉书•五行志》中就有“自由”一词；汉朝郑玄《周礼》注有“去止不敢自由”之说。到 宋朝时，“自由”已成为流行俗语。然而，我国长期处于封建君主专制统治之下，广大人民是少有自由的，我国历史上还不象古希腊、古罗马那样出现过“自由民” 阶级。

在古拉丁语中，“自由”(Liberta)一词的含义是从束缚中解放出来。在古希腊、古罗马时期，“自由”与“解放”同义。英语中的 Liberty 即源自拉丁文，出现于14世纪。而 Freedom 则在12世纪之前就已形成，同样包含着不受任何羁束地自然生活和获得解放等意思。在西方，最初意义上的自由，主要是指自主、自立、摆脱强制，意味着人身依 附关系的解除和人格上的独立。

二、哲学上的自由

在哲学上，近代以来的思想家一般从认识论、本体论以及审美与生存论等不同的角度对自由进行探讨。

首先，从认识论的角度来说，自由的概念与必然的概念联系在一起，自由与必然相对应，构成辩证法的一对重要范畴。所谓自由即主体的认识和实践与客观必然性的 统一。这意味着：一方面，自由是对客观规律的认识和对必然的驾驭。在客观规律未被人认识的时候，它是一种异己的力量支配着人们。面对未被认识的客观规律，人类是不自由的。但是随着人类的社会实践的不断深化和发展，人们对各种各样的客观规律的认识也越来越深入。然后，人们可以利用这些规律来实现自己的目的，驾驭必然，从而获得行动的自由。另一方面，自由乃是对客观规律的认同。人类要实现真正的自由，不仅要对必然性加以认识，而且还能够自愿作出选择。意志自由 是自由的内在状态，行动自由是自由的外在状态，两者都是建立在对客观必然性的深刻认识和对目标选择和支配的能力上。总之，自由就是在认识必然性的基础上，进而在实践中遵照必然的规律行事，以实现对世界的改造。

其次，从本体论的角度来说，自由乃是意志的规定性，自由指的就是意志自由。自由的最 初的、首要的含义是任意。任意是对于一切规范、习俗和文明的否定，因而是一种否定性的、破坏性的力量，但是另一方面，当一定的规范、习俗已经成为自由的桎 梏的时候，任意就表现为一种积极的力量。与任意相比，自律（autonomy）是意志自由的更高体现。在自律中，意志真正回到了其自身，自由地对自身进行 规定，而且这种自我规定（同时也就是自否定）是一个无限的、不可穷尽的过程，而在这一自我规定或者自我否定的过程中，自我或者自由一直始终又保持着一贯 性。在西方近代哲学中，斯宾诺莎率先提出了“自律”的观念，在他看来，一个自由人，就是纯粹根据理性的指导而生活的人。理性担当起控制激情和欲望的责任。而在康德认为真正的自由乃是人在道德实践中所具有的摆脱了自然以及肉体束缚的遵照自身建立起来的法则而行动的意志自由。如果说，康德是从个体的角度出发对 意志自由进行思考和规定的话，那么卢梭、黑格尔等人则从整体的角度来进行思考。因而在他们这里，意志就体现为个体意志和普遍意志（公共意志）的内在统一，而意志的自由或者自律就表现为一个公共意志或者共同体的自我立法。黑格尔更是从哲学的角度来论证这一点，认为国家作为自由理念的现实性，乃是实体的自由和 个体自由的内在统一。

第三，从美学与生存论的角度来看，自由本质上是一种对自由的感受和体验，自由就是自由感。自由作为自由感，它既不受制 于一个客体或者对象；也不受制于一种理性的法度；而是在对自由的感受中，个体彻底返回到自身，自由因此而达到极致。在这种意义上，自由又类似于任意，但是 一种更高的精神上的自由。尼采将自由理解为权力意志的无限扩张，而极度的自由就是自身与原始生命的融合，它的表现就是“醉”的感觉。而基尔凯郭尔则将这种 自由感置于极度绝望的孤独感之中。绝望把人带到孤独的境地，在绝望中，人作为孤独的个体，独自面对上帝，承担着个人的罪责。从基尔凯郭尔出发，并与之不 同，海德格尔将“畏”（Angst）理解为最基本的情感状态。在这种畏的感受中，个体体验到了其自身的个别性和最独特的存在，并且体会到自身之为一种自由 的、可能的存在。马克思可谓与之异曲同工。在对异化劳动的批判中，马克思提出要恢复人的自由感觉，使劳动成为人的自由自觉的感性活动的思想。和海德格尔一 样，萨特也从人的感觉和情绪出发来考察人的自由，但是他更偏重从个人自由与他人自由的角度来思考。

三、法律自由

哲学 上的自由是一种内在的、形而上的或者说精神的自由，而法律上的自由则是关涉到人的外部行为的、外在的自由。对此，康德很早就做出了明确的界分：“如果一种 行为与法律的法则一致就是它的合法性；如果一种行为与伦理的法则一致就是它的道德，前一种法则所说的自由，仅仅是外在实践中的自由，后一种法则所说的自 由，指的却是内在的自由。”英国思想家伯林(Isaiah Berlin,1909-1997)曾经将自由区分为 Negative Liberty 即“免于„„的自由”（be free from „）和 Positive Liberty 即“从事„„的自由”(be free to do „)。前者指的是不受他人的干预和限制；后者指的是“自己依赖自己，自己决定自己”。我国学者则把前者译作“消极自由”，把后者称为“积极自由”。

所谓法律自由，就是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的，按照自己意志进行活动的权利。

法律自由主要包括这样几层含义：

首 先，法律自由受到国家法律的保障。法律自由是被法律所认可和保障的那种自由，是被规范化了的人的行为自由。它既不能被侵犯，也不能被任意扩大，因为它已经 具有了国家意志的属性，受国家强制力的保障。法律自由作为一种“外在自由”，乃是一种行为自由，它区别于思想自由或“意志自由”。如马克思所说，对于法律 来说，除了人的行为外，人是根本不存在的。相对于意志自由而言，现代法治社会更为推崇的，正是保障外在自由，法律自由的意义因而日益重要。

其 次，法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的。自由，是一种由若干权利组成的客观化的实体，属于人权范畴。马克思指出：自由不是任何人赐予的，它无疑 是一种基本人权；法律自由是一种个人按照自己的意志，在现行法律范围内行动的权利。权利是获得或实现自由的方式，并且可以成为人们争取自由的依据。“权 利”一词和“自由”一词往往通用，比如政治权利又叫政治自由，人身权利又叫人身自由等等。

再次，法律自由是相对的，而不是绝对的。法律自由 受到一定社会的经济发展水平、社会状况、阶级本质、历史条件等多方面的因素的决定和制约。从这个意义上说，自由是有条件的，而非无条件的。此外，法律自由 的相对性还表现在，它总是与法律责任密切相关。英国当代著名的自由主义思想家哈耶克(Friedrich August Von Hayek，1899--1992)认为，责任是自由的题中应有之义；就法律意义而言，责任可以帮助人们确定义务，并因此而确定惩罚的适用与否，这构成对 人们行为自由的约束。

自由在法律价值体系中处于重要地位。自由作为一种价值理想，是法律的灵魂。法应当奠定在自由的基础之上，必须确认、体现和保障更多人的更多自由。否则，就是不正义的法，就应当受到谴责。同时，法也要限制自由，甚至在特定的情况下取消自由。

第二节 法律的自由价值

一、“法典是人民自由的圣经”

法是对社会主体需求的记载和满足，自由是法律的最高价值之一。

青 年马克思继承了资产阶级的民主主义启蒙思想，在为《莱茵报》写的一篇《关于出版自由的辩论》的评论文章中，就大大弘扬了这一信念。他认为，自由是人类的天 性，是人民不可剥夺的普遍权利；谁反对自由，谁就是反对人民，也就是违背了国家和法律的本质。法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一 样。„„恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。“法典就是人民自由的圣 经”。马克思在这篇文章里，还吸收了黑格尔关于自由和必然的辩证法思想，指出自由是对必然的认识和掌握，就是按人们意识到的规律办事，对人类社会来说，在 国家生活里就是按照法律办事。哪里的法律成为真正的法律，那里的法律就真正地实现了人的自由。当时，马克思的这些论述，虽然带有理性法观点的印记，但却充 满了革命民主主义的激情，为人民的自由而大声疾呼。后来，马克思和恩格斯在《共产党宣言》中，把他们的理想社会概括为这样一个联合体：“在那里，每个人的 自由发展是一切人的自由发展的条件。”

所谓法律的自由价值，就是说：法律应当是“自由的法”，是自由的准则、依据和保证；法律规范只能是为了确认和保障自由而制定，法律权利和义务也是为了实现自由而设定，法律实施的出发点和归宿都是为了自由。简而言之，法律以自由为前提和目的，同时必须通过法律实现自由。

二、通过法律实现自由 人们通过法律才能实现自由。

第一，法律把自由意志转化为自由权利。法律上的自由权利反映的是主体的个人意志与国家意志之间的同一性。这种受到国家确认的自由就获得了国家强制力的保障而使其实现有了可靠的后盾。第二，法律确定各种自由权利的范围。其采取的形式主要可归纳为两类：一是限制自由权的滥用，直接界定自由权利的范围；二是对等地设定义务，通过促进彼此自由权利的共同实现，来间接确定自由权利的范围。

第三，法律提供选择的机会，增加自由选择的效能。人正是在选择中获得了自由，自由在选择中得到实现。法律为人们的选择提供依据。法律增加了可预测性，即增加了行为选择的自由度。假如没有法律规则，人们就会无所适从，因而也就没有什么自由可言。

第四，法律保障自由免受侵犯，并不被滥用。要保障自由不被侵犯，就必须对自由的侵犯者及其侵犯自由的行为予以惩罚。同时，自由也存在着被滥用的可能性。所以，法律必须在防止自由被侵犯的同时，又防止自由的被滥用，由此保障自由的全面实现。

三、对于通过法律实现自由的进一步思考

哈 耶克指出了存在于西方思想界之中的关于法律与自由的关系两个不同的传统，即英国传统与法国传统。前者为经验的且非系统的自由理论传统，而后者则是思辩的唯 理主义的自由传统。两者之间的差异体现了西方近代自由主义的两个根本不同的路向。英国传统的代表人物主要有英国古典自由主义者大卫•休谟、亚当•斯密、亚 当•福格森以及埃德蒙•伯克等人，法国人孟德斯鸠、贡斯当、托克维尔等人也属于这一传统之列；而法国传统的代表人物则以百科全书派、卢梭、重农学派、孔多 塞等为代表，英国思想家托马斯•霍布斯、葛德文等人偏向这一传统。

法国传统建立在以笛卡儿为代表的理性主义基础上，认为人的理性能力是自足 的，全能的，可以洞察一切，构建一切；在对于法律制度的观念上，法国的自由主义者就表现为积极的自由论者，他们认为自由就是要获得解放，把人从传统的奴役 和枷锁中解脱出来，就是最大的自由，因而要获得自由，就要如伏尔泰所言：“君欲取良律，焚旧而立新可矣”，要砸碎旧制度，而从头开始，从自由的理念出发，建立起一种全新的自由的制度。因而法国传统或者大陆传统特别强调制定法对于实现自由所具有的积极作用。这一传统在法国大革命中，以及在后来欧洲大陆的法典 化运动中鲜明地体现出来。与英国人强调保障个人自由不同，这一传统诚然也要实现自由的法律，但是它更为关注的是一种整体的自由、绝对的自由，从而实际上往 往是从自由出发，却走向了强制乃至专制。

英国的古典自由主义者认为，自生自发的秩序以及强制的不存在乃是自由的本质，从而认为自由的法律就 其本质而言并不是人为的刻意设计或者构建的产物，而是有机的缓慢进化的、因而是一种无意识的发展的结果。因而制度的起源并不出于理性的设计，而是人的行为 相互调适、相互作用并且积淀而成的，即使是那些最为复杂、表面上看起来是出于人为设计的各种制度，实际上也并不是人为设计或者政治智慧的产物。在西方历史 上，古代希腊罗马和近代英国的法律制度就是这样建立起来的。对于正确理解法律与自由之间关系，以及建立起合乎我国实际情况的自由的法律来 说，这两条不同的路向都有着极其重要的启发意义。我们所当思考的并不是遵从哪一种传统的非此即彼的抉择，而是在考虑到中国独特的传统和现实背景下，如何将 这两种传统的精神内在地结合起来，逐步建立起属于我们自己的自由的法律。

第三节 法律对自由的限制

一、法律限制自由的根据

法律既是一种自由的保护手段，同时又是一种限制自由的工具，这种限制对于自由的实现来说是十分必要的。但对公民自由的限制，需要说明理由和条件。在这一问题上，存在着以下四种学说：

(一)“伤害原则”：又称为“密尔原则”，是“伤害别人的原则”的简称。这是由英国思想家密尔最早提出并得到许多人进一步发展，现在已为许多国家的立法所 广泛采用的原则。他认为，人的行为有自涉性的和涉他性的，前者只影响自己利益或仅仅伤害到自己，后者则影响别人利益或伤害到别人。“人类之所以有理有权个 别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，„„唯一的目的只是要防止对他人的危害。”

(二)“父爱主义”原则：又称为“亲缘主义”原则。其基本思想是，一个人自愿的行为有时并不是自由的行为，所以，当一个人的行为会使他自己丧失重大利益 时，法律可以限制他的自由。禁止自我伤害的法律，即家长式法律强制，是合理的。家长式法律强制，是指强迫一个人促进自我利益或阻止他进行自我伤害，或者说 为了被强制者自己的利益，而由国家对一个人的自由进行的法律干涉。法律家长式强制分为两种：纯粹的和非纯粹的。在纯粹的家长式法律强制中，其自由受到限制 的人同时也是利益受到保护的人；在非纯粹的家长式法律强制中，除了限制受益者的自由外，还包括限制其他人的自由。由于父爱主义原则有可能错误地导致扩大国 家对个人自由的干预，所以必须严格地控制对这一原则的运用。

(三)“冒犯原则”：其基本思想是，法律可以限制那些可能并不伤害他人的行为自由。据此原则，法律制裁冒犯行为是合理的、必要的。所谓“冒犯行为”，是指 明知可能被人看到并会使人极度羞耻、惊恐或激怒的、公然的淫荡和放肆行为。冒犯原则同法律道德主义在许多情况下要达到的结果是一致的。它们的区别在于，冒 犯原则把应受制裁的不道德行为限定在公然的不道德行为的范围内。由于这一区别，冒犯原则大大地缩小了惩罚不道德行为的范围。

(四)“法律道德主义”原则：或称“立法伦理主义”原则，即主张强制实施道德，法律应当限制违反道德的行为，可以而且应当禁止不道德的行为。这一观点认 为，社会不是个人的简单集合，而是观念的共同体。没有共同的政治观、道德观和伦理观，任何社会都不可能存在。社会是由一些看不见的共同思想的纽带连结在一 起的。如果这些纽带太松弛，社会成员就会离散，社会就要瓦解。既然公认的社会道德对社会是必须的，那么社会就有权利运用法律保护社会的公共道德。

二、法律对自由的合理限制

我国法学界所提出的对自由的法律限制原则主要有以下四项。原则一：法律基于社会生活条件的制约而限制自由。

自由除受物质生活条件的限制外，也不能不受社会经济生活条件、道德意识、风俗习惯的限制。法律所确认的自由及其限制，必须遵循现实性和可能性的准则。原则二：法律为了社会及他人的利益而限制自由。

禁止伤害社会和他人，可以说是所有国家的法律限制自由的内容。禁止伤害他人和社会的法律是一个国家实体法规范的主要构成部分；而对危害他人和社会的行为的处理，则构成了司法上的主要活动之一。原则三：法律为了行为人自身利益而限制自由。

法律限制自由的意义或目的乃是为了实现自由。法律限制自由有时是为了促进被强制者的自我利益。运用法律的手段进行引导、控制可能出现的自我伤害的行为，无疑有助于自我利益的实现，并增进其自由。原则四：法律为了各项自由的协调而限制自由。

法律所规定的公民的各项自由权利乃是一个统一整体，不能加以肢解。公民的自由权利必须有全面的而不是片面的保证。对自由的限制就有一个必要的量度问题。法律是所涉及的自由之间相互限制的尺度和准则。思考题：

⒈ 法律自由的内涵是什么？

⒉ 法律上的自由与哲学上的自由有何不同？ ⒊ 怎样理解“法典是人民自由的圣经”？ ⒋ 如何通过法律实现自由？ 第十章 法律与人权 课前提示

本章首先简要考察了人权思想的历史演进，然后重点论述了人权的基本内涵及其与法律的关系，最后介绍了中国关于人权问题的认识历程。在学习时，应重点领会人权与法律的关系，尤其注意紧密结合现实，分析讨论人权保障对于法律发展的重要性。

第一节 人权思想的历史演进

维护和保障人权，最早产生于自然法和自然权利的思想中。人权作为一项道德原则被普遍接受，始于中世纪末叶；其权利化、法律化却经过了漫长的历程，而人权走向国际化的进程则更晚。

（一）人权权利化的最初阶段是以贵族特权形式——少数人的人权形式出现的。

（二）近现代意义上的西方人权理论，源于13－14世纪兴起于意大利、15世纪扩张到整个欧洲并进入高潮的“文艺复兴”运动。以个人主义为核心的人文主义，以自由、平等为口号的人道主义，以唯心史观为基础的抽象的人性论，成为资产阶级人权理论最早的思想渊源。

（三）17世纪由资产阶级最早提出的“天赋人权”观，使人权理论开始走向系统化。古典自然法学派的创始人格老秀斯（Hugo Grotius，1583—1645）在《战争与和平法》一书中，专章论述了“人的普遍权利”问题。斯宾诺莎（Benedictus de Spinosa,1634—1677）在《神学政治论》中明确提出“天赋人权”。“天赋人权”理论的系统化，得力于17世纪以英国洛克（John Locke,1632—1704年）为代表的思想家的自然权利学说。后来，法国的孟德斯鸠和卢梭，美国的潘恩和杰弗逊等人权的崇信者，都继承和发展了洛克 的自然权利学说，并开始致力于人权的规范化、法律化工作。1776年的《弗吉尼亚权利宣言》明确肯定了人权主张。1776年美国的《独立宣言》和1789 年法国的《人权宣言》，以政治宣言的形式弘扬了“天赋人权”的思想。此后，“自然权利”思想在世界范围内得到了广泛传播，各国宪法都相继确认了基本人权并 将它作为宪法的一项基本原则。

（四）到了19世纪末至20世纪，自然权利学说的重点转到个人自由的问题上。1941年1月6日，美国总统罗斯福向国会发表了关于“四大自由”的演说。“四大自由”后来被《大西洋宪章》所确认。

（五）“二战”以后，一系列保护人权的国际宣言、条约迅速达成，如1945年10月生效的《联合国宪章》和1948年12月10日，联合国大会通过并发表的《世界人权宣言》。

（六）20世纪后半叶，第三世界国家纷纷走上人权斗争的舞台。1977年召开的第32 届联合国大会，通过了由第三世界国家提出的《关于人权新概念的决议案》，强调国家主权、民族自决权、发展权是基本人权。1981年非洲统一组织通过的《非 洲人权与民族权宪章》则首次确认了发展权。

（七）1993年，在奥地利维也纳召开的第二届世界人权大会再次确认：发展权是一项集体人权，也是一项个人人权，它和生存权一样，是最重要的基本人权。另外，第三世界国家还提出了保卫环境权、和平与安全权、食物权、人道主义援助权等等。历 史唯物主义人权理论由马克思、恩格斯所创立，经过一个半世纪的不断丰富和发展，现在业已成为一个完整的科学体系。这一理论强调人权与经济、文化条件、历史 传统的内在联系，坚持人权的阶级性与社会性的统一，人权的普遍性与特殊性的统一；既要维护个人人权，又要保障集体人权，突出强调生存权和发展权两项基本人 权；认为人权制度具有历史的进步作用，是人类发展史上必经的最有价值的阶段，实现充分的人权保障是人类理想的必然要求；要建立一个真正自由和幸福的社会，在那里，人的世界、人的关系和人的命运都还给了人的本身，实现了通过人并且为了人而对人的本质的真正占有；保障人权既是人类文明的标志，又是人类文明不可 缺少的条件。第二节 人权的含义

一、人权概念

我们认为，自由是人权的内容要素，平等是人权的形式要素。所谓人权，就是指基于人的本性，并在一定历史条件下基于社会经济结构和文化发展，人的个体或群体为了自身的自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己的命运而必须平等具有的权利。

首先，人权的主体包括人的个体（自然人）和群体（包括团体、集体等范畴）。所谓个体人权，即自然人亦即世界上所有人享有的人权。个体人权不仅包括公民权利和政治权利，还包括经济、社会和文化权利。

所谓集体人权，包括国内集体人权和国际人权。前者如民族种族权利、妇女儿童权利、残疾人权利、人犯和罪犯权利等；后者主要是指国家和民族等集体在国际社会中应享有的各种权利，如民族自决权、发展权、各国对其自然资源享有的充分主权、和平权、环境权等。

其次，人权的客体乃是人为了在自然界和社会中生存、活动和发展，所必需的诸种物质和精神的条件，即各种物质和精神的需要和利益。再次，自由是人权的内容要素，平等是人权的形式要素。

最后，人权在本原上具有历史性。人权不是天赋的，也不是理性的产物，而是历史地产生的，最终是由一定的物质生活条件所决定的。它的具体内容和范围，总是随着历史发展、社会进步而不断丰富和扩展的。在把握人权内涵时，要特别注意以下两点：

第一，人权与公民权的内涵有所不同。马克思早在《论犹太人问题》（1843年）一文中首次直接阐述“人权”概念时，就区分了公民权同“一般人权”的界限。人权是公民权构成的基础和源泉。公民权由人权所派生，是人权在政治法律上的重要表现。公民权的初始形态和萌芽阶段便是人权。公民权利的最基本、最普遍、最一般、最广泛的存在形态就是人权。

第二，关于汉译“天赋人权”一词，存在不当之处。“natural rights”以译为“本性权利”或“自然权利”为宜。

二、人权的存在形态与分期

（一）人权的三种存在形态

应有权利。人权是一种道德权利，属于应有权利的范畴，即基于人的本性和本质所应该享有的权利。人权作为一种道德权利，体现着普遍性与特殊性、共性与个性的对立统一。

法律权利。人权就其实质而言，是国内法管辖的问题，因此，人权又是一种法律权利。人的“应有权利”只有被法律确认为法定权利后才有了实现的部分可能性。

实有权利。人权作为一种道德权利与法律权利，仅仅为人权的实现提供一种理论可能性和制度可能性，这显然是不够的。因此，人权还必须是一种实有权利，一种实实在在的现实权利。

（二）“三代人权”理论

这一理论认为，由于世界经历了三次大的革命运动，就相应地产生了三代人权。第 一代人权即公民和政治权利，产生于第一次大的革命——1789年法国大革命。法国大革命的革命口号“自由、平等、博爱”为第一代人权奠定了基础。第一代人 权的特点是强调人权的自由性、消极性，即保护公民自由免遭国家专横行为之害，因此，人权实现的途径集中于如何限制国家权力上。

第二代人权即经济、社会和文化权利，产生于1917年俄国十月革命后，其特点是强调人权的平等性、积极性，要求国家采取积极行动保障公民平等地享受经济、社会和文化权利。

第三代人权指民族自决权、发展权。伴随着第三次革命即20世纪五、六十年代殖民地和被压迫人民的解放运动，自决权、发展权等应运而生，要求通过国际合作维护和平，促进发展。第三节 人权与法律的关系

一、人权与法律的一般关系

人权与法律的关系不能看作纯粹的权利与法的关系，它反映着更为深层的社会、经济、政治、文化和道德内涵。两者相互作用、相互影响。

（一）人权对法律的作用

首先，人权是法律的源泉。人权既是法律的目的又是法律发展的源泉。其次，人权是判断法律善恶的标准。人权既是现代民主政治的目的，也是现代进步文明法律的目的，它构成了法律的人道主义基础。人们可以根据人权的精神来判断法律的善与恶。

总之，人权对法律的作用体现在：它指出了立法和执法所应坚持的最低人道主义标准和要求；它可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律救济的标准和途径；它有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。

（二）法律对人权的作用

人权的实现要依靠法律的确认和保护，人权的法律保护是人权实现的最直接的保障手段。没有法律对人权的确认、宣布和保护，人权要么只是停留在道德权利的应有状态，要么经常面临受侵害的危险而无法救济。对人权的法律保护可以分为两个层次：

其一是对人权的国内法保护。首先，国内法设定了人权保护的一般标准，从而避免了其他保护（如政策）手段的随机性和相互冲突的现象。其次，人权的法律保护以国家强制力为后盾，因而具有国家强制性、权威性和普遍有效性。其二是对人权的国际法保护。在国际上，人权的国际标准要通过国际公约来规定和体现；国际人权的实现，不能离开国际法的支持和保障。

二、人权与国内法的关系

保护人权是国内法的重要内容和立法的一个基本原则。国内法对人权的保护主要通过以下几种方式：

第一，立法保护。以宪法的形式确认和宣布人权，是近代民主政治和法制的基本特征。立法保护的一种重要形式是宣言保护，即在宪法或其他有关的法律文件中强调对人权的尊重，要求公民和国家公职人员严格遵守关于个人的基本权利的规定。

第二，司法保护。人权的司法保护即通过司法机关的专门活动对人权所进行的保障。在西方，司法的特殊保护主要有两种形式，即普通法院司法审查制和宪法法院审 查制，两者的目的都在于审查普通法律是否与宪法规定的内容（包括人权）相一致，纠正普通法律对宪法规定的“人权”的侵犯。

第三，个人保护。人权的个人保护主要是指公民个人对自己的权利实现所采取的保护措施。这种保护措施应该依法进行，即当公民自己的基本权利受到侵犯时可以诉诸于法律，通过法律的救济来恢复自己的权利。

三、人权与国际法的关系

自 从第二次世界大战以来，人权问题已经大规模地进入国际法的领域。今天，一个以《世界人权宣言》为基础，由80多种人权约法构成的国际人权法律体系，已经形 成并在不断的完善。国际人权法大体包括四类：第一，人权宪章类。第二，防止和反对种族歧视类。第三，特殊主体（社会弱者）人权保护类。第四，战时国际人道 主义保护类。

到2004年，中国已加入21项国际人权公约。特别是，1997年10月，我国政府签署了《经济、社会、文化权利国际公约》；1998年10月，我国政府又签署了《公民权利和政治权利国际公约》。第四节 中国对人权问题的认识历程 中国的人权事业经历了艰难曲折的历程。

中国共产党是代表最广大人民根本利益的政党，从诞生之日起就担负起带领中国人民争取人权的历史责任。

然而，在新中国建立以后的最初几十年间，由于种种原因，人权问题竟逐渐成了人们谈之色变的理论和政治禁区。

以1978年底“西单墙大字报”事件为引子，学术界展开了一场人权问题的大讨论。然而，在这场讨论中最终占上风的观点，却是不赞成提“人权”口号。整个20世纪80年代，尽管围绕纪念联合国《世界人权宣言》通过40周年和联合国《经济、社会、文化权利国际公约》与《公民权利和政治权利国际公约》通过20周年，时有给人启发甚至突破传统忌讳的文论出现，但总的来看，很少有人敢于理直气壮地倡导人权

从20世纪70年代末到80年代末，我国政府在公开场合对于人权问题基本上采取了回避对策。1989年底，中央领导人开始明智地对人权问题采取正视和重视的态度。

真正开始正视、研究人权问题，始于1991年初。经过多方面地研究和准备，l991年11月1日，题为《中国的人权状况》白皮书终于问世。从此以后，学术界开始正式、深入地研究人权与法律的关系等理论问题。

2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过的宪法修正案将“国家尊重和保障人权”庄严地载入宪法。

2005年4月13日，中国国务院新闻办公室发表题为《2004年中国人权事业的进展》的白皮书，全面介绍过去一年间中国在促进与保障公民各项基本人权方面做出的努力和取得的成就，以增进国际社会对中国人权状况的了解。思考题： ⒈ 简述人权思想的演进历程。⒉ 人权和公民权是否同一概念？ ⒊ 简析人权的三种存在形态。⒋ 论述人权与法律的一般关系。第十一章 法律与正义 课前提示

在 法律价值体系中，正义是法律的最高价值。本章首先讨论正义的基本内涵及其基本分类，然后介绍法学界关于正义问题讨论的基本观点，揭示了正义作为法律价值的 基本表现，最后探讨了通过法律实现正义的可能途径。在学习时，要重点领会法律与正义的关系，理解法律对建构正义社会的重要意义。第一节 正义的含义

一、正义与正义论

在 汉语里，正义即公正的道理，与公平、公道、正直、正当等相联。在西方语言中，“正义”一词源出于拉丁语justitia,由拉丁语中“jus ”演化而来。“jus”是个多意词，有公正、公平、正直、法、权利等多种含义。法文中的“droit”、德文中的“recht”、意大利文中的 “diritto”等，都兼有正义、法、权利的含义。在英文中，justice一词，具有正义、正当、公平、公正等意思。

（一）古代的思想家们一般都主张一种“道德的正义”论。柏拉图认为，正义是社会和国家生活中的原则，它与智慧、勇敢和节制一起构成了理想国家的四种美德。亚里士多德把正义分为平均正义和分配正义。

（二）有的思想家将正义解释为一种理想的关系。在古罗马形成了合乎正义的三条原则：即正直地生活，不损害别人，各得其所。西塞罗也称正义体现在使每个人承认那是他应得的东西。在中世纪，对正义的神学定义占了统治地位，在阿奎那看来，服从上帝就是正义。

（三）霍布斯以权力主义的观点对正义进行解释。他强调，行为是否正义，这决定于主权者的规定。边沁的功利正义观主张，最大多数的人最大幸福是判断是非的标准。

（四）庞德认为，正义并不是指个人的德行，也不是指人们之间的理想关系。它意味着一种体制，意味着对关系的调整和对行为的安排，以使人们生活得更好，是满足人类对享有某些东西或实现各种主张的手段。

（五）佩雷尔曼（C.Perelman）对形式正义理论作过系统阐述。他认为，对每个人来说，正义总是意味着某种平等。正义就是给予人——从某一特殊观点看来是平等的人，即属于同一“基本范畴”的人同样的待遇。

（六）约翰•罗尔斯（John Rawls，1921—2002）的正义学说被称为“社会正义论”或“体制正义论”。他提出了正义的两个基本原则：第一，“最大的均等自由原则”（Principle of greatest equal liberty），即每个人都应平等地享有基本的自由，包括政治、言论、集会、良心、思想、人身、占有个人财产、不受专横地逮捕与剥夺财产的自由；第二，“差异原则”（Difference principle），确立社会和经济的不平等时，应当对整个社会，特别是应当对处于最不利地位的人有利，而且所有的社会地位和官职对一切人开放或提供平等的机会。

另外，还有一种“经济正义论”，强调正义与否的关键在于能否处理好公平和效益的关系。当公平与效益出现尖锐冲突时，就必须在二者之间作出选择。我们认为，正义是对一定社会现存经济关系的观念化的反映，是一种有着客观基础的、人们关于某种特定事物如思想、行为、规范、制度乃至事业等等的理想状态及模式的主观评价尺度和价值判断。

二、正义的划分

（一）分配正义与平均正义

分配正义考虑的是每个人各得其所，是指根据每个人的实际活动来分配权力和荣誉。平均正义则指对任何人都同样对待，平均分配权利。两者的区别在于，前者强调的是对同等人的同等对待，对不同等人的不同等对待；后者要求对一切人都同等对待。

（二）个人正义和制度正义

个人正义即在制度本身正义及个人已接受这一制度所安排的利益时，个人应尽的责任；制度正义即社会基本结构的正义。制度正义是首要的正义。社会基本结构的正义标准是个人行为正义与否的尺度。

（三）形式正义和具体正义

形式正义就是一种抽象正义，它不管制度是否正义，只关心制度的实现，因而，是一种表面的正义。具体正义是指对每个人根据优点对待、根据工作对待、根据需要对待、根据身份对待、根据法律权利对待等等。

（四）实体正义和程序正义

实 体正义在于通过对实体权利与义务的安排，为社会提供一种秩序，使人们都能发挥自己的才能，享有自由、平等、安全等权利。程序正义实际是一种社会冲突解决上 的正义，要求坚持公正标准促进纠纷的解决，而不仅仅是把它们了结，是保证实现制度正义和形式正义的方法。程序正义是实现实体正义的前提，没有程序正义的保 障就没有实体正义的实现。但同时还有一种不依赖实体正义的独立的程序正义。程序正义还包括法律的正当。第二节 正义与法律的关系的学说

一、法律为正义奠定了原则基础，提供了正义的标准和尺度

这种观点认为，法律本身就代表正义，是否正义，是由法律决定的。古希腊思想家柏拉图把行为的合法性与行为的正义性等同起来。霍布斯认为，正义不是别的什么东西，而是对强者即掌权者是否有利，只有有权力制定国家法的人才能决定什么是正义的和非正义的。

二、正义为法律奠定了原则和基础，是衡量法律的好坏的标准

这种学说认为，正义和法律密不可分，正义是法律的内容和法律的尺度，法律是正义的体现和实现正义的手段。古典自然法学派和新自然法学派的代表们都认为，法律与正义有密切关系，自然法是理性的体现，代表正义，实在法应根据自然法制定。

三、法律与正义无关，至少没有必然的联系

这种观点既否认正义是法律的基础和标准，也否认法律是正义的基础和尺度。多数分析实证主义法学家就持这种观点。他们注重分析法律的形式和结构，在观察法律结构时，不考虑规范的内容是否正义，而是力图把法学与其他学科，如伦理学、心理学、社会学分开。第三节 法律的正义价值

一、正义表现为一种法律的价值目标

法律作为一种最具权威性的价值体系和规范体系，自然应将实现正义作为自己最终的理想目标。

在 西方法律思想史上，自然法的学说，在一定意义上可以说是关于正义的理论，因为它表示一种对于正义秩序的信念。在中国法律思想史上，特别是在儒家的传统观念 中，与西方自然法观念相类似的主张是一套以“仁”为核心、以“礼”为形式的道德法则。它所追求的是一种理想的、道德的社会秩序或宇宙秩序。实在法则是这些 道德规范的必要补充。

二、正义是一种现实的可操作的法律原则，也是衡量法律优劣的尺度和标准 正义观念存在着某些客观 的、相对稳定的原则和准则。人们期望通过这样的法律原则，建立起个人和他人（社会、公众、政府或个人）以及各主权国家之间的和谐关系。同时，正义也意味着 在特定案件中正确运用法律原则所应得到的理想结果。正义观念中也存在某些相对稳定的内涵，或者说是最低限度的正义要求。相对稳定的正义观念就是衡量法律优 劣的基本标准。在制定法律时，立法者就不可能不以一定的正义观念作指导并将这些正义观念体现在具体的法律规范之中。

三、正义推动了法律的进化，正义观念的进步能够引起法律的革新

正义始终是法律进化的精神动力。社会正义观的进步，常常是法制改革的先驱。正义与自由平等不可分，而对自由平等的最大威胁来自于政府的滥用权力，正是在正 义观念推动下，人类创制了以控权为主旨的宪法和行政法。正义目标的实现要求严格、明确、公正、公开的程序，正义成为程序法进化的直接推动力量。由于正义的 最低要求是相同情况的相同对待，所以正义提高了法律的普遍性。同时，正义要求标准的同一性，符合人们对平等的需求，从而推动法律平等的实现。

第四节 通过法律实现正义

一、通过立法分配权利以确立正义，使正义要求规范化、明确化，从而促进和保障权利分配的正义

正义只有通过良好的法律才能实现，立法使正义的要求规范化、明确化。正义的要求引发并导致立法动机和立法行为，从而使一定的正义要求通过法律形式固定下 来。通过立法把正义的原则法律化、制度化，并具体化为权利、义务和职责，实现对资源、社会利益和负担进行权威的、公正的分配。在这种权利义务的分配中，基 本权利和义务的分配是带有根本性的、决定性的。

二、通过法律实施，发挥法律的特殊强制性，惩罚非正义行为，以促进和保障正义的实现

正 义是法律的价值目标，法律是实现正义的手段。正义作为社会价值必然会遭到各种形式的侵犯，法律依靠其强制性，裁决纠纷，惩治非正义行为，为受害人讨还“公 道”。出于正义的要求，对于恶行应该作出否定评价，对于善行应该给予褒扬。这是基于道义要求所产生的正义观念的应有内涵。在关于惩罚的理论中，包含惩罚的 理由、惩罚的对象以及什么是适当的惩罚等问题。无论怎样理解惩罚的性质，人们都不能否认惩罚具有伸张正义的作用。

三、通过公正地解决冲突，裁决纠纷，补偿损失以恢复正义

法 律要切实地保障正义，必须在惩罚违法犯罪的同时，补偿正义因违法犯罪而蒙受的损失，使正义得到修复。为此，首先必须有一套公开解决冲突和纠纷的规则和程 序，并且这些规则和程序必须具有普遍的意义和公正的内容；其次，适用这些规则时，应公正无私、不偏不倚。如果说惩罚罪恶是基于道义的正义要求，那么，补偿 损失则是基于功利的正义要求。实现正义是法律的出发点，也是法律的归宿。思考题：

⒈ 简析亚里士多德的正义理论。⒉ 简析罗尔斯的“体制正义论”。⒊ 简述正义与法律关系的学说。⒋ 法律的正义价值何在？ ⒌ 如何通过法律实现正义？ 第三编 法律方法论 第十二章 法律方法概论 课前提示

本章首先概括介绍法律方法的含义、内容和基本特征，然后论述法律方法的地位和作用。在学习本章内容时，应重点掌握法律方法的含义和特征，深刻体会法律方法在实现司法公正、保障法律自治过程中的重要作用。本章的难点在于比较法律方法和法学方法的异同。第一节 法律方法的含义与特征

一、法律方法的含义

（一）法律方法的含义

学者们对法律方法的含义仍然有着不同的看法，总结起来，大致有以下几种观点： 1．法律人解决法律问题的独特方法就是法律方法。

2．法律方法是指法律职业者从事其职业活动所使用的方法。

3．法律方法是应用法律的方法，它不仅着力于实现既有的、正确的法律，还效命于正确地发现新法律。

4．法律方法是法律人员思考、分析和解决法律问题的方式、技术、方法的统称。5．法律方法是法律人在法律运用过程中运用法律、处理法律问题的手段、技能、规则等的总和。

6．法律方法是指对法律进行系统的理论思考的方法。从这些定义所谈及的内容看，我们可以将它们分为三类： 第一，绝大部分学者将法律方法看成是法律人员在法律适用过程中，解决和分析法律问题所采用的方法和技术的总称，如上述的1、3和5。

第二，有少数学者将法律方法指称法律职业者从事其职业活动所使用的方法。从其构成看，它包括立法的方法、司法的方法和从事法律研究与教育的方法，如2、4。

第三，法律方法大致相当于法学方法，如6。到底哪一种界定更为合理呢？

首先，那些虽然在法律领域有应用，但是并没有改变其根本的特征的方法显然不能归之于法律方法。所以，第二类情形显然将“法律方法”泛化了；并且，将法律职业者从事其职业活动所使用的方法统称为法律方法无形中冲淡了法律方法的专业性特点，在客观上不利于“法律方法”的研究。

其次，第三类情形将法律方法等同于法学方法实际上是一个概念的误用问题。综上所述，我们认为，第一类定义比较合理。为了更加准确起见，我们在此处对法律方法加以适当的限定：

（1）使用法律方法的主体是法律人（lawyer）。（2）仅指法律适用过程中所使用的方法。（3）仅指在法律领域中具有独特性的方法。

基于以上的限定，我们可以将法律方法的含义概括为：所谓法律方法，指的是法律人在法律适用过程中用以解决法律问题的、具有独特性的方法和技巧的总称。

（二）法律方法和法学方法之间的区别 第一，适用领域不同

法律方法着力于法律应用，法学方法着力于法学研究。习惯上，人们将法学方法限于理论研究领域，与法学研究方法同义，而法律方法主要在法律适用领域起作用。

第二，研究对象不同

一般而言，法学方法研究对象为法律，法学方法是关于法律的一种元理论研究。不同的法学流派所使用的法学方法往往不同，正是由于使用的方法不同而导致了法律理论存在很大的差异。法律方法则只是法律适用的技术手段，即法律生成与适用的方法,也就是一个具体的法律制度如何通过技术性的手段而得以成立,以及在实践中面对具体的个案如何适用的问题。

第三，解决的任务和实现的目的不同

法律方法的主要任务是解决法律上的争端，为法官解决手头的疑难案件提供一种工具，其最终的目标是通过纠纷的解决实现法律所体现的社会公正；同时，法律方法的存在还起到了维系法律职业共同体存在的作用，它能促进一定的法律传统和共同的法律价值观的形成。

而法学方法的主要任务是对法律进行梳理，使法学成为一个知识的系统。它关心的是从何种角度、使用何种工具来分析法律理论，厘清法律概念，它起着一种学科规训的作用。

第四，包含的方法种类不同

有些学者对法律方法进行了分类，认为应当分为八大类:一是法律渊源识别方法；二是判例识别方法；三是法律注释方法；四是法律解释方法；五是利益衡量方法；六是法律推理方法；七是法律漏洞补救方法；八是法律说理方法。

公认的主要法学方法有：价值分析方法，实证分析方法以及社会分析方法。在这三大类方法中，还可以分为更具体的方法，如经济分析方法、功利主义方法、逻辑分析方法，等等。

（三）法律方法的内容

国内学者大都认为法律方法的内容有以下几个方面：（1）法律思维方式；（2）法律适用的各种技巧，如文义解释、类比推理、演绎推理，等等；（3）一般的法律方法，如法律解释、法律推理、漏洞补充、事实认定和价值衡量，等等。但是，法律思维方式处于法文化中的较深层次，与处于实践层次的法律方法相比，它属于更高层次的范畴。因此，显然不能将法律思维方式归入法律方法范围。

二、法律方法的特性

法律方法与其它方法相比，具有以下几个特征：

（一）法律方法具有法律性的特点

法律方法有着特定的适用领域，承载着法律的独特价值，主要体现了法律追求公平、正义、秩序的特点，当然，同时也兼顾了效益。此外，法律方法主要是为了解决法律问题而产生的一种方法，为法律人这一独特的主体所采用。

（二）法律方法带有程序性和规范性的特点

第二篇：西南政法大学法理学考研简答题汇总

西南政法大学法理学考研简答题汇总

1.法律为什么具有继承性? 2.简述法对科学技术的主要作用。3.简述法律关系的特征。

4．从法学角度看，当代中国法的社会作用表现在哪些方面？ 5．违法行为的构成要素有哪些？ 6．法律解释的意义是什么？ 7.简释法的规范作用及其含义

8.什么是法律溯及力？我国在法律溯及力问题上采用何种原则？ 9.简述法的适用的含义和特点。10.法的一般性有哪几种含义? 11.国家权力机关监督的客体有哪些? 12.为什么说“法是商品交换的必然产物”? 13．简述中国传统法律文化中的积极因素。

14．为什么说法学家可以在法律监督中发挥特殊作用？ 15．西方法学中关于法与正义的理解主要有哪几种观点？ 16.简述法律规范的逻辑构成。17.简述立法的特征。

18.影响法律实施的因素有哪些？

19.违约责任和民事侵权责任的区别是什么？

20.《法国民法典》中规定的自由资本主义财产关系的基本法律原则有哪些？ 21.马克思主义关于法的本质的基本论述主要包括哪些内容？ 22.简要说明法律溯及力在不同法律规范之间存在的情况。23.简要叙述立法的意义。24.为什么法离不开国家? 25.简要说明中国法律监督的实质。

26．简述历史上法治论者和人治论者在争论中的三个重大分歧。27．为什么科技进步必然需要法制的保护？ 28．在哪些情况下需要进行实质推理？ 29．简要说明国家赔偿责任有哪些特点？ 30.简述法学所摄取的研究方法。

31.简述在法律理念上法律全球化对一国法制的影响。32.简述法律职业与法律思维的关系。33.简述法律传统的社会功能。34.简述法理学在法学体系中的位置。

35.法以权利和义务为主要内容是法的基本特征之一，这一特征体现在哪些方面？

36.简述法律责任的构成。

37.简述我国社会法律监督体系的构成。38．简述法理学的构成要素。

39．法对社会的调控主要表现在哪些方面？ 40．简述法定解释的含义与特征。41．简述中国学者对法治概念的理解。42.简述法的基本特征。43.如何理解立法的科学原则？ 44.简述法律责任的构成。

45.英国政治思想家戴雪对法治原则的概括包括哪几个方面？ 46．为什么法律需要正义？ 47．法律责任免除的情形。

48．我国法学界所认为的划分部门法的根据是什么？ 49．法律意识对法治建设有哪些作用？ 50．科学技术对法的影响。

51．实现法的形式的规范化应当坚持哪些基本要求？ 52．举例说明法律事件中的相对事件与绝对事件的区别。

53．我国国家权力机关（全国人大常委会）的立法监督活动主要表现在哪些方面？

54.科学技术对法的影响。55.认定法的效力应遵循哪些原则? 56.我国学者对“法治”一词的理解具体包括哪些内容? 57.我国现行《监督法》在哪些方面强化了人大常委会对“一府两院”的监督? 58.科学技术对法的影响。59.认定法的效力应遵循哪些原则? 60.我国学者对“法治”一词的理解具体包括哪些内容? 61.我国现行《监督法》在哪些方面强化了人大常委会对“一府两院”的监督? 62.法对国家的作用。

63.比较法定解释和非法定解释的异同。64.执政党的监督主要表现在哪些方面？ 65.法治建设对法律意识的作用体现在哪些方面？

第三篇：校长付子堂当选为西南政法大学校友会会长---西南政法大学

校长付子堂当选为西南政法大学校友会会长---西南政法大

学

校长付子堂当选为西南政法大学校友会会长

西政新闻网讯 1月17日，西南政法大学校友会二届三次常务理事会暨2010年新春团拜会隆重召开。党委书记张国林主持了团拜会。

会上，党委书记张国林介绍了学校一年来所取得的发展成就。新当选的西南政法大学校友会会长付子堂校长在讲话中希望广大西政校友无论身处顺境还是逆境，无论是居庙堂之高还是处江湖之远，都能时时感受到校友相互之间的关爱，都能经常体会到母校的温暖！他希望大家继续相互帮助，相互关心，继续为学校的建设和发展贡献智慧；母校也将竭力为广大校友的生活幸福和事业进步，提供尽可能的支持和帮助！同时，付校长在讲话中向刚刚在海地地震中英勇牺牲的我校1996级法律硕士研究生、公安部警务保障局副处长、驻海地民事警察队长赵化宇校友，表示沉痛的哀悼和崇高的敬意！

会上，校友会原会长陈彬、秘书长袁小彬、常务副会长谭操、校友办负责人龙光美老师等代表分别发言，向广大校友拜年！祝愿海内外的校友们身体健康，工作顺利！祝愿母校的明天更加美好！

校领导温良、孙长永、王建华，校长助理曹春华及学校相关职能部门负责人参加了团拜会。

附：

在西南政法大学校友会二届三次常务理事会 暨2010年新春团拜会上的致辞

校长 付子堂博士（2010年元月17日）亲爱的各位校友：

大家好！

今天，我们欢聚一堂，隆重召开西南政法大学校友会二届三次常务理事会暨2010年新春团拜会！

刚才，大家推举我担任西南政法大学校友会新一任会长，我感到很荣幸！非常感谢广大校友对我的信任！同时，请允许我代表学校，向广大校友致以新年的问候！衷心感谢大家对母校各项事业的鼎力支持！

在此，还要特别感谢我的前任——年轻的陈彬老校长、老会长！陈老会长所付出的心血和劳动，为推进学校的发展、为西政的研究型高水平大学建设奠定了坚实的基础！

刚刚过去的2009年，是学校发展史上极不平凡的一年。一年来，全校师生在校党委的坚强领导下，认真贯彻落实科学发展观，锐意进取，开拓创新，努力提高教育教学质量，取得了有目共睹的成绩，举其要者：一是学校集中开展了学习实践科学发展观活动，以饱满的精神迎接了市委巡视组为期两个月的全面巡视；二是学校紧紧抓住被市教委批准为高校实施学分制改革试点单位的契机，全面启动学分制改革；三是学校的科研工作成效显著，学科建设力度不断加大，社科基金申报工作项目再获丰收；四是学校的管理体制不断创新，校院两级管理体制改革稳步推进，新的岗位设置与岗位聘任实施方案顺利出台并已经开始实施；五是学校的“民心工程”再添新成果，首批近千名教职工领取到了个人住房补贴，特别是克服了重重困难，渝北校区教职工住宅小区建设基本完成，在元旦前已经开始进行实体交接房工作。还有其他各项工作，限于时间关系这里就不再一一列举。

以上所有这些成绩，都凝聚着学校全体师生员工，包括热心支持学校建设和发展的广大校友，特别是重庆校友联谊会广大校友们的智慧和心血。在学校长期以来的建设和发展过程中，校友们给予了母校以有力的支持和无私的帮助，为母校争得了各种荣誉。在此，我要向各位校友表示最衷心的感谢！

此时此刻，让我们一起特别为刚刚在海地地震中英勇牺牲的我校1996级法律硕士研究生、公安部警务保障局副处长、驻海地民事警察队长赵化宇校友，表示沉痛的哀悼和崇高的敬意！

各位尊敬的校友！在广大校友的倡议下，经过充分论证、教代会讨论、党委会研究，我校的建校时间正式确定为1950年。因此，在2010年，母校将迎来建校六十周年大庆。届时，学校将围绕六十周年校庆及1980级校友入校三十周年，推出《建校六十周年学术文库》等重磅华诞贺礼；学校还考虑今年争取举办“当代中国法学名家论坛”及“全国基层司法官论坛”等一系列重大活动。母校衷心地希望校友们，一如既往地关心和支持母校，为母校的发展做出新的贡献。

母校创立六十年来，经过历代前贤的辛勤耕耘、艰苦创业，打造了中国法学教育界的“半壁江山”。但是，光荣的历史已经成为过去。面向未来，我们更需要理性地思索学校的发展征途。学校将始终坚持以人才培养为根本任务，以教学为中心，以学科建设为龙头，坚持“科学办学、开放办学、特色立校”的基本思路，谋求学校更好更快的发展。

我相信，学校的发展也将给各位校友的人生和事业带来新的机遇。西南政法是广大校友共同的永久的精神家园，每个西政人，都是“西政精神”的书写者和阐释者。西南政法的金字招牌，需要我们共同努力把它擦得更亮！

西南政法大学今天的在校学生，既是西政的未来，也是国家的栋梁。在2010年，全国高校的整体就业形势比较严峻，学校的学生就业工作同样也面临着很大的压力。在这里，我诚挚地拜托全国的各地校友，继续发扬西政人和衷共济、共克时艰的优良传统，感念师生情、铭记校友谊，充分利用大家所拥有的各种资源，帮助在校的学弟学妹们尽快就业，为家长分忧，为母校分忧，为社会做贡献。同时，也希望各位校友，能够以各种形式奖助在校学生的学业，从而实现校友的个人发展同母校的办学事业的双丰收。在此，我先代表学校师生员工，尤其是全体在校各类各层次同学，向大家表示最诚挚的谢意！

孔子曰：益者三友，友直、友谅、友多闻。所谓“友直”，即讲真话的朋友；“友谅”即比较能原谅人，个性宽厚的朋友；“友多闻”是指知识渊博的朋友。职务职位都是临时的，校友之谊乃是永恒的。我希望全国的西政校友，相互之间都能以友道相处，成为“益友”；我希望全国的各位校友，都是西政在校学子们的“益友”；我更希望我们西政的校友，无论身处顺境还是逆境，无论是居庙堂之高还是处江湖之远，都能时时感受到校友相互之间的关爱，都能经常体会到母校的温暖。

最后，希望大家继续相互帮助，相互关心，继续为学校的建设和发展贡献智慧；母校也将竭力为广大校友的生活幸福和事业进步，提供尽可能的支持和帮助。

再次感谢各位校友对母校各项工作的关心和支持！

欢迎大家常回家看看！

恭祝各位校友家庭幸福！身体健康！新年快乐！

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第四篇：法理学教案

法理学初阶教案(阅读:15420次)

导论 法学与法理学 课前提示

通过学习，要求对法学和法理学有基本的认识和把握，充分理解法学和法理学研究对象的不同，明晰法理学与法学其它分支学科的关系。

教学重点是法学与法理学的概念及其研究对象；教学难点是法理学的研究对象。

一、法学简说

（一）法学词源

1．“法学”这一用语的拉丁文Jurisprudentia，至少在公元前3世纪末罗马共和国时代就已经出现，该词表示有系统、有组织的法律知识、法律学问。古罗马法学家曾给“法学”下过一个经典性的定义：“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。”德文、法文、英文以及西班牙文等西语语种，都是在Jurisprudentia的基础上，发展出各自指称“法学”的词汇，并且其内容不断丰富，含义日渐深刻。2．关于法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”，或者“刑名之学”。据考证，虽然“律学”一词的正式出现，是在魏明帝时国家设立“律博士”以后，但是，自汉代开始就有了“律学”这门学问，主要是对现行律例进行注释。我国古代“法学”一词最早出现于南北朝时代，然而，那时所用的“法学”一词，其含义仍接近于“律学”。中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别。

3．现代意义上的汉语“法学”一词，最早由日本输入。日本法学家津田真道于1868年首次用来对应翻译英文Jurisprudence , Science of Law以及德文 Rechtswissenschaft等词汇并对之作了详细说明，该词于“戊戌变法”运动前后传入我国。(二)法学的研究对象

法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。

法学同其他社会科学的区别，主要在于它有特定的研究对象。法学以法律现象及其发展规律为研究对象。法律现象是人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊的社会现象，主要是指具有法律意义，并受法律调整的社会现象，包括法律规范、法律条文、法律意识、法律职业、法律行为、法律关系等等。法学不仅要研究法律现象本身，而且还要通过对法律现象进行综合分析，研究它们的发展规律。

（三）法学的层次

根据有的学者的研究，法学有三个层次：知识之学、智慧之学、精神之学。首先，法学作为一门科学，表现为一种知识系统。

其次，法学还是一种智慧之学，即是关于法律的能力、方法、技巧和思维的学问。最后，法学还应当是精神之学，它应当全面展现并传播法律的精神。

二、法理学简说 1．法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。在中国法学界，其研究方向涉及有关法哲学、法律社会学、法律经济学、立法学、比较法学、法律解释学和行为法学等基本理论或总论性的问题。

2．“法理学”一词本为日文汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重所创造的。我们以为，简而言之，法理学就是研究法律为什么是这样的道理。法律现象千变万化，而法之“理”在一定意义上乃是具有恒久性的。法变而理不变。法律专业的学子不仅应当对法律知其然，而且还必须知其所以然，即要看到法背后更深层次的东西。正是这一点，决定了法理学较之部门法学具有更强的抽象性。法理学与部门法学乃是一般与个别、普遍与特殊的关系。部门法学的任务在于研究和阐明各自领域中的特殊概念和特殊规律；法理学则是从总体上综合研究一切法律现象的基本概念和共同规律，它是一门总论性的法律学科。

3．法理学的任务，就是尽可能准确、全面地把法之“理”揭示出来，以指导法律实践。法律落后，可以依法理加以改进；而法理学落后，则法律必有实质性的缺陷。

4．这门学科的名称在国内外并不统一，在西方一般称之为法律哲学(Philosophy of Law , Legal Philosophy)，现在，西方学者一般同时使用“法哲学”和“法理学”这两个名称。前苏联过去一直把法理学称为《国家与法的理论》。中国于1949年以后长期使用苏联教科书，特别是维辛斯基的《国家与法的理论》。上世纪80年代初期，北京大学法律学系出版了全国第一本《法学基础理论》教科书，标志着在中国学术界法学与政治学的分立。现在，也有学者正致力于将《法理学》与《法哲学》相互分开，作为各自独立的学科进行研究。关于法理学与法哲学的关系问题，我们将在《法理学进阶》一书中作详细讨论。

5．关于法理学体系问题，中外学界认识不完全相同。我们以为，法之理，既在法内，更在法外；揭示法理，既需要抽象思辨以分析静态之法理，更需要深入实践去把握动态之法理。

上编 法学基本问题 第一章 法学历史 课前提示

通过本章的学习，对中西方法学的历史有一个初步的了解，在这一过程中，既要增进法学知识，又要尽可能的形成法律学习的历史感和整体把握法律的思想意识，培养法学思维，增强对现实法律现象的洞见能力。本章的学习有一定难度，建议在教师指导下认真阅读。教学重点是法学与法理学的概念及其研究对象；教学难点是法理学的研究对象。第一节 中国法学的历史

一、先秦诸子的法哲学思想

（一）先秦法哲学思想的主题

先秦诸子生活在一个“礼崩乐坏”而天下失序的混乱时代，如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主题。所谓“百家争鸣”正是根源于他们对传统礼乐秩序之精神实质与社会功能的不同判断，如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主题。

（二）儒家的礼制秩序观 先秦儒家的代表人物是孔丘（公元前551—前479）、孟轲（约公元前372—前289）和荀况（约公元前313—238）。

先秦儒家所要重建的礼制秩序包括两个层面：一是外在的规范秩序；一是内在的精神秩序。两者是直接相关的，内在的精神秩序为外在的规范秩序结构提供了人性依据。

（三）墨家“尚同”的秩序观

墨家曾一度成为先秦时期的显学，在一定程度上代表了中下层民众的政治和法律观念，其代表人物是墨翟（约公元前468—376）。

墨子法哲学思想的独到之处在于：称天说鬼，主张法天而遵天法；提出“壹同天下之义”的法律起源论和秩序观；倡导“兼相爱，交相利”，追求普天之下的人类大同，减缓等级差别。

（四）道家的“法自然”论

道家的代表人物是老聃（生卒年不详）和庄周（约公元前369—286）。

帝王政治理应效法“至公”之“天道”，观天地之象以行人事，也就是所谓的“法自然”，而“自然”是“无为”的。道家的“法自然”与西方的“自然法”有着本质性的区别，它从根本上说是反理性的，“道”的不可言性决定了政治的不可规定性，政治不可能通过语言和逻辑建构起一套理性秩序。

（五）法家的“刑赏二柄”说 法家的主要代表人物是管仲（？—公元前645）、子产（？—公元前522）、李悝（公元前455—前395）、商鞅（约公元前390—338）和韩非（约公元前313—前238）。

法家面对“礼崩乐坏”的社会现实，坚持趋利避害的人性论，强调用明确、公开、客观而苛严的法律规范来治理国家，通过加强君主专制来建立社会秩序。法律从根本上说乃是君主驾驭臣民的“刑赏二柄”，不应望文生义地比附为“法治”概念。

二、儒家化的古代律学

律学的基本原则是以经释律，即依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习和注解，使儒家经义与法律融合为一体，最终完成了法律儒家化的过程，形成了法律伦理化和伦理法律化的中国法律文化传统。律学的杰出代表作是《唐律疏议》。而“德礼”的核心内容乃是儒家特别倡导的宗法伦理，即以“三纲五常”为核心的“名教”观念和道德准则。

三、走向“现代”的中国法学

（一）中西交接而开新传统 自19世纪中叶伊始，随着西方列强的入侵所导致的政治时局的大动荡和西学之东渐，中国思想界出现了大量的前所未有的新观念、新思潮、新主张、新理论，中国法学开始其异常艰辛的现代化历程。

近代中国法学在基本概念、基本观点和理论构架等学理上的确与“西学”之影响有极大的关联，但其发生的动力因素除了现实的社会根源外，我们首先需要从中国政治法律文化传统的内部去加以探究和把握。因为，一个重要的思想史事实是，截至“五四”之前，近代中国的思想家们，无论是主张君主立宪的变法维新派人士，还是主张推翻满清帝国实现民主共和的革命派人士，他们虽然都或多或少地接受了西方近代的政治法律文化思想和观念的影响，但与其后来者“五四”人相比较，有一个明显的特征是值得人们加以留心和注意的，那就是他们都并非是旗帜鲜明地站在近代西方思想观念的立场上，来对中国传统思想文化发起全面的、毫不妥协的攻击、批判和否定，而是有意识地、充满自信地去发掘自身传统文化的资源，尤其是发掘传统儒家思想文化的原始精神，力图打通中西，融贯中西。

（二）近代中国的权利话语

“权利”（right）乃是近现代政治法律文化之核心概念。尽管其内涵十分丰富，可以从不同角度以及不同层面加以概括和揭示，但它最基本的含义和精神却在于个人之自主性为正当。而这种意义上的“权利”话语在传统中国思想文化中是相当陌生的。首次用古汉语“权利”一词对译西文“right”一词是1864年刊行的由美国传教士丁韪良主译的《万国公法》。作为正当性意义上的“权利”的确源于西方近代文化的传播，但它之所以能够为中国人所接受和使用，并最终融入汉语言系统之中，在中国人的思想观念中扎下根来，无疑是因为中国思想传统内在的东西发生了实质性的变化，而这种变化为迎接西方权利观念作了积极的准备。所谓“积极的准备”是指近世意义上的“人”的发现，这个具有主体性自觉的人，在思想史上是随着“人欲”的价值移位而诞生的。

如果说，在近代西方，人们根据自然法而推演出不可剥夺的自然权利的话；在近代中国，思想家们根据“公理”世界观而接受了源于西方的正当性意义上的“权利”观念，“权利”也一样成了判断现实政治法律制度合理性、正当性的价值尺度。

（三）改旧律而创新法

距离鸦片战争约半个世纪之后的震惊中外的维新变法运动开启了中国法制现代化的历程。尽管康有为等人所领导的维新变法运动并未能取得多少实际成果就被顽固派残酷地绞杀了，但他们所确立的在新的价值基石上重建政治和法律制度的目标却始终昭示着后来的人们。1901年，慈禧集团不得不宣布实施“新政”，扯起“变法”、“修律”的旗帜，他们所选定的“修律”领头人沈家本（1840—1913）、伍廷芳（1842—1922）经过艰苦工作，主持草拟了《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等贯注着新精神的法典，标志着传统的中华法系的瓦解。

孙中山领导的辛亥革命推翻了满清帝制，完成了旧民主主义革命，创建了中华民国。国民党政府打着孙中山的旗号，在清末修律的基础上逐渐完成了“六法全书”的立法工作，但始终没有能够真正地“还政于民”。

（四）从“法制”到“法治”的新时期法学

中国共产党成功地领导了新民主主义革命，推翻了国民党政府，成立了中华人民共和国，废除了国民党的“六法全书”，于1954年颁布实施了《中华人民共和国宪法》，开创了社会主义法制的新时代。中国法学也随之而进入到了新的历史阶段。新中国的法学研究和法学教育充满了曲折和艰辛。1978年党的十一届三中全会的胜利召开开启了现代中国法学的复兴之门。21世纪的中国法学必将在建设社会主义法治国家的伟大行程中取得辉煌成就，为中华民族的伟大复兴做出自己应有的贡献。第二节 西方法学的历史

一、古希腊的正义和法治观念

（一）古希腊哲人的思想道路

古希腊、罗马不仅是西方法律文化的发源地和摇篮，而且在整个人类法学发展的历史长河中也占有举足轻重的地位。古希腊哲人对自然和包括法律在内的社会现象具有非凡的哲学洞察力，他们对自然、社会和政治法律制度首次进行了具有内在逻辑深度的分析和把握，提出了影响深远的认识、把握自然和人类社会诸现象之本质的概念工具和思想表达方式。尤其是他们原创性地提出和阐发的正义和法治观念直到今天仍然是富于启发性的。古希腊法律思想的杰出代表是智者派、柏拉图和亚里士多德。

（二）古希腊的正义理论

把正义视为法律存在的基础和根据乃是古希腊人深厚的观念传统。这种对于法律存在价值的追问和思考方式最初是通过神话和文学得以体现。正是神话和文学中所展现的生命存在的基本方式和生命存在的精神冲突构成了对法律存在的哲学探讨的最初语境。

到了公元前5世纪，希腊哲学和思想发生了一次深刻的变化，哲学最终从神话和宗教意识中摆脱了出来，哲人们把诗人们的激情张扬转化为理智地思考，他们开始通过语词和概念的推导，构建起一个语言的逻辑秩序，以呈现法律制度存在的基础和意义，进而为人们的社会生活提供理性的指引。

（三）古希腊的法治观念

法律在古希腊的城邦政治生活中扮演着十分重要的角色。希腊人把国家视为一个伦理的、具有共同精神本质的社会，其机构的活动从根本上讲是一种教育活动，通过教育使其成员能享有那种精神本质，并使整个社会凝聚在一种共同的心灵本质之中。这种本质对希腊人来说，不是纯粹的抽象，而是具体地凝聚和体现在法律之中，法律就是国家的凝聚力，它凝聚和团结了社会。

亚里士多德放弃了对柏拉图“哲学王”理念的追求，将“哲学王”所蕴涵的理性精神落实在法律之中，将“法律”界定为“不受欲望影响的智慧”，法律成了纯粹理性的载体，而明确提出“法治应当优于一人之治”的命题，视“法治”为最优良的治国方略。亚里士多德首次对“法治”作了系统的界定和阐释，其所理解的法治包括三个基本要素：第一，法治指向公共或普遍的利益，它不同于为了单一阶级或个人利益的宗派统治或暴君专制；第二，在依据普遍规则而不是依靠专断命令进行统治的意义上，同时也是在政府重视法规所认可的习惯和约定常规的比较笼统的意义上，法治意味着守法的统治；第三，法治意味着治理心甘情愿的臣民，它不同于仅仅依靠暴力的支持的专制统治，换句话说，法治得以落实的文化——心理保障在于被治者对于法律的基本信念。

二、罗马法学

（一）罗马法学的历史地位 罗马法学以其产生的先导性、内容的完备性、影响的深远性在法学史上占有十分重要的地位。

（二）罗马法学的历史进程

罗马法学有着自身的成长道路，其历史进程可分为如下几个时期：

1．罗马法学的形成时期。其产生始于公元前3世纪。佛拉维乌斯、柯隆加尼乌斯、埃利乌斯是表明罗马法学产生的三个重要人物。

2．罗马法学的发展时期。指公元前2世纪到公元前1世纪。罗马法和法学也得到了相应的发展，涌现出了不少有名的法学家，后世称他们为古法学家。其中，马尼乌斯、布鲁土斯、采优拉被誉为市民法的设立者。

3．罗马法学的昌盛时期。公元1世纪到3世纪，罗马法学进入了昌盛时期。奥古斯都授予部分法学家以解答权，解答权的授予极大地提高了罗马法学和法学家的地位，刺激了法学家的竞争，而学派的对立又促进了学术的自由争鸣。公元1世纪形成了两大学派——萨宾派和普罗库鲁斯派。五大法学家——盖尤斯（Gaius，130—180），保罗（Paulus，？—222），乌尔比安（Ulpianus，166—228），帕比尼安（Papinionus，150—212），莫蒂斯蒂鲁斯（Modestinus，？—224），他们协助皇帝立法、解答法律问题、撰写法学著作、从事法学教育，对罗马法学做出了杰出贡献。

4．罗马法学的衰落时期。公元4世纪到5世纪，罗马帝国出现了全面的政治经济危机，这是导致罗马法学衰落的主要原因。公元426年，东罗马帝国皇帝狄奥多西二世与西罗马帝国皇帝法轮丁三世（帝国分裂是公元395年）联合颁布“引证法”，明确宣布只有五大法学家的著述才具有法律效力，“五大法学家”的称号从此建立；当五大法学家意见不一致时，以多数为准；如果势均力敌时，以帕比尼安为准；如果帕比尼安没有谈到，就以五大法学家中比较公正的为准。

5．罗马法学的中兴时期。这是指查士丁尼在位时期。查士丁尼即位后，任命了一个由法学家和法官组成的法典编篡委员会，先后经过六年的努力，共编成《查士丁尼法典》、《学说汇篡》、《法学阶梯》以及他死后才最后编定的《查士丁尼新律》，统称“国法大全”，又称“民法大全”。查士丁尼《学说汇篡》和《法学阶梯》对世界法学，特别是对近代民法典和民法学的影响是直接而深刻的，它在内容和体例上为大陆法系的德国派和法国派树立了范例。

三、欧洲中世纪法学

（一）中世纪法学的历史意义

公元476年，日耳曼人进攻罗马城，西罗马帝国宣告灭亡，欧洲从此进入了长达一千余年的中世纪历程。在此期间，基督教得以广泛传播并在人们的精神生活中产生了深远影响。中世纪法学所取得的成就主要体现在注释法学和教会法学之中。注释法学的形成和发展意味着罗马法和罗马法学的复兴，与文艺复兴、宗教改革相并列，构成中世纪强大的“三R运动”。注释法学从方法论上标志着世俗法学的新生，使法学摆脱了神学的控制而成为独立的学科，注释法学、世俗法学的发展，导致中世纪与教会法学对立的二元法学局面的出现，世俗法学强调的是人与人之间的权利义务关系，教会法强调的是人与上帝的义务和权利关系，这就是所谓二元对立。

（二）注释法学

注释法学分注释法学派和注解法学派（或评论法学派）。二者在研究的着眼点与研究方法上都有很大的区别：注释法学派着眼于过去，是为了恢复罗马法的本来面目，采用的是机械注释的方法；注解法学派着眼于现在，是为了将历史与现实结合起来，以解决现实问题并发展罗马法传统，采用的是评论的研究方法。从11世纪末到13世纪前半叶，作为注释法学第一阶段的注释法学派在其存在的150余年间，经过五代人的辛勤耕耘，涌现了一大批有名望的法学家，其中，伊纳留（Irnerius，约1055—1130）、阿佐（Azo Portius，约1150—1230）、阿库修斯（Accursius，约1182—1260）是主要代表。从13世纪下半叶到14世纪末、15世纪初，作为注释法学第二阶段的注解法学派也经历了150余年的发展，其代表人物是阿尔伯特鲁斯（Albertus Gandinus，？—1310）、巴尔多鲁（Bartolus de Saxoferrato，1314—1357）、巴尔都斯（Baldus de Ubaldis，1327—1400）。

（三）教会法学

教会法学作为研究教会法的一门学问，是在教权与王权的斗争中发展起来的。在方法论上，教会法学家也主要使用的是注释方法。格拉蒂安于1140年完成的《教会法矛盾调和集》是第一本系统整理教会法并解决其中差异和矛盾的著作，这是教会法学产生的标志。教会法学家大多精通罗马法，甚至也是罗马法学家。在方法论上，教会法学家也主要使用的是注释方法。

（四）经院哲学家的法律观

教父学的代表是奥古斯丁，他对教会法的影响很大，也促进了教皇国的建立。托马斯•阿奎那则是经院哲学最伟大的代表人物，其法律思想相当丰富，尤其是他的自然法思想相当深刻，对后世影响相当大。在阿奎那看来，整个宇宙由神、理性、政治权威这三种秩序组成，由此而把法律分成四类：一是永恒法，是神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的规则；二是自然法，是永恒法对理性动物的关系，人类是理性的动物，自然法就是上帝引导和统治人类的法律；三是上帝法，通过神的启示而得以阐述，它可以保护人而免于犯错误；四是人类法，是人类利用自然法为安排一些细节性事务而通过国家机关制定的法律，人类法必须服从于自然法。

四、西方近代法学的开新

（一）古典自然法学派

这是一个跨国界的统一学派，其发展经历了三个阶段：一是从17世纪初到17世纪中叶的形成阶段，其特点在于思想家们虽强调法学与神学的分离，却又并未能完全脱离神学痕迹，格老秀斯（Hugo Grotius，1583—1645）的《战争与和平法》、霍布斯（Thomas Hobbes，1588—1679）的《利维坦》是这个阶段的代表作；二是从17世纪末到18世纪中叶的完备阶段，其特点在于从人的理性中推导出个人权利，并进行相应的政治法律制度构架的设计，洛克（John Locke，1632—1704）的《政府论》、孟德斯鸠（Baron de Montesquieu，1689—1755）的《论法的精神》、卢梭（J.J.Rousseau，1712—1778）的《社会契约论》是其代表作；三是应用阶段，19世纪以前都属于应用阶段，人们一方面将自然法学说应用于实际的政治斗争，另一方面根据自然法理论创立各部门法学。西方17、18世纪是古典自然法学占主导地位的时代。古典自然法学派论说的主题是自然权利说与社会契约论。

（二）哲理法学派

哲理法学亦称法的形而上学，它用抽象的思辨方法来研究法律问题。其代表人物是康德和黑格尔。代表作有康德的《法的形而上学》和黑格尔的《法哲学原理》。哲理法学与古典自然法学存在着一种相承关系，这表现两个方面：第一，哲理法学是以古典自然法学为直接出发点的，研究的重点是理想中的法，而不是实在法；第二，在研究方法上，二者都是用抽象的推理方法，肯定或解释法律与理性之间的关系。但是，哲理法学又不同于古典自然法学，它是一个独立的学派，是德国古典哲学的一个重要组成部分。

（三）历史法学派

与古典自然法学不同，历史法学是一种实证主义法学，其所研究的对象是实然法，而不是应然法；法学家们使用的方法是历史比较的方法，而反对假设和推理的方法。历史法学派的创始人是胡果，但历史法学的主要观念则是由其学生萨维尼（Fredrich Karl von Savigny，1779—1861）提出来的。他们主张：第一、主张用历史的方法来研究法律，认为古典自然法学的理性主义立法观点在德国行不通，只是一种幻想；第二、历史法学认为法律是民族精神的体现，是随着民族的发展而自发地形成的，它不能人为地通过立法来建立，因为人为的法律必然失真而丧失民族精神。因此，法律的主要表现形式是习惯法，习惯法优于成文法。

（四）功利主义法学

功利主义法学的理论渊源部分地可以追溯到18世纪苏格兰哲学家大卫•休谟，其杰出代表则是杰里米•边沁和约翰•斯图尔特•密尔。边沁认为苦与乐才是决定人应当做什么和不应当做什么的根本原则，衡量人类行为之善或恶的标准也应当是行为本身所引起的苦与乐的大小程度。政府的职责正在于通过避苦求乐以增进社会的幸福，立法者要保证社会的幸福，就必须达到四个目标：保证公民的生计（口粮）、富裕、平等和安全。密尔一方面赞同边沁的观点，另一方面极力反对那种把功利主义贬斥为粗俗的享乐主义的看法，而坚持认为，功利主义的幸福原则是利他的而非利己的，因为它的理想是有关所有人的幸福。

（五）分析实证法学

分析实证法学与古典自然法学、历史法学并列，被称为西方十九世纪三大法学，其主要代表是奥斯丁（John Austin，1790—1859），1832年他出版《法理学的范围》一书，详细论证了分析实证法学的基本主张。其基本特征：第一，在研究范围上，奥斯丁将其分析法学的任务确定为对从实在法律制度中抽象出来的一般概念和原则予以分析和说明，也即他所谓的“一般法理学”；第二，在法的概念上，奥斯丁提出了主权、命令和制裁三要素说，法律被认为是主权者的一种命令，而实在法最本质的特征在于其强制性；第三，在法律与道德的关系问题上，奥斯丁认为二者没有内在的必然联系，道德上的好与坏是没有确定的标准的，因此应该把道德因素从法律研究中剔除出去；第四，在研究方法上，采用实证主义的方法，不以任何先验的假设和推论作为前提，只注重实证分析，它标志着西方法学从传统的形而上学转向专门的法律思维。

五、西方现代法学的多元格局

（一）自然法学的复兴

随着自然法学在20世纪初的复兴，西方出现了一些关注法律制度的基本价值的法理学。推动自然法学复兴的主要学者有意大利法学家韦基奥（G.D.Vecchio，1876—1910）、德国法学家施塔姆勒（R.Stammler，1856—1938）等，以美国法学家富勒（Lon Fuller，1902—1978）约翰•罗尔斯（John Rawls，1921—2002）和德沃金（Ronald Dworkin）等人为代表。

（二）新分析法学

自然法学的复兴给分析实证法学带来了强有力的挑战，分析实证法学发展为新分析法学。凯尔森（Hans Kelsen，1881—1973）的纯粹法学将分析实证的立场和方法贯彻到底。哈特（H.L.A.Hart，1907—1993）的新分析法学与凯尔森有所不同。他避免了包括凯尔逊在内的先前分析实证法学在理论上的某些片面性，对实证法进行了更为严密的研究和分析。哈特将法律称作规则体系，并区分为主要规则和次要规则。前者是“设定义务的规则”，它告诉人们应该或不应该做什么；后者是“关于规则的规则”，是设定权利的规则。

（三）社会学法学

与新分析法学的“内在观点”有很大的不同，社会学法学将研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察之上，强调社会不同利益的整合。就其形成和发展的历史而言，社会学法学主张在法律与社会的关系中理解法律的一贯立场至少可以追溯到近代哲学家休谟，而孟德斯鸠、孔德、斯宾塞等人则起到了重要的推进作用，美国社会学法学的创始人罗斯科•庞德（Roscoe Pound，1874—1964）既对实用主义法学抱有一定的同情，又接受了自然法学的某些思想，提出了法律的社会控制理论。与庞德同时代的卡多佐（Benjamin Cardozo，1870—1938）、霍姆斯（O.W.Holmes，1841—1935）等人赞同庞德的观点，同时还强调法律满足社会需要的模式是通过司法程序和司法保护来实现的。卡尔•卢埃林（Karl.N.Llewellyn，1893—1962），杰罗姆•弗兰克（Jerome.N.Frank，1889—1957）为法律现实主义的主要代表。

（四）其他法学派 1．经济分析法学

经济分析法学最初是作为法学研究的一种新方法而出现的，它将法律与经济效益联系起来，对法律进行经济分析。美国法学家理查德•波斯纳的《法律的经济分析》是其代表性著作。这个理论是建立在这样的假设之上的，即人作为理性动物，必然努力使自己的满足得以最大化。由此，一个理性的法律制度应该最大限度地利用人们的本性，促进自然资源和社会财富的最有效利用。2．批判法学

20世纪七、八十年代在美国出现了一个所谓的“批判法学”运动。之所以被称为批判法学，是因为这场运动的基本精神是对西方国家，尤其是对美国主流法律思想和现行法律制度持严厉的批判态度。这一运动的经典阐释是由罗伯特•昂格尔（Roberto Unger，1949—）在其《批判法学运动》中完成的。批判法学理论的实质在于，它不认为存在着将法律和司法判决与政治学或政治决定区分开来的任何特殊之处。在批判法学看来，所谓法律超然于政治的客观性假设不过是一个谎言，而某些被神话了的范畴诸如公法与私法、自然法与自然权利、个人自治与公共权力等作为法律意识形态的重要组成部分，它们彼此之间的界限划分是不具有真实性的。

批判法学反映和体现了西方思想的后现代语境，往往被纳入后现代法学加以讨论；后现代法学还包括女性主义法学、法律与文学等。思考题：

1．如何理解先秦诸子法哲学思想的政治哲学背景？ 2．如何看待中国法学的“现代化”进程？ 3．讨论西方“自然法”思想的变迁及意义。4．比较西方近代法学流派的思想主题。第二章 法学性质 课前提示

通过本章的学习，了解法学的基本属性及其与其他学科的关系，对法学的概念有更为全面的认识和把握。

本章的教学重点是法学和其他学科的关系，难点是法学的属性，尤其是对它的人文性和科学 第一节 法学基本属性

法学基本属性是伴随着着西方的知识体系划分所产生的一个问题，国为西方的知识体系划分是一个历史进程，所以关于法学基本属性的争论也就长期存在。在此基础上提出我们的看法。

一、社会科学的发展和法学性质的定位

法学属于一个什么学科？“法学是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学”。因为“社会科学”这个概念本身有一个历史发展过程，近代与当代关于社会科学的观念有一定区别。在自然科学飞跃发展的影响下，人们也试图创建一种“社会物理学”即社会科学，其表现就是套用自然科学的研究方法去研究社会。

一方面，法学的研究对象是在社会上客观存在的，法学家尽量做到客观、实事求是，而不用自己的想象代替实证性的观察和研究；另一方面，因为法学也与人的精神世界密切相关，法学的有些观点的确无法像自然科学那样通过实验进行验证。

二、法学的基本属性

法学之所以能够成为一门独立的学科，在于它有自己特定的研究对象和范围，除了过去讨论较多的“法学的科学性”，法学还具有以下几个基本属性：

（一）法学的人文性 我们虽然把法学定义为一门社会科学，但是不可否认，法学也具有人文科学的某些特征。法学离不开“人”的国素，这是因为：

一方面，自然科学因为完全受因果律支配，所以不可能有善恶的价值判断。而法学追求社会事物的真理——正义，本身就是一个是非善恶的判断标准，这种标准和人的行为及目的相关。另一方面，法学涉及社会秩序，当然也会涉及人的问题，因此法学中存在主观因素不可避免，这和自然科学纯粹的客观性是不同的。

（二）法学的意识形态性

一门学科的意识形态性是指这门学科所具有的意识形态倾向性和为一定的意识形态服务的目的性。在一定意识形态倾向下，法学作为一个整体来说，具有一定的意识形态性。一定的意识形态是一定的社会存在的反映，并随着社会存在的变化而变化。世界上没有超越社会存在的法学，也就是说不存在无意识形态倾向的法学。因此任何法学总体现社会存在的价值观和要求。

（三）法学的实用性和理论性

任何时代的法学都反映了一定时代的要求，都是一定时代社会法律生活在理论上的反映，不同社会的法学都与该社会的法律实践紧密联系在一起。

总体上来看，法学是一门实用科学，但这并不影响其中所存在的理论价值。首先，从法学自身来说，不管它是理论科学还是实用科学，都必须有一套自身最基本的概念范畴和理论原则，都必须依靠基本理论的不断深入发展来带动自身的发展因此理论性不仅是法学固有的属性，也是推动自身进步的动因。其次，从法学与法律实践的联系来看，法学来源于法律实践，又指导法律实践。

可见，法学的实用性总是与它的理论性不可分离，因此法学应该是实用科学和理论科学的统一。

综上所述，法学从总体上应该属于社会科学。另一方面不少自然科学的某些研究方法也大量被法学利用。随着社会发展，准确地说，法学是一门既主要体现社会科学属性，也同时体现某些自然科学、人文科学属性的综合学科。第二节 法学与其它学科的关系

一、法学与哲学的关系

哲学是关于自然、社会和人类思维知识的概括与总结，它作为理论化、系统化的世界观，处于人类知识的最高层次。德国古典哲学大师黑格尔认为，“法学是哲学的一个部门”。19世纪中期以后，法学虽然从哲学中分离出来，成为一门独立的学科，但这并未改变法学与哲学的密切关系。相反，哲学对法学的影响处处可见，而二者的联系还有新的发展。第一，哲学指导着法学的研究，成为法学的方法论原则和理论基础。

社会法律顾问现象是一个错综复杂而又千变万化的动态系统，比其他社会现象复杂得多，也广泛得多。因此，对法律现象的研究总要以一定的哲学作为思想基础，并从中找到世界观和方法论，找到科学认识和研究法律现象的钥匙。哲学与法学是一般与特殊的关系。哲学有一元论与多元论的哲学。哲学对法学理论的指导还突出表现在哲学变革对法学变革的推动。`例如，实证主义哲学的产生导致了实证主义法学的出现；马克思主义哲学的产生，引起了法学发展史上一次重大的变革——辩证唯物主义法学的诞生。马克思主义一元论的唯物主义史观法学把法律置于社会物质生活条件之中，认为法律是上层建筑，经济是基础，经济关系决定法律。

第二，法学的科学成果，是哲学的材料来源之一。

哲学是对包括法学在内的所有社会科学的概括和总结，因此，哲学必须依赖于社会科学所提供的科学成果，当然也包括法学所提供的科学成果。作为哲学概括的前提，为哲学提供丰富的材料，推动哲学随着社会实践的发展而发展。

二、法学与其他社会科学的关系

法学与其他社会科学的关系是一个非常复杂的问题。因此，要对法学和其他社会学科的界限进行截然的划分，是不可能的，也是不必要的。但不防对它们的关系进行一下大致的描述。法学和其他所有的社会科学都有一定的联系，但联系最紧密的是政治学、经济学、社会学、伦理学等社会科学。同时法学与以自己的认识成果推动其他学科的发展和新学科的产生，特别是有关法律现象的许多问题属于法学与其他社会科学的双边问题或多边问题，这就更使得法学与其他社会科学密不可分。法学与其他社会科学的关系具体而言有以下几个方面。第一，两者研究内容存在一定的交叉重叠关系。

法学与其他社会科学在研究内容上之所以会存在一些相互交叉重叠的现象，一方面，是由于科学院发展所导致了科学研究的高度集中趋势，特别是由于研究者研究视野的扩大和研究本身向多方位、多角度、多侧面的发展变化。另一方面，也是更重要的，就是法学和其他社会科学在其学科性质上具有同一性，而且所研究的特定社会现象本身是交错重叠的。

政治学是以政治现象及其发展规律为研究对象的一门学科，它的研究范围十分广泛，包括政治性质、政治结构、政治权利、政治权力、政治决策、政治规范、政治动作、政治组织、政治文化、政治秩序等。

经济学是研究人类社会物质资料生产、分配、交换和消费等经济关系和经济活动及其规律的科学。

社会学是一门对人类社会进行总体性综合研究的社会科学。一方面，法学要研究社会中的法律，把法律作为社会现象的一部分来研究；另一方面，社会学也要研究一定的法律现象，从社会现象总体来研究某些社会法律现象。正是由于法学与社会学存在着广泛的共同研究的领域，于是产生了专门研究这一领域的新学科——法社会学。

伦理学亦称为“道德哲学”，它是关于道德及其起源和发展、人们的行为准则、人们相互间和人们对社会国家义务的学科。特别是法律行为往往也是一定的道德行为，常常同时成为法学和伦理学共同研究的内容。

第二，两者研究方法具有互补关系。

研究方法对一切科学都具有重要意义。所有的科学如果不掌握科学的研究方法就不可能有效地认识和研究、客观和科学地提示研究客体的内在规律。一般来说，在一门社会科学的理论体系中，总有几种方法是该学科的主要研究方法或特有的方法，而其他方法则是大多社会科学的综合方法或一般方法。又如社会学研究的具体方法之一收集资料的方法、问卷、观察法也常常被法学研究采纳；社会学研究的另一具体方法——统计分析法，也往往成为法学研究中必不可少的方法。

第三，两者在发展进程中的互动关系。

法学与其他社会科学都是以人类社会现象作为研究对象的学科。一方面，法学的发展或更新，在一定程度上促进了其他社会科学的进步和发展，如法学在“学治理论”方面的重大突破，就大大地促进了政治学关于民主政治的理论研究；又如法学对市场经济的法律调控的研究，在一定程度上推动了经济学关于市场经济模式的研究，另一方面，其他社会科学的发展或更新，也在一定程度上推动了法学研究的深入发展，如政治学的许多成果会促进法学研究的变革；社会学、经济学的许多新的理论模式和研究方法引入法学领域，不仅会引起法学思维的改变，观念的更新，而且还会在一定程度上引起法学研究目标的转移和视野的扩大，把法学研究提高到一个新的水准。

三、法学与自然科学的关系

法学不仅同哲学、其他社会科学有着密切的联系，不仅利用这些科学研究的成果来考察法律现象提示法的规律，而且还同自然科学有着紧密的联系。特别是法学随着研究视域的增大和研究方法的翻新，它同自然科学的关系就越来越密切，它们相互交流，相互促进。第一，法学的研究领域向自然科学领域延展

随着法律调整范围的扩大，法律不仅调整人和之的关系，而且在一定范围内也调整人和自然的关系（如法律技术性规范）。于是对一些自然现象进行确认、保护的新兴法律学科大量出现，如环境法学、海洋法学、太空法学、生态法学、生命法学等应运而生。第二，自然科学方法向法学研究渗透。

自然科学与法学的关系还表现在自然科学的方法向法学研究中渗透。例如我国20世纪80年代，系统论方法、控制论方法、信息论方法在法不研究中的广泛应用就是最好的例证。在当代法学研究中，人们常常运用控制论方法把法律当成社会控制的手段，研究其目的、方式、效果，等等；信息论方法侧重以信息的流向为对象，从控制的功能度研究信息的流向和信息的传递、反馈。上述科学方法渗透到法学研究中，在很在程度上促进了法学跨入到精神科学的领域，分析实证的方法也成为了法学的基本研究方法之一。思考题：

1．什么是法学的基本属性？

2．如何理解法学学科定位及学科关系？ 第三章 法学功能 课前提示

通过本章的学习，了解法学功能的概念和不同的层次，明确不同的法学功能分别对应于法学的三种形态：社会学法学、解释学法学、价值论法学。本章应重点掌握和理解法学功能的不同层次。第一节 法学功能的概念与分类

一、法学功能的概念

所谓法学的功能，不是“法学面向法律”的功能，而是“法学面向人类社会”的功能，是法学对于整个人类社会所具有的功能。这种关于法学功能的理解，可以涵盖法学对于法律的功能。因为，法学对于法律的功能，归根到底，还是属于法学对于人类社会的功能。

值得我们注意的是，这里的“功能”一词，本身就是一个值得重视的社会学概念。要注意将事物的存在原因与事物的功能区别开来。迪尔凯姆认为，一个社会制度的“功能”就是这个制度与社会机体的要求相合拍。根据拉德克利夫-布朗对功能一词的定义，我们可以从社会学的角度，把法学的功能理解为：法学作为一个局部对于作为整体的人类社会所作的贡献。这种贡献可以简要地概括为三个层面：寻找社会规则，促进社会共识，树立社会正义。

二、法学的三种功能与法学的三种形态

法学对于人类社会，就承担了三个方面的功能：通过理解社会中的秩序而发现社会秩序背后的规则，这是法学的初级功能；通过编织意义而促进社会成员之间达成基本的共识，这是法学的高级功能；通过批判社会现实而树立起一个社会所必须的正义准则，这是法学的终极功能。

法学承担的这三种功能恰好可以分别对应于法学的三种形态：第一，理解社会秩序、发现社会规则所对应的法学形态是社会学法学。第二，编织意义、促进社会共识、实现社会团结所对应的法学形态是解释学法学。第三，至于批判现实、树立社会正义所对应的法学形态，则为形形色色的价值论法学。第二节 法学的初级功能

一、西方法学寻找规则的历程

法学作为一种相对独立的知识形态，在西方，它的历史可以追溯到古罗马时期。法学的初级功能，就在于寻找不同的秩序范式下的社会规则。公元476年西罗马帝国的灭亡，标志着西方社会进入了中世纪。近代以后，各国法学依然承担了为本土的社会秩序寻找规则的功能。如果说立法者的社会功能是发现民族意识背后中的社会规则，法学的功能也是这样。历史法学派的核心观点，再恰当不过地说明了法学的一个功能就在于寻找社会秩序中蕴藏着的社会规则

二、中国法学寻找规则的历程

西方法学的历史可以解读为一部不断地寻找社会规则的历史，源远流长的中国法学，同样肩负着这样的社会功能。在这种趋势的背后，包含了这样一种理念：正式规则要尊重社会生活，回应社会秩序。通过古今中外的经验和教训的回顾，我们发现，有效的正式规则总是那些源于人类社会生活的规则，总是那些反映了社会秩序的规则；反过来说，那些源于人类社会生活的规则也有助于促进社会秩序的更趋良善、更加合理。然而，如果要实现正式规则与社会秩序之间的这种良性循环，还有待于法学真正承担起它的社会功能：寻找蕴藏在人类社会秩序下面的社会规则。至于国家机构的立法活动，主要是一个程序性的过程，法律规则的真正内容其实都是法学探索过程中发现的社会规则。只有当法学真正承担起这个功能的时候，正式规则与社会秩序才会相得益彰。第三节 法学的高级功能

一、寻求意义与促进共识

学的功能不仅仅在于寻找人类社会秩序背后的社会规则，还在于生产“意义”。在法学生产意义的过程中，特别是在交流这些意义的法学活动中，人们传递着、共享着这些“意义”。法学承担的这种功能的基础，在于人是一种寻求意义的动物。任何人在任何时候，都生活在人类自己建构起来的“意义之网”中。人类寻求意义，当然要通过哲学、伦理学、历史学等人文学科，但法学也在其中承担了相当重要的功能。

二、西方法学如何促进人类共识

在西方历史上，法学产出的第一个比较重要的意义，是柏拉图通过苏格拉底之口阐述的正义观。如果民众都理解、接受了这些理由，认可了统治者选择的法治，那就意味着，柏拉图通过法学思考生产的意义得到了传递，实现了共享，并成为了一种共识。古罗马时代，万民法取代了市民法；中世纪，托马斯•阿奎那阐述的神学世界观，都分别标志着一个新的意义的诞生。在近代，洛克的《政府论》同样生产了一个全新的意义世界。在此之前，是菲尔麦鼓吹的“君权神授”、王位世袭以及君主凌驾于法律之上。

三、中国法学如何促进人类共识

在广义的中国法学史上，法学生产的意义同样具有这样的功能。依照中国传统的礼法观念，三纲五常是天之经、地之义，具有无可质疑的正当意义。但随着19世纪末20世纪初期的西法东渐，民主宪政取代了君权神圣，逐渐成为中国民众的新共识。法学理论中生产的“法治”，就这样成为了一种表达共识的新的意义。

如果要进一步追问，法学是如何编织意义之网，并进而促进整个社会达成共识的？对此，我们可以通过法学活动的几种方式来加以考察。

四、法学促进人类共识的主要方式 首先是法学教育；其次是法学研究；再次是法学交流；当然还有其他形式的法学活动。民主、法治、人权之所以成为值得“信仰”的有意义的事业，社会共识之所以能够达成，乃至于一个文化共同体之所以能够延续下去，各种形式的法学活动承担了不可磨灭的功能，做出了独特的贡献。

第四节 法学的终极功能

一、法学作为“正与不正的学问”

在法学诞生之初，古罗马的乌尔比安就为它下了这样一个定义：“法学，即是神事与人事的知识，正与不正的学问”。既然法学是区分正义与不正义的学问，那么，法学就还得承担评判现实、树立社会正义的功能。在漫长的法学史上，以批判现实为己任、为社会探寻正义的法学形态与法学的历史一样悠久。

二、法学如何树立正义

苏格拉底终于给出了一个简捷的命题：守法就是正义。守法的人就是正义，而违法的人就是不义了。这些话表达了苏格拉底关于正义的一个核心观点：守法即正义，而所谓正义，就是不行不义之事。从性质上看，法学从来就不仅仅是一门研究法律规则的学科。在中国现行的学科体制中，法学属于“一级学科”，政治学、社会学、科学社会主义、思想政治教育等等，都归属于“法学”之内。“法学”的这种覆盖范围，也可以说明法学的“关怀”不应当仅仅局限于法律规则，而应当同时承担起评判现实、树立社会正义的功能。

法学及其法学家在寻找社会规则的同时，还要根据正义准则对现存的社会秩序进行评判。至于评判的结果，无非有两种：为符合正义准则的社会秩序进行辩护，但对那些有违社会正义的社会现实，则予以批判，并提出矫正的方案。换言之，在任何社会中，法学都应当承担起评判现实、树立社会正义的功能。思考题：

1．如何理解法学的三种功能及对应形态？

2．比较社会学法学，解释学法学及价值论法学。3．谈一谈你对法学功能的认识及功能层次的选择。第四章 法学体系 课前提示

通过本章的学习，了解法学体系的概念和类别，明确法学各分支学科之间的联系和区别，对法学的整体性有较好的理解和把握。

在学习中应重点掌握法学体系的概念，并能够把握理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学几大法学类别的主要特征和区别。第一节 法学体系的概念

一、法学体系的概念

体系是事物之间相互联系、相互制约而形成的一个整体。体系总是由构成体系的各个部分组成，各组成部分之间呈相互联系和相互制约状态。体系并不先于人的认识而存在，它是人类认识世界的产物。人们开始认识到各种不同事物的存在，并看到了他们之间的内在联系，人类用自己的语言来描述事物，使自己的语言变得更加精确化和丰富化，同时也开始用语言来建构出各种体系。

科学体系的诞生始于古希腊的亚里士多德(Aristotelēs,公元前384—前322)。他首次将哲学和其他科学分离开来，开创了逻辑学、伦理学、政治学、美学、物理学和生物学等学科的独立研究，在这些学科领域留下了多种著作，为后来的科学研究奠定了科学的学科划分基础。法学体系又可称为法律科学体系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体或系统。法学体系不同于法学学科。法学学科是科学体系中一个组成部分，是对法学这种知识的属性划分和表达。

法学体系不同于法学课程体系。从二者的联系上看，法学体系的建立的变动可以在很大程度上影响法学课程体系的开设，也有相当多的法学课程可以直接地和法学分支学科对应。

二、法学体系的特征

（一）系统性

系统的特点是各组成部分相互依赖，共同构成一个整体，整体的性质不同于任何组成部分，也不同于各部分的简单相加。它们之间的简单相加并不能构成法学体系，法学体系的形成是在二者的相互联系和依赖中，使自身体现出一种更优越的性质和功能。

（二）层次性

组成法学体系的各法学分支学科就如同系统中的各子系统一般，其内部结构又可划分为各组成部分，即各下位的分支学科，而各下位的分支学科往往还可进一步划分为更具体的分支学科或学科方向。法学体系的一层又一层的结构，显示出法学研究范围的明晰化和专深化。

（三）现实性

法学体系的建立和自然科学体系的建立并不相同。自然科学体系的建立依据的是自然界存在的客观规律，它只会因为人类对自然界的认识的加深而逐渐完善。自然规律是普遍的而不是现实的，也就是说不会随社会现实的变化而变化。

法律现象是适应社会现实的产物。建立在法律现象之上的法学体系也就只能是社会现实的产物。

（四）开放性

任何地方的法律现象都不可能永远地处于一种封闭状态，不同地区和国家社会交往的逐渐扩大和文化交流的逐渐加深，都会造成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鉴。这就使建立在二者之上的法学体系具有了开放性。

法学体系也会不断地从其他学科体系的知识中吸取自身需要的营养，来发展和完善自己的体系结构。法学体系的这种开放性，使法学体系有了进一步发展的生命力。

三、法学体系的意义

（一）加深对法律现象及其规律的认识

（二）确立法学研究的基础领域

（三）推进法学研究向纵深发展

（四）便于法学各分支学科的横向联系和相互交流 第二节 法学体系中的类别

一、法学分支学科的类别

（一）法学分支学科的划分

法学分支学科是构成法学体系的基本单元，法学分支学科的形成是在人们从事法学研究的过程中逐步建构起来的。从当代法学界对法学分支学科的划分标准看，主要有以下标准： 1．以特定的研究对象为标准，可将法学分支学科划分为法理学、法律史学、宪法学、民法学、刑法学、诉讼法学、行政法学、经济法学、国际法学等法学分支学科。

2．以一定的研究范围为标准，将法学分支学科划分为国内法学和国外法学。3．以一定的学科功能为标准，将法学分支学科划分为理论法学和应用法学。

4．以一定的研究方法为标准，将法学分支学科划分出比较法学、注释法学、实证法学（含分析法学和社会学法学）、哲理法学等学科。

5．以法律运作过程为标准，将法学分支学科划分出立法学、司法学、法律解释学、法律社会学、法律人类学等学科。

法学体系分为理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类。

（二）法学分支学科的归类

由于法学各分支学科的划分无固定的标准和划分方法，使法学分支学科的划分显得纷繁复杂。从相关的法学著作和法学教材来看，大致学者们的划分类别大致有以下几种（未完全列举）： 1．两分法：从认识论角度将法学体系划分为理论法学和应用法学两大类。

2．四分法：将法学体系分为国内法学、国际法学、法律史学、比较法学和外国法学四大类。3．五分法：将法学体系分为理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类。4．六分法：将法学体系分为理论法学、法律史学、国内部门法学、外国法学、国际法学、法学与其他学科之间的边缘学科六大类。或分为理论法学、法律史学、国内应用法学、外国法学和比较法学、国际法学、边缘法学等六大类。

5．七分法：将法学体系分为理论法学、法律史学、国际法学、外国法学和比较法学、立法学和法律社会学、法学与其他学科之间的边缘学科、部门法学七大类。

二、法学体系中的主要类别简介

（一）理论法学

理论法学是以法律现象的共同问题和一般规律为研究对象的法学学科。其特征有：高度抽象性、高度概括性、理论的基础性、普遍适用性和指导性。理论法学的基本特征是： 1．高度抽象性

理论法学是对法律现象中各种具体问题的整体性把握和抽象。这种抽象性使理论法学往往难以直接地运用于实践之中，而需要通过各种涉及具体法律现象的法学学科的转化才能直接运用于实践。2．高度概括性

理论法学超越于各种具体法律问题之上的特点使理论法学具备了高度的概括性。以具有高度涵盖性和抽象性的概念来统摄各种具体的法律概念，并进行以此概念为基础进行逻辑推理是理论法学的特点。3．理论的基础性

理论法学的一般性法学范畴和命题能够成为其他法学学科研究具体法律问题的基础。，理论法学是其他法学分支学科的基础，这种基础就是指它构成了其他法学学科研究的出发点。4．普遍适用性和指导性

理论法学高度的抽象性和概括性决定了理论法学针对于其他任何法学分支学科以及任何法律实践都具有普遍的适用性和指导意义。理论法学因为是把握法学和法律的一般规律的学科，任何法学分支学科都不能脱离了正确的理论的指导。

（二）应用法学

应用法学是以直接服务于法律实践为目的，并具有较强的现实针对性的法学分支学科的总称。其特征有：较强的实用性、较高的针对性、学科的广泛性。1．较强的实用性

应用法学直接地为法律实践服务，从它的目的看，它是以实用为目的。2．较高的针对性

应用法学以局部的、具体的法律现象为自身的研究对象。3．学科的广泛性

应用法学的学科和人们的法律实践紧密地联系在一起，只要有人类法律活动的领域，就一定有应用法学的存在。

（三）法律史学

法律史学是研究法律现象和法律思想的历史及其发展规律的法学分支学科。其特征有：历史真实性、历史规律性、文献资料性。1．历史真实性

历史真实性一方面是指法律史的研究对象是法律现象和思想的历史状况，它的着眼点是过去而不是现在。2．历史规律性

在把握真实的历史的基础上，探求法律发展的历史规律是法律史研究的必然归途。3．文献资料性

文献资料性作为法律史学的基本特征一方面是指法律史的研究主要是依据历史上的文献资料而进行的研究。

（四）比较法学

比较法学是采用比较方法研究不同国家和地区的法律现象的一门法学分支学科。其特征有：研究方法的独特性、学科领域的广泛性、研究内容的层次性、研究对象的跨国（区）性。1．研究方法的独特性 比较法学能够成为一门法学学科不是因为研究对象本身的性质和特点，而是因为研究方法的独特性。

2．学科领域的广泛性

比较法学由于只是因为比较方法的独特而形成的一门法学学科，所以该学科对所有法学学科领域都可能涉猎。3．研究内容的层次性

比较法学虽然是基于不同国家或地区的法律现象的比较研究，但由于法律现象本身多样性和层次性，使比较法学中的比较研究具有了层次性。4．研究对象的跨国（区）性

比较法学的研究对象是两个以上的国家或地区的法律现象。

（五）边缘法学

边缘法学是法学和其他学科因部分研究对象的交叉重合而形成的法学分支学科的总称。其特征有：学科领域的交叉性、学科属性的多样性、研究内容的针对性。1．学科领域的交叉性

边缘法学最重要的特征就是它是一门交叉学科，是法学和其他学科因部分重合而形成的一门新学科。

2．学科属性的多样性

边缘法学的学科属性的多样性可以从两个层次来认识。3．研究内容的针对性

由于边缘法学是和其他非法学学科交叉重合而形成，学科领域比较狭窄，它的研究对象也显得比较具体而富有针对性。思考题：

1．谈一谈你对法学体系、法学学科、法学课程体系及法律体系的认识。2．请列举五种不同类别的法学并说明各自特征、划分标准及意义。第五章 法学方法 课前提示

通过本章的学习，掌握法学方法的概念及其与法律方法的区别，认识法学方法对法学研究的极端重要性，了解不同的法学分析方法，通过不同法学方法的比较，更加全面和深入地认识法律和法律现象，加深对不同法学流派的理解。

本章的教学重点是法学方法的概念和六种比较重要的法学分析方法；难点是法学方法与法律方法的不同。

第一节 法学方法概论

一、方法与方法论

方法和方法论问题既是一个重要的哲学问题，亦是日常生活中人们必然遭遇到的问题。中国的两句古话——“工欲善其事，必先利其器”和“磨刀不误砍柴功”，都说明了方法的重要。1．方法就是为了达到某种目的所采取的路径、方式、手段和工具。

2．方法与方法论早在近代就已经不可分割地结合在了一起，任何一种方法，都不可避免地已经是一种关于方法的理论。

二、法学方法与法学方法论 1．自罗马法学开始，人们就已经开始用各种各样的方法去研究法学，并形成了各种法学流派，比如说自然法学、注释法学和后注释法学等等。

2．法学方法论是19世纪后半叶才产生的。法学方法论的产生必须具备两个基本条件：一是有可资概括的各家各派的方法及其成果；二是对于法学学科的发展而言，由于法学研究本身出现了严重的不足，因而迫切需要新的方法论来重塑研究的进路与格式。3．法学方法就是通过某种立场、途径和工具，获得关于法律是什么的理解。

4．关于法学方法和法学方法论的思考，在西方法学史上是沿着两条线索展开的。一条线索是从法学之外的立场研究法学；另一条线索是从法学内部的立场来研究法学。最核心的问题就是研究法律规范如何适用于具体的案件，法律的解释和推理相应地成为研究的重点。

5．法学方法与法律方法：法学方法和法学方法论是从外在视角出发的“关于法律的思考”；而法律方法和法律方法论则是从内在视角出发的“根据法律的思考”。法学方法就是通过某种立场、途径和工具，获得关于法律是什么的理解。从这一认识出发，需要辩明的一点是：法学方法论不是各种不同的法学方法的汇总或汇编，而是法学方法的自我确证出现危机之时的一种自我理解的辩护，这种辩护以理论的方式出现，因此可以称为法学方法论。因此，法学方法与法学方法论是一回事，不同的分析方法，已经预设了关于法律是什么这一问题的理解。

第二节 法学研究的基本方法

一、价值分析方法

1.价值方法是指根据一定的价值标准对特定的研究对象（事物或活动）进行价值分析的方法。所谓价值分析方法，就是一种从价值入手，对法律进行分析、评价的研究方法，其追问的基本问题是“法律应当是怎样的”。

从法学史上看，价值分析方法与自然法学紧密地联系在一起，在18世纪以前，这二者几乎就是等同的。到了19世纪中期，自然法理论受到了以实证主义为基础的功利主义法学、分析法学以及历史法学派的贬低和攻击。他们认为自然法理论是一种幻想，是一种虚假的、不能实现的理论。自然法理论由此趋向于衰落了。正义被视为相对的，价值冲突没法由理性解决，因此，作为理性化身的自然法的价值判断也不再可能。

2．从具体研究方法上说，价值分析一般包括以下几个步骤：

第一，肯定法律具有价值属性而不是“价值无涉”和“价值中立”的。第二，确立法所蕴涵的各种价值，如正义、自由、平等、人权等。第三，根据这些价值对现实中的法律实践进行分析和评价。

二、实证分析方法

1．19世纪中叶，英国法理学家约翰•奥斯丁的《法理学范围之限定》的发表，标志着分析实证主义法学的产生，也使得实证分析方法成为了主要的法学研究方法。2．奥斯丁并不试图像自然法那样从某种永恒不变的关于人性的形而上学假设出发推演出整个法律体系，而是努力从实证的角度对某个已经存在的法律体系，尤其是该法律体系中的法律制度、法律规则和法律概念进行分析。

3.奥斯丁的分析并不彻底，其后，凯尔森和哈特从两个方向发展了实证分析的方法，形成了“纯粹法学”和“新分析实证主义法学”这两个20世纪非常重要的法学学派。

三、社会学分析方法

1．法国思想家奥古斯特•孔德是社会学的创始人，而马克思、迪尔凯姆和韦伯是社会学的三大奠基人，他们三个人确立对现代社会分析的基本框架和分析理路，使社会学成为了一门独立的社会科学。

2．社会法学派就是把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理论和方法结合起来研究法律现象，注重法律的社会目的、作用和效果，强调社会不同利益的整合。

3．20世纪最重要的社会学法学家罗斯科•庞德系统地总结了社会学法学的特征，并提出了社会学法学的纲领。庞德认为，与19世纪各法学派相比，社会学法学具有以下几点特征： 第一，社会学法学家所关注的是法律运作，而非权威性律令的抽象内容。

第二，社会学法学家把法律视作是一种既含有透过经验发现也包括刻意制定这两种方式的社会制度。法律乃是经由理性发展起来的经验和经由经验检测的理性。第三，社会学法学家所强调的是法律有助益的那些社会目的，而非制裁。第四，社会学法学家从功能的角度来看待法律制度、法律准则和法律律令。

社会学法学是一个比较庞杂的运动，其目标主要就是反对实证主义法学、概念法学和自然法学，尽管它们的理论基础存在较大的差异，但共同的反对目标使它们具有了比较宽泛的特征和纲领。其中，“研究法律制度、法律律令和法律准则所具有的实际的社会效果”是其最根本的共同点。换句话说，社会学法学尤其注重研究法的实效，通过对法律实效的研究来推进法律制度的改革和变迁。

四、历史分析方法

法律与历史有着紧密的联系。在18世纪以前，历史就是政治史。在古典的历史学家和19世纪的历史学派之间，横跨17、18世纪的自然法学派。自然法学派把理性作为好的法律的基础，他们试图在自由、平等、人权等价值原则的基础上建立起一种法律秩序，因此，他们关注的焦点是法律的目的而非它的历史发展过程。

历史法学派的代表人物是德国法学家萨维尼。1814年，萨维尼出版名著《论立法与法学的当代使命》，宣告了历史法学派的纲领。萨维尼认为，法律并非某种由立法者刻意制定的东西，它深深地根植于一个民族的历史之中，其真正的源泉乃是该民族普遍的信念、习惯和共同意识。法律是由“民族精神”决定的。但是，在历史法学派之后，历史的方法就在两个层面上使用了。一个层面是历史哲学的层面，历史哲学层面的历史分析在于证明没有普世的真理和正义，任何的法律制度都是语境化的、本土化的。而另一个层面的历史研究则不具有历史哲学的背景，而仅仅是采用各种具体的历史方法，比如考据、训诂、文献编纂方法去研究过去的制度。

五、比较的方法

对法律制度进行比较研究，可以追溯到古希腊时期。但是，比较方法作为法学研究的一种基本方法而得到广泛使用，是19世纪中叶以后的事情。随着多元文化论的出现，对不同国家、不同民族、不同时代、尤其是不同法系的法律进行比较，就成为了一件重要的工作。在全球化的今天，比较的方法更是深入地渗透到了法学研究的各个方面，从而成为了法学研究的一种基本方法。

要使用比较的方法，当然得有比较的一般程序和步骤。沈宗灵教授认为：“对法律的比较研究一般可以分为三个过程：第一，掌握所要比较的不同国家的有关法律材料；第二，对这些不同法律进行比较，也即发现其异同；最后，分析异同的原因并做出适当的评价。”

六、经济分析方法

经济问题一直与政治和法律问题纠缠在一起。但是，从经济学的角度来分析法律现象却是一个现代事件。但是，对于古典思想家来说泾渭分明的私人领域和公共领域的划分却在现代社会中变得模糊不清。主要的原因就是现代社会中，随着商品经济的发展，劳动分工的扩展，经济问题从私人领域进入了公共领域并改变了公共领域的古典含义。在这一转换过程中，新教改革的加尔文主义、洛克的财产权理论以及以亚当•斯密为代表的古典政治经济学起到了至关重要的作用。其后，黑格尔和马克思赋予了这一转换以形而上学的含义，彻底改变了经济与政治（法律）的关系的古典理解。论争的战场从政治哲学领域转向了经济学领域。马克思的剩余价值理论颠覆了洛克的财产权理论之后，经济学面临了最严重的一次危机。

市场及价格机制的运行是有成本的，而不同的制度，尤其是政治法律制度的构造可以导致不同的市场及价格运行成本，因此，可以通过对政治法律制度的分析来降低市场运行的成本，从而使得资源得到最有效的利用或者说导致经济的增长。

促成这一新的分析革命的是科斯。科斯在1937年发表的《论企业的性质》及1960年发表的《社会成本问题》两篇文章中，阐明了“交易费用”这一概念，在“交易费用”概念的基础上创建了“新制度经济学”。上世纪70时代，科斯在芝加哥大学的同事波斯纳发表了《法律的经济分析》一书，将“新制度经济学”的基本立场和分析方法运用到法学中来，标志着“经济分析法学”的诞生。经济分析法学的分析方法包含在“科斯定理”中。科斯定理认为：在零交易费用下，无论产权如何配置，资源配置总能达到最优（帕累托最优）。经济分析方法就是研究不同产权界定的交易费用，以获得最有效益的法律制度。

从那以后，“经济分析法学”和“新制度经济学”就成为了法学界的“显学”。思考题：

1．请举例说明“工欲善其事，必先利其器”在法学方法论转向上的运用及意义。2．如何理解法学方法论与法律方法论区别和联系业务？

3．请自选一案例运用法律解释、法律推理或法律论证任一方法加以说明。4．请自选一案例分别适用价值分析方法、实证分析方法、社会学分析方法、历史分析方法、比较经济分析等方法并比较各方法分析之结果。第六章 法学教育 课前提示

通过本章的学习，掌握法学教育的概念、特点及其重要性，充分认识法学教育对培养合格法律人才的重要作用，从我国法学教育的历史和现实中，明确存在的问题，寻求解决的对策。本章的教学重点是我国法学教育的历史和现实；教学难点是法学教育的特点和重要性。第一节 法学教育概论

一、法学教育的概念

法学教育是培养法律人才的专门教育，是社会教育体系的重要组成部分。法学教育特指以培养法律人才为目的而进行的系统化、理论化的专门教育，是一种特殊形式的法律教育。法律知识的系统化和理论化的特点，决定了法律职业必须走专业化道路，从事法律职业者，必须以接受相当的法学教育为前提，这是当今各国共同的要求，受过高等法学教育已经成为绝大多数国家从事法律职业的必备条件。从我国的实际情况看，社会所需要的法律人才主要有两大类：一是应用型法律人才；二是学术型法律人才。

二、法学教育的特点

1.法学教育以传授法律知识和培养法律技能为主要内容。2.法学教育注重法律理念、法律意识和法律职业道德的培养。3.法学教育是综合性教育。

4．法学教育注重培养学生的实践能力，是知识教育和职业训练的统一，教学实习在法学教育中占有极其重要的地位。

三、法学教育的重要性 1．法学教育是法律制度和法律秩序最重要的造型因素之一，对国家法律制度和法律秩序有不可忽视的影响。

2．法学教育与法学研究息息相关。

3．在社会变革和转型时期，法学教育应当站在时代的前列，引领法律变革的方向。4．法学教育还是法律文化传播的重要手段。第二节 新中国高等法学教育

一、新中国高等法学教育的起步

1.新中国成立前后，国家的政治、经济和文化建设需要大批具有专门知识与技术的人才，包括法学教育在内的高等教育被提上议事日程。

2.1952年，全国高等院校进行大调整，西南政法学院、北京政法学院和华东政法学院相继成立。1953年，又决定成立中南政法学院。

3．1954年，由高等教育部主持召开的全国政法教育会议决定恢复北京大学和复旦大学的法律系，并建立西北大学法律系，加上中国人民大学、东北人民大学（吉林大学前身）和武汉大学法律系，政法院系设计形成了4院6系的格局。新中国高等法学教育体系基本形成。

二、新中国高等法学教育的曲折

1956年，社会主义改造基本完成后，开始全面转入大规模的社会主义建设，由于中国共产党在1957年及其之后，在指导方针上犯了严重的“左”倾错误，导致了社会发展的曲折，也使高等教育遭受严重的挫折。

1957年，中共中央在开展整风运动的过程中，对当时的阶级斗争估计得过于严重，把大量的人民内部矛盾当作敌我矛盾，反右斗争被严重扩大化。1958年9月，《中共中央国务院院关于德育工作的指示》提出：“党的教育工作方针同资产阶级教育工作方针之间的斗争，按其性质来说，是社会主义道路、资本主义道路两条道路之间的斗争”。

1961年，党中央提出“调整、巩固、充实、提高”的方针，开始总结1958年以来的经验教训，注意到了各领域存在的问题。

1971年全国教育工作会议确定的《关于高等学校调整方案》撤销了106所高校，中国人民大学、湖北大学及四所政法学院皆在撤销之列。综合性大学中只有北京大学和吉林大学保留了法律系，被撤销的院系教师下放农村或转行，校舍被占，图书资料散失，新中国法学教育损失殆尽。

三、新中国高等法学教育的重建和发展 1．1978年12月召开的中共十一届三中全会毅然抛弃了“以阶级斗争为纲”的“左”倾错误，把党和国家的工作重点转移到经济建设，并作出了改革开放的伟大决策。这为我国高等法学教育的重建提供了前提条件。

2．1978年，中共中央批转的《第八次全国人民司法会议纪要》提出要恢复法律系，培养司法人才。

3．1983年12月31日－1984年元月5日，教育部、司法部在北京联合召开全国高等法学教育座谈会，总结高等法学教育恢复和重建的经验，对高等法学教育各层次的培养规格作了具体规定。

4．到1988年，普通高等教育的政法院校系发展到25院（校）和81个法学系，大专、本科、硕士、博士的层次结构基本形成，为20世纪90年代法学教育的大发展奠定了基础。

5．1992年党的“十四大”确立了社会主义市场经济的改革目标，1997年党的“十五大”又提出了依法治国的基本方略，标志着中国社会进入加强法治建设的新阶段。

6．法学教育的迅猛发展也带来了一系列问题，法学教育的质量有下降的危险，整顿法学教育秩序已成为当下的主要议题。

四、当前法学教育的主要任务

我国法学教育的发展任务主要是：调整教育层次、结构，扩大培养规模，使法学教育结构更加合理，质量效益明显提高，最大限度缓解社会上法律人才的供求矛盾；至2010年，建立起与社会主义市场经济体制、国家法制建设、社会全面进步相适应的现代法学教育体系，实现法学教育管理体制的法制化、规范化。

合格的法律人才应当具备以下几个方面的素质：

一是思想素质，即应当具有追求真理、维护正义的崇高理想和法律至上的坚定信念，应当具备法律职业伦理、恪守法律职业道德的精神品质；

二是法律素质，即应当具有法律思维能力、法律表达能力和对法律事实的辨别能力，具有扎实的法律知识和比较过硬的处理法律问题的技能；

三是人文素质，即应当具有广泛的知识背景，体现人文关怀，具备良好的人际沟通能力。为适应经济全球化需要，法学教育还必须具有国际意识，要以全球化的视野来认识时代的要求和趋势，理解法律的精神和价值，比较法律的运行和效果，改进法律的制度与组织。总之，培养高素质的复合型法律人才，是21世纪中国法学教育的重要目的。思考题：

1．谈一谈你对“法律人”教育的理解及定位。2．谈一谈你对（美国）法律职业化教育的看法。3．讨论中国法学教育改革道路的方向性选择。中编 法律基本问题 第七章 法与法律 课前提示

本章是法律基本问题的开篇章，通过学习，要求对法与法律的含义有基本的把握，比较中西方对法的不同理解，掌握法的特征，明确法律的渊源和中西方法律文化的差异，领会法律的规范作用和社会作用，通过对法与法律的正确认识为后面的学习奠定基础。

本章的教学重点是法与法律的区别、法律的特征、作用和渊源，难点是理解中西方 “法”与“法律”词义的文化差异。第一节 法律概念的历史发展

一、古汉语中“法”的词义

1．在汉语言中，“法”字的古体是“灋”，东汉许慎撰著的《说文解字》一书，为人们对古代“法”字作现代法学意义的诠释，尤其是在思想观念和精神价值上贯通中西法律文化传统提供了重要依据。他指出：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”“法即刑，模即法，范亦法，型为铸造器具之法。”据说，商鞅变法，改“法”为“律”。许慎解释：“律，均布也。”

2．古代汉语中的“法”、“律”、“刑”等词语彼此之间有关联。最早将“法”、“律”二字合而为“法律”一词以指称一种规范体系的人，是春秋时代的管仲。无论是“刑律”还是“法律”，都没有现代“法律”概念所具有的丰富内涵。从根本上说，以儒家为主流的中国传统文化所要追求的是一种非“刑律”维持的礼乐文明。这种礼制秩序既不是纯粹道德意义上的，也不是纯粹法律意义上的，而是一种人伦和谐的“伦理法”秩序。

二、西方思想传统中对“法”与“法律”的区分

1．西方的“法”除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意，因此它们常被人们理解为“客观法”，或“理想法”、“应然法”。

2．西方的“法律”则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即“主观法”或“现实法”、“实然法”。

3．在西方法文化传统中，人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。自然法理论认为，法律在本质上是规范性的，“恶法非法”，因为存在着一种规制政治权力和法律权力，并为人们的行为制定道德标准的自然法体系。古希腊、罗马的自然法理论以自然和约定的区分为基础，认为自然法代表的是正义，它是由非人的意志所创立的法，它不以任何人类立法者的意志为转移，在其演化过程中获得了“上帝创世”一般的尊严和神圣，永恒性、超验性、绝对性是其主要的特征，它不仅先于任何社会的人定法或者人们之间的任何约定规则，而且是人定法或者人们之间的约定规则之道德正当性的神圣来源。在西方之思想文化传统中，正是这个根深蒂固、神圣而不可动摇的自然法理念本身，为超越于实在法的正当性意义上的权利，或者称之为道德权利、应然权利、自然权利的独立存在提供了逻辑上的可能，也为人们评判并改进实在法提供了价值尺度和动力。

三、“法”的广义与狭义

1．人类的存在和发展都需要秩序，需要社会规范和行为规则，广义的“法”同人类社会共始终。广义的“法”将伴随人类一道前行，而且其外延越来越丰富； 2．狭义的“法”仅指国家出现以后的一种社会存在。狭义的“法”即法律，与国家有着直接的关联，是一种历史现象。3．现代法律概念肇始于古典自然法学。古典自然法学基于人的自然本性推论出人类的基本权利与义务，连同其社会契约论，它预告了一个新时代的来临。自此19世纪以降，旨在创立抽象的规范性秩序的制定法，实证性因此而成为现代法律概念最基本的规定性。第二节 法律的特征

所谓法律的特征，是指法律之所以成为法律而与其他事物相区别的标志和表现，它因此而呈现出自身的特点。

一、法律区别于其他社会规范的特征 1．法律是调整社会关系的行为规范

现代法律为“规范性法律”。它是一种社会规范，不同于关涉人与自然之关系的技术规范；作为社会规范，它指示的是人们的外在行为准则，而不是内在的道德良知和思想准则。它因此而具有概括性，结构性，系统性。2．法律是国家制定或认可的行为规范

法律规范同其他社会规范的一个基本区别是，它由国家制定或认可的行为规范。国家制定的法律是指成文法；国家认可的法律多指习惯法和判例法。它具有统一性、普遍适用性和权威性等特征。

3．法律是以权利与义务为内容的行为规范

现代法律是通过规定各法律主体的权利与义务，来影响人们的行为动机、指引人们的行为方式、规范人们的行为准则，进而达到调整各种社会关系、建构社会生活秩序的目的。4．法律是由国家保证其实施的行为规范

法律规范是由国家强制力保证其实现，法律要想发挥其社会功能就必须以国家的强制力为后盾，由国家对侵权行为和违反法律的行为实施制裁。如果没有国家强制力作为其后盾，法律就会成为一叠废纸，就不可能在现实生活中发生作用，也就丧失了其独立存在的意义。

二、现代法律作为社会规范的主要特点

（一）确定性

所谓法律的确定性是指法律规则所确立的法律主体与客体、权利与义务、行为与后果等等，都必须是具体、明确而肯定的。

（二）概括性

现代法律的概括性特点表现在两个方面：一是法律的调整对象是一般的或抽象的，针对的是全体或某一类的人和事，而非具体的、特定的个别人和事；二是一部法律在同样的条件下可以被反复适用，而非仅适用一次就丧失其规范的功能。

（三）程序性

在某种意义上说，程序是法律的生命形式。无论是现代立法，还是执法，抑或司法都要求对一定程序的尊重，严格的程序可以最大限度地过滤掉人们在法律活动中的主观随意性、任意性和情感性，而保证和体现法律的公正性、客观性与科学性，是现代法制文明的一个重要标志。

（四）公开性

现代法律必须是明确而公开的，它不具有秘密性质。它在什么地方生效，它对哪些人有约束力，就应当在什么范围内公布，使人们都能知道它的具体内容和要求是什么，以便其遵守。

（五）平等性

这里所说的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即当有关法律被制定颁行以后，在司法过程中平等地适用于法律主体，任何人都有权要求使用同一尺度给予其法律行为以公正的评判。

（六）不溯及既往性

法律只能在一定空间和时间中存在和运动，必须有其生效的起止时间。如果国家可以随意用现在制定颁行的法律，去评价和处罚人们在过去发生的行为，就与明确而公开的法律所具有的可预测性功能相违背，这显然是不公平的。

三、法律的定义

所谓法律，就是指归根到底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。第三节 法律作用

一、法律作用的含义

（一）含义

法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。

（二）法律作用的特点 1.人为性

法律是由人类创制并产生出来的，法律的创制始终带有人的某种目的和愿望。2.现实性

法律作用都是客观存在的现实，它规范着人们的行为，调整社会关系，并解决社会矛盾。3.局限性

法律作为一种具有国家强制力的调整社会关系的手段，有自己的调整领域，它并不能取代道德、习惯、风俗、纪律等社会规范的作用，也不可能做到规范社会生活的方方面面。

（三）法律作用的分类

法律作用可分法律的规范作用和法律的社会作用。法律的规范作用是法律作为一种行为规范对人的行为的作用，它包括指引、评价、预测、强制、教育等作用；法律的社会作用是法律作为一种社会规范对社会关系的调整作用，它体现在立法、司法、执法等法律的运行过程中，包括分配社会利益、解决社会纠纷、实施社会管理等作用。

二、法律的规范作用

（一）指引作用

指引作用是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。法律的指引是一种一般指引，而不是个别指引。

（二）评价作用

法律的评价作用是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。法律的评价作用的客体是人的行为。评价的标准包括行为的合法或不合法、违法或不违法。

（三）预测作用

法律的预测作用是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为的以及行为的法律后果。

（四）强制作用

法律的强制作用是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现。法律具有强制作用是法律区别于其他社会规范的重要特征。

（五）教育作用

法律的教育作用是指法律不仅是社会的行为规范，也确立了最低的社会道德标准和是非观念，它可以通过它的实施和传播进入人的心灵，矫正的人的行为。

三、法律的社会作用

（一）分配社会利益

法律对利益的分配主要是通过权利义务的规定来确认利益主体、利益内容、利益数量和范围等内容，以具体的各种法律规范来指导实际生活中的利益分配。

（二）解决社会纠纷

法律对社会纠纷的解决主要是通过司法活动予以解决。国家通过法律调整社会利益，确立权利义务，通过司法的裁判活动，使违法者受到惩罚或承担责任，使社会纠纷得到平息。

（三）实施社会管理

法律的社会作用不仅包括社会纠纷的解决，还包括积极地实施对社会的管理作用。每个社会都有公共事务需要国家予以处理，国家便需要发挥积极的职能，根据法律行使权力。第四节 法律渊源

一、法律渊源释义

1．法律渊源是指法律规范的来源或源头，又称法的渊源，或法源。法律渊源在我国也有学者将它等同于法律形式。其实，法律渊源与法律形式有密切关联，但它不是法律形式。

2．法律渊源可分主要渊源和次要渊源。主要渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规范。次要渊源包括习惯、法理、学说等，仅仅是在无主要法源可援引的情况下才可考虑适用。

3．在西方历史上，法律渊源有不断演进和变化的过程。这个过程体现为两大趋势，一是从以习惯法为主体的法律渊源向以制定法为主体的法律渊源演进。另一趋势是从多元、凌乱的法律渊源向单一和确定的法律渊源演进。

二、法律渊源的种类

（一）制定法

制定法是最为普遍的法律渊源，是指由立法机关或有权立法的机关通过法定程序制定的规范性法律文件。不论是大陆法系还是英美法系，制定法都是重要的法律渊源。

（二）判例

判例作为法律渊源的地位主要存在于英美法系。在英美法系的发展历史中，判例长期以来就是最主要的法律渊源。“遵循先例”是判例法的基本原则。

（三）习惯

习惯是社会生活中自发形成的行为规范，由于符合人们关于正义的观念，且长期被人们遵循，于是便具有了成为法律的合理性。

（四）法理

法理作为法律渊源一方面体现在法官适用制定法，总是在符合法理的层面上适用。同时，法理同习惯一样可以填补制定法的缺漏。

（五）法学家的学说

从法律史上看，法学家的学说在大陆法系从来都是法律的主要渊源之一。在古罗马，法学家解释法律并回答各种法律问题，这些解释和回答是法律适用的准绳。

（六）国际条约和协定

国家和国家之间缔结的国际条约和协定对缔约国和加入国具有法律约束力，是国际法的主要渊源，也是一个国家的国内法律渊源之一。在国际条约和国内法发生冲突的时候，我国有不少法律规定了国际条约优先适用的效力。

（七）宗教教义和戒律

从历史上看，宗教往往直接地成为法律渊源。因为一国的人对某种宗教的普遍信仰，宗教教条便会成为法律准则的基本内容。如印度法、犹太法、伊斯兰法、中世纪教会法都是宗教性质的法律，宗教教义是最高的法。思考题：

1．如何理解中、西“法”含义的区别。

2．如何理解广义的“法”与狭义的“法律”？ 3．什么是法律的本质属性？

4．如何看待马克思关于法律的“阶级分析方法”？ 5．请列举五种以上法律渊源并说明理由。第八章 法律演进 课前提示

通过本章的学习，对法律从起源到现在的整个发展过程有一初步的了解，正确认识法律发展的相关理论和法律发展的基本规律，掌握法律发展的方式，并在这一基础上进一步思考法律现代化问题。

本章的重点是法律发展的规律和方式，难点是法律移植和法律现代化问题。第一节 法律起源

法律起源是一切法律现象的起点。对法律起源有两个向度的把握：第一是精神的、内在的向度。这个角度主要是从精神、意志领域去探寻法律来源，并在不同的历史时期获得不同的解答。第二个向度是历史的和实证的角度。持这种思维轨迹的学者把历史的、实证的法作为自己的研究对象，并力图去寻找其有史料可考的起源。本书是从实证的角度，追溯国家意义上的法律起源。

一、原始社会规范

原始社会的调控准则是原始社会规范。原始社会规范是原始社会中人们在长期的共同生产和生活过程中逐步而缓慢地、自发地形成的，为人们所共同遵守的各种行为规则的总和。它囊括了原始社会生产和生活的各个方面，内容非常丰富，主要包括原始禁忌。这种种形态的原始行为规范既具有习俗性，又具有宗教性和道德性，它们的实现主要依靠传统的力量和首领的权威来维持，没有专门从事管理的人和阶级。

二、法律起源的历史过程

1．法律的产生是人类社会规范文明史上一次质的飞跃，是人类规范调控的一个新的里程碑，是人类法律文明的起点。

2．法律产生的根本动因是社会内部基本矛盾，即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑之间矛盾的运动发展，直接原因是私有制和阶级的出现。

三、法律起源的规律

1．法律的产生经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。

个别调整是指针对具体的人、具体的事所进行的一次性调整。规范性调整是指形成或者制定具有普遍适用性的、可以多次反复适用的行为规则来调整社会关系。2．法律的产生经历了一个由习惯到习惯法，再发展成为制定法的过程。

原始习惯的存在，为法律的形成提供了最初的规范性基础；随后，国家通过认可的方式，将有利于统治阶级利益和社会生活的维系与发展的习惯转化为受国家强制力保障实施的法律。3．法律的产生经历了一个由自发调整到自觉调整的过程。

原始习惯是人类在长期的生产与生活过程中自发形成的，从习惯到习惯法的转变则经过了人类的有意识选择，这是一个从自发到初步自觉的转变。第二节 法律发展

一、法律发展基本理论

“发展”一词通常被用于指称一事物从低级形态向高级形态运动变化的动态过程。它包含着进步的内核，同时，发展还是一个内涵极其丰富的整体性概念。法律发展也是一个整体性概念，它是指法自产生以后从低级阶段向高级阶段的进步，包括法律观念、法律制度、法律体系、法律形式以及法律的操作技术等多个方面的进步。

（一）先天主义的理性建构论

先天主义的理性建构论建立在自然法、自然状态和政治社会起源的契约假设的基础之上，这种理论认为人类可以依靠理性对自然法则的把握，构建自己所需要的法律制度。

（二）法律与主权的命令说

法律与主权的命令说将法律的起源归结为主权者的命令，法律无所谓发展。

（三）法律的历史进化论

法律发展的历史进化论以反对法律的理性建构论为其认识的起点，该派学者通过对法律史实的研究，认为法律有其自身发展的连续的、不可割裂的历史，这种历史呈现出一种内在的进步因素的推动，是不为人们的主观意志所改变和创造的历史。该派观点以十九世纪英国梅因(Main,1882-1888)为代表。

与历史上既存的法律发展理论相对应，当代中国法学理论界在法律发展问题上也出现了建构论与进化论两种对立的学术观点。

二、法律发展的时空线索——法的历史类型与法系

1．法律发展的时间线索是法的历史类型。根据时间线索，人类的法律可以分为四种不同的历史类型：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。

2．法律发展的空间线索是指法系。它是根据世界上各个国家和地区的法律的历史渊源、继受关系和法律制度的固有特征而对其进行的分类。凡是具有相同的历史渊源、继受关系以及固有特征的若干国家和地区的法律，就属于同一法系。

三、法律发展的规律 1．从神法向人法发展

2．从“身份的法”向“契约的法”发展

3．从古代民主法治型法，经人治型法最终向现代民主法治型法发展 4．从不成文法向成文法发展 5．从族群之法向世界之法发展

四、法律发展的方式

（一）法律继承

所谓法律继承，是指在法律发展过程中，新法在审查、批判旧法的基础上，有选择地吸收旧法中的合理因素，使之成为新法的有机组成部分。法律继承是一种主要的法律发展方式，是新法对旧法的“扬弃”。法律继承既包括一国国内的新法对旧法的继承，也包括世界范围内的新旧法间的继承。法律继承的内容非常广泛，包括法律概念和法律技术、法律原则、法律规范和具体的法律制度。

（二）法律移植

法律移植是指一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。这一概念是1970年由英国苏格兰法律史专家阿兰•沃森（Alan Watson）提出的。主要包括法律的概念、技术、法律规范、原则和具体制度，也包括法律观念的移植。

理解法律移植概念时要注意以下两点：第一，法律移植以输入国对被移植的法律的研究、分析和评价为前提。第二，法律移植包含了引进、吸收、同化和改造多种方式和程序。

法律移植有两种类型：一是被迫的消极型的法律移植，一是主动的积极型法律移植。前者是指一国在征服别的国家或地区后在其主权范围内强制实施本国的法律，后者是指因为所移植的法律具有较高的质量而被其他国家或地区自愿接受。有关法律移植的争论渐趋激烈。争论的焦点集中在两方面：第一，法律移植是否可能；第二，法律移植在多大程度上可能。无论理论争论有多大，法律移植的实践古往今来一直都在进行。法律移植是一项复杂而艰巨的工作，根据已有的历史经验，以下因素对法律移植的成败有着程度不同的影响。第一，地理、气候、人口等自然条件。第二，经济因素。第三，政治因素。第四，文化因素。

（三）法律创新

所谓法律创新，是指对法律观念、法律概念和技术、法律原则、法律规范和具体法律制度的独创性革新，它是人类法律智慧活动的最高形式，也是难度最大的法律发展运动。从一定意义上说，法律变化有首创性革新与模仿两大类。历史上已有的法律创新的例证有英国衡平法中的信托财产制度，美国的违宪审查制度等。在法律创新活动中，要注意以下几个方面的问题：1．法律创新要以有客观实际的需求为前提。2．法律创新要建立在深厚的、正确的理论基础和价值选择之上。3．法律创新要以社会生活为来源。4．法律创新在步骤上要谨慎，采取循序渐进的方式。第三节 法律现代化

一、现代化理论 1．“现代化”是指：人类社会从工业革命以来所经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻的变革过程，这一过程以某些既定特征的出现作为完结的标志，表明社会实现了由传统向现代的转变。

2．现代化理论从萌芽至成熟，大致经历了三个阶段。第一个阶段是现代化理论的萌芽阶段，从18世纪至20世纪初。这一阶段以总结和探讨西欧国家自身的资本主义现代化经验和面临的问题为主，其中主要的学者有圣西门、孔德、迪尔凯姆和韦伯等。第二个阶段是现代化理论的形成时期。从二次世界大战后至20世纪60、70年代，以美国为中心，形成了比较完整的理论体系，主要学者有社会学家帕森斯、政治学家亨廷顿等。第三个阶段是从20世纪60、70年代至今，这一时期研究的核心是如何处理非西方的后进国家现代化建设中的传统与现代的关系。

二、法律现代化的含义和特征

（一）法律现代化的含义

法律现代化是指一国法律伴随该国政治、经济、文化等诸领域的现代化变革而出现的、以某些特征为显著标志的、从传统人治向现代法治转变的深刻变革过程。

（二）法律现代化的特征

第一，法律现代化与社会政治、经济、文化等各个领域的现代化紧密联系，相互促进。第二，法律现代化包括法律领域各个方面的现代化。

第三，法律现代化是一个传统人治社会获取现代法治社会的特征的动态过程，以实现法治为目标，是过程与目标的统一。

第四，法律现代化是变革性与连续性的统一，民族性与世界性的统一。

三、法律现代化的基本模式 1．以法律现代化最初的动力来源为标准，可以把法律现代化划分为内发型和外发型两种模式。2．内发型法律现代化的模式，是指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现代。内发型法律现代化是由社会内部力量而产生的自主创新，经历了极其漫长的历史进程。内发型法律现代化的模式可以欧洲较早的资本主义国家如英、法等国为代表，这些国家在中世纪后期，商品经济的发展导致了政治国家与市民社会的二元分离与对立，正是这种政治权力与市民权利的冲突与对抗，导致了现代法治精神与原则的确立。3．外发型法律现代化的模式，是指因一个较先进的法律对较落后国家法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程。

落后的、后法律现代化的国家基本都属于这一类型。在这些国家，法律现代化的最初动力都来自于外部，其法律现代化往往以争取国家主权为起点和最初的目的。由于外发型法律现代化的最初动力不来自于社会内部，因此其法律现代化不是呈现出西方的自下而上的社会推进式，而属于自上而下的政府推进型，政府发挥着主导作用，这些国家现代法律体系的建立通常依靠政府立法来实现，往往以法律移植作为主要手段。由于现代化的法律体系主要来自于对西方先现代化国家的借鉴，因此在一定程度上往往缺乏本土观念资源，在一定的时期内形成传统与现代的强烈对立与冲突。思考题：

1．讨论理解法律起源的视角选择。2．如何理解法律产生的政治经济根源？ 3．如何理解法律发展的规律？

4．谈一谈你对马克思“法律历史类型更替”的理解。5．请举例说明法律继承、法律移植或法律创新。6．谈一谈你对法律“现代化”变迁的理解及选择。第九章 法律结构 课前提示

通过本章的学习，主要掌握法律结构的概念和特征，明确法律结构的基本要素，特别注意法律概念的含义和特征、法律规范的逻辑结构和种类、法律原则的特点和功能等。对法律中的技术性规定也要有所了解。本章是对法律的进一步认识。

本章的教学重点是法律结构的三个基本要素，即法律概念、法律规则和法律原则三个要素；难点是法律原则的作用。第一节 法律结构概述

一、法律结构的概念

所谓法律结构，是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。从系统论的角度看，法律是一个由若干部分有机构成和协调运作的系统整体。法律结构是一个既具有封闭性，同时又具有开放性的有机系统。

二、法律要素内容的确定

（一）划分标准

在划分法律要素的具体内容时，主要应从以下两方面来考虑：第一，不同法律要素间要具有形式上的相对独立性；第二，不同法律要素间要具有地位与功能上的差异性。

（二）具体内容

根据以上标准，一般认为据以构成法律结构的要素有法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定。它们之间又是相互依存、互相制约和不可分割的。其中法律概念与技术性规定是构成法律结构的基础性要素，法律规则是构成法律结构的主体要素，而法律原则是其中的主导性要素，发挥着关键性的指导作用。第二节 法律概念

一、法律概念的含义和特征

（一）法律概念的含义

法律概念是人们在不断地认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。

（二）法律概念的特征

1.法律概念的语言特征。即法律概念具有明晰和确定性的特征，这也是对法律概念最基本的要求。

2.法律概念的法律特征，即具有法定性。

3.法律概念的实践特征，即具有现实的可操作性。

二、法律概念的作用

1．法律概念的构建功能。它是构成法律结构最为基础性的要素，同时它也是形成其他法律要素的前提。

2．法律概念是立法者在其实际立法过程中进行法律创制和推进法律变革与发展的语言工具。立法机关在实际的立法过程中即是通过对相关事实与行为进行衡量以抽象出确定的法律概念，进而创制法律规则和法律原则。3．在具体的法律适用中也必须借助法律概念来进行。在具体的司法实践中某些相关法律概念往往成为诉讼双方争议的焦点，对其能否正确地理解和适用也就成了处理该案件的关键环节。4．在社会历史过程中，法律概念是培养和形成社会中一定水平和程度的法律文化与法律意识的重要媒介，也是人们进行法学研究和法律教育的媒介，同时还是具有不同文化与地域背景的人们进行关于法律的讨论和交流的重要基础。

三、法律概念的种类

1．以法律概念所涉及的内容，可将法律概念分为涉人概念、涉事概念和涉物概念。

2．从法律关系的角度可将法律概念分为主体概念、权利概念、义务概念、客体概念和事实概念。

3．根据概念所适用的语言环境的不同可将法律概念分为日常术语、专门术语、技术性术语三个主要类别。第三节 法律规则

一、法律规则的含义

规则主要有两大类：一是技术规则，这类规则主要是为了调整人与外部自然之间的关系而建立起来的，最典型的是人们用来控制各种生产工具的操作性规程等；二是社会规则，这类规则主要是为实现人与人之间所结成的各种社会关系的有序化而逐渐形成的。

法律规则是以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。

二、法律规则的逻辑结构

所谓法律规则的逻辑结构，是指一个完整的法律规则要由哪些必备要素构成，以及如何确立这几个要素的功能和它们在法律规则内部的具体逻辑关系。法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。

（一）假定条件

它是经过对事实状态中相关条件和情况的归纳与抽象并将其规定在法律中，从而构成具体适用某一法律规则的前提条件。这部分内容的主要功能是用来表明在发生何种情形或具备哪些条件时，相关的事件和行为才由此一规则调整。

假定条件是构成法律规则的一个必备要素，但是可以省略或隐含在对法律规则行为模式部分的表述中，其具体内容可以从法律规则的内在逻辑中推论出来。

（二）行为模式

这是构成法律规则的核心部分。它对人们行为的标准与方向作出法律要求和规定，指出人们所具体享有的法律权利和应当承担的法律义务及其方式。

因为它集中表达了法律对人们行为标准与方向的明确要求，对于规范和引导人们的行为以达到法律调整社会的目标十分关键，所以这部分内容在立法实践中是不能省略的，必须公开而明确地表述出来。

在法律文件中对行为模式有不同形式的表述，即授权式、义务式和禁止式三种。

（三）法律后果

法律后果部分表明人们遵守它会得到法律怎样的保护，而若违反法律的要求时又要承担怎样的法律责任等内容。

从表现形式上看法律后果有两大类：一类是肯定性的，具体表现为对合乎法律要求的行为的允许、确认、保护，甚至会给予一定的物质与精神奖励。第二类是否定性的，具体表现为法律对违反其要求的行为作出否定性的评价，并进行相应的追究与制裁。

法律规则逻辑结构的内容落实到具体的法律文件中，是以相应的文字结构形式――法律条文来表现的，但在具体的立法实践中一个法律条文并不一定就表达一个法律规则，即二者不是完全对应的关系。

三、法律规则的种类

1．根据行为模式与调整方式的不同，可将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三个种类。

2．据强制性的不同，可以将法律规则分为强制性规则和任意性规则两类。

3．根据内容的确定性程度不同，可以将法律规则分为确定性规则和非确定性规则两类。第四节 法律原则

一、法律原则的概念和特征

（一）法律原则的概念

我们可以从两方面来把握法律原则的含义和内容：从静态意义上讲，法律原则是法律中能够作为法律概念和法律规则来源与基础的综合性、稳定性的原理；从动态意义上讲，法律原则是指导法律规则的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准则。法律原则是构成法律结构的核心内容与指导性要素。

（二）法律原则的特征

1.法律原则的法律性与价值性

一方面，法律原则是已被法律确认并规定下来，作为法律结构的一个重要组成部分，所以，它具有法律本身的属性和特征。另一方面，作为法律概念与法律规则之精神诉求的集中表达，它又具有价值的属性。

2.法律原则的原则性与可操作性

它不是直接对确定而具体的事实状态作出预先规定，也没有明确的权利与义务内容，并赋予其一定的法律后果，而是表现出高度的概括性和抽象性。但这不等于它完全不具有可操作性。3.法律原则具有高度的稳定性和强大的适应性

法律原则是法律结构中集中表达法律精神内涵的部分，而法律的基本价值与精神是不会经常变迁的；由于这种稳定性，也由于其自身表现形式的概括和抽象，这使得法律在面对变化与发展速度越来越快的现代社会时具有更为强大的适应性。4.法律原则的指导性与强制性

法律原则制约法律概念的性质和内涵的确定，指导法律规则的创设和适用并且这种指导又是具有法律的强制性，它所设置的价值原则是法律概念和法律规则的创设、修改与废除，同时也是进行法律解释与法律推理等所必须遵循的。

二、法律原则的作用

（一）在立法过程中的作用

首先，法律原则指导和影响重要法律概念的形成及其内涵的确定，甚至决定着某些概念的兴与废。其次，法律原则指导着法律规则的创制并制约规则变动的方向和范围。再次，法律原则是法律体系内部有机统一与和谐的保障。

（二）在法律适用过程中的作用

首先，在法律规则的具体适用过程中离不开法律原则的指导。其次，法律原则有弥补具体法律规则缺失的作用。再次，法律原则对相关的自由裁量权有限制作用，是确定行使自由裁量权合理范围的重要依据。最后，特定情况下发挥补救的作用。

（三）在人们了解和遵守法律方面所发挥的作用

法律原则是法律与社会普遍价值观念的契合点。人们对法律的一般观念从此开始，也是人们对法律能够形成正确的态度和观念的必要中介。同时它还是人们广泛参与立法等法律环节运作的重要认识与价值基础。

三、法律原则的分类

（一）根据法律原则产生的依据和稳定性不同，可以将法律原则分为政策性原则和公理性原则两类。法律中的政策性原则“是国家为了实现经济和社会发展战略目标或实现某一时期、某一方面的任务而作出的政治设计或决定”的法律表达。法律中的公理性原则：“是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛承认并被奉为法律的公理。”

（二）根据法律原则调整社会关系范围的不同，可以将法律原则分为基本原则和具体原则两类。基本原则是指法律在调整诸种社会关系时所体现出来的共同要求，是对法律最基本的价值与精神的总体反映和概括。具体原则是法律在调整某一方面的社会关系时所体现出来的价值要求，反映了该领域的相对特殊性。第五节 法律中的技术性规定

（一）有关法律文件生效和失效时间的规定，关于公布法律文件的文字形式的规定；

（二）在法律文件中对有关概念进行技术性的界定和专门说明的规定，以及对有一定法律意义的具体标志与物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技术性要求和说明的规定；

（三）对法律运行各环节中所必须应用的专门技术与方法的规定。思考题：

1．谈一谈你对现代系统论方法的认识。2．请列举五个以上法律概念并说明理由。3．如何理解法律概念的“明晰确定性”？

4．请以现行法律条文为例，找出一条法律规则的完整逻辑结构。5．如何理解法律原则与法律规则的关系？ 6．谈一谈你对法官自由裁量权的看法。第十章 法律分类 课前提示

通过本章的学习，认识法律的不同分类及其意义，尤其注意成文法与不成文法、根本法与普通法、实体法与程序法的分类。对公法与私法、普通法与衡平法等特殊分类也要有基本的了解。

本章的教学重点是法律的一般分类；难点是公法与私法的划分标准问题。第一节 法律的一般分类

一、成文法与不成文法

（一）成文法与不成文法的概念

1.成文法是经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。成文法又称为制定法。成文法最高的以及最完善的形态是法典。

2.不成文法是指不具有法律条文形式，但国家认可其具有法律效力的法。不成文法并非来自立法机关的创制。它包括习惯法和判例法两种形式。(二)成文法与不成文法的特点比较

1.从内容上看，成文法具有明确的法律条文形式，内容编排逻辑井然、清晰明白。

2.从立法程序上看，成文法的制定和修改有严格的程序规定，是立法机关通过法定程序产生出来。

3.从各自的功能看，成文法有较好的规范功能、预防功能和社会改革功能。而不成文法没有清晰的条文形式，在规范功能、预防功能和社会改革功能上稍逊于成文法，但不成文法更具有稳定性和社会适应性。

4.从司法适用上看，成文法由于以词汇和语言来表达内容，语言本身的不确定性使法律规范通常需要解释才能适用。

二、根本法与普通法

1．根本法，也就是一个国家的宪法，又称根本大法。2．普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵触。3．根本法和普通法的区别体现在：

第一，根本法和普通法的立法主体不同。第二，根本法和普通法的立法程序不同。第三，基本内容不同。

第四，根本法与普通法的法律效力不同。第五，根本法与普通法的解释和监督不同。

三、实体法与程序法

1．实体法和程序法的划分是根据法律的内容和功能的不同对法律作出的划分。

2．实体法是规定法律关系主体之间的权利与义务关系、职责与职权关系的法律。如民法、刑法、行政法等。

3．程序法是规定保证实体权利与义务、职责与职权得以实现的方式和手段的法律。如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、行政程序法、立法程序法等。

4．在实体法和程序法的关系方面，实体法体现了法律要实现的目的，程序法则是保证实体法规定的内容得以实现的手段和方法。实体法是程序法的目的，而程序法是实体法实现的保证。在实体法和程序法的司法适用中，二者有重大差别：首先，溯及既往问题；其次，类推适用问题；再次，优先适用问题。5．大多数的法律规范都可以归入实体法与程序法的范畴，也有少数规范既非实体法也非程序法，如国际私法中的冲突规范。

四、国内法与国际法

1．国内法是由国内的立法机关或其他有权机关制定和认可，在一国领域内实施的法律规范。国际法是调整国家与国家之间的关系的法律规范的总和。

2．国内法与国际法的不同：其一，创制主体不同。其二，法律关系主体不同。其三，强制性质不同。

3．对于国际法与国内法的关系问题，主要有两种理论观点：一元论和二元论。19世纪中叶以来，国际法学界流行的是二元论。我国的不少部门法律规定了国际条约具有优先于该法的效力，基本上可以确认在我国国际条约的效力优于国内法。但由于宪法并没有确立这一原则，因此还不能说国际条约优先于国内法的原则在中国法律体系中已完全确立。五、一般法与特别法

1．根据法律适用的效力范围，可将法律分为一般法与特别法。

2．一般法是针对一般人、一般事项、一般地域、一般时间生效的法律。特别法是针对特定的人、特定的事项、特定的地域、特定时间生效的法律。3．一般法与特别法的划分具有相对性。

4．在一般法和特别法的适用上，特别法优于一般法。5．一般法与特别法划分的意义：首先，一般法与特别法的划分可以克服法律的僵化性。其次，一般法与特别法的划分可以提高法律的可操作性。再次，一般法与特别法的划分可以增强法律的应变性。最后，一般法与特别法的划分可以提高法律的稳定性。

六、固有法与继受法

1．根据一个国家法律的来源可将法律分为固有法与继受法。

2．固有法是从一个国家本土中产生出来的，是本国法律传统的产物。继受法不是本国法律传统的产物，而是来自于学习、借鉴其他国家法律制度的产物。第二节 法律的特殊分类

一、公法与私法

1．公法与私法的划分是大陆法系国家对法律进行的基本分类。2．公法一般包括宪法、行政法、刑法、程序法、国际法，私法包括民法和商法。

3．公法与私法的划分始于古罗马。公法与私法的划分始于古罗马，在查士丁尼皇帝钦定《法学阶梯》中就将法律学习分为两部分，即公法与私法。

4．在如何划分公法与私法的问题上，存在不同的观点，主要有：权力说、主体说、利益说、应用说、法律关系说等。法律关系说，认为凡调整国家之间或国家与私人之间权力与服从关系的法律为公法；凡调整私人之间或国家与私人之间民事关系的法律为私法。该说作为对公私法的划分标准较为圆满。

5．19世纪末20世纪初，法律的社会化运动开始出现，出现了私法和公法之间界限开始模糊的现象。介于公法与私法之间的第三类法——社会法，既保护公共利益同时也维护私人利益。

二、普通法与衡平法

1．普遍法与衡平法的划分是英美法系国家对法律进行的分类。

2．普通法是指产生于英国11世纪，以国王的令状为基础，综合了各地的习惯法，通过司法审判的形式形成的法律。它的表现形式是判例法。3．衡平法是为弥补英国普通法的僵化性和机械性，救济那些依照普通法无法得到公正判决的当事人，通过判例法的形式发展起来的法律形式。衡平法的运用并不依照严格的规则，而是依靠法官的良心、道德和对公平正义的理解来进行审判。

三、联邦法与联邦成员法

1．在联邦制国家有联邦法与联邦成员法的区分，单一制国家则不存在这种划分。联邦政府的立法权力和联邦成员国政府的立法权力往往由宪法予以划分，它们在不同的领域拥有立法权力。联邦法适用所有联邦成员国，而联邦成员国法仅仅适用该联邦成员国。2．联邦法与联邦成员法的划分不能简单等同于单一制国家的中央法和地方法的划分。不能认为联邦成员法的效力一定低于联邦法，如果联邦法超越了它的了立法权限，侵犯了成员国的立法领域，联邦成员法高于联邦法。思考题：

1．如何理解成文法与不成文法？ 2．试比较一种法律的一般分类类型。

3．谈一谈你对介于公、私法之间的第三类法的认识。4．讨论普通法与衡平法产生的历史背景。

5．请结合《联邦党人文集》中的相关论述，谈一谈你对联邦法与联邦成员法关系的看法。第十一章 法律关系 课前提示

通过本章的学习，掌握法律关系的概念和特征、法律关系的构成要素及法律关系的基本分类；理解法律关系主体的权利能力、行为能力和责任能力；明确法律关系中权利义务的内容和法律关系客体的范围；对引起法律关系变革的法律事件和法律行为要有明确的区分。

本章的教学重点是法律关系的三个构成要素；难点是法律关系主体的权利能力和行为能力、法律关系的元形式以及第一性法律关系和第二性法律关系的分类。第一节 法律关系概述

一、法律关系的概念

所谓法律关系，是指根据法律所确定的主体之间具体行为的法律相关性。法律关系是被法律所调整的那部分社会关系内容的法律形式，具体表现为主体之间根据法律所结成的一种规范性关系。法律关系的观念源自于罗马私法中法锁（法律的锁链），即“债”的概念。而作为一个专门的概念，它是由19世纪历史法学派的主要代表人物德国法学家萨维尼在其经典文献《当代罗马法体系》中第一次作出明确阐述的。

二、法律关系的特征 1．法律关系的产生以法律规范的存在为前提。

如果没有法律规范，则社会中不可能产生法律关系这种具体的关系形态。因为法律关系是法律对被纳入其调整范围的社会关系加以调整而产生的过程和结果，所以某种法律关系的产生必须以有相应的法律规范的存在为前提。

2．法律关系以主体间法律上的权利和义务为内容。

这是法律关系与其他类别的社会关系的重要区别。法律调整社会的方式主要是通过安排和配置人们之间的权利和义务来具体实现的。

3．法律关系是形式与内容、动态与静态、过程与结果的辨证统一。

首先，法律关系是一种特殊形式的社会关系，其内容是人们在现实生活中的各种活动，其形式是法律的，是经过法律的调整而形成的一定主体之间的关系。其次，法律关系是经过了法律对被纳入其调整范围的各种社会关系调整的过程而形成的，这是一个动态的过程，需要一定的主体积极参与和行动，具体地享有权利，并承担相应的义务。另外，它又指经过调整而形成符合法律要求的秩序和状态。第二节 法律关系的构成要素 法律关系的构成要素，是指构成法律关系必须具备的内容和因素。根据法律关系的一般原理，任何法律关系都必须具备三个要素才能构成，即主体、内容和客体。

一、法律关系的主体

1．法律关系的主体是指法律关系的参加者。它是构成法律关系的最根本的要素。2．我国现阶段法律关系的主体主要包括：（1）个体主体：即自然人或公民。

（2）集体主体：它是以一定的组织形式存在的主体。第一类是行使各种管理权力的诸国家机关，包括国家的立法机关、行政机关、司法机关等；第二类是各种社会组织，包括政党、企事业单位和社会团体等。

（3）国家：国家是一个特殊的整体，它也是构成某些重要法律关系的主体。

另外，还有一些特殊的社会构成单位，如人民、民族、一定的行政区域（省、市、县）等单位也是法律关系的主体。

3．法律关系主体的构成资格与条件：权利能力、行为能力。

（1）所谓权利能力，是法律关系主体依法享有权利和承担义务的资格。这是法律对一定主体资格的最为核心的确认，是法律关系主体能够参加任何法律关系的必备条件，是一种法律上的资格与前提，与法律人格的同义语。根据对主体规定的不同，主要可分为自然人的权利能力和法人的权利能力两类。自然人的权利能力又有一般权利能力与特殊权利能力之分。法人的权利能力开始于法人依法成立之时，自法人解散或撤销时消灭。（2）行为能力是指法律关系主体能够通过自身的行为享有权利和承担义务的能力。它是强调在已具备权利能力的基础与前提下，主体有能通过自身的一定行为来实际地享有权利和切实地承担义务的能力与资格。即具有行为能力首先必须具有权利能力。根据主体的不同，行为能力主要分为自然人的行为能力和法人的行为能力两类。自然人的行为能力取决于自然人一定的年龄与健康状况。法人的行为能力是由法人依法成立时的宗旨与业务范围决定的，并由有关法律和法人组织的章程具体加以规定。法人的行为能力与权利能力是同时产生并同时消灭的。

责任能力是法律关系的主体因违法等原因所引起的承担相应法律责任的能力。通常情况下有行为能力即有责任能力，无行为能力即无责任能力。

二、法律关系的内容

（一）法律关系的具体内容

法律关系的内容是构成法律关系的又一必备要素。在有关于此现代理论体系中，主要通过权利、特权、权能、豁免、义务、无权利、责任、无权能等八个法律概念来界定法律关系的具体内容。

（1）权利（狭义），意味着主体可以针对客体要求他人做出某一特定行为；（2）特权，又称自由权，意味着主体可以针对某一客体采取其想采取的行为；

（3）权能(权力)，意味着主体可以单方改变既有法律关系的内容，或者可以单方创设新的法律关系；

（4）豁免，意味着主体不受他人单方对既有法律关系内容的改变，不受他人单方创设的法律关系的约束。

（5）义务，意味着主体必须响应他人的要求，针对客做出某一特定的行为；（6）无权利，意味着主体针对某一客体不能做出任何干预他人的行为；（7）责任，意味着主体对他人改变既有法律关系的内容或者创设新的法律关系的结果必须承受；

（8）无权能，意味着主体不能单方改变既有的法律关系，或者单方创设新的法律关系。

（二）法律关系的元形式 1.（狭义的）权利－义务关系

此种法律关系是指，甲乙两主体之间，甲可以做出或不做出一定行为，而乙不能干预甲，即不能要求甲做出或不做出特定行为。2.特权－无权利关系

此种法律关系是指，甲乙两主体之间，甲可以做出或不做出一定行为，而乙不能干预甲，即不能要求甲做出或不做出特定行为。3.权能（权力）－责任关系

它是指在甲乙两主体之间，甲有权以一定的行为来建立、变更或消灭其自身与乙或乙与他人之间的法律关系。

4.无权能－豁免（无责任）关系

它是指在甲乙两主体之间，甲不能以一定的行为建立、变更或消灭其自身与乙或乙与他人之间的法律关系。

三、法律关系的客体 1．法律关系客体是法律主体之间建立起一定法律关系所指向的具体目标，是人们通过自己的意志和行为欲影响和改变的对象，是起到连接权利与义务等法律概念并使其具有实际内容的现实载体。它是构成法律关系的又一必备要素，没有它便不能构成具体的法律关系。2．在现代法律制度中，法律关系客体主要有：

（1）物：能成为法律关系客体的物是指能满足人们需要，具有一定的稀缺性，并能为人们所现实支配和控制的各种物质资源。

（2）非物质财富：又称为是精神产品或精神财富。它主要包括两方面的具体内容，一是人们运用脑力劳动创造的智力成果；另一类是与人身、人格相联系的公民和组织的肖像、名誉、隐私等，因为其与人特定的身份直接相连。（3）行为：行为是行为过程与其结果的统一。

（4）其它：能够满足人们有关物质和精神需要的其它财富。第三节 法律关系的分类

（一）按照据以形成法律关系的法律规则所属法律部门的不同，可将法律关系划分为宪法法律关系、民事法律关系、刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等类别。

（二）根据构成法律关系的主体是否具体化，可将法律关系划分为绝对法律关系和相对法律关系两类。

（三）按照法律关系主体法律地位的不同，可将法律关系划分为平权型法律关系和隶属型法律关系两类。

（四）根据法律关系之间因果联系与相互间地位的不同，可将法律关系划分为第一性法律关系和第二性法律关系两类。

第四节 法律关系的产生、变更和消灭

一、法律关系产生、变更和消灭的概念

1．法律关系的产生是指主体之间依据法律规范而结成一定的权利义务关系。2．法律关系的变更是指由于符合法律规定的一定法律事实的出现而引起法律关系诸要素发生了变动。

3．法律关系的消灭是指主体之间权利义务关系的完结。

法律关系处于不断地产生、变更和消灭的运动状态，对人们的生产生活和社会的发展有着十分重要的意义：首先，从法律与社会的一般关系看，人们按照法律的要求结成一定的法律关系，各主体就要根据法律规定和符合法律的约定来享有权利，承担并切实地履行相应的义务。其次，从法律自身运行的角度看，法律关系不断地产生、变更和消灭是法律实现其功能的基本途径。再次，从法律与人的价值需要的关系看，通过法律关系的变革可以具体地满足人们在法律上相应的价值需要。

二、法律关系产生、变更和消灭的前提与条件

1．法律关系产生、变更和消灭的前提是法律规范。2．法律关系产生、变更和消灭的条件是法律事实。3．法律事实分为法律事件和法律行为两类。

4．法律事件是指法律规则所规定的，不以人的主观意志为转移的，并且能够引起一定法律关系产生、变更和消灭的事实或现象。其中又可分为两类：第一类是自然事件；第二类是社会事件。

5．法律行为是指法律规范中规定的，在一定主体意志支配之下而作出的，能引起法律关系产生、变更和消灭的人的活动。法律事实与法律关系的产生、变更和消灭之间，从数量上看，二者并不是一一对应的关系。思考题：

1．如何理解“从法律事实到法律关系”的思维模式。2．如何理解 “权利能力”与“行为能力”的关系？ 3．什么是法律关系的元形式（权利——义务）？

4．如何理解“法律关系”与“民事法律关系”的区别与联系？ 5．如何理解法律关系的产生、变更、消灭的要件？

6．请自选一案件，分析该案中各种法律关系的构成要素及动态变化过程。第十二章 法律意识与法律行为

通过本章的学习，掌握法律意识的概念、结构和作用，法律行为的概念、特征和基本分类，理解法律通过对行为的指引和激励来实现其目标和价值。本章的教学重点是法律意识的理论和法律对行为的激励机制，难点是法律对行为的激励机制。第一节 法律意识

一、法律意识的概念

1．法律意识是社会意识的一种，是指人们在一定的历史条件下，对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称。它包括人们对法的本质和功能的看法，对现行法律的要求和态度，对法律适用的评价，对各种法律行为的理解，对自己权利义务的认识等等，是法律观点和法律观念的合称。

2．法律观点泛指对法律的看法和态度；法律观念也称法制观念，主要指人们重视、遵守与自觉执行法律的思想意识。3．法律意识的概念不同于法律知识。虽然法律意识的培养可能与法律知识的学习有关，但不能由此得出结论：法律知识掌握得越多、法律意识就越强，而不具有法律知识的人就没有法律意识。

4．法律意识与社会意识的其他形式，如政治意识、道德意识等，既有联系，又存在区别。

二、法律意识的结构 法律意识的结构，可以根据不同的标准、在不同的层次上进行划分。从人的认识过程的角度，法律意识可分为法律心理、法律思想体系和法律观念。

（一）法律心理

法律心理是低级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的感性阶段。它直接与人们的日常生活、法律生活相联系，是人们对法律现象的表面的、直观的、感性的认识和情绪，是对法律现象的自发的、不系统的反映形式。法律心理状态可以分为积极法律心理、破坏法律心理和消极法律心理。

（二）法律思想体系

法律思想体系是高级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的理性阶段，它表现为系统化、理性化了的法律思想观点和学说，是人们对法律现象的自觉的反映形式，在整个法律意识中处于主导地位。在法律思想体系的形成和实现中，法学家和法律工作者起着重要的桥梁作用。

（三）法律观念

法律观念是指介于感性和理性阶段之间的一种特有的法律意识反映阶段。法律观念既包括人们对法律的零散的、偶然的、感性的认识；也包括一些系统的、必然的、理性的认识。

三、法律意识的作用

首先，法律意识是法律创立和完善的重要思想依据。

其次，法律意识对于正确适用法律和遵守法律也有重要作用。

最后，普及法律知识、提高全民的法律意识对于中国法治国家的形成非常重要。第二节 法律行为

一、法律行为的概念与特征

1．法律行为是指具有法律意义和属性，能够引起一定法律后果的行为。

2．法律行为具有以下两个特征：第一，法律性。法律行为是法的现象的重要组成部分，是由法律规定的、具有法律意义、可以用法律进行评价的人的行为，由此区别于一般的社会行为。第二，社会性。法律行为作为人的活动，具有社会性的特征，法律行为并不是一种孤立的行为，而是其他社会行为的一种形式或一个方面。3．法律行为的结构有两个方面：一是内在意志方面，即法律行为有一个内在的、主观的领域，包括动机、目的和认知能力等要素；二是外在表现方面，即法律行为外在地客观表现为行动、手段和效果等要素。

二、法律行为的基本分类

（一）合法行为、违法行为和中性行为

根据行为与法律的要求是否一致，把法律行为分为合法行为、违法行为和中性行为。合法行为就是指人们的符合法律要求的行为。违法行为是指违反国家现行法律规定，危害法律所保护的社会关系的行为。中性行为介于合法行为与违法行为之间，虽没有得到法律的允许又没有受到法律的禁止，即处于现行法律的调整范围之外的“法律真空”或“法律漏洞”。

（二）积极法律行为（作为）和消极法律行为（不作为）

根据行为人的具体行为方式，可以把法律行为分为积极法律行为和消极法律行为。积极法律行为就是行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动，表现为一定的动作或者动作系列，能够引起客体内容或性质的变化。消极法律行为是指行为人以消极的、间接对客体发生作用的方式进行的活动，表现为不做出一定的动作，保持客体不变或者容许、不阻止客体发生变化。

（三）抽象法律行为和具体法律行为

根据法律行为的效力对象和生效范围，可以区分为抽象法律行为和具体法律行为。抽象法律行为是针对未来发生的不特定事项而做出的、制定和发布普遍性行为规范的行为。具体法律行为是针对特定对象，就特定的具体事项而做出的、只有一次性法律效力的行为。

（四）个体法律行为和群体法律行为

根据行为的主体情况，人的行为可以分为个体行为和群体行为。个体行为就是由自然人个人意识和意志所支配、并由自己直接做出的行为。群体行为是由两个以上的自然人有组织的、基于某种共同意志或追求所做出的趋向一致的行为。

三、法律对行为的激励机制

激励，就是我们常说的调动人的积极性，是指主体追求行为目标的愿意程度。在心理学上，激励又叫强化。人受到正确、充分的激励，就会大大提高能力的发挥程度。

法律对行为的激励，就是通过利益关系的规范和调整，使人做出法律所要求和期望的行为，最终实现法律所设定的整个社会关系的模式系统的要求，取得预期的法律效果，造成理想的法律秩序。

（一）法律的外附激励

法律的外附激励就是通过赞许、奖赏等，或者压力、约束等法律手段使人们做出某种行为。

（二）法律的内滋激励

法律的内滋激励就是通过主体自身产生的某种自觉的精神力量来使人们做出某种行为。

（三）法律的公平激励

法律的公平激励就是使人们对法律的公正性的认同和遵守来激励人们的行为。

（四）法律的期望激励

法律蕴涵了某种目的和期望，这种期望可以激励人们做出某种行为。

（五）法律的挫折激励

法律在很多情形下将规制人们的欲望，并通过使人的欲望的受挫而使人们服从法律。思考题：

1．请列举一条我国相关的普法宣传语，谈一谈其体现的法律意识问题。2．如何理解“作为”与“不作为”的划分及其意义？ 3．讨论我国法律激励机制的建构模式。第十三章 法律责任 课前提示

通过本章的学习，掌握法律责任的概念、特点和本质，了解法律责任产生的原因和违法的构成要件，对法律责任的种类和功能、法律责任的归结原则、法律责任的承担和免责等有比较全面的认识。

本章的教学重点是违法的构成和法律责任的归责原则；难点是责任与义务的区别。第一节 法律责任释义

一、法律责任的含义

在现代汉语中，责任一词通常在两个意义上使用。一是指分内应做的事，如职责、尽责任、岗位责任等。二是指没有做好分内的事，而应承担的不利后果或强制性义务。法律责任在上述第一种意义上使用时，其含义大体相当于义务。大量的法律责任通常是在“责任”的第二种意义上被使用的，此时法律责任与法律义务是有严格区别的。

关于法律责任的常见定义有：第一，惩罚论。第二，后果论。第三，义务论。

法律责任是一种特殊意义的义务，具体说，法律责任是由违反第一性的义务而引起的第二性的义务。法律责任与法律义务的区别主要有：第一，法律责任针对的是特定的主体，具体是指违反了法定义务或约定义务的主体；法律义务针对的是一切社会主体，具有相当的广泛性。第二，法律责任通常具有惩罚性，即法律责任是针对第一性的义务没有被履行而进行救济、制裁；法律义务是作为与法律权利相对应的法律的重要调控手段，一般不具有制裁性。第三，法律责任的产生是以法律义务为前提，没有主体对义务的违反就不会产生法律责任。

二、法律责任的特点

（一）法律责任的法定性

法律责任的承担的最终依据是法律，而非别的社会规范。

（二）法律责任的强制性或必为性

法律责任的承担由特定国家机关运用强制力量归结，以国家强制力为后盾保障实施，不以任何责任主体的个人意志为转移。

（三）法律责任的当为性

法律责任主体应当补救由于自己违反第一性义务所带来的对国家、社会、集体和他人等的损害。

三、法律责任的本质

（一）道义责任说

此学说强调个人具有充分的自由意志，能控制和选择自己的行为。由此推断一种没有道德支持或道德依据的行为必须受到道德责难，法律责任就根源于这种道德责难。道义责任说强调法律责任必须关注责任主体行为的主观动机，却忽略主体行为所受到的客观因素的影响。

（二）社会责任说

此学说强调违法的行为不是主体自我控制的行为，而是不以主体的意志自由为转移的客观条件决定的。社会责任说偏向另外一个极端，法律责任主体的行为要受行为主体所面对的客观条件的制约，但完全否定主体的相对独立性和主观能动性也是有明显偏颇的。

（三）规范责任说

此学说强调法律责任与法律规范相关，是法律规范对特定行为评价的结果。具体讲，法律责任实质是国家整体对违反第一性义务的行为所做的否定性评价和责难；是强制责任主体通过作为或不作为而补救受到侵害的权利；通过此种纠错机制运行实现恢复正常的社会关系和社会秩序的目的。

第二节 法律责任产生的原因

一、违法

（一）违法概念

广义的违法行为是指一切与现行法律冲突的行为，包括一般违法行为和严重违法行为即犯罪。一般违法行为包括民事违法行为、行政违法行为和未构成犯罪的刑事违法行为等。民事违法行为中又包括民事违约行为和侵权行为。广义的违法并不必然成为法律责任产生的原因。所谓违法是指特定主体实施了与现行法相冲突的行为，引起相应的损害事实，法律对之进行否定性评价的状态。这是是作为产生法律责任的原因之一的违法。

（二）违法的构成要件

1、主体要件

违法的主体要件是指构成违法的主体必须是具有行为能力或责任能力的主体。

2、主观要件

违法的主观要件是指违法的构成主体在做出与现行法相冲突的行为时，主体的主观心理态度上必须有过错。

3、客观要件

损害事实以及与损害事实之间的因果关系。

4、客体要件

违法在深层次意义上是破坏了法律所保护的社会关系。

二、违约

违约是指合同主体违反合同约定，通过作为和不作为的方式未履行合同义务的状态。一般说来，违约行为从属于违法行为。民事违法行为就包括民事违约和民事侵权两类。

三、法律的特别规定

主体的行为符合法律的特别规定，也可以引起法律责任。这主要是指那些直观上既不违法，也不违约的行为，一旦进入法律的特别规定的调整范畴，主体就要承担某种法律责任。违法行为和违约行为无法涵盖所有法律责任的产生原因，而违反法律的特别规定引起法律责任的情况展现了引起法律责任的原因的复杂性。不得任意扩大或缩小法律责任归责的范围，不允许进行任何超越法律或无法律依据的归责。第三节 法律责任的种类和功能

一、法律责任的种类

（一）民事责任

民事责任是指公民、法人、国家或其他民事主体因民事违法行为、违约或因特定的法律事实出现而依法应承当的不利后果。民事责任的特点是：

1.民事责任是一种以救济为主的法律责任。2.民事责任主要是财产责任。

3.民事责任主要是一方当事人对另一方当事人的责任，在法律的框架内，当事人可以自行协商确定民事责任的承担方式、类型等。

（二）刑事责任

刑事责任是指公民、法人、组织等主体违反刑事法律而应该承当的法律上的不利后果。刑事责任的特点是：

1.刑事责任是最严厉的责任类型，具有严厉的惩罚性。2.刑事责任主要是一种非财产责任。

3.刑事责任主要是一种个人向国家承担的法律责任。

（三）行政责任

行政责任是指行政机关及其工作人员和行政相对人违反行政法律或某些法律事实的出现而引起的法律上的不利后果。

行政法律责任通常包括两个部分：一是国家行政机关及其工作人员的违法行为引起的法律责任；二是公民、社会组织等行政相对人违法行为或不履行行政义务而引起的法律责任。行政责任的形式包括惩罚性的行政责任和补偿性的行政责任两类。

（四）违宪责任

违宪责任是指由违反宪法而应承当的法律的不利后果。

违宪责任的特点是：1.违宪责任主要是一种政治责任。2.违宪责任的承担方式较特别。3.违宪责任的归责主体较特别。

二、法律责任的功能

（一）制裁功能

法律责任的制裁功能一般是指通过法律责任的承担对责任主体进行惩罚。法律制裁与法律责任密切相关但又明显不同。法律责任是法律制裁的前提，无法律责任即无法律制裁的可能。法律制裁是法律责任的功能体现，但有法律责任不一定会有强制性制裁措施的结果。一方面，法律责任因法定原由可能免于被承担；另一方面法律责任的功能不仅局限于制裁一种，因此，法律制裁不是法律责任的唯一反应结果。法律制裁根据法律责任的种类可以分为： 1.民事制裁 2.刑事制裁 3.行政制裁 4.违宪制裁

（二）补偿功能

法律责任的补偿功能是指国家强制责任主体赔偿损失，救济受害主体，恢复受侵害的权利。补偿功能主要旨在产生恢复损害发生之前原状之效果，侧重事实上的赔偿、补偿、补救、救济，而较少进行道德评价。补偿功能的实现可分为两种情形：一是直接补偿，即责任人直接的作为或不作为达到恢复原来状态的目的。二是间接补偿，这种方式主要用于人身权方面的补偿。在我国，法律责任的补偿功能集中体现在民事补偿和国家赔偿两个方面。

（三）预防功能

法律责任的预防功能是指法律责任通过强制责任人补偿其所造成损害，对责任人进行严厉的制裁等一系列不利后果承担，教育、引导、威慑责任人及社会上的其他人理性选择行为。第四节 法律责任的归结与承担

一、法律责任的归结

法律责任的归结也称为法律责任的归责，是指法定的国家机关或经授权的国家机关依照法定的程序，进行判断、认定、追究或减缓、免除法律责任的活动。

法律责任的归结过程是特定主体严格依照法律程序进行的，是法律权利与义务得以实现的重要环节。法律责任的归结是法律责任承担的前提，但不必然导致法律责任的承担。

二、法律责任的归结原则

（一）责任法定原则

责任法定原则是指法律归责过程必须是依法进行的活动过程。具体表现为：1.归责主体必须是依法享有归责权力的或依授权获得归责权力的主体。2.责任主体应承担的法律责任的种类、性质、期限、承担方式等必须以预先生效的法律规范为依据。3.责任法定原则亦指归责主体的归责过程必须严格遵守程序法。

（二）公正原则 责任法定、依法归责就是法的公正性的体现。但法律尤其是成文法具有局限性是不争的事实，在法律无法提供准确的归责依据时，归责主体必须本着符合基本社会公正、法律公正的原则精神进行归责。表现为：1.同等情况同等对待。2.归责要坚持“罪责相适应”。3.归责过程中归责主体要坚持法律面前人人平等原则，任何主体的违法犯罪都应受到同等的追究；但要注意恰当的区别对待。

（三）效益原则

以较小的投入产出同样的成果或以同等的投入实现较多的产出即效益。归责的效益原则是指针对不同的违法或犯罪，确定怎样的法律责任要始终用效益去衡量。

三、法律责任的承担及意义

法律责任的承担是指责任主体依法承受不利的法律后果。法律责任的承担方式通常包括主动承担和被动承担两类。被动的法律责任承担往往需要借助国家强制力，具体指国家司法机关等法定的责任归责主体依照法定程序归结法律责任，责任主体必须依照生效的法律文件承担法律责任，生效法律文件依靠国家强制力保障实施。

法律责任的承担具有重要的意义。首先，法律责任的承担可以使责任主体最大限度的通过承担责任实现对国家和受害人的救济功能。其次，法律责任的承担过程是法律责任主体承担不利的法律后果的过程，这有助于责任主体今后理性的选择行为，防止违法者再次违法；同时可以防范威慑新的违法者出现，实现整体的法的预防功能。

四、法律责任的免除 法律责任的免除又称“免责”，是指根据法律本应该承担法律责任，但基于某种法定的主客观情况，可以不必再承担法律责任。法律责任的免除不是指“无责任”，而是有责任但免于承担；法律责任的免除不意味着引起法律责任的行为的法律意义有所改变。

（一）时效免除

通常，法律规定法律责任的存续是有一定的期限限制的。如果法律责任的存续超过法定的期限，法律责任可以被免除。

（二）不诉免除

法律规定有些法律责任的承担应以受害人的“告诉”为前提的，既所谓的“不告不理”、“告诉的才受理”的情形。

（三）协议免除、诉辩交易免责

在违约引起的法律责任中，既然有的法律责任本身就是因约定才产生的，当然就可以因约定或协议而免除。但约定或协议免除法律责任都不得规避法定法律责任。

“诉辩交易”制度主要是通过控辩双方的交易，而免除辩方承担法律责任或以承担较小法律责任的方式免除承担较大法律责任的方式。

（四）自首、立功免责 自首、立功属于刑事责任免除的法定事由，其主要是基于对责任主体的后续补救行为的肯定，从而对责任主体的法律责任进行部分或全部免除。

（五）因履行不能而免责

法律责任归结是以实现法律责任的功能为目标的。如果法律责任主体根本无法承担法律责任，也就无法实现法律责任的功能，此时可以免除法律责任。思考题：

1．什么是法律责任的本质？

2．如何理解法律责任的“强制性”？

3．如何理解“法律责任”与“法律制裁”的关系？ 4．试比较最具救济性的民事法律责任与最具严厉性的刑事法律责任及二者在整个法律制度中的意义。

5．谈一谈你对主动承担法律责任的认识。

6．讨论法律责任免除的本质、意义及发展趋势。第十四章 法律实现 课前提示

通过本章的学习，明确法律实现的概念和特征、法律实现的条件和方式，了解法律效力的范围及其相应的原则，深入理解法律实现、法律效力、法律实效、法律效果、法律效益之间的逻辑关系。

本章的教学重点是法律实现的条件和方式及法律效力问题。难点是法律实现、法律效力、法律实效、法律效果、法律效益之间的逻辑关系。第一节 法律实现概述

一、法律实现的概念

所谓法律实现是指体现在法律规则中的一定意志、利益和目标经过法的有效实施，从而转化为社会现实的过程和结果。从微观的角度它可以指一个具体法律规范的实现，从宏观的角度可以指最终的一定法律秩序的建立。

首先，法律实现表明了法律是一种管理社会的有效制度。其次，法律实现的实质是法的目的与价值的实现。

再次，法律实现的过程与结果能提高人们知法、守法、用法的意识和积极性。

二、法律实现的特征

（一）法律实现离不开社会主体有意识的活动与行为

（二）法律实现是法律调整社会的目的和价值的实现

（三）法律实现是具体权利和义务的实现

（四）法律实现要以国家强制力作为保障

三、法律实现的条件

所谓法律实现的条件是指具体影响和制约法律有效实现的因素。主要表现为以下两个方面：

（一）法律实现的法律条件 1.法律规范的科学和有效。2.各种法律制度的健全和完善。

（二）法律实现的社会条件

1.一定的政治经济基础是法律实现所依赖的最基本的条件。2.法律实现离不开与其它社会规范的共同作用。3.人们的法律意识对法律实现的重要影响。

四、法律实现的方式

法律实现的方式是指法律的意志与要求转化为社会现实的具体形态。由于法律体系的内容及其表现形式的多样性，所以法律实现的方式也是多种多样的。大致可以分为以下几种：

（一）通过具体法律关系的法律实现和不通过具体法律关系的法律实现 这二类法律规范主要包括：（1）法律中的禁止性规范，对于这类规范人们只要不从事法律所禁止的行为即可。（2）用不作为的方式履行的义务性规范，这主要是指法律中规定绝对权的规范，只要义务人不干扰权利人正当地享有其权利，这类规范就能顺利实现。（3）规定公民直接享有而不需义务人作出一定行为即可实现的某些权利性规范，只要公民在法律的限度内行使这些权利，这种规范就很好地实现了等等。

（二）法律的非强制实现和强制实现

（三）权利的行使和义务的履行 第二节 法律效力

一、法律效力的概念和来源

法律效力通常指法律的保护力和约束力，具体指国家制定或认可的法律对其调整对象所具有的普遍的支配性力量。

关于法律效力的来源，一般主要有以下几种学说：

（一）自然法学派

自然法学派始终坚持法有善恶之分，恶法非法，法律的道德性是法律的本质特性。因此法律效力必须源于法本身是制定得良好的法，法本身所具有的内在权威使人们由衷的尊重法并信守法。

（二）实证法学派

实证法学派坚持法仅仅是“实际上如何的法”，拒绝讨论“应然”意义上的法。在法律效力来源上，实证法学派侧重从规范的形式要件角度和逻辑角度进行讨论。

（三）社会法学派

社会法学派认为法律效力是一个“事实的概念”。判定一个规则是否有效，要从该规则是否被民众遵守，是否被官员适用，立法者赋予该规则的目的是否实现角度进行衡量。即法律的“实效”，是法律效力的标尺和基准。

（四）社会心理学派

该派认为法律效力源自人们对法律的心理态度。法律对民众和官员心理施加了影响，使民众和官员认为法是有约束力的，从而使民众愿意以法作为自己行动的指南；官员在行动中适用法。

二、法律效力的等级

法律效力等级也称法律的效力层次或法律的效力位阶，是指一国法律体系中不同法律的渊源在效力方面的等级差别。以法律的制定主体、形成时间、适用范围等不同因素为依据，有以下几个原则：

（一）宪法具有最高法律效力

（二）等级序列原则

（三）后法优于前法原则

（四）特别法优于一般法原则

三、法律效力范围

法律效力范围指法律规范的约束力所及的范围，也称法律的生效范围或适用范围。具体包括法律的对象效力范围、法律的事项效力范围、法律的时间效力范围和法律的空间效力范围。

（一）法律的对象效力范围

法律的对象效力通常是指法对什么主体有效，也称法对人的效力。关于法律的对象效力的原则，主要有以下几个：

1、属人原则：即以自然人的国籍和拟制人的国别为标准，确定本国法律的效力适用于本国人，无论其在本国内还是在本国领域外。

2、属地原则：即以主体所处的地域为标准，法律的效力适用于所有在本国领域的人，不论其是本国人还是外国人或无国籍人。

3、保护主义原则：该原则以本国利益为标准，法律的效力适用于任何有损本国利益的任何主体的任何行为，无论该主体是本国人还是不是；无论该主体在本国领域内还是本国领域外。

4、折衷主义原则：即是以属地原则为主，结合属人主义和保护主义原则来确定本国法律的对象效力原则。

我国法律的对象效力也采纳折衷主义原则来确定，具体为：（1）对我国公民的效力。（2）对外国公民或无国籍人的效力。

（二）法律的事项效力范围

法律的事项效力通常是指法对主体所进行的哪些行为、事项、社会关系有效力。法律的事项效力关涉以下几个原则：

1、确定法律的事项效力范围原则

通常称事项法定原则，即法对哪些事项有效一般以“是否有法律的明文规定”为限。

2、一事不再理原则

它是指同一机关不得两次或两次以上受理同一当事人就同一法律关系所作的同一法律请求。

3、一事不二罚原则

它是指对同一行为，不得处以两次或两次以上性质相同或同一刑名的处罚。

（三）法律的时间效力范围

法律所调整的主体自然人或拟制人总是处于特定的时间、空间维度的人。法律的时间效力即是指法律规定其效力范围在时间上的沿展期间。包括： 1．何时生效：（1）自法律公布之日起生效。包括两种情形：一是法律明文规定自公布之日起生效；二是法律中没有明文规定生效时间，通过其他法律文件宣告自公布之日起生效。（2）由法律明文规定法律的生效时间。在实践中，法律如果没有明文规定其生效时间的，推定其自公布之日其生效。

2．何时失效：第一，新法明确规定自其生效之日起旧法失效。第二，立法机关以专门文件的形式明确宣布某一法律失效。第三，法律规定其效力期间，当期间届满时，该法自然失效。第四，针对某种特定情形而设定的法律，当该特定情形消失或结束时，该法自然失效。3．法律对其生效之前的行为是否有效：法律溯及力又称法律的溯及既往的效力，是指新法是否可以适用其生效以前的事件和行为的问题。如果可以适用，即法律有溯及力；如果不能适用，即法律无溯及力。现代法治一般强调“法不溯及既往”是一项基本法治原则。

（四）法律的空间效力范围

法律的空间效力是指法在哪些领域内有效，即法律规定其法律效力所指向的空间范围或地域范围。法律的空间效力主要是法律的域内效力和域外效力问题。法律的空间效力具体有两种情形： 1.法律的域内效力 2.法律的域外效力 第三节 法律实效

一、法律实效

法律实效是指社会主体实际上按照法律规定的行为模式进行行为，法律在实践中被遵守、被执行和被适用。因此，法律实效和法律效力是两个不同的概念。

法律效力与法律实效是两个既有区别又有联系的概念。第一，法律效力指法律具有的约束力和保护力，属于“应然”范畴；法律实效是指具有法律效力的法律的实际实施状态，属于“实然”范畴。第二，法律效力一般强调形式有效性，即法律只要满足由有权国家机关依照法定程序制定或认可，即获得约束力和保护力；法律实效一般侧重实质有效性，即法律只有在实践中部分或全部被遵守、执行、适用，才是有实效的。第三，法律效力是证成法律存在的必要条件；法律实效是对有法律效力的法律实施以及实现状况的一个评价指标。

二、法律效果

法律效果是指法律为了实现其目的，通过调整社会关系而对整个社会所发生的客观影响和实际后果。在此尤其需要注意，法律效果和法律目的、法律实效是不同的概念。

法律效果与法律目的是既有区别又有联系的两个概念。法律目的一般指蕴涵在立法者主观意志中的，希望法律调整社会产生预期的效果，其是法律效果预先的观念模型和超前反映。法律效果是通过法律实施活动，产生的对社会的实际影响。

法律效果与法律实效也是不同的。一般说来，法律实效是法律效果的前提，因为如果法律根本没被遵守、执行和适用，就谈不上社会影响和效果问题。

三、法律效益

法律效益是指法律在实施过程中是否给人们和社会带来有效的效果和好处，并如何在有限的资源中实现最小的投入而获得最大的产出。

法律效益与法律效果概念非常接近。一般来说，法律效果作为评价法律实效的一个概念；而法律效益是作为进一步分析法律效果的一个重要概念。也就是说，对法律效果的研究借鉴经济学的“效益”范畴，更深化了法律实质有效性的研究。思考题：

1．如何理解法律的效力等级？

2．谈一谈你对现代法治中的“法不溯及既往”原则的认识。

3．如何理解 “法律实现”、“法律实效”、“法律效力”、“法律效果”、“法律效益”的区别和联系。第十五章 法系 课前提示

通过本章的学习，要求掌握法系的定义与分类，比较大陆法系和英美法系各自不同的特点及其发展的趋势。对其他法系有一大概的了解。

本章的重点是法系的概念、大陆法系与英美法系各自不同的特点及其发展趋势；难点是两大法系的比较。第一节 法系概述

一、法系的概念

法系是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律，它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。

要正确把握法系的含义，必须把法系同法律体系、法学体系、法律文件体系、法律的历史类型等概念区别开来。

1．法律体系是指由一个国家内部各个现行法律部门所构成的有机统一整体。也就是说，不包括国际法。而且法律部门也不同于部门法，前者包括宪法，后者一般不包括宪法。

2．法学体系是指由法学的各个分支学科所组成的有机体系。它与法系有一定联系，但又区别于法系。法学体系是一种学科体系，是一种学理分类。而法系是一种关涉传统的体系，是一种现实分类。二者都具有一定的确定性，但同时又具有一定的开放性与适时变化性。3．法律文件体系可以划分为规范性法律文件体系和非规范性法律文件体系。与法系比较起来是一个横向分类与纵向分类的区别。

4．法的历史类型是按照历史上法的阶级本质和其所依赖的经济基础对法所进行的基本分类。这是马克思主义法学关于法的分类方法之一种。与法系比较，前者侧重时间性，后者侧重地域性；前者侧重实质特征，后者侧重形式特征。

二、法系的划分

由于人们从法律文化或法律传统不同角度的理解，导致了法学家们对世界法律体系的不同确认和划分。有一种观点认为，世界上有多少种文明，就有多少种法律文化或法律体系，这是由文化出发的一种划分。划分法系的关键问题是怎样确定划分标准，以及可否将两个或两个以上标准结合起来区别主要法系和次要法系。这样，有的国家或地区可以算作是兼有两个法系特征的“混合法系”。还有一种观点也具有一定的启发性，即在承认大陆法系与海洋法系的基础上，进一步划分“支系”、“子派”或“法域”。第二节 民法法系（大陆法系）

一、民法法系（大陆法系）概述

（一）民法法系的概念

民法法系是指起源于古代罗马法并自中世纪起，在西欧大陆各国以罗马法为基础形成的，以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的法律制度以及其他在这种法律制度影响下的国家和地区法律制度的总称。

（二）民法法系的地理分布

民法法系是西方两大法系之一，它的分布范围极为广泛，以欧洲大陆为中心，遍布全世界广大地区。在探讨民法法系的分布范围时，首先要明确这一法系是以法国和德国为主的。

二、民法法系的历史发展

（一）民法法系的形成——古代罗马法

罗马法的历史发展大体上也可分为以下三个时期：在王政时期（公元前8—6世纪），诞生了古罗马法；在共和时期，制定了旨在提升平民地位的也是古罗马第一部成文法《十二铜表法》，并形成了市民法与万民法二元并存的局面；在帝政时期，罗马法和罗马法学都十分发达。罗马法学家著书立说、解答法律问题（这种解答最终构成法律的渊源）、参与政治等，标示着一个职业的法学家集团的形成。而大规模的、成系统的法典编纂活动，特别是东罗马帝国的查士丁尼时代的法典编纂活动，更把罗马法推向了顶峰。

（二）罗马法在中世纪中后期的复兴

从11世纪末开始直到16世纪，西欧大陆经历了罗马法复兴的过程。公元1135年左右，意大利彼萨人攻陷马尔非城时获得了《学说汇纂》的手抄本。《学说汇纂》作为《查士丁尼民法大全》的一个重要文献，在埋没达几个世纪后又被重新发现，当然对罗马法的复兴提供了一个重要条件。同样地，注释法学家等中世纪法学家对罗马法的研究和传播，也为它的复兴提供了另一个重要条件。但罗马法在当时复兴的原因，首先是由于西欧中世纪存在需要某种法律的社会条件；其次是罗马法本身的内容和某些特征能符合当时时代的需要。

（三）古典自然法学和法国革命

17—18世纪，欧美各国的革命都是在理性、人权、社会契约、自然法等旗帜下进行的。在法学领域中，这种学说通称为古典自然法学，在哲学领域中通称理性主义。这种学说对民法法系和普通法法系都有重大影响。正是在这些学说的指引下，形成了西方两大法系共同的法律观念以及法律的基本原则和制度。近代资本主义革命，特别是1789年法国大革命，对民法法系的形成起过重大作用。法国革命是一次彻底的资本主义革命，它所代表的理论，它所带来的一系列变革以及它所建立的各种制度、法律，对民法法系的进一步形成打上了深刻的烙印。总的来说，法国革命和古典自然法学的理性主义思潮对民法法系传统的影响有以下几个方面：首先，法国革命和自然法学说构成了民法法系公法的历史渊源。第二，私法领域的重大变革。第三，法律思想的巨大改变。最后，法国革命和自然法学说对民法法系的重大影响也体现了制定法在法律渊源中的首要地位以及法典化等方面。

（四）法典编纂运动

1804年的《法国民法典》是19世纪民法法系法典的一个典型。从这一法典开始，法国和其他很多欧洲大陆国家相继进行了广泛的立法活动，特别是编纂法典的活动，使得大陆法系内部形成了法德两个支系。

三、民法法系的特点

（一）强调私法、保障私权

大陆法系制度最初的基本分类是公法和私法，此划分为罗马法首创。文艺复兴以降，以人为本的思想深入人心，使得近代的私法从制度方面得到完善。如果说法国民法树起了权利的旗帜，德国的民法典则书写了权利的新篇，那么日本民法则成为继受的典范。总之，近代的私法对私权利的保护得到进一步加强。

（二）强调理性与哲理

在哲学上，理性是指人所内在具有的区别于感性的认知、行为方式的另外一种认知方式和对行为控制驱动的思维模式。中世纪后期和近代前期，随着商品经济的发展和国家-社会的二元分立，从古希腊和古罗马传承下来的理性思想（古希腊）和理性法（古罗马）在新的历史条件下再度融合，转化为完整而体系化的古典自然法学说（区别于新自然法学说），有机地完善了大陆法系的私法原则并形成公法的基本理论，从而树立起了大陆法系的精神支柱。理性主义的载体就是自然法思想。

（三）法学家的重要作用

大陆法系国家，由于秉持理性主义思维方式并深受自然法思想的影响，法被看作是根据正义观念而被公认的权利义务的学说体系。反映在立法上，大陆法系依循一定法律学说的指导通过立法机关来表达一般的抽象原则，法学家自然在立法中起指导作用。另一方面，亚里士多德研究了演绎法以来，这种推理经由斯多葛学派传给古罗马法学家并运用于罗马法。在法观念上，人们认为理性是唯一可靠的（经验则相反）认知方法，通过理性力量，人们可以发现一个理想之法律体系，并以此建立各种规则和原则，将其作为法典的指导。

（四）法律法典化及其独特的法源

有无法典存在并不是区别大陆法系和英美法系的依据。大陆法系大多数国家固然有法典，但在英美法系国家中，系统化的法典也充斥着各个法律部门。纵览大陆法系发展的历程，可以发现，大陆法系的形成大都是与富有激情的法律改革思想同步的。在发展的各个阶段，都有一种革命性的思想支配着法律的变更，这种革命性的思想对法典成为大陆法系的核心和支柱起到了决定性的作用。法典成为革命成功的某种象征。第二节 普通法法系（英美法系）

一、普通法法系的概念与地理分

（一）普通法法系的概念 普通法法系是指以应该中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础的，与以罗马法为基础的民法法系相对比的一种法律制度。

（二）普通法法系的地理分布

自17世纪英国开始对外进行殖民扩张以后，英国法也随之在英国国外传播。到18—19世纪，英国法本身经历了重大改革，逐步地从封建法律转变为资本主义法律。与此同时，它对英国国外的影响也随着英国殖民扩张的急剧发展而伸展到美洲、亚洲、大洋洲和非洲的广大地区，普通法法系作为西方世界主要法系之一的地位终于确立。

二、英国法的历史发展

（一）普通法的形成

在盎格鲁撒克逊法时代(1066年前)实行的法律大多是习惯法，它对以后英国法的发展没有太大影响。在英国法的历史发展中，1066年诺曼公爵征服英国，成为英国国王，是一个重大事件。严格意义上的英国法是从威廉统治英国后所创立的普通法开始的。诺曼人从12—13世纪创建了三个王室高等司法机关，即财务法院，普通诉讼法院，御座法院，它们是英王设立的中央一级法院，对地方上的、直接受各地领主或主教控制的法院以及教会法院，实行严格的监督。普通法的发展与令状(writ，)或民事诉讼形式(forms of action)密切联系。

（二）衡平法的兴起

16世纪的英国，资本主义急剧发展，在工业、农业、商业和航海等方面都取得了巨大成就。与此同时，在政治上，都铎王朝加强了君主专制。在这样的历史背景下，衡平法开始兴起并与普通法发生冲突。约自14世纪开始，人们就日益发现自己的某些权利要求无法通过普通法法院机械而刻板的令状制来实现，因此就向英王和英王的咨询机关枢密院以至国会提出申请，要求它们主持正义，采取特殊的补救措施。1474年，大法官第一次以自己的名义做出案件的判决。自此以后，这种不经普通法法院而由大法官所作的特殊审理，就称为衡平案件。大法官或大法官法院所作出的判决就逐步形成一批与普通法并列的另一种法律——衡平法。

（三）英国革命和英国法的改革

17世纪初，英国法律发展史的一个突出现象是普通法和衡平法，或者说普通法法院和衡平法院(即大法官法院)之间的冲突，这种冲突实质上是普通法法院和君主专制之间的冲突，既然君主专制已被推翻，两个法院本身之间的冲突也就不难实现妥协。这种妥协并不体现在国会的立法、国王的宣告或法院的判决中，而却体现在相互谅解而逐步形成的传统上。普通法法院和衡平法院相互并存和协调发展的局面，一直持续到19世纪后半期两者合并才结束。

（四）18－19世纪英国的著名法学家

在英国，18-19世纪最负盛名的法学家是布莱克斯东和边沁二人，他们的著作无论对英国还是其他普通法法系国家都发生重大影响。

三、英美法系的特点

（一）判例法为主的独特法源

判决会产生“既决事项不再理”的司法效力。在英美法中，判决还具有另一种司法效力：一项判决可以成为先例，在法律渊源的意义上对以后相同或相类似的案件具有或强或弱的拘束力。尽管没有法典，法官们还是发现了使自己判决有法律依据的途径：依照法院系统的一定等级，遵循上级法院对相似案件所作的判决。法官充任了造法者的角色，判例法又被成为“法官造的法（judge-made-law）。

（二）司法为中心与法官造法

英美法素有“法官法”之称。在西方许多国家，法官须从优秀并资深的律师中选任，因而可以说，法官具有更高的素质和能力。英美法系国家中法官的地位更是崇高而显赫。他们既具扎实的理论基础，更具有丰富的司法实践经验。同时又由于英美法系国家实行遵循先例的原则，对法官通过司法判例创立起来的法律非常推崇，形成法官在法律体系中占有重要一席的局面。法官们在审判中追随其前辈，用同样的方法和原则判决类似的案件。当受理的案件有不同因素时，法官们又通过区别技术（distinguishing technique），对其进行扩大或限制性解释，从而发展先例中的规则；如果案件是全新的，无任何先例可循，法官就可以创造先例了，从而又为以后的案件提供了先例。

（三）财产信托的合理设计

英美法的一个显著特征就是它的务实性。而最能体现这个特征的一个例证就是英美法系中的信托制度。信托制度是英国法所固有的法律制度，信托法是英国法的显著标志和特征。信托是一种代人理财的机制，其实质是一种关于财产转移与管理的设计与安排。而此制度设计的初衷竟然是规避法律。也就是说，用益权对法律的规避主要是：用以规避长子继承，使土地持有人能够按自己的遗嘱自由处置自己的地产；用以规避法律上“禁止将土地赠与教会的规定；用益权可以使土地占有人的地产逃避因占有人犯重罪而被没收；设立用益权可以使土地占有人逃避债权人的追索。随着社会的昌明与发展，信托制度也得到了极大发展，功能日渐创新。消极信托退出历史就是一个例证。积极信托已成为一种投资工具。

（四）注重程序，实行对抗制诉讼

英美法系的重程序传统是指以司法救济为出发点而设计运行的一套法律体系。英美法系国家一开始就注重诉讼程序和程序法。其中一个亮点，就是对抗制诉讼。对抗制诉讼，又称“辩论式诉讼”，或“当事人主义诉讼”其特点是在民刑事案件中，当事人双方及其律师通过在法庭上的辩论和询问证人澄清事实。法官不主动询问证人和收集证据，而是站在中立的立场上充当冲突双方的公断人。可以说，对抗制诉讼是英美法中最具特色与魅力的制度之一。

四、两大法系的演变及发展趋势

在当代，由于经济一体化、政治一体化进程的不断加速，两大法系的各国法律在法律技术、法律方法等方面有不断靠拢的趋势。首先，法律渊源；其次，法典化问题；再次，法律的分类。

第四节 其他法系

一、伊斯兰法系

（一）伊斯兰法系的概念及其分布范围

（二）伊斯兰法系的发展过程及渊源

（三）伊斯兰法系的基本特点 第一，原则上的不变性。第二，法学家的法律。第三，法律与宗教的合一。

二、中华法系

（一）中华法系是最早产生在东亚大陆中国的古代法律体系，由于具有相当的典型性与示范性，故能超越国界，影响周边国家。

（二）中华法系的特点：

首先，以专制制度、宗法等级特权为特征的法律。其次，中华法系的法律具有统一、封闭的特点。再次，儒家思想的绝对统治。

最后，重刑轻民、诸法合体的法律传统。思考题：

1．如何理解法系的属性？ 2．如何理解法系存在的基础？

3．试比较英美与大陆两大法系的主要特征。

4．讨论中华法系产生的背景、基础及“死亡”的原因。下编 法治基本问题 第十六章 法制与法治 课前提示

本章是下编的总论，主要论述法制、依法治国与法治等基本问题。通过本章的学习，了解到民主、法制、法治等概念以及相互关系，从而领会在从法制到法治的过程中，我国实施依法治国方略的重要意义。第一节 法 制

一、法制释义

“法制”一词，我国古已有之。然而，直到现代，人们对于法制概念的理解和使用还是各有不同。

其一，广义的法制，认为法制即法律制度。详细来说,是指掌握政权的社会集团按照自己的意志、通过国家政权建立起来的法律和制度。

其二，狭义的法制，是指一切社会关系的参加者严格地、平等地执行和遵守法律，依法办事的原则和制度。其主要特点是强调法律在国家政治生活中的崇高地位，坚持法律面前人人平等原则，要求公民普遍守法，国家机关依法行使权力，限制国家机关公职人员的专横，确保公民的合法权利和自由。

其三，法制是一个多层次的概念，它不仅包括法律制度，而且包括法律实施和法律监督等一系列活动和过程，是立法、执法、守法、司法和法律监督等内容的有机统一。

二、法制与民主

在我国，加强法制建设和建立民主政治是一个有机统一体。法制和民主不可分，没有民主也就谈不上法制。

（一）民主释义

在我国，可以说现代的“民主”一词是一个外来词。希腊文里，“民主”(demokratia)是由“人民”和“统治”两个词合成的，原义是“人民的权力”或“多数人的统治”。

马克思主义认为，民主首先是“大多数人的统治”，民主是一种国家形式，一种国家形态。“这是一方面，但另一方面，民主意味着在形式上承认公民一律平等，承认大家都有决定国家制度和管理国家的平等权利。”(列宁)在权利层面上，民主从消极意义上讲即没有特权；从积极意义上讲即人人平等。民主之于政治，就其功能而言，虽然不一定能够达到“最好”，但一般却可以防止发生“最坏”。所谓现代民主，就是遵循预定的程序，在平等基础上的少数服从多数，从而实现大多数人的统治权力，即以服从多数、遵循程序、保护少数等基本原则来体现的现代社会的政治制度或国家制度，并由此影响到人们的思想作风和日常生活；其核心是人民当家作主，真正享有各项权利和和自由，享有管理国家和其他一切社会事务的权力。

现代民主构成的第一个基本原则是“服从多数”，又叫多数原则，即少数服从多数的原则。这是民主制度的灵魂，没有多数原则就没有民主。

现代民主构成的第二个基本原则是“遵循程序”，又叫程序原则。现代民主构成的第三个基本原则是“保护少数”，又叫少数原则。

（二）民主与法制的一般关系

民主和法制的关系是我国法学界经久不衰、不断深化的一个理论命题。对民主与法制的关系的认识，主要从以下四个方面进行阐明： 第一，民主和法制相互依存，不可分离。第二，民主和法制相互渗透，彼此补充。第三，民主和法制相互保障，彼此促进。第四，民主和法制相互制约，彼此平衡。

第五篇：1995年西南政法大学考研法理学真题

西 南 政 法 大 学

1995年招收攻读硕士学位研究生入学考试试题

考试科目：法理学

一、选择题(包括单项和多项，每小题3分，共30分)

1．加强社会主义立法是()

①健全社会主义法制的中心环节

②社会主义民主制度化、法律化的必经途径

③共产党的一切政策具体化、条文化的重要保证

④市场经济体制建立的必要条件

2．“法令，这是号召人们去做大量事情的指令”，这一科学论断的提出者是(①马克思②恩格斯③列宁„④毛泽东

3，“法律的责任只是惩罚外部的行为”出自法学名著()。①《家庭、私有制和国家的起源》②《论住宅问题》③《论法的精神》④《德意志意识形态》

4．作为法的渊源的规范性法律文件包括()。

①全国人大制定的法律

②民族自治地方权力机关制定的自治条例

③省会市、较大市权力机关制定的地方性法规

④县级权力机关制定的有约束力的文件

5．根据法律对社会关系调整方式的不同，可将法律规范分为()。①确定性规范②允许性规范 ③准用性规范④命令性规范

6．社会主义法律关系是一种()。

①一般的社会关系②特殊的社会关系

③人们之间的互助合作关系④特定的权利义务关系

7．适用法律类推的必要条件是()。

①需要提倡和鼓励的行为②法无明文规定的行为

③处理案件时应选择较相类似的条文④一律须报最高人民法院核准

8．按照法律解释方式的不同，可将法律解释分为()。①司法解释②系统解释③逻辑解释④历史解释

9．我国执法机关中有()

①中央人民政府②最高人民法院

③地方人民政府④各级人民检察院

10．社会主义国家法的主要渊源是()

①宪法②法律 ③法令 ④法规

二、简答题(每小题7分，共35)

1．社会主义法的公共职能。

2、法产生的经济根源

3．肯定性法律后果的内容。

4．公民在法律面前一律平等的科学含义。

三、论述题(共35分))。

1．略论社会主义法治原则(15分)

2．试述社会主义市场经济条件下法的效益价值。