法理学导论要点(中国政法大学)（共5则）

第一篇：法理学导论要点(中国政法大学)

法理学导论要点(中国政法大学)

一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）

1、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下列不属于依法行政的基本原则的是（）A．依法行政必须坚持党的领导．人民当家作主和依法治国三者的有机统一 B．必须把维护政府利益作为政府工作的出发点 C．必须维护宪法权威，确保法制统一和政令畅通

D．必须把发展作为执政兴国的第一要务，坚持以人为本和全面．协调．可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展

2、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，要实现行政机关工作人员特别是各级领导干部依法行政的观念明显提高，尊重法律．崇尚法律．遵守法律的氛围基本形成；依法行政的能力明显增强，善于运用（）手段管理经济．文化和社会事务，能够依法妥善处理各种社会矛盾。A．法律 B．经济 C．政治 D．文化

3、张某于1998年2月份购买了一辆中巴，从事个体运营，但是并未办理税务登记．营运手续和申报纳税。经乡政府税务干部核对，张某应缴纳税款400元。但张某在限期内未及时缴纳，乡政府于是将张某的中巴扣押，后张某缴清了税款而乡政府仍旧不交还车辆，给张某造成了损失。张某应当如何提出行政赔偿？（）

A．张某只能先向乡政府提出，因为乡政府实施了违法行为

B．应当在向上一级行政机关申请复议时提出，由复议机关一并解决 C．张某只能在提起行政诉讼时，一并提起行政赔偿诉讼

D．张某既可以先向乡政府提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出 4、1995年8月5日上午，田某和朋友在家喝完酒后骑车去商场买东西，从商场出来后，听见有人说：“你车胎没气了。”田某低头看车胎有气，随与其（张某）争吵并厮打在一起。民警赵某正在执勤中，见状即上前将田某抱住，并说：我是派出所的，别动。田某想要挣脱，赵某便将田某的腰带抽出，将其左手套住，正欲套右手时，田某向反方向用力，失去平衡，头部着地倒下，赵某遂将田某送至医院。经鉴定，田某视神经萎缩。田某于是向公安局提出赔偿请求。则本案中：（）

A．派出所民警在执行职务过程中造成田某伤害，公安机关应当承担侵权赔偿责任 B．赵某的行为是正当的职权行为，不具有违法性 C．赵某的身体伤害与民警赵某的行为之间没有必然的因果关系，所以公安机关应当承担相应赔偿责任

D．如果公安机关逾期不予赔偿，赵某只能向上级机关申请复议

5、胡某系某个体音像行老板，因为被怀疑出售黄色淫秽光盘，而被县行政执法机关将其全部光盘没收。胡某不服，于是向市一级行政主管机关提起行政复议。复议机关经过复议后不仅没有撤销原具体行政行为，反而对胡某又处以1000元的罚款。后查明，胡某并没出售黄色淫秽光盘。胡某认为行政机关的行为侵犯了其合法权益，胡某应当向何机关提出行政赔偿？（）

A．应当由复议机关赔偿对其造成的全部损失

B．应当由最初作出行政行为的行政机关承担赔偿责任

C．县级行政机关应当对其没收行为承担赔偿责任，复议机关应当对其加重处罚的部分承担赔偿义务

D．胡某可以向二者中任何一个行政机关要求赔偿损失

6、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》要求，行政机关不得设立任何形式的“小金库”；严格执行()制度，行政事业性收费和罚没收入必须全部上缴财政，严禁以各种形式返还。

A．收支两条线 B．罚缴分离

C．执法上审裁分离 D．决策上审裁分离

7、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》全面推进依法行政的指导思想不是（）A．以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，坚持党的领导，坚持执政为民，忠实履行宪法和法律赋予的职责

B．保护公民．法人和其他组织的合法权益，提高行政管理效能，降低管理成本，创新管理方式

C．增强管理透明度，推进社会主义物质文明．政治文明和精神文明协调发展，全面建设小康社会

D．以创造一个完善的法制环境为指导思想

8、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，深化行政执法体制改革,要减少行政执法层次，适当下移执法重心；对与人民群众日常生活．生产直接相关的行政执法活动，主要由()两级行政执法机关实施。要完善行政执法机关的内部监督制约机制。A．市．县 B．省．市 C．省．县 D．县．乡

9、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下列不属于转变政府职能，深化行政管理体制改革方面内容的是（）

A．依法界定和规范经济调节．市场监管．社会管理和公共服务的职能 B．合理划分和依法规范各级行政机关的职能和权限 C．完善依法行政的财政人事保障机制 D．改革行政管理方式，推进政府信息公开

10、焦某为县公安局民警，与李某为好友。在一起案件侦破中，焦某怀疑系本县村民王某所为。李某举报王某正在非法贩运药品，焦某遂将路途中的王某截住并带回公安局审查。此后，焦某将王某车内的药品私自交给李某到外县卖掉，将所得钱财与李某平分。后经县医院举报，查明此药品系县医院委托王某运送，并非王某非法贩运。则，本案中，县医院能否向焦某所在公安局请求国家赔偿？（）

A．以，因为焦某违法行使职权并给县医院造成损失

B．不能，因为焦某的行为不是行使职权的行为，而是个人行为 C．能，因为公安局是焦某所在单位

D．不能，因为县医院的损失是由焦某的职权行为与李某的共同行为造成

11、关于赔偿请求人向共同赔偿义务机关要求赔偿的说法中，正确的是：（）A．赔偿请求人应当向共同赔偿义务机关中最先侵权的赔偿义务机关要求赔偿

B．赔偿请求人应当向共同赔偿义务机关中最先被确认违法的赔偿义务机关要求赔偿 C．赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个要求赔偿

D．应当向共同赔偿义务机关协商酌定

12、认真贯彻行政复议法，加强行政复议工作。对符合法律规定的行政复议申请，必须依法受理；审理行政复议案件，要重依据．重证据．重()，公正作出行政复议决定，坚决纠正违法．明显不当的行政行为，保护公民．法人和其他组织的合法权益。A．程序 B．结果 C．过程 D．效果

13、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，提出法律议案和地方性法规草案，制定行政法规．规章以及规范性文件等制度建设，重在提高()。A．质量 B．数量 C．总量 D．积累量

14、下面选项中不属于全面推进依法行政，实现建设法治政府目标的是（）A．中央政府和地方政府之间．政府各部门之间的职能和权限比较明确 B．行为规范．运转协调．公正透明．廉洁高效的行政管理体制基本形成。C．权责明确．行为规范．监督有效．保障有力的行政执法体制基本建立。D．政府各职能明确分工，互不干涉，各自执法。

15、全面推进依法行政，努力形成（）成本低廉的防范．化解社会矛盾的机制，社会矛盾得到有效防范和化解的目标。A．高效．便捷 B．公开．公平C．公正．全面 D．便民．诚信

16、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，深化行政执法体制改革,要减少行政执法层次，适当下移执法重心；对与人民群众日常生活．生产直接相关的行政执法活动，主要由()两级行政执法机关实施。要完善行政执法机关的内部监督制约机制。A．市．县 B．省．市 C．省．县 D．县．乡

17、下面选项中不属于全面推进依法行政，实现建设法治政府目标的是（）A．中央政府和地方政府之间．政府各部门之间的职能和权限比较明确 B．行为规范．运转协调．公正透明．廉洁高效的行政管理体制基本形成。C．权责明确．行为规范．监督有效．保障有力的行政执法体制基本建立。D．政府各职能明确分工，互不干涉，各自执法。

18、依据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，以下表述哪一项不属于不断提高行政机关工作人员依法行政的观念和能力的内容（）A．提高领导干部依法决策的能力和水平B．建立行政机关工作人员学法制度，增强法律意识，提高法律素质，强化依法行政知识培训。C．建立和完善行政机关工作人员依法行政情况考核制度 D．积极营造全社会尊法守法．依法维权的良好环境

19、下列行为中国家应负赔偿责任的是（）

A．某市公安局的违法拘留行为 B．某省人民代表大会的立法行为 C．某市银行的违法划拨存款行为

D．某市卫生局在法律范围内的裁量行为 20、2004年11月10日，郝甲之子郝乙因无证驾驶郝甲的汽车被警察张某扣留。张某将汽车开往公安局时不慎将汽车撞坏。郝甲单独就损害赔偿向法院提起诉讼，法院裁定驳回起诉。法院可能采用的理由是：（）A．原告不具备诉讼主体资格

B．张某的行为系与行使职权无关的个人行为 C．损害是由郝乙的行为导致，国家不承担责任 D．请求赔偿的程序不合法

21、张某于1998年2月份购买了一辆中巴，从事个体运营，但是并未办理税务登记．营运手续和申报纳税。经乡政府税务干部核对，张某应缴纳税款400元。但张某在限期内未及时缴纳，乡政府于是将张某的中巴扣押，后张某缴清了税款而乡政府仍旧不交还车辆，给张某造成了损失。张某应当如何提出行政赔偿？（）

A．张某只能先向乡政府提出，因为乡政府实施了违法行为

B．应当在向上一级行政机关申请复议时提出，由复议机关一并解决 C．张某只能在提起行政诉讼时，一并提起行政赔偿诉讼

D．张某既可以先向乡政府提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出

22、刘某1999年4月向某县郊区某村申请建房，经同意后，在该村地界修建了105平方米的平房。同年10月，县城建局认定该建筑为违章建筑，责令刘某强行拆除，并在强拆时将刘某部分财产损坏。刘某诉至法院，要求赔偿。下列正确的说法是：（）A．城建局的行为合法，不予赔偿

B．城建局的行为违反法定程序，但因所拆建筑属违章建筑，因此不予赔偿 C．城建局的行为合法，只能对刘进行补偿

D．城建局的行为违反法定程序，应对刘某财产权造成的损害进行赔偿 23、2004年11月10日，郝甲之子郝乙因无证驾驶郝甲的汽车被警察张某扣留。张某将汽车开往公安局时不慎将汽车撞坏。郝甲单独就损害赔偿向法院提起诉讼，法院裁定驳回起诉。法院可能采用的理由是：（）A．原告不具备诉讼主体资格

B．张某的行为系与行使职权无关的个人行为 C．损害是由郝乙的行为导致，国家不承担责任 D．请求赔偿的程序不合法

第二篇：法理学导论——名词解释

名词解释

1、法理学：是研究法和法律的一般原理、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制的法学分支学科。

2、法学：是研究法律现象或法律问题的学问或理论知识体系，是一门关于社会生活的规范科学。

3、法学体系：是法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体，它的中心问题是关于法学内部各分支学科的划分或法学学科的分类

4、法学理论体系：是建立一定世界观和方法论基础上的法律理论观点、思想和学说体系。

5、法：1)马克思认为法由一定的物质生活条件所觉得的，统治阶级意志的体现并由国家强制力保证施行行为规则的总称。

2）法是可以判断人们是非曲直进行公正的裁决，具有公平正义等价值取向的由国家强制力保证实行具有普遍性反复适用的行为规则的总称。

6、法律：由国家立法机关依照法定程序制定的行为规范的总称。具有规范性、意志强制性、普遍性、程序性。

7、法的形式：就是指法的内容要素的外在结构和组织形态。包括法条、规范性法律文件、规范性法律文件体系。

8、法律权利：是国家通过法律规定对法律关系主题可以自主决定做出某种行为的许可和保障手段。包括自由权、请求权、诉权。分为基本权利和普通权利，绝对权利和相对权利。

9、法律义务：是国家通过法律规定对法律关系主体的行为的一种约束手段，是法律规

定人们应当做出和不得做出某种行为的界限。有限制义务、被请求义务、被诉义务。分类基本义务和普通义务；绝对义务和相对义务。

10、法律要素：是和系统相对而言的，是指那些联系和作用的构成规范性文件内容

的要素、规则、原则和法律术语。有独立性、差异性、关联性的特点。

11、法律规则：是对一定的实施状态赋予明确的法律意义，并确定具体法律后果的准则，具有独立性、可预测性、一般性的特点。由假定、行为模式、法律后果构成。分为授权性规则和义务性规则;确定性规则、委任性规则、准用性规则；控制性规则和构成性规则。

12、法律原则：是指能作为规则的来源或基础的综合性、稳定性的原理或准则。具有不确定性、衡平性、强行性。分为公理性原则和政策性原则；基本原则和具体原则；实体性原则和程序性原则。

13、法律术语：是指具有法律性质或专门法律意义的用语概念。具有明确性、规范性、名词解释

统一性的特点。

14、法律渊源：是指效力渊源，一般地说，制定法是现代国家主要的法律渊源，即不同国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性法律文件。在中国的正式、法源包括宪法、法律、行政性法规（及部门规章），地方性法规、特别行政区的法律、经济特区的规范性文件、国际条约八种。另外还有习惯、判例、政策三类非正式法律渊源。

15、规范性文件：全称规范性法律文件。是有权制订法律规范的国家机关所发布的、具有普遍约束力的法律文件。属于法的渊源。具有国家意志性、包含行为规则或模式、普遍性。

16、规范性文件的系统化：是指对已制定的规范性文件进行较系统的整理、分类或加工。包括法律汇编、法律编纂两类。

17、法律汇编：是将规范性法律文件按照一定的标准进行排列汇列成册。

18、法律编纂：是指对属于某一部门法或某一类法律的全部规范性文件加以整理、补充、修改，或者在这些的基础上编制一部新的系统化的法律。

19、法的分类：是指从不同角度，按照不同的标准，将法律规范分为若干不同的种类。一般分类包括：国内法和国际法；根本法和普通法；一般法和特别法‘实体法和程序法；成文法和不成文法。特殊分类包括：公法和私法；普通法和衡平法；联邦法和联邦成员法。

20、法系：是根据法的历史传统对法所做的分类。主要分为民法法系，普通法法系，社会主义法系等。

21、民法体系：又称大陆法体系、罗马法系、法典法系、罗马—德意志法系。是以罗马法为基础发展起来的法律的总称。

22、普通法法系：又称英美法系、英国法系，是以英国中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础发展起来的法律的总称。

23、法的效力：广义的法的效力泛指法的约束力和强制力。狭义的法的效力，则指由国

家制定和颁布的规范性法律文件的效力，包括法的效力层次和法的效力范围。

24、法的效力层次：是指在一定国家法律体系的各种法的渊源中，由于其制定主体、程序、时间、适用范围等不同，各种法的效力也不同，由此形成的一个法的效力等级体系。主要依据立法主体；立法依据；效力范围为划分标准。中国的法的效力层次包括：最高层次宪法，第一层次基本法律，第二层次法律，第三层次行政法规，第四层次地方法规。

25、法的效力范围：是指法在什么时间、什么地域、对什么人和什么事项有效：从而发挥法的约束力和强制力。包括时间效力、空间效力、对象效力和事项效力四种。

名词解释

26、法律的时间效力：是指法在何时开始生效，何时终止效力，以及法律对其颁布实施以前的事件和行为是否有溯及力的问题。生效方式包括公布之日起生效；具体规定本法的生效时间；比照其他法律；自试行之日起生效；到达之日起生效。废止方式包括：新法取代旧法；新法宣布之日旧法失效；有效期届满；宣布废止；历史任务完成自行失效。

27、法律的空间效力：是指法律在哪些地域范围内发生效力的问题。分为在全国范围内生效、在局部地域区生效、在域外生效。

28、法律的对象效力：是指一个国家的法律对哪些人有效的问题。其中对自然人的效力分为“属人主义”、“属地主义”、“折衷主义”、“保护主义”四种。

29、法律的事项效力：是指法律在实施的过程时，对于法律所规定的事项发生效力发生效力的问题。有法律明文规定原则、一事不再理原则、一事不二罚原则三个基本原则。30、法律体系：又称法的体系，是指一国的部门法体系，即将一国现行的全部法律规法范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门，并由这些法律部门所构成一具有内在联系的统一整体。局限性、现行性、总括性、相关性、发展性。具有主观性、客观性、发展性。

31、法律部门：又称部门法，是指根据一定的标准和原则对一国现行全部法律规范所作的分类。常凡是调整同一类社会关系的法律规范的总和即构成一个相对独立的部门。按照调整对象为主，以调整方式为辅的“主辅标准通”，我国现行法律体系划分为宪法、民法、刑法、行政法、经济法、诉讼程序法、劳动与社会保障法、环境法、军事法九大法律部门。

32、法律关系：是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。合法性、意志性、权利和义务指向性。可分类调整性法律关系和保护性法律关系;纵向法律关系和横向法律关系；单务法律关系、双务法律关系和多务法律关系；第一性法律关系和第二性法律关系。

33、法律关系主体：是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者，包括公民、组织、国家。

34、权利能力：又称权义能力，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务法律资格。

35、行为能力：是指法律关系主体能通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。

36、法律关系的内容：是指法律关系主体之间的法律权利和法律义务。具有特定性、实有性、个别性。

37、法律关系客体：是法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。包括物、人身、精

名词解释

神产品、行为结果。

38、法律事实：是指法律关系产生、变更和消灭的前提条件。是法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。包括法律事件、法律行为。

39、法律责任：是指违法行为或违约行为，也即未履行合同义务或法定义务，或仅因法律规定而应承受某种不利的法律后果。分为侵权行为、违约行为、法律规定。具有法律依据性、国家强制性的特点。由主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系五个方面构成。分为民事责任、刑事责任、行政责任、国家赔偿责任与违宪责任;过错责任、无过错责任和公平责任；职务责任和个人责任；财产责任和非财产责任。

40、法律责任的竞合：是一种常见的法律现象。由于某种违法行为，常常符合多种法律责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任并存或相互冲突的现象。

41、法律规范的竞合：是指同一法律事实的出现引起的两种以上的法律关系的产生，符合数个法律规范的要件，导致数个规法都适用的现象。

42、归责：即法律责任的归结，是指对违法行为所引起的法律责任，进行判断、确认、追究以及免除的活动。必须遵循责任法定原则、因果关系原则、责任相称原则、责任自负原则。

43、责任方式：即法律责任的实现方式。是指承担或追究法律责任的具体形式，如刑事处罚、行政罚款、赔偿损失等就是这种责任方式的具体化。包括制裁（民事制裁、刑事制裁、行政制裁、违宪制裁）、补偿（民事补偿、行政补偿、司法补偿）。

44、立法：1）狭义：是专指国家的最高权力机关及其常设机关依照法定职权和程序，制定法律这种特定的规范性文件的活动。2）亦称法的制定，是指有权制定、补充、修改、废止和认可法律的国家机关，依照法定的权限和程序制定、补充、修改、废止或认可法律、法规的活动。

45、立法原则：亦称立法基本原则，是指在立法活动中所要遵循的主要准则。包括民主性原则、科学性原则、统一性原则、适时性原则。

46、立法程序：是享有立法权的国家机关及其组成人员在制定、补充、修改、认可或废止法律或其他具有法的性质的规范性文件的活动中所必须遵循的法定步骤和方法。我国的立法的程序：法律议案的提出、法律案的审议、法律案的表决和通过、法律案的公布。

47、法的实施：是指通过执法、司法和守法等途径，把法律规范具体运用于社会生活，使法作用于社会关系的活动和过程。分为不一定要通过具体的法律关系就能直接实现法律上的权利和义务和通过具体的法律关系实现法律上的权利和义务。

48、执法：即执行法律，亦称法律执行或法的执行，是指国家机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻、执行法律的活动，执法主体包括：中央和地方各级人民政府；

名词解释

行政部门；授权组织。有执法主体特定性、执法内容行政性、执法活动单方性和主动性、执法范围的极广性四个特点。遵循依法行政原则、公平合理原则、注重效能原则三个原则。

49、司法：也称法的适用，是指国家司法机关依照法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。具有主体法定刑，活动程序性，理念正义性三个特点。有正确、合法、及时三个要求。遵循平等司法原则、依法司法原则、独立司法原则和责任司法原则四个原则。

51、司法的基本原则：是指规定在我国《宪法》、《人民法院组织法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》和其他一系列法律中的法律适用的基本原则。

52、法律行为：是指人们所实施的一切具有法律意义的行为。这种行为是人们所实施的能够发生法律上的效力，产生一定法律效果的行为规定的总称。具有社会性、法律性、意志性三个特点。包括行为、手段、结果三个客观要件、行为意思（需要、动机、目的）、行为认知两个主观要件。分为单方行为和多方行为；自主行为和代理行为；合法行为和违法行为；消极行为和积极行为；意志行为与事实行为；要式行为与非要式行为。

53、守法：亦称法的遵守，指人们按照法律规定，正确地行使法律权利，切实履行法律义务的活动。包括守法者的政治意思、法律意识、文化知识水平、伦理道德观念、个性心理素质五个主观条件，社会政治情况、经济情况、法制情况、社会风尚状况四个客观条件。

54、违法：亦称违法行为，指具有法定责任能力的主体由于主观上的过错所实施的违反法律规定并具有一定社会危害性，依照现行法律应当予以追究的行为，分为违宪行为、刑事违法行为、民事违法行为、经济违法行为、行政违法行为。

55、法律解释：是指由特定的机关、组织或个人，根据国家的立法意图、法理原则和政策观点对现行的法律或者法律条文的内容、含义以及所使用的概念、术语、定义等所作的必要说明。具有准确性、关联性、目的性三个特点。分为包括正式解释（立法解释、司法解释、行政解释）和非正式解释（学理解释、任意解释）；字面解释、限制解释、扩充解释；语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释。我国实行以全国人大常委会为主导，国家机关分工配合，部门领域内集中垄断的解释停止。

56、法律推理：是指以法律与事实两个已知的判断为前提、运用科学的方法和规则，为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动。包括形式法律推理（演绎推理、归纳推理、类比推理）和实质法律推理。

57、法律监督：广义是指一切国家机关、社会组织和公民，对各种法律活动的合法性所进行的监督，狭义是指国家专门的法律监督机关——人民检察院，依照法定权限和程序，对法的实施所进行的监督，旨在保证国家法律的正确、统一实施。具有权利性、外在性、强制性。分为国家监督和社会监督；对国家机关及其公职人员的监督和对社会组织及公民的监督；事前监督和事后监督。其体系包括国家监督（权力机关、行政

名词解释

机关监督、司法机关监督）和社会监督（社会组织监督、舆论监督、人民群众监督）

58、法的实现：是指通过执法、司法、守法和法律监督的过程，达到法律设定的权利和义务的结果。

59、法律秩序：是指通过法的实施和法的实现而建立起来的人与人之间的一种有条不紊的状态。

60、法的物质制约性：是指法是由一定社会物质生活条件所决定的。61、法的作用：是指法对人们的行为和社会生活的影响和功能。

62、法的价值：是法这种客体对人、阶级、社会的积极意义。是法的存在、作用和变化对这些主体需要的满足及其程度。

63、效率：是指社会或个人给予一定的投入而获得收益最大化的比率。

64、人权：1）人权是一种道德意义上的权利，属于应有权利的范围，是指作为人应该享有的权利。2）人权就其实质而言，是国内法管辖的问题，又是 一种法律权利。3）人权作为一种道德权利与法律权利，必须是一种实有权利。

65、法的历史类型：是按照法的经济基础和阶级本质对法所作的基本分类，凡是建立在相同经济基础之上，具有相同阶级本质的法就属于同一种历史类型。66、法制：是法的制定、执行、司法、守法和法律监督的总称。

67、法治：是指统治阶级以法对国家权力的限制和制约，以有效地制约和合理运用公共权利，使已经制定的法律得到普遍的服从。

68、法的继承：是指不同类型之间在法律内容，法律形式上的某些联系。分为同质继承和异质继承。其内容包括科学性内容的法律条款、民主性的法律条款、有关处理社会公共事务的法规。

69、法的移植：是指一个国家或地区对异国异地的法律规范、法律制度、法律原则的引进、接收、迁移的表现和行为。

70、法律意识：是指人们关于法律现象的观点、思想、心理和知识的总称。分为法律心理和法律思想；个人法律意思和社会法律意识。

第三篇：中国政法大学舒国滢法理学授课讲义

中国政法大学舒国滢法理学授课讲义（对考研帮助很大）

中国政法大学考研法理讲义

一、了解命题人的思路、偏好、习惯

连续三年法理都有道分析题基本一样 重复率高，对连续三年的命题做出博弈的思辨 客观题不要随便的涂改，涂改后机器可能不识别 答主观题要简明扼要，要分段落，要分序号

二、（1）法理学重点问题分为：

1、一般重点：主观题占30%—40%

2、不经常的重点

3、非重点：偶尔会考

三、考试类型

（一）选择题：①属于记忆型的选择题；发展趋势：越来越少

②理解型的选择题；考察基本理论知识的了解情况

③应用型的选择题；这是最难的，考察全面的知识理解

（二）主观题：考生应具备：①法律人分析问题的能力；对法律实践中的矛盾、争议做更深层次的分析；应以现行的规则、原则来分析。

②法学家分析问题的能力

四、如何备考：重点放在法的本体论上，是解决分析问题的前提

引论

复习提示:《引论》对于教材来说本来就起到一个引子的作用，但从历年试题来看，本部分处于高频出题点，而且本部分的编写者为舒国滢教授。在这简单的“引论”当中却隐含着他的研究理路和学术旨趣，故考生不可轻视之一定要将之揉碎吃透。本部分有不少于10分的题目。

第一节 法学

一、法学的概念

第一节是对法学的全方位论述，从法学的概念、性质到研究对象，最后还引出了法学思维的特点。占据导论三分之二的篇幅，充分说明了法大法理对这一问题的重视，就学术现状来说，目前法大法理学的最大特征就是注重对法学方法论研究，法律思维也是研究生上课的必修内容之一；在99年的综合课试题中，“法学”是作为一个名词解释出现的，04年的综合课也以选择题的形式出现过，05年又出了一个6分的简答，因此，建议大家对这节的论述不要

掉以轻心。

二、法学的性质（2005年简答题）

此知识点出过简答。考生在熟读教材的基础上熟记5点性质。

三、法学的研究对象

（一）法律制度问题

（二）社会现实或社会生活关系问题（何为法律制度的关联性？）

（三）法律制度与社会现实之间如何对应的问题（结合教材P43法律作用的局限性之（3）“法律与事实之间的对应难题不是法律所完全能够解决的”，正因为该问题凸现了法律的局限性，所以法学家们才要研究它以使法律的作用更优化）

⊙特别提示：考生应该清楚三个研究对象之间的关系，即法律、事实、二者对应关系，这既是它们的逻辑关系，也是考生的记忆规律。

以上内容应当理解透，本知识点出大题的可能性小，但极有可能成为客观题的题点，需要

考生灵活把握。

△ 考法：[案例分析题]在“知假买假”案中，有的法官支持了消费者双倍赔偿的诉讼请求，有的没有支持？为什么面对似乎同样的事实，法官回做出相左的判决？

第二节 法学思维与法学方法（★）

一、法学思维

（一）法学思维是实践思维

（二）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维

（三）法学思维是问题思维

（四）法学思维是论证的思维、说理的思维

（五）法学思维是评价性思维

[无须深入理解，记住要点即可]

二、法学方法（以下知识点必须熟记）

1、从广义上，法学方法包括法学建构的方法、法学研究的方法、和法律适用的方

法。

2、狭义的法学方法就是法律适用方法

3、（狭义）法学方法的任务就是“找法”，就法官和其他的法律职业者能够怎样的手段和方式从有效的法律中去获得，从而为法律问题和争讼纠纷提供判断。

4、卡尔•拉伦茨认为法学方法论的研究的主要问题包括：（1）法条理论（2）案件事实的形成及其法律判断（3）法律的解释（4）法官从事法的续造之方法。（5）法学

概念及其体系的形成

5、法学方法论是法理学的重要组成部分

第三节 法理学

一、“法理学”一词的演变及含义

作为背景常识了解即可

二、法理学体系

法理学体系由法本体论、法价值论，法认识论、法学方法论构成。其他内容都是纯法理学教

学方面的问题，不可能出题。

三、法理学在法学体系中的作用与地位[2005简答]

重点掌握法理学的地位

四、学习法理学的意义（了解即可）

第一编 法学的基本概念 第一章 法

第一、二节 法的名称及概念争议[2006年单选] 所谓三大法学流派，即自然法学派、实证分析法学派、社会法学派。三大学派都在试图说明“法是什么”。P28页，法的内涵与外延部分说明了本书的语境和视角，本书所讲的法，是从实证法的角度理解的，这一观念是必须首先树立的，否则在复习中你会走入死胡同。“国法”即国家制定的法，是本书所指的法的内涵，外延有四，此略。

第一节第二节内容，关键不在于记忆，而在于树立起一种观念或者说进入语境即可

第三节 法的特征[2005单选] 需要明确的是：本节所讲的“法的特征”是指法的外部特征，是在法与相近的社会现象相比

较的层面上说的

一、关于法的规范性

P30，第二段内容至关重要，必须深刻理解并准确记忆

（法律文件包括规范性法律文件和非规范性法律文件，二者的区别主要是依据该段的内容。所谓规范性法律文件，是具有普遍效力的法律文件，可在生效期间内反复适用，简言之，即具有普遍性的法律文件是规范性的法律文件。法律、法规都是规范性文件。所谓非规范性法律文件，是指没有普遍效力的法律文件（没有普遍效力，但具有法律效力）它是针对个别人个别事项所作出的，如判决书、公证书、委任书、结婚证、遗嘱、合同等）

二、关于法的国家意志性

从体现国家意志角度讲，法总是一元的；法是实现国家意志的重点手段，但法并不等于国家意志，国家意志的表现形式是多方面的。[选择题出题点]

三、关于国家强制性

法本身只有国家强制性，而不具有国家强制力，国家强制力是法外的东西。P31，最后一段。国家强制力即国家暴力，亦即国家权利体系。法的强制性体现国家强制力，国家强制力决定

法的强制性。[选择题出题点]

四、关于法的普遍性

法的普遍性也称法的普遍适用性，法的概括性，应当将法的规范性和法的普遍适用性联系起来理解，二者实际上是对同一问题在不同角度的阐述。这一部分内容教材的说明比较浅析，关键是记住书中某些命题的提法。[选择题出题点]

五、关于法的程序性

程序实际上是说，法和其他社会规范在解决问题的方式上的区别。比如道德规范在调整人们行为的时候，并不是按照一定的程序进行的。程序性是法的内在品质，其一，法律在本质上要求实现程序化；其二，程序的性质和功能也是对法律效率和权威的保障，防止了人们行为的恣意性。程序性保证了法的确定性和公正性。随着法学界对程序和程序正义的关注，这一

内容的重要性也随之提升。以上的说明主要是针对小题，但是也可能出样案例分析，让你分析法律和道德调整人们行为的区别。遇到这种情况，需要用法的这些外在特征（加上法的“可诉性”）与道德比照解答。

四、法的可诉性 P37页第一段重点。

⊙特别提示：《法理学》P26—31 在法的每一特征下又有分述的几个命题，考生务必记清楚，都很可能转成选择题。第四节 法的作用

一、法的作用的含义

法的作用是指法对人们行为和社会生活的影响和功能。

以义务为本位的古代法和以权利为本位的现代法相比，法的作用的区别：前者更多的是涉及阶级统治。而后者还更多的涉及管理社会公共事务，其作用的目的倾向于保护人权、平等自

由、保障经济效益和秩序等。

二、法的作用的实质

第一、法的作用是国家权利运行和国家意志实现的具体手段和表现。

第二、法的作用是社会经济状况的具体体现。

三、法的作用的分类（记住作用分类的标准，在选择题中可能以选项的形式出现。）依据什么把法的作用划分为法的规范作用和法的社会作用？这种划分方式其实就是把法是一种社会规范这一命题就行分解之后得出（理论来源于拉兹）。法的规范作用指因法律的规范性（由“法是规范之一”命题分解）而具有的作用，即法律对人们的行为加以规范、指导的作用。法的社会作用是指法作为特殊的社会规范、为实现阶级统治、管理社会公共事务等

社会目的而发挥的作用。

四、法的规范作用

（一）指引作用。指引规定人们的可为、能为、必为、勿为。（2001年法理学综合课多选题2选项4），请考生一定要全面掌握教科书中重要命题的。

（二）评价作用

（三）预测作用

（四）强制作用

（五）教育作用

五、法的社会作用（1998、2001年在法理学综合课中出过选择和判断）

（一）维护社会秩序与和平

（二）推进社会变迁

（三）保障社会整合

（四）控制和解决社会纠纷和争端

（五）促进社会价值目标的实现

六、法的作用的局限性

一、法的作用的局限性的表现

1、法只是许多社会调整方法的一种

2、法的作用的范围是有有限的

3、法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的

4、法律自身的缺陷也影响起发挥作用

⊙特别提示：

3、4点一定要密切关注

二、正确认识法的作用

法律不是万能的，没有法律是万万不能的 第二章 法的内容与形式 第一节 法的内容与形式的概念

一、法的形式与内容的含义

法的内容包括法律规范内容和非法律规范内容，核心是权利和义务。从结构上说分三个层次：

其一、法律规范 其

二、法律部门 其

三、法律体系

此三个层次的内容一定要明确

法的形式，简言之，即法的内容的表现形式。如，法典、判例法、习惯法。就成文法而言，与法的内容相对应，也可分三个层次：

其一、法律条文 其

二、规范性法律文件 其

三、规范性法律文件体系

对于这一节，主要即是掌握上述内容，一看到上述六个概念就要知道它是属于法的内容的范畴还是法的形式的范畴。另外还要明确的一点是：法律条文和法律规范的关系

二、法的内容与形式的关系

这部分内容作次要掌握，而且其论述与前一部分内容有矛盾之处

第二节 法律权利与法律义务

权利和义务是整个法律体系中最重要最核心的一对概念，出太题的可能性不大，但是基于其本身的重要性，略加说明这一部分的复习方法。

一、关于权利和义务的重要性 P48，四点内容，理解性的记忆即可： 其

一、从法律规则的行为模式角度来讲

其二、从法律关系的角度来讲 其

三、从法律运行的角度来讲 其

四、从法学的基本范畴的角度来讲

二、权利的概念 这一内容不会出题，了解即可

法律的内容包括：自由权、请求权、诉权。三者的具体含义书中表述明确，三者之间的关系是：自由权是基础，请求权是实体内容，诉权是保障手段。关系可能会在选择题目中出现，明确记忆。

三、义务的概念 其

一、P50最后一段，重点理解

其二、应该区分作为义务（积极义务）和不作为义务（消极义务）

其三、法律义务不同于法律责任，它是构成法律责任的法定前提条件。在一定意义上，法律责任就是因不履行义务（违法）而应承担的法律后果。

四、权利和义务的分类

权利和义务的分类出小题的可能性相当大，需明确把握分类标准。

五、权利和义务的关系

该内容是徐显明校长在《公民权利和义务通论》中提出的观点，所以要给予适当的关注，对

于应试而言，只要记住大点即可。第三节 法的成文形式与不成文形式

一、历史上各种法的表现形式

二、成文法与不成文法

1、概念

一定要明确判例法有文字记载但不是成文法的原因

2、成文法的优点（记住书中主要知识要点即可）

3、不成文法的优点（记住书中要点即可）

三、法的形式与传统

第四节 法系 掌握两大法系的概念和区别 第三章 法的渊源与法的分类

第一节 法的渊源的概念

一、法的渊源的含义

法的渊源的含义在学术上争论比较多，教科书采用效力渊源说，即本书所说的法的渊源是指法的效力渊源，其定义为：有不同国家或机关制定或认可，因而具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别，如指定法、判例法、习惯法等。

在成文法国家，法的渊源主要是指各种制定法，在判例法国家，主要是指具有法律约束

力的判例。

法的渊源也属于法的分类------从效力上分类。

二、法的渊源与法的形式的区别

[此处内容是法大法理学与中国法理学界通说严重存在分歧的地方，考生应当给予注意。

首先要明确，法的渊源和法的形式不是同一概念，不能混淆。

其次，法的形式是与法的内容相对应的概念，而法的渊源尤其独特的含义（见教材P66末段）再次，法的形式是一个静态描述式的概念，而要理解法的渊源必要在法的运行的动态过程中。最后，宪法、法律、行政法规等规范性文件既是（国）法的形式，又是法官寻找的正式法源，但我们不能说二者是等同的。

三、法的渊源的种类 主要掌握P70末段10类法律渊源。

第二节 正式法源

一、正式法源的含义

正式法源是指那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审判案件之依据的规范来源。

△ 考法：判断题

二、当代中国的正式法源------以宪法为核心的各种指定法为主的形式。

P67。制定法，作为一个概念题把握。

（一）宪法

这里主要把握宪法的修改提议和通过。这一知识点在宪法当中也是必须掌握的。

（二）法律

法律包括基本法律（全国人大制定和修改）和基本法律以外的其他法律（全国人大常委指定

和修改）

全国人大及常委所作出的决议和决定，如果其内容属于规范性的规定，而不是一般宣言或委

任令之类的文件，也应该视为法律。

（三）行政法规

首先，应当注意与“作为部门法之一的行政法”区别。

其次，国务院根据全国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不属于行政法规，而是授权立法，其效力应当与全国人大制定的法律相同。

（四）地方性法规

主要掌握制定的主体：省、自治区、直辖市人民政府（省级）所在地的市、经国务院批准的较大的市、以及经济特区所在市的人大及常委。

（五）民族自治地方的自治条例、单行条例

民族自治地方的人大有权制定制定自治条例和单行条例，但应报上一级人大常委批准后生

效。

民族自治地方包括，自治区、自治州、自治县；自治乡、镇在宪法上不属于民族自治地方。

-----此知识点一定要重视。

（六）特别行政区的法律

必须明确的是，特别行政区的基本法属于法律当中的基本法律，在全国生效，但仅在特别行政区适用。关于生效和适用的区别在第四章法律的效力部分当中有详细叙述。

（七）经济特区的规范性文件

经济特区的规范性文件具有很强的特殊性，表现在：一，可以和国务院的行政法规不一致，其效力级别相当于法律；

二、适用的范围具有特殊性。

（八）国际条约 国际条约是国际法的主要渊源，不属于我国国内法范畴，但就其通过法定的程序具有与国内法同样的约束力来说，也属于国内法的渊源之一。

必须注意的是法律体系是一国国内法体系，不包括完整意义上的国际法，但含有国际法内容。从这一点来说，我国的法律渊源包括国际法的内容并不能否定我国法律体系的一元性。★ 以上渊源的名称当中没有规章（包括部门规章和政府规章）。但在阐述过程中涉及到了，所以考生不要“一叶障目”。一定要记住：规章也是我国的正式法源！另外在《立法》颁布以后，经济特区的立法也不宜单独列为法的渊源了。关于法的正式渊源在《法理学》P170—173有更加规范的阐述，请考生在复习当中注意。

三、正式法源的一般效力原则

（一）法律位阶的适用顺序

“下位法优先于上位法”（一定是在不同位阶的法律不存在冲突的情况下）

（二）法律位阶的冲突规则（熟记且能灵活运用）

1、上位法优先于下位法

2、特别法优先于普通法

3、后法优先于前法

4、位阶交叉的法律渊源适用冲突的依据立法法。（具体情形见P77）

（三）国际条约在国内适用的问题

切记：只有当我国某个立法明确规定某项或某类条约可在国内直接适用时，该项条约才可以通过并入的方式直接在我国适用；否则，只有通过制定国内法的方式将条约内容转化为国内

法。

第三节 非正式的法律渊源

一、非正式法源的含义和种类

非正式法律渊源概念见P78 ★ 正式法源和非正式法源的区别主要有二：

1、是否成文

2、是否对法官有直接的约束力

（一）权威法学理论

（二）公平、正义等公认的社会价值观念

（三）公共政策

复习本节的关键，不在于死记硬背知识点，要理解非正式法律渊源的意义和形式，对书中所

举例子应当熟悉，可能成为小题的题点。

二、当代中国的非正式法源

（一）习惯

建国后，我国对习惯采取抑制的态度。在我国，只有法律承认有效的习惯才能作为补充制定法的渊源。这里要提一下的是，历年法理试题中有关瑞士民法典第一条：有法律从法律，无法律从习惯，无习惯从法理。可见在瑞士，习惯是有明确法源地位的一类规范形式。但在中国只有法律明确承认的习惯才能作为法源存在。

重点掌握教材当中的两个观点。

P83公认的国际习惯或国际惯例应该是我国的一类法源

P83部分民族习惯是我国的一类法源

（二）判例

要明确中国现行法律并未明文规定判例法，但最高法院及各高院定期发布的经典案例对法官的裁判的确起到了相当重要的作用，所以将判例视为我国的非正式法源当无异议。

（三）政策

政策作为法律渊源在我国主要表现在民事法律领域，如《民法通则》第6条“„„法律没有

规定的，应该遵守国家政策。”

第四节 法的分类

一、法的分类的概念

二、法的一般分类

（一）国内法和国际法

（二）根本法和普通法

（三）一般法和特别法

（四）成文法和不成文法

（五）实体法和程序法

三、法的特殊分类

（一）公法和私法

（二）普通法和衡平法

（三）联邦法和联邦成员法

⊙特别提示：明确掌握各种法的分类的标准，每年必从中出一题。

第四章 法的效力 第一节 法的效力概述

一、法的效力的意义

二、法的效力的概念

注意区分广义的法的效力----规范性法律文件，还是非规范性法律文件都有法律效力。狭义的法的效力，见P90页第一段（重点掌握。法的效力包括法的效力层次和效力范围）

三、法的效力范围 法的效力范围的概念P90熟记

法的效力范围具体分三个：一，法的时间效力范围；二，法的空间效力范围；三，法的对人

效力范围。

四、法的效力的层次 第二节 法的时间效力

一、法的生效时间出题将以判断题形式出现

二、法律的失效时间 了解即可

三、法的溯及力 对于定义要熟记

第三节 法的空间效力

一、在全国范围内生效

凡中央国家机关制定的法律在全国有效/生效。生效不等于能够适用。要记住：不能认为不具有司法适用效力就没有法律效力。比如《香港特别行政区的基本法》典型的在香港特别行政区适用，但在全国范围内都有效。所以法律发布机关的等级决定其生效的空间范围，但具体使用的空间范围则要看具体的法律内容。

二、在局部地区生效

凡是地方国家权利机关指定的法规只能在制定机关所管辖的范围内生P97。

三、在域外生效

这种情况比较少见，例如我国刑法第7条、8条就规定了刑法的域外效力。

第四节 法的对人效力

一、法对自然人的效力

出题方式：

1、选择题

2、通过法条分析法理

我国法律对人的效力：Ⅰ、对我国公民的效力：

1、对中国公民的效力------一律适用。

2、对中国境外的中国公民------原则上按属地原则，适用所在国法。

Ⅱ、对外国公民的效力：

1、对中国境内的外国人------原则上使用中国法律。

2、对中国境

外的外国人------原则上不适用中国法

二、法对法律拟制人的效力 了解即可

第五章 法律规范 第一节 法律规范

一、法律规范与法律规则的概念辨析

法律规范是国家制定回认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应的法律后

果的一种法律规范。△ 考法：选择题

二、法律规则的逻辑结构

这是本章的重中之重，是必须掌握的内容。复习时应当特别留意书中所举的例子。

（一）假定

（二）行为模式

行为模式就是设定具体的权利义务，是不可省略的部分。分为三种模式：可为模式、应为模式、勿为模式。行为模式使法律规范具有普遍性或概括性。

（三）法律后果

法律后果是法律规则对人们行为的态度，是人们遵守或违反法律规则中规定的行为模式所产生的后果。法律后果使法律规范具有有效性。

三、法律规则与法律条文的关系

对于法律规则必须从逻辑意义上来解释，切不可将法律规则和法律条文等同。法律规则中必须包含假定、行为模式、法律后果，三者缺一不可。法律条文一般而言是表现法律规则的。法律规则是法的内容的范畴，而法律条文是法的形式的范畴。另外还需说明的是，有的法律条文只是宣示或宣言性的条款，并不包含法律规则的因素。

四、法律规则的种类

这一部分是每年法理必考的内容，且出题方式为分析给出法条，并且很有可能是和法律规则的逻辑分析结合起来出题。所以复习时要注意书中所举出的例子，并找出其规律性。

（一）授权性规则和义务性规则

授权性规则和义务性规则的划分实质上是根据法律规则的行为模式的内容的不同而划分的。

授权性规则的行为模式部分一般是“可为模式”，具体包括可为或不可为一定行为，还包括要求他人为或不为一定行为，一般说来任意性规则都是授权规则，它包括如下特征：可选择性和自主确定性。从字面上我们也可以作出如下理解：授予人们一定的权利。

义务性规则的行为模式部分一般“勿为模式”和“应试模式”，有两种情况：（1）命令性规则，即必须为一定行为（作为）；（2）禁止性规则，即不得或不准为一定行为（不作

为）

（二）确定性规则、委任性规则和准用性规则

确定性规则即明确规定了行为模式的内容，可直接做为诉讼中的裁判依据。所有的义务性规则都是确定的，也就是说，凡是义务性规则都是确定性规则。

委任性规则，在教科书P109的表述为，委任性规则是指没有明确规定行为规则的内容„„。委任性规则分为两种，一是立法性委任，如书中所举例子。二是司法性委任，其实际上表达的是自由裁量权。

准用性规则，P109，判定某一法律规则是否属于准用性规则。关键在于看法条中有无“参

照”、“援用”或“依据”等字样。

（三）控制性规则和构成性规则

第二节 法律原则

一、法律原则的含义

1、定义。P109—110

二、法律原则的种类

（一）公理性原则和政策性原则（一般了解）

（二）基本原则和具体原则

区别：（多选）

1、具体原则以基本原则为基础；

2、具体原则在基本原则的指导下适用；

3、基本原则体现法的基本精神，在价值上比具体原则更重要；

4、在适用范围上基本原则更为广泛。

（三）实体性原则和程序性原则 P112

三、法律原则与法律规则的区别

（一）在性质上不同

法律规则是确定性的命令，法律原则是最佳化的命令。

（二）在适用范围上不同

（三）在初始特性上不同

（四）规则的冲突与原则竞争的解决方式不同

四、法律原则的功能（一般了解）

五、法律原则的适用条件和方式

（一）法律原则的适用条件

1、用尽法律规则，方得适用法律原则

2、除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则

（二）法律原则的适用方式

法律规则的适用方式是涵摄（考生可以理解为“三段论”的方式）

法律原则的适用方式是衡量 第六章 法律体系

第一节 法律体系与法律部门的概念

一、法律体系的概念 P120

（一）考点：

1、国际法在法律体系中的地位如何？

2、法律规范、法律部门、法律体系的关系如何？构成法律体系的基本单位是法律部门而不是法律规范，而法律部门是由法律范围构成的。

3、法律部门和规范性法律文件是什么关系？（重点）

NOTE：

1、立法体系是一国的规范性文件体系

2、法律体系与立法体系是内容和形式的关系，立法体系是法律体系的表达形式，法

律体系是立法体系的内容。

3、教材P124—125 页，重点出题处。

（二）特征即概念的展开（小题出题处）

（三）法律体系与法系、立法体系和法学体系的区别（小题出题处）

P121：

1、法律体系与立法体系的区别和联系

A、从根本上说都是法律规范的组合，只不过立法体系注重的是法的形式，而法律

体系注重的是法的内容。

B、当立法体系是法典式的法的形式时，它同法律体系的法律部门调整地社会关系是一致的。如民法典会成为调整民事法律关系的民事法律部门的主要载体，刑法典会成为调

整刑事法律的刑事法律部门的主要载体。

2、法律体系和立法体系的区别

A、立法体系的组成要素是法的渊源即法的外在表现形式，它是以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个统一体系：而法律体系的组成要素是法律部门，以法律部门的分类组合而形成的一个有机联系的统一整体。

B、立法体系是以各种法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准，而法律体系则是按照法律规范所调整的不同社会关系和不同调整方法作为划分该体系的组成要素——法律部门的标准。

C、立法体系侧重于法的调整的外在形式，而法律体系侧重于法的调整的内在内容。讲到立法体系，应该想到的是宪法、法律、行政法规、地方性法规等等法的不同的外部形式的组合，而讲到法律体系，应想到是刑法、民法、经济法、行政法等的组合。

（四）法律体系的形成及研究的意义

1、法律体系形成的特征

2、研究法律体系的重要意义

二、法律部门的概念

（一）法律部门的含义和特点

（二）法律部门的划分标准

第二节 当代中国的法律体系

一、当代中国的主要法律部门

构成中国法律体系的法律部门，在中国法理学界无统一的说法。所以这部分内容依教材观点

（一）宪法法律部门、（二）民商法律部门

（三）行政法法律部门

（四）经济法法律部门

（五）社会法法律部门

（六）刑法法律部门

（七）诉讼与非诉讼程序法部门。对上述内容要有了解，有助于对法学理论体系的把握。

可能出现的“题眼”

▽▽

1、宪法=宪法法律部门？否。后者包容前者。宪法指的是《中华人民共和国宪法》。宪

法法律部门主要包括下列文件：

（1）宪法法典和宪法修正案（2）关于国家象征、国家机关的组织、职权及其活动程序的法律，包括国旗法、国徽法、全国人民代表大会组织法、国务院组织法、人民法院组织法等（3）选举法（4）立法授权法（5）地方自治法规（6）关于人民基本权利的立法（7）[该点非常重要在教科书中并没有提及]，有关国家行为和公民权利的国际条约，这类条约，包括1981年参加的《消除一切形式种族歧视国际公约》，1980年批准的《消除对妇女一切形式歧视公约》、1986年签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、1987年批准的《第159号残疾人职业康复和就业公约》、1996年签署的《经济、社会、文化权利国际公约》、1998年签署的《公民权利及政治权利国际公约》等，注意部分国际法

在国内法律体系中的地位。

▽▽

2、行政法法律部门和行政法规是交叉关系。

注意：作为法律部门的行政法是由各种效力等级的关于国家行政组织、行为、救济的法律规则与原则组成，它可以来自多种法源：法律、行政法规、规章性文件、次要的法源等。而行政法规是国务院制定的规范性文件，其中绝大部分是行政法，但也有属民法和环境法等其他

法律部门，故二者是交叉关系。

二、“一国两制”与当代中国法律体系的划分问题。该部分不可能出题。

第七章法律行为与法律意识

第一节 法律行为

法律行为是法律事实的一种，该部分内容可结合第八章法律关系第五节复习。

一、法律行为的含义与特征

（一）法律行为的涵义[1997、2000、2005] 法理学中法律行为是来自于民法，但又不同于民法。

法律行为是指人们所实施的一切具有法律意义的行为。这种行为是人们所实施的一切具有法律意义的行为。这种行为是人们所实施的能够发生法律上的效力，产生一定法律效果的行为现象的总称。（1997年、2000年法理学专业课名词解释），在传统民法中法律行为指合法的表意行为，在我国民法学界对法律行为的观点分两派：

一、释法派（与民法通则保持一致），认为民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

二、学理派认为民事主体基于意思表示，设立、变更和终止民事法律关系的行为。

所以法理中的法律行为是把民法中的法律行为包括在内的。

（二）法律行为的特征（区别于民法的法律行为）

1、法律行为是具有社会性的行为，又称交涉性。

2、法律行为是具有法律性的行为。

3、法律行为是具有意志性的行为。

（三）法律行为和其他行为（非法律行为）

法律行为在这里是中性词，违法行为是法律行为吗？回答是肯定的，法律行为可以分为合法行为和违法行为（详见法律行为的分类）。这里法律行为的上位概念是行为。

二、法律行为的结构（概要掌握）

三、法律行为的分类（小题）注意合法行为是法律行为的一种。

法律行为的概念（1997年、2000年法理学专业课名词解释）

法律行为的特征（2002年法理学专业课简答题）行为意思的概念（2002年法理学专业课名词解释）合法行为的概念（1998年法理学综合课名词解释）

第二节法律意识（2001年选择题）

一、法律意识的含义、结构及形成

法律意识：是人们关于整个法律现象（特别是现行法）的观点感觉、态度、信念和思想的总

称。

从认识过程看，法律意识在结构上可以分为（法律心理）和（法律思想）两个认识阶段或认

识层次。

法律意识的形成需要从主观和客观两个方面来考察。见教材第143页。

二、法律意识的分类

1、从意识的主体出发，可以分为（个人法律意识）、（群体法律意识）和（社会法律意识）

群体法律意识和社会法律意识有何区别？

2、依据现代性为标准，可以将法律意识分为（传统法律意识）、（现代法律意识）和（后

现代法律意识）

3、依据是否从事法律职业为根据，可以把法律意识分为（法律职业者的法律意识）和（非

法律职业者的法律意识）

4、按照不同主体在社会政治生活中的地位不同，可以将法律意识分为（占统治地位的法律

意识）和（不占统治地位的法律意识）

三、法律意识的功能 第八章 法律关系

本章说明：可以说，这是法理学考试的重点，是每年必考的章节，是整本教材中最难理解的一章。就备考而言，这一章重点准备大题，但是小的知识点也决不能忽视。而且，本章内容与其他知识点有着紧密地联系，比如，法律规范、法律行为、法律责任、法律制裁等。关于这一章在本书中的安排，应该说，法律关系是法的实现这一范畴的问题，与本编前几章的内容不是一个层面上的问题。法律关系是法的实现的状态之一。

第一节 法律关系的概念

一、法律关系的概念与特征

★定义：法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关

系。——准确记忆这一概念

★法律关系的特征

对于法律关系的论述，其意义在于，帮你从不同的层面理解法律关系，特征需要真正的理解。

（一）、法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。

对“法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系”的理解：

第一、法律规范是法律关系产生的前提。无法律规范就无法律关系。这里的法律规范，不经指国家正式颁布的规范性文件，还包括以其他形式表现出来的法律渊源，如国家事实上确认

和保护的社会习惯。

第二、法律关系≠法律规范所调整和保护的社会关系本身。简言之，法律关系是经过法律规

范调整的社会关系。

第三、法律关系是法律规范的实现形式，法律关系是发的实现的状态之一。

（二）法律关系是体现意志性的特种社会关系

1、法律关系及可能体现国家意志，也可能体现当事人意志，也可能同时体现二者；如果只

体现其中之一话，那么必是国家意志。

2、承认法律关系的意志性，并不否认它的客观性。

（三）法律关系是特定主体之间的权利和义务关系。

法律关系实际上是用“应然的权利义务”规制“实然的权利义务”。所以法律都有使法律抽象的、一般的规定现实化的问题，都存在法律关系。因为任何法律规范如果不在现实生活中得到实现、不转化为法律关系的话，那么这一法律规范只不过是一纸空文。所以，从这一意义上来说，法律关系就是将抽象的权利义务现实化。

二、法律关系的种类

（一）调整性法律关系和保护性法律关系[重中之重] 二者的区别标准是：按照法律关系产生的依据（是合法行为还是违法行为）、执行的职能（执行法的调整性职能还是保护性职能）、实现法律规则的内容（是实现法律规则的行为模式的内容还是否定性后果的内容）不同划分。换句话说，区别某一法律关系是调整性的还是保护性的法律关系，从三个方面来判断：

1、产生该法律关系的行为是否合法；

2、该法律关系执行了何种法的职能；

3、该法律关系实现的是法律规则逻辑结构中的哪一部分。法律关系是法的实现的范畴。调整性法律关系是法的实现的正常形式，不需要适用法的制裁。保护性法律关系是法的实现的非正常形式。

如果上面的内容你仍然无法理解，那么记住以下的一个原则：

法律关系双方主体是平等的，没有制裁的情况是调整性法律关系；如民事法律关系，行政合同关系等。

法律关系双方主体是不平等的，有制裁的情况是保护性法律关系。如刑事法律关系。

（二）纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系。P150

（三）单向、双向和多向法律关系

目前法学界公认的单向法律关系仅有一种——不附条件的赠与关系（见P150页所举案例）。由于这个特殊性，所以这一分类的内容掌握起来就简单了，因为单向法律关系只有一种，如果给出题目中不是不附条件的赠与关系那么只可能是双向的法律关系了。之所以这么说，是因为多向的法律关系可以分解成若干个双向或单向的法律关系。

所以从出题的技术和应试的技巧而言，只要记住这唯一的一个单向法律关系，这一分类的问题就解决了。

（四）第一性法律关系和第二性法律关系

这一部分内容较容易，而且在老师讲课的时候属于一两句话带过的问题，重要程度不高，所以只要一般了解就可以了。第二节 法律关系的主体

一、法律关系主体的概念和种类

主体一定是特定的、具体的、没有一个法律关系的主体是所有的人。

法律关系主体的定义——参见P151 法律关系主体的分类——该内容较简单，且书中表述简洁明确，此不赘述。

二、法律关系主体构成的资格（权利能力和行为能力）[2006单选]

这两个概念属于必须掌握的内容P153

（一）权利能力和权利的区别：权利本身不包含义务，而权利能力则包括义务。无权利能力则无权利。有权利能力一定有法律权利，但不一定有现实权利。

（二）确定公民有无行为能力的标准有二：其

一、能否认识自己行为的性质、意义和后果；其二，能否控制自己的行为并对自己的行为负责。

1、责任能力是行为能力在保护性法律关系中的特殊表现形式。

2、自然人的行为能力和法人的行为能力的区别P154

第三节法律关系的内容

一、法律关系主体的法律权利和法律义务

法律权利——指法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的、由其他人的法律义务所

保证的法律手段。

法律义务——指法律所规定的义务人应该按照权利人要求从事一定的行为或不行为，以满足

权利人的利益的法律手段。

二、法律关系主体的权利和义务与法律规范内容的权利和义务的区别：

1、前者属于“实然”的权利义务，因为法律关系是法的实现状态之一，所以法律关系的权利义务是现实化（现实化并不比然实现）的权利义务；后者属于“应然”的权利义务，并未

现实化。

2、针对的主体不同，前者是特定的主体，后者是不特定的主体。

3、效力不同，前者不具有普遍的效力，后者具有普遍的效力。

三、权利行使和义务履行之界限

法律关系主体的权利行使有一个适度的范围和界限，超出这个限度就可能构成“越权”和

“滥用权利”

“滥用权利”和狭义的违法行为的外延并不是等同的。滥用权利者本身是享有某项权利的主体，只是说他超出其权利的界限而行事。而违法行为者可能根本没有不享有任何合法权利而直接对其他人的合法权利进行干涉或侵害。也就是说滥用权利的制度设计关注的是权利享有者行使权利的范围，而违法行为的制度设计关注的是任何人都应当承担的不侵害他人合法权

利的消极义务。

义务的限度具体体现在：（1）实际履行义务的主体资格的限制（2）时间的限制（3）利益的界限。其实这三种限制都是由法律规定的，也就是在法律设定义务之初已经将上述限度。

第四节 法律关系的客体

一、法律关系的客体的概念

法律关系的客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。该对象是某种利益的存在形式。关于法律关系的客体，舒、郑二位老师的观点有所不同，郑老师认为，法律关系的客体就是法律关系内容（权利义务）的客体。舒老师认为，法律关系的客体虽与权利的客体紧密联系但又有所不同：当权利客体处于一种交互行为（关系）中时，即变成法律关系的客体。由于二位老师的观点有所不同，所以关于法律关系客体的概念这部分出题的可能性就大大降低，如果出题，按照惯例，只要是答了二人中任何一个的观点，均会给分。

二、法律关系客体的种类

（一）物

物理意义上的物要成为法律关系客体，须具备的条件：

1、应得到法律的认可

2、应为人类所认识和控制

3、能够带来物质利益

4、须有独立性

有三种物不能成为私人法律关系的客体：

1、人类共有之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气

2、军事设施、武器

3、危害人类之物

（二）人身或者说人身利益 人身成为法律关系客体的条件：

1、活人的整个身体不能视为法律上之物

2、权利人对自己的人身不得进行违法或者有伤风化的活动

3、对人身行使权利时必须依法进行，不得超出法律授权的范围

（三）精神产品：即物化的思维成果

（四）行为结果

行为结果是义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。分为两种：一是物化结果，即义务人的行为凝结与一定的物上；二是非物化结果，行为没有转化为一定的物化实体，例如。演员与观众的法律关系中，演员作为义务人其行为的结果就是非物化的，表

现为一定的行为过程。第五节 法律事实

一、概念

法律事实的概念——P159 条件有二：一是法律规范，二是法律事实，前者为法律依据，后者是直接的前提条件。

二、法律事实的种类

划分依据：是否以人们的意志为转移。法律事实包括：法律事件和法律行为

法律事件是具有法律关联性的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。[法律事件在理解上的难度不大，复习只需要注意教材中所举的例子即可] 法律行为见第七章第一节。注意将法理学中的法律行为和民法学中的法律行为相区别。违法行为是不是法律行为？答：是。法理学中的法律行为概念中的前置定语 “法律”不是具有价值判断意义的褒义词，而判断一行为是否属于法律行为就是看它是否能够引起法律关

系的形成、变更或消灭。

复杂情况：

1、一种法律事实却引起多种法律事实关系的变动（产生、变更、消灭），如杀人行为是单个法律事实却可能引起多种法律关系发生。

2、法律事实构成（苏联法学家创造的概念）：由两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。婚姻法律关系形成必须具有两个条件：（1）有适婚条件的主体去申请登记婚姻，（2）婚姻管理机关的登记行为。

第九章 法律责任与法律制裁 第一节 法律责任的概念

一、法律责任的含义

法律责任是法理学的基本概念，但不是初始概念，责任是从权利和义务派生出来的概念。法律责任的概念应当熟记——P162第二种含义，出题人上课驳斥了责任是义务的观点，认为那是不准确的使用责任。在概念中要注意：“不利后果”是什么不利后果？其实法律责任就是法律规则中法律后果中的不利后果。（1999年法理学综合课名词解释）产生法律责任的原因有三：

（一）违法行为；

（二）违约行为；

（三）法律规定。

责任是义务吗？义务是责任的前提条件。法律规则的逻辑结构为

假定条件+行为模式+法律后果

↓ ↓

义务 → 责任

1、责任和义务分属于法律规则的不同领域

2、责任是以义务规定为前提的，不承担义务的人不可能承担责任

3、责任和义务是相互关联的，在义务被违反的情况下存在责任。责任是以无人在没有遵守行为模式中的义务而应承担的不利法律后果。

二、法律责任的特点

（一）承担法律责任的最终依据是法律。

其实上述产生法律责任的三种原因都可以归结为广义的“违法”行为。违约行为最终承担责任依据是合同法，无过错责任的应用是直接出于法律的规定，尽管行为人无过错，但出于社会整体利益衡量的考虑而使其承担责任。

（二）法律责任具有国家强制性

这点教材归纳的较为勉强，这其实把法律责任的特点等同于法律的特点（关于法律的国家强制性可以参见第一章核心笔记内容）。其实法律国家强制性正是通过法律责任来彰显的。

第二节 法律责任的分类与竞合

一、法律责任的分类 一般性了解，掌握分类标准 ★考法：法律责任的种类包括（）

A、刑事责任 B、民事责任 C、行政责任 D、国家赔偿责任/违宪责任

二、法律责任的竞合

概念（P167）熟练掌握（2001年曾经在法理学专业试题中出现过名词解释）

区分责任聚合和责任竞合？ 掌握责任竞合与规范竞合的关系。责任竞合实质上是规范竞合的表现形态，责任是以规范为

载体的。

第三节 法律责任的归结与免除

法律责任的归结，简称规责，是指针对违法行为、违约行为或法律规定而产生的法律责任，进行判断、确认、追究以及免除等活动。一、一般法律责任的构成

⊙特别提示：一定要注意教材当中阐述责任构成是行为人承担过错责任时的情况，而并非所

有法律责任的构成要件。

一般法律责任的构成要件为：

（一）违法行为

（二）损害事实

（三）因果关系

（四）过错 无过错责任的构成要件则不以过错为要件。教材当中认为法律特别规定是无过错责任的构成要件，这一点是和我们掌握的民法通说理论是矛盾的，因为过错责任的归结也是有法律规定作为基础的。通常认为无过错责任的构成要件为三个：违法行为、损害事实、因果关系。

二、法律责任的归结原则

复习这部分内容要注意逆向思维：确立这些原则的原因何在？规则原则的确立，是人类法制文明的象征，这些原则都遏制一些旧时代的“恶”行的作用。这点要注意把握。可能嵌入案

例分析。

（一）责任法定原则——确立依法原则，排除人为擅断。典型体现为刑法中的“罪行法定主

义”

（二）因果联系原则 要注意直接因果关系和间接因果关系在归责时的考量。例如A欲伤害B，B在奔跑过程中被C所驾车撞死，A对B的死亡要承担责任吗？应当承担，A对B的死亡存在间接因果关系，C对B的死亡是直接因果关系

（三）责任相称原则——法律责任与违法行为性质、结果和主观心理状态相适应。

（四）责任自负原则——“从身份到契约”运动的体现。反对株连和因身份而归责。

三、免责及条件

注意私法和公法免责条件的不同。

司法上的免责条件有法定免责条件与意定的免责条件。

法定的免责条件包括：（1）时效免责（2）人道主义免责（3）不可抗力、正当防卫和紧急

避险免责。

注意：关于正当防卫和紧急避险属于免责条件，这是值得商榷的，正当防卫和紧急避险都是合法行为，不存在免责问题。所以这里要分清免责和无责的区别，免责的前提条件是有承担法律责任的行为出现，但无责任的行为根本没有承担法律责任这样的状态出现。现举例说

明图示如下： 免责条件

违法行为——→法律责任————→免除责任 ∣合法行为————→无责（无责任状态）（正当防卫）（无责任状态）

免责图示 无责图示

意定的免责条件包括：（1）自愿协议（2）受害人放弃（3）有效补救

公法的免责条件见教材P172 ⊙特别提示：从考试角度，考生按照《法理学》P66掌握即可

第四节法律制裁

可能出题点：法律责任和法律制裁的不同。见P173（考生熟记）[2003年选择（民法专业的法理卷）]

二、法律制裁的种类（2001年曾经在专业课中出过简答题，2003年出过小题）

（一）民事制裁

一定要搞清楚是“谁”对“谁”进行制裁。舒国滢教授课堂案例：甲和乙是邻居，甲在翻盖房屋时房屋的一端占了乙的宅基地，当时乙不在家，后乙回来后发现此事，与甲协商解决，甲态度消极。乙将甲告到法院，甲在收到法院送达的起诉状副本后立即将房屋进行了重修，将占用乙宅基地的部分恢复原状，问乙在收到起诉书副本之后的行为属于民事制裁的内容

吗？为什么？

答：不是。法律制裁的一方是国家机关，另一方是违法者。在本案中，法院并没有判决令其恢复原状。而是甲自己主动的行为，故不是民事制裁。通常所说的民法通则的十大类责任，只有在人民法院令责任主体承担时才能称之为民事制裁。

（二）刑事制裁

（三）行政制裁

（四）违宪制裁 第十章 立法 第一节 立法与立法体制

一、立法的含义和特征

1、狭义的概念与广义的概念。

国家权力机关依照法定职权和程序制定规范性法律文件的活动，其中包括中央权力机关和地

方权力机关两大部分。

2、立法包括发的创制和立法认可，包括对法的补充、修改和废止。P182 立法认可的例子

二、立法体制（每年必考）

（一）立法体制的含义

理解立法体制的概念，了解立法体制有一元、二元多元之划分，知道并理解一个国家的立法体制和一个国家的国家性质、国家结构形式密不可分，和国家的大小、历史传统的差异密切相关，结合我国的立法体制与联邦制国家的立法体制进行对比的理解。

（二）我国现行立法体制

我国的立法体制：一元二级多层次分支

★P184 立法职权的划分

1、P183“国家立法权”概念

2、P184 “法条授权”与“特别授权”

3、P185 ：制定自治条例和单行条例的主体是民族自治地方的人民代表大会，不包括其常务

委员会。

三、立法原则 第二节 立法程序

一、立法程序的含义与特点（了解、熟悉）

二、当代中国制定法律的程序

1、立法议案也可以称为立法案、法律案、法律议案，不同于立法建议。前者必须由特定机关与人员依照特定的程序提出，一旦提出，就可以进入立法程序，及办公机关（如主席团）必须提请有关机构（如各专门委员会）审议；后者则是任何公民都可以提出，且办公机构可以先行决定是否提交有关机构进行审议，不一定进入正式的立法程序。提出立法议案与立法

建议都可以附带法律草案也可以没有。

2、注意全国人大的立法议案提案权的主体，一共9个。全国人大常委会立法案的提案主体

市个，注意记忆相关的法条。

3、注意本节对各种规范性文件公布方式的总结。

第三节 规范性文件的系统化

一、规范性文件与非规范性文件

注意区分：原理同具体行政行为与抽象行政行为的区别。重复使用性、对象的不确定性、普遍的约束力等是规范性文件区别与非规范性文件的重要标准。

二、规范性文件系统化的形势

了解即可

三、规范性文件系统化的形式

本问题为重要考点。理解的基础上记住三种系统化的形式即可。尤其是法律汇编与法律编撰的区别。第十一章 法的实施 第一节 执法

执法是该章中出题最频繁的知识点。

一、执法的含义与特征

执法的概念以及狭义与广义的划分如同立法的概念一样，必须记忆。结合教材掌握特征。

二、当代中国的执法主体

应对执法主体形成框架，记忆其中的三个类型。

三、执法的基本原则

合法性原则就是依法行政的原则，是现代法治的主要精神意蕴之所在，也是当下的一个热点问题。这一原则是四个原则中组重要的原则：合理性原则是对行政机关自裁量权的一种限制；效率原则是对行政职能的一种规范与督促；《法理学》提出了应急习惯内原则，其实和效率性原则有暗合之处，但作为一个行政行为的基本原则还谈不上，注意理解即可。

第二节 司法

一、司法的含义与特征

了解概念。注意我国的司法机关、司法权与英美的差别。在实行三权分立的英美，司法机关只是审判机关，检察机关是从属行政的，司法独立是指法官独立；而我国实行的是议行合一的体制，司法机关包括审判机关与检察机关，我们的司法独立是法院独立，而非法官独立。

二、司法的基本原则

这是本章的重点，司法独立原则是重点。建议复习时以《导论》为主，参照《法理学》补充

学习

1、平等原则：记住教材上的三个要点。

2、合法原则：这是对具体司法活动的一个最基本的要求。

3、司法独立原则：本原则注意司法独立与司法监督之间的辨证关系。

4、司法责任原则：联系错案追踪制复习本原则。

第三节 守法

1、注意守法的主体。立法、执法、司法机关都是守法的主体，外国组织、外国人、无国籍人也要遵守我国的法律。守法主体的范围及地位是由国家的性质和地位决定的。

2、守法的 范围：所有的规范性法律文件与非规范性法律文件。

3、守法的条件：理解记忆4个条件。

第四节 法律监督

法律监督可以作为选择考题。我国法律监督比较复杂，要注意掌握框架，然后在根据不同的监督类型进行逐一的划分

一、法律监督的含义与构成 要素

法律监督包括有广义和狭义之分，法理学研究一般都是从广义的角度下定义的。法律监督的构成要素包括主体、客体和监督的内容。主体和客体都是全部的单位与公民，内容包括所有的公民、单位的所有可以被法律评价的活动。

二、法律监督的分类

了解即可

三、当代中国的法律监督体系：理清概念和框架

注意当代中国法律监督的核心是权力合理划分与相互制约，基础是人民民主。

（一）国家监督

1、权力机关的监督。注意法律监督和工作监督的区别。

宪法规定：“全国人大常委会监督宪法和法律的实施，有权撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。”这里的“监督是何意？法律监督，具体说是立法监督，那么全国人大常委会可以撤消违宪的行政法规，这属于违宪审查吗？

2、行政机关的监督：一般行政监督与专门行政监督

3、司法机关的监督：检察机关监督与审查机关监督

熟记各机关的监督种类，存在出小题的可能。如狱所监督属于行政监督还是司法监督？在中国监所监督属于检察监督的一种，因为检察机关是专门的法律监督机关。而监所的具体工作是由司法行政部门负责的，而其系统内部也有监督，那只能归如工作监督之中。

（二）社会监督

1、执政党的监督

2、其他社会组织的监督

3、社会舆论的监督

4、人民群众舆论 第十二章 法律推理 第一节 法理推理概述

重点把握的问题：法理推理与法律解释同属法学方法论的范畴，以一种法学方法论的角度来看，司法判断的具体过程就是一个法律推理的过程。司法工作的核心是司法判决的正当性证明。当事实清楚，规范明确的时候，可以运用简单的三段论的逻辑方法作出一个具备可接受性的判决，这就是所谓的演绎推理的方法。但是，当事实也规范哪个不完全对应的时候，我们就需要更多地运用辨证推理的方法或者说类比推理的方法来分析认定事实，发现法律，然

后作出一个具备可以接受性的判决。

演绎法律推理与类比法律推理是法律推理的两种主要形式，一般认为，类比推理 是判断法中进行法律适用的方法，演绎推理是成文法国家适用的方法。

另外，注意演绎推理与类比推理的区别。

第二节 演绎法律推理

在成文法国家中，法律判断形成的过程主要是一个演绎推理的过程，演绎推理的过程就是一个司法三段论的过程，司法三段论是艘有法律适用的最普遍的基石。

应注意，司法三段论并不象一般想象的那样仅仅是一个简单的套用的过程，其间应用辨证的分析、辨证的推理等，其实是一项“严禁、精致、艰难的法律思维过程”。结合教材中的案

例领会以上问题。第三节 类比法律推理

遵循先例的原则是普遍法国家司法的基本原则和方法，而类比法律推理则是遵循先例进行裁

判的法官所必需采取的方法。

在一种普通法的语境中，了解类比推理中的“识别”与“区别”

法律推理的特征是这些章节中最有可能成为考点的地方，要重点记忆和理解。

第四节 法律推理的价值

单选及多选

一、法律推理与法治

法律推理可以理解为不带价值判断的一个思维方式，思维过程，法治则是我们赋予其正确意义的一种东西，但是，法律推理与法治却关系密切。

1、法律推理的逻辑推导功能是法治原则的要求；

2、法律推理使得社会和当事人对法律问题的预测成为可能；

3、法律推理或法律论证为司法实践中的法律问题提供必要而充分的理由；

4、法律推理为立法、司法提供正当性的证明，这是法律推理的最直接的目的与意义，也是法律推理之所以具有上述功能的前提和基础。

二、法律中的逻辑与经验

理解现实主义法学派的大师霍姆斯的名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。

第十三章 法律解释

法律解释是自萨维尼以来法学研究的传统命题，也是法大法理学出题每年必考的命题。但是，主要是对基本知识的考查。第一节 法律解释的概念（06单选）

一、法律解释得还以和必要性

法律解释是指由一定的人、组织以及国家机关对法律法规的内容所作的必要的说明。

法律解释的必要性可以出为选择题，注意以下问题：

1、通过法律解释静态的法律规范与动态的社会事实得以联系，法律得以实施，“书本上的法”转换为“行动中的法”。

2、法律会出现冲突、漏洞，如同法的基本原则所发挥的作用一样，此时可以通过法律解释来弥补立法之不足，弥补社会生活无限复杂性与人类认识能力的有限性之间的矛盾。

3、统一大家对法律的认识。

4、法律具有滞后性，一旦订立就落后于社会生活，通过不断的及时的法律解释，可以解决法律所要求的稳定性与社会生活发展的内在矛盾。

注意：

2、4

二、法律解释的特点

重点掌握法律解释的实践性与目的性。

三、法律解释的历史发展

重点记忆西方法学叙事中法律解释的发展

在西方法学视野中，法律解释的正式成规模的出现是古罗马时期的五大法学家，他们的解释在当时与法律一样具有同等的约束力。成为近代西方崛起的重要因素之一的罗马法复兴运动也正是两个法律解释学派展开的，即前期的注释法学派与后期的评论法学派，教材称之为注

释法学家和后注释法学家。第二节 法律解释的目标与方法

一、法律解释的目标

目标作为了解内容，增加法学背景知识，不会作为考点出现。重点把握法律解释的方法。

二、法律解释的方法

以选择题出现，掌握各种分类的标准和辨别某一解释是何种法律解释。

（一）、根据解释主体与效力的不同，可分为正式解释和非正式解释

正式解释是指由特定的国家机关、官员或其他解释权的人按照宪法和法律所赋予的权限，对有关法律、法令所作出的具有法律约束力的解答和说明，又可称为有权解释、法定解释或有效解释，包括立法解释、司法解释和行政解释三种。

非正式解释是指未经法律明确授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对法律所作出的不具有法律效力的解释，包括学理解释和任意解释。

1、立法解释

立法解释是指由立法机关或其授权的国家机关在其职权范围内所作出的解释。见《立法法》第42条。严格的立法解释仅指全国人大常委会对宪法和狭义的法律所作的解释。清楚全国人大常委会的解释权，全国人大常委会法制工作委员会办公厅对各地、各部门提出的一系列

法律问题所作的答复不属此列。

2、司法解释

司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中，对具体应用法律问题所作的解释。司法解释的对象是法律（狭义）；权利专属于最高法和最高检；在适应法律过程中。司法解释分为：审判解释（最高法）、检察解释（最高检）和联合解释（审判检察共同解释）。

下面是选择或改错中可能遇到的命题

A、我国的审判解释权是由国家最高审判机关统一行使，地方各级法院无此权。且这种解释是指导性的，对各级法院的审判权具有约束力，使办案的依据。表现形式为“批复”“复

函”“答复”等。

B、检察解释对下级检察院有普遍的约束力，但是对各级法院无。C、两高的解释发生冲突，应报请全国人大常委进行解释或作出决定。D、司法解释的方式是颁布专门的文件个案批复，解释是司法工作的原本内容。

E、各级法院的解释是特定的效力，仅在本院有约束力。

3、行政解释：司法解释的对象仅为法律（狭义），不包括行政法规。

4、学理解释：了解

5、任意解释：是指在司法活动中的当事人及其代理人、律师对于法律的解释和公民在日常

生活中对法律的解释。

（二）、根据法律解释的方法不同，可以分为文义解释、历史解释、体系解释和目的解释。

（三）、根据法律解释的尺度不同，可以分为字面解释、限制解释和扩充解释。

文义解释包括：

1、字面解释：严格按照字面含义，不扩大不缩小。

2、限制解释和扩大解释

例

一、“父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。”

如果对“子女”作限制解释的话，前一个应理解为未成年或丧失生活能力的子女；后者应理

解为成年并有独立生活能力的子女。

如果对“子女”作扩大解释的话，则可解释为：子女包括婚生子女和非婚生子女。例

二、“法律面前人人平等”，这里对法律的解释应该作扩大解释，即法律渊源中所包括的各种形式。

例

三、“机动车禁止入内”，这里对机动车是否包括小孩儿用的电动车，可视情形作扩大或

限制解释。

第三节 当代中国的法律解释

1、注意本章节中教材所举例子。

2、注意“司法解释的作用”

3、法律推理与法律解释

法律解释、法律推理、法律职业、法律思维相互之间的关系

法律解释与法律推理既有区别又有联系。二者所要完成的任务和针对对象不同，法律解释是对法律规定的涵义进行说明，而法律推理则是在法律辩论中通过运用法律理由，以理服人。前者针对的是法律规定，通过研究法律文本，阐发其意旨，后者则不仅对法律规定，还包括案件事实，通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。二者又具有有机的联系。首先，它们都与具体的法律问题有关。其次，二者在很多情况下是不可分割的，在进行法律解释时，离不开推理方法的运用，而在法律推进过程中，常常需要对法律规范进行解释然后运用于具体案件事实，特别在法律规定不明确或涵义有争议的情况下，法律解释更是法律推理过程中的一个十分重要的组成部分。

法律解释、法律推理与法律职业、法律思维之间也有着密切的联系。法律职业的独特性与其所特有的法律思维是分不开的，作为一名法律职业者应该在具有良好的法律知识基础上运用法律思维来分析问题、解决问题，法律思维是抽象的，他具体体现在法律解释和法律推理中，特别是法律推理，由于其演绎、归纳和辩证等推理方法的运用以及受到的现行法律的约束，更能体现法律思维的特点。通过进行法律解释和法律推理，培养和深化法律思维，有助于保持法律职业的自律和自治，并促进法律职业者更好的开展法律活动，在社会分工体系中发挥

其应有的作用。

第十四章 法的实现与法律秩序

第一节 法的实现

一、法的实现的概念

法的实现有两个层面上的问题，一个就是法的实施，另一个就是通过法的实施达到立法者的立法目的。

二、法的实现的阶段

法律规范的确定——法律事实的出现——权利义务实现

法律关系是静态的法律规范和动态的社会现实之间的桥梁，正是因为法律关系的产生和发展，法律规范抽象行为模式所意图指向的主体、内容才能够确定。

三、法的实现与法的实施的区别

注意两点：

1、法的实现是正值，法的实施可能是正值，也可能呈现为负值；

2、可能出简答

第二节 影响法的实现的因素（选择）

第三节 法律秩序

一、法律秩序的概念

法的实现大致有宏观上和微观上两种结果。从微观上讲就是通过法律关系和非通过法律关系两种方式而实现的守法状态；宏观上就是整体的法律秩序的形成。

对于法律秩序的特征的理解释本节的重点，也是本章的重点。法律秩序是通过法律规范和法的实现而建立起来的一种有条不紊的社会关系状态。

教材着重强调法律对法律秩序形成的作用。但可以通俗的解释其理论根源。亚里士多德对“法治”这一概念的定义是至今为止最为广泛接受的一个定义，他认为，法治包括两个要件，一就是已经制订的法律能够得到遵守，二是这些得到遵守的法律是良好的法律，即，治，且为良法之治。教材所论述的也就是其第二个条件，一种良法前提下的法律秩序的形成就是法治的实现。法律规范至于法律秩序形成之重要性可见一斑。

随后的两段论述也要加强理解，可作为选择题出现，而且对这些知识的掌握有助于回答简答

论述题。第三编 社会中的法 第十五章 法的产生与演进

本章导读：根据对试题的分析与对教材的解读，本章最大特点是简单，最大可能的出题点是法的继承和移植。按照出题人的学术兴趣和出题偏好，本章基本都是出一些选择题，而且出题人更喜欢从教材中拿出一段其引用的名言来考察大家对它的理解，因此，将重点点出重要考点。鉴于这部分知识的性质以及在学界的研究现状，不用再看其他材料，否则会适得其反，建议对本章认真看，结合笔记将教材中一些重要的点找出来即可。对于其中的一些重要的标志性的区分要好好体会，就是出题点，就是你容易犯错的地方。

第一节 法的产生

1、重点结合三次大分工理解法的产生的过程与标志

2、对于法与氏族习惯的区别是出题点，要注意认真体会。

3、法产生的一般规律04、06年均有考题。

第二节 法的演进

1、理解法的历史类型的划分标准是：其阶级本质和经济基础

2、了解四种法的历史类型，多为选择题

第三节 法的继承和法的移植

法的继承和移植是容易出错的地方，要把握谁对谁可以继承，什么不可以继承；注意哪对哪可以移植，移植的意义与形式有哪些？这一节每年都是出题点。

第十六章 法的其他社会现象 本章采取同上一章一样的复习方法

第一节 法与经济

与后面三节相比，本节是最重要的。而且本节出题比较容易结合社会新的情况，新的问题，因此，要重点把握。

重点把握法与生产关系之间是怎样产生联系，发生作用的。其中中国社会主义法与经济的关

系了解一下。

考法提示：恩格斯曾言：“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”，正确理解这句名言的是：ABCD。具体的出题技术分析可见本材料第一部分试题分

析与出题技术分析相关内容。

第二节 法与政治

05年出多选，有一定的难度，出错较多，建议重点认识两者的区别。

第四节 法与科学技术

重点把握现代可以对法律理解对人类的伦理道德所带来的挑战，所导致的冲突，可以结合社

会热点。

第五节 法与文化 历年未曾涉及。

第十七章 法与其它社会规范

本章导读：对于本章的四节内容，你需要掌握的是法与各种社会规范的关系，包括区别，包括联系，更重要的是区别。教材中对于道德、习惯、宗教、政策本身的分析与介绍作为阅读

材料即可，不会考。第一节 法与道德

“自然法学家关注法律与道德的共同之处，而法律证实主义更加重视他们之间的差别”“恶

法非法与恶法依法之差别”

一、法与道德的关系

（一）作为社会规范在功能上相辅相成，共同调整社会关系

（二）法治确立法律的首选地位，但此法必须依赖道德基础而成为“良法”

（三）法律、道德皆和利益有关

（四）法律是最低限度的道德

二、法与道德的区别

（一）产生的方式不同

（二）表现形式不同

（三）调整的范围不同

（四）内容结构不同

（五）实施的方式不同

考点：

1、法治 与德治的关系（2003年问答）

2、在课堂讨论中，一学生认为：实行法治，道德就不应当作为社会调整方式存在了，否则社会就会出现混论，使人们无所适从。请对该学生的观点做出评价。

3、在泸洲遗产继承案件中，关于“二奶”是否有继承权的问题。

法律与道德，自由与秩序是法学上永恒的命题。法律与道德是否存在泾渭分明的楚河汉界？个人自由与公共秩序能否并行不悖？法的安定性与社会妥当性之间的张力如何调和？法院在水火不容的价值冲突之中到底应当扮演何种角色，法律的“自动售货机” 或道德家个人自由的捍卫者还是公众舆论的代言人？泸洲遗增纠纷案将现代法治的这种紧张关系凸显出来，学者们也仁者见仁，智者见智，得以从不同视角予以审视和思考。媒体的关注与炒做更使之招谤惹讼，沸沸扬扬，抛开“第三者”、“包二奶”等敏感的大众话题，对于我们这个正在法治之路上上下下求索的转型中的社会而言，这个公序“公序良俗第一案”或许能给人

们更多的启示。第二节 法与宗教

一、法与宗教的相同之处

1、都是约束人们行为的规范

2、宗教戒律的实现也曾经象法律一样有专门执行机构

3、执行都需要特定的解释机构

二、法与宗教的区别

1、产生的方式不同

2、内容不同

3、实施方式不同

4、适用原则不同

三、注意在政治合一的国家中的“法律的宗教化”与“宗教的法律化”。

考法：见《法理学》P267第2题分析题。这种分析题是典型的考法，也是2005年法大硕考

改革后法理学主观的出题模式。

考法：（多选）下列有关习惯法与习惯的区别有哪些是正确的？（先别看答案，自己做一下，并且把错与对的理由写出来。每做一道选择题都要经过这样的练习。）

A两者均体现阶级性B两者实施方式不同C两者实现的目的不同D 两者均具有规范性。

一、习惯与法的区别

1、在形成方式上

2、在实施方式上

3、在实现目的上

4、在表现形式上

二、法与习惯的关系

1、法对习惯肯定

2、法对习惯否定

3、法与习惯共存

注意把握法、习惯、习惯法三个概念之间的关系。

第四节 法与政策

考法：下列选项中关于法与政策的表述，哪一些是正确？（2005年多选）

A法律的效力是普遍的，政策没有约束力

B政策可以是法的非正式渊源 C法治国家不需要政策，只需要法律 D法律和政策的表现形式不同

答案：BCD习惯法就是法，此题可以还原为法与习惯的区别。注意将习惯和习惯法的区别掌

握。如同法与道德一样，这两年连续出题，重点把握社会主义法与共产党政策之间的关系，见下

表

制定机构 规范形式 实施方法 约束对象 稳定程

度

法 立法机关 表现形式特定；内容具体明确；权利义务体系 国家强制力 所有公民、法人和国家机关的行为 较高

执政党政策 党领导机关 表现形式一般纲领、决议、宣言、指示；内容比较原则；带有号召性和指导性 宣传动员、组织工作 党员的行为 一定的灵活性

第十八章 法制与法治

考法：

1、下列有关法制与法治、人治之间关系有哪一个说法较为合适？（单选）

A法制与法治均以民主为前提

B有了法制即有法治

C人治之中有法，法治之中也有法

D人治与法制不相容

3、下列表述正确的有？（多选）

A法制与法治同时出现

B在法制社会里，法律一经制定，任何人 不能凭他自己的权威逃避法律的制裁 C、在法制社会里，统治者是法律的臣仆，他的全部权力都建立在法律之上。

D、法治的核心内容是以法治国，以法制约合合理运用公共权力。

第一节 法制的概念

一、法制有动态意义上的与静态意义上的区分

二、我国法制的基本要求（2001年简答）

（一）有法可依是健全社会主义法制的基本前提

（二）有法必依是健全社会主义法制的中心环节

（三）执法必严是健全社会主义法制的关键条件

（四）违法必究是健全社会主义法制的有力保障

第二节 法治的概念

一、法治的涵义

了解亚里士多德、洛克的观点，了解《德里宣言》的相关问题，考生对于《法理学》P271戴雪、拉兹、富勒的观点也应有所了解，法大老师出题的方式之一就是把西方学者的观点转变成选项，不知道这些观点的考生还要仔细推敲也不一定能选对，而知道该观点的考生，问题可以迎刃而解。所以，我们认为，即使抽象的法理也可以象部门法一样掌握的细致入微。

二、法制与法治的区别（2005年多选、2003年单选、2004年任选）

（一）与静止意义上的法制区别

（二）与动态意义上的法制区别

（三）法制的产生和发展与国家直接联系

第四部分 相关问题解析

1、三大法学流派

一、2001年综合第四题：1944年，德国一妇女为了陷害当时正在服役的丈夫，便向纳粹当局密告其夫休假在家时曾经讲过有损希特勒的话。结果，其夫被纳粹当局以1934年纳粹政府法令判处了死刑（未执行）。法西斯倒台后，该妇女在联邦德国法院被控犯有1874年刑法典规定的非法剥夺他人自由的犯罪。联邦德国法院的中审判决是：被告犯有罪行，纵然其丈夫是按照纳粹政府的法令被判刑的，因该法令本身违反了一切正直人的正当良知和正义感，尽管该妇女是依照纳粹法律告密的，由于纳粹法律本身是违反一切正直人的正当良知和正义感的，所以她必须接受法律制裁。但该妇女辩成，根据那项法令，其丈夫的行为已经构成了对当时有效的法律的犯罪，其告发仅仅是使一个犯罪得到制裁而已。法学家们对该妇女是否应当判刑所涉及的法理学基本问题也一直存在争议，并由此导致了法学史上的著名的、长达数年的哈特与富勒之间的论战。

分析：案情较简单，可借助此案例对三大法学流派进行梳理。

二、延伸：该案例实际上涉及到了两大法理学命题：从表面上看是一个法律与道德的关系问题（恶法是不是法？）而实际上是西方法理学传统中的自然法学和法律实证主义法学之间的问题。

（一）分析实证主义法学：

分析实证主义法学的核心就是对于法律进行一种实证的分析，或者说，对于一个国家制定法的客观分析。从这个意义上讲，一个国家有了自己的一套法律制度，就存在对于这种法律制度的解释和适用，这种对于法律的解释，就是最原始意义的分析。

在西方法理学文献中，我们经常发现与分析实证主义法学相关的名词是“分析法学”、“分析实证主义法学”、“法律实证主义”和“新分析法学”。在不太严格区分这些名词的法学家那里，这些名词是可以通的。如果我们要严格地区分这些名词之间的细微差别，这

里可以作出这样的界定。

“分析法学”更多的是指19世纪边沁和奥斯丁所创立的法律命令说，他们在法律研究的方法方面，采取一种分析的方法，总结出法律制度的一般概念、范畴和原则，用奥斯丁的话说，是“一般法理学”所采取的科学的方法，他们严格区分立法学（或者他们称为论理学）和法理学，将法理学的范围严格地限定于一个国家的实在法。

“分析实证主义法学”是“实证主义法学”的一部分。“实证主义”的概念来源于孔德，他把知识的进化分为三个时期，即所谓神学时期、形而上学时期和实证主义时期，他认为实证主义才是真正意义上的科学。把这种实证主义运用到法律领域，便有了实证主义法学。这是一个广泛的概念，它即包括对于制订法的实证法学，即所谓分析法学，又包括对于法律历史的实证法学，即所谓历史法学，还包括对于法律在社会中的实证分析，即所谓的社会法学。“法律实证主义”是“实证主义法学”的另外一种表达形式，广义的法律实证主义与实证主义法学同义，狭义的法律实证主义特指分析实证主义法学。从内涵上讲，分析实证主义法学泛指奥斯丁到哈特，以及到拉兹、麦考密克的法律理论。

“新分析法学”泛指20 世纪对于奥斯丁分析法学的最新发展，严格地讲，哈特的法律规则说是新分析法学的典型代表，但是，从广义上看，“新分析法学”同时包括了哈特的法

律规则理论和凯尔森的法律规范理论。

实证主义法学（在此特指奥斯丁哈特传统的分析实证主义法学）的基本特点：

1、严格区分实然的法律与应然的法律

2、强调对法律概念的分析并依靠逻辑推理来适用法律

3、否认法律与道德之间具有必然的联系。实证法学在关于法与道德的关系表达出如下的理论：

（1）法与道德是两个实践和文化上都是相互独立的领域。他们具有不同底 渊源，不同的确立和认可的标准，因此二者完全是自足的。他 们只是在各自的领域之中产生作用

并不对其他领域发生影响。

（2）但是，这并不表明与道德就没有共同性存在。在实践活动中的一些规范是二者共同的内容，这也得到历史的确认。如禁止杀人，禁止欺诈等等。但是，这些内容一旦被确立为法，它就法律化了，而不再具有道德的属性了，而变得与其他可能的法的内容一样，都成为法的内容。换句话说，这些规范不是从事实上作为道德的内容这一事实之中取得其法律性或约束力，而是因为这些规范符合了关于法的确立和承认的实在的独立于道德的标准，基于这一事实，而具有约束力。

（3）采纳实证主义并非意味着对于法不能从道德的角度进行批评。这样的批评是可以的而且是值得鼓励的，它代表了一种推动法的发展的重要的工具和立法政治。但是，它并不进入法的内部也不改变法的性质。这也就是说，一条受到批评的因而显得不正义的规则，只要符合关于法的确立和承认的标准，即不因此而失去法律性和约束力。它在任何一方面仍然具有法的属性，因此也应该得到社会大众的遵守，权威机构也可以要求人民服从它。换言之，只要符合有关法的确立和承认标准，法的内容甚至可以与道德相冲突（即恶法亦法）。

因此可以得出结论说，实证法学理论在法与道德之间进行严格的区分。法与正义是完全不同的两回事，虽然他们并不相冲突。如果从体系的角度来看，可以说，我们面对的是两个不同的或相互区分的领域。道德是一回事，法是另一回事。二者具有某些共同的内容这样的事实并不导致它们的联合。对于这些共同的内容，如果仔细观察，可以说并不是真正的共同：虽然它们有着相同的社会文化表述在法之中变为法律性的，在道德之中变为道德性的，因此在此相区别。

因此，从分析实证法学的视角看来，该案例中的法令在当时是有效的，所以，那位丈夫理应受到法律的制裁，该妇女的行为不能构成犯罪。

（二）自然法学

1、自然法学代表了历史上最重要的文化思潮。这一思想决定性的影响了直到今天的整个西方法律思想史的一般特征。从一个方面来看，自然法是一种完美的模型，实在法应该与之看齐，否则的话就要失去其作为法的资格，因此而不具有约束力，也将使大众失去服从法的义务以及要求人民服从的权威。因此，一条人为制定的法律如果与自然法相冲突就不是真正的法，不具有法的属性，而是任性的武断，人民可以、甚至应该去违反它（即恶法非法）。从另一个方面来看，实在法又可以看作是自然法在现实世界得以落实的一种工具。因此，如果实在法不具有它的模型---自然法---的性质的话，这种落实的目的也就没有得到实现。

2、自然法学家在法与道德的关系上提出了以下的理论学说：（1）道德在法的领域的表现也就是正义，在事实上与自然法相同一。

（2）道德是作为合法性的标准而存在，也就是承认法之为法，法本身具有法的属性的标准。这对自然法和实在法都有效。由于实在法之成为法具有相应的标准和要求。如果它表现出与自然法因此与道德不相吻合的特征，它就不成其为法。

（3）因此，道德就深深地渗透到法的世界之中。法不是一种独立于道德之外的事物，它与道德具有相同的内涵，它不过是相同的道德以及不同于自身的法的方式而表现出来而已。这样的表达，是为了在日常生活之中进一步落实。法，就其实质而言，无论是先前存在的自然法还是后来存在的实在法，不过是实现体现了法的本质，承担了确认法，取得法的资

格的标准的道德的一种工具。

3、所以，从自然法的角度来说，该案件所涉及的那项纳粹法令违背了自然法原则，那位丈夫并没有触犯法律，该妇女应当被判刑。

（三）社会法学

社会法学是19世纪末叶以来西方法学 中的一个派别，又绎社会学法派。西方法学家一般认

为该派具有下列的一个或两个特征：

A社会学观点和方法研究，认为法是一种社会现象，强调法对社会生活中的作用或效果以及

各种社会因素对法的影响；

B认为法或法学不应该象19世纪那样仅强调个人权利和自由，而应强调社会利益和“法的社会化”。

庞德曾将社会法学派和其他法学派（主要是分析法学派和自然法学派）的区别归纳为以下几点：该派着重法的作用而不是它的抽象内容；它将放大当作一种社会制度，认为可以通过人的才智和努力，予以改善，并发现这种改善手段为己任；它强调法要达到的社会目的，而不是法的制裁；它认为法律规则是实现社会公证的指针，而不是永恒不便的模型。

在20世纪的西方法学中，还有不少派别虽与庞德等人的社会法学派观点有所不同，而在许多基本观点上又极为类似，因此可列为社会法学派的支派，如社会连带主义法学派、美国的现实主义法学派、欧洲大陆各国的自由法学派、利益法学派、北欧各国的斯堪地纳维亚法学派以及心理学法学派等。第二次世界大战后，社会法学派在理论上并无显著改变，但在方法论上日益与自然科学或综合、科学结合而成成为一种应用法学。

2、对重构马克思主义法理学的思考

目前，教育部提出了一个新的研究项目-----“重构马克思主义法理学”这一研究项目从本质上讲的是一道政治家出题，理论家作答的难题。期间大致有十大难题：

1、这一重构，是意识形态主导还是以科学来主导？如果是前者，与政治学又如何区别？如果是前者，又如何完成这一“任务”？

2、期间逻辑与实践的差异（用逻辑的理论不能 解释非逻辑的实践）

3、如何处理开放与封闭、正宗与非正宗的马克思主义法理学之间的矛盾？

4、共融与排异的问题（全球化与本土化的协调与冲突）

5、法理学是个性的，而马克思主义法理学是强调共性的，两者如何结合？

6、目前的理论家是否具备这种能力？（近几十年来对马克思主义法理学都鲜有研

究进展）

7、以公理（马克思主义经典理论）为中心，还是以问题为中心来重新构建一套体

系？

8、守成与创新的问题

9、如何处理其与对西方的法律进行移植之间的关系？

10、要建立一个马克思主义法理学还是马克思主义法理学说史？

3、法的价值的若干问题

一、简要说明：

这是个十分棘手的问题，对于法理学专业的考生亦然。

对于教材，我们的建议要熟悉，并且注意教材中所举的例子，这往往会成为出题的材料。我们在此将着重从宏观上对这一论述题进行梳理。

二、法的价值解释释义：

法的价值是一个十分艰深的问题，我们可以简要地给法的价值下一个定义。法的价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义，是法对人的需求的满足和人关于法的绝对超越指向。法的价值的探究实际上是法的意义的探究，是以法与人的关系为基础，并以

人为归宿的法的意义的探究。

法的价值即法对人的意义的第一个方面是法对人的需要的满足。其方式主要是两个，一是将人的需要法律法律制度化，使之具有合法的、为法律所保护的性质。二是将已经法律制度化了的人的需求现实化为法律的现实。法的价值在实际生活之中对于人的需求的满足，必须需要法律实施作为中介，并在法律实施中得以完成。这两种方式从不同的角度表现着法的价值。

法的价值即法对人的意义的第二个方面是人关于法的绝对超越指向。法的价值这种“绝对超越指向”性质，为法的价值 的崇高与神圣奠定了基础，对人类关于法的行为和思想具有根本的指导意义，甚至是人关于法的精神企求和信仰。

法的价值的两个方面的意义，经过了千百年的凝练，固化为了法治、自由、平等、人权、人的全面发展等价值目标或价值准则。

二、法的价值的属性

法的价值属性是法的价值所固有的属性。它决定着法的价值表现形式、应有功能和社会

作用。

（一）属人性和社会性

（二）客观性和主观性

（三）应然性和实然性

三、法的价值的意义（注意要区别与教材上的法的价值研究意义）：

（一）法的价值是法的制定的必需。法的价值是立法的思想先导。严格意义的立法活动都是

在一定法的价值观指导之下的国家行为。

（二）法的价值是法的实施的意义也体现在这两个方面。

（三）法的价值是防止法的失效的屏蔽。法的失效问题实际上也是法的价值背离问题。它可能是因为立法的错误或者法的实施的畸形所致，都是对应有的法的价值的，对于防止法的失

效具有极其重要的意义。

（四）法的价值是校正恶法的准则。纽伦堡审判、东京审判都充分运用了法的价值对恶法和恶法下恶行的批判意义，并把平等、正义、人权等作为基本的法的价值准则来校正恶法、校正恶法下的恶行，对恶法予以否认，对恶法下的予以制裁。

（五）法的价值是法的演进的动因。新型法代替旧型法的历史推进，法的消亡和取代法的共同生活准则的形成，都不是简单的历史现象。这些历史进步都有一个重要的内在精神依据和精神动力，即法的价值。尤其是法的消亡和法向社会共同生活准则的过渡，更离不开人类法的愿望的善良和美好，离不开法对秩序、文明、自由、平等、人权、正义等崇高价值的执着

追求。

四、法的价值的冲突（事实上，学界对这一问题的论述基本上就是一种折衷主义）：

（一）自由与平等的冲突

自由与平等的冲突是以它们在人性上的差异性质作为依据的。自由以人的个性为首要的基础，而平等则以人的社会性为基础。个人与社会之间的矛盾长期存在，自由与平等之间的冲突也可能随时发生。

自由与平等的侧重点不同也就决定了二者之间会有冲突产生。自由侧重于个人意志的自由、行为的不受约束，以及自身的发展，而平等则侧重于人与人之间关系的对等。自由立足于主体自身，平等立足于人与人之间的关系。

（二）自由与秩序的冲突

自由强调的是主体个性的发挥，而秩序强调的是有序状态的建立与维持。自由难免有打破既有平衡----秩序的趋势，秩序有在一定程度上压抑自由，维持平衡的规定性。因此，二者之间的冲突就再所难免。在我们看来，自由与秩序之间的关系是辨证的对立统一。法既要体现和保障社会生活参加者一定历史阶段所能有且应有的行为自由，又要维护适应一定生产房事 的社会秩序。要将二者统一起来观察。当然，在不同的条件下对自由或秩序应有所选择、有所侧重，但无论如何，二者不可偏废。

（三）秩序与正义的冲突

从抽象的意义上讲，秩序与正义各有其利。一般地说，秩序有利于统治，有利于创造安定的社会环境，有利于社会的持续发展和稳步前进。然而没有正义作为基础的秩序，必然是难以长期维持的秩序。正义有利于满足人的精神需求和心理平衡，有利于创设和维护良好的秩序，或为了秩序而不得不牺牲一定的正义。法的价值，在秩序与正义之间，谋求的正义理应是有秩序的正义，谋求的秩序理应是正义的秩序。

4、法的效力与法的实效

法律实效是法律实际上成为行为规则，即被人们（所有社会主体，包括立法机关在内）遵守或被有权机关加以适用和执行。法的效力是法存在的表现，是一种社会力量，法的实效是一种社会事实。法的效力用来分析法律的生存领域、法律的结构，而法的实效则用来分析法律的实施状况。例如《中华人民共和国破产法（试行）》规定的破产程序条款是有效的，但是实际上许多应当破产的企业大量存在而无法启动破产程序，这说明这一法律的实效低，但不能说这一法律没有效力。

5、法律、法律体系与实际的关系

在人类历史上，法律一旦产生，便逐渐形成了自己的体系，并追求更多的独立性。立法，不能不考虑法的自身的逻辑体系，不能对性质相同的问题，这个法这么规定，那个法那样规定，互相矛盾。但是，归根到底，实际是母亲，法律是子女，正如恩格斯所说的，是“经济关系反映为法的原则”。生产力发展了，生产关系发展了，实际发展了，法也要发展，法的原则、法律体系也要发展。由此至少可以看出两点：一是，实践没有止境，法律体系也要与时俱进、不断创新，它必然是动态的、开放的、发展的而不是静止的、封闭的、固定的，一定阶段所称“法律体系”只能是相对的而不是绝对的。尤其在我国，整个国家还处于改革、转型时期，中国特色社会主义制度还是处于发展与完善的过程中，社会主义市场经济体制还处于发展和完善的过程中，都还没有定型，因而反映、规范这种制度和体制的法律规范、法 律体系就更加明显地具有稳定性与变动性相统一的特点。二是，加强立法工作 与形成法律体系，二者既有联系又有区别。从我国二十四年来的立法实践来看，立法从来都是从实际出发而不是从体系出发的，都是根据需要用法律手段加以解决的问题，那就深入调查研究，认真总结实践经验，经验基本成熟的，至少有了科学的而不是主观臆造的典型经验，才能立法，需要成熟一个，制订一个。这是立法问题。法律体系则是法学研究问题，有了若干法律、法规后，对它们加以研究、归类，从中找出规律性的东西，明确不同法律规范的不同性质、不同特点、不同效力以及它们的相互关系和内在逻辑，逐渐形成科学的体系。因此，这个体系不可能是一开始就有的。概括的说，先是制订法律、法规，然后形成法律体系；法律体系形成后，又会指导立法实践，防止法律规范之间相互矛盾、“打架”，把法的自身逻辑体系搞乱。这就是为什么党的十一届三中全会并没有提出法律体系的问题，到了党的十五大，在我们已经有了一部适应改革开放和社会主义现代化建设需要的新宪法和一批基本的、主要的法律、法规之后，才提出了到2010年形成中国特色社会主义法律体系的要求。这是符合客观

规律的。

6、法律手段与其他社会调整手段的关系

现在，各方面的立法积极性都很高，这是好事。同时，这也提出了一个问题：到底解决哪些问题应该立法，解决哪些问题不宜立法？依法治国，建设社会主义法治国家，没有相当一批法律、法规，特别是基本的、主要的法律、法规当然是不行的。现在，我们的法律、法规还是不够健全，需要进一步加强立法工作。但是，这并不意味着所有的问题都要用法去解决，法并不是万能的。调整社会关系的手段历来是多种多样的，除法律规范外，还有市场机制、行业自律、习惯规则、道德规范以及先进管理、技术等手段。这些手段所要解决的问题一般来说是各不相同、各具特征的。其中，需要用法律手段解决的，一般来说，应该是那些在社会生活中带普遍性的、反复出现的、用其他手段解决的，一般来说，应该是那些在社会生活中带有普遍性的、反复出现的、用其他社会调整手段难以解决、最终需要依靠国家强制力解决的问题（既然是最终需要依靠国家强制力，那就不是凡是都要依靠国家强制力，运用国家强制力是需要格外慎重的）。能够用其他社会调整手段予以解决，却不能或者基本上不能依靠国家强制力解决的问题，如思想道德问题、具体工作问题、具体技术问题、科学实验问题等，就不宜或者不必通过立法去解决。因此，加强立法工作，当然需要考虑制定、修改法律、法规，同时也要考虑如何运用、发挥市场机制、行业自律、习惯规则、道德规范以及先进管理、技术等手段在调整社会关系中的作用，不可能什么问题都是用法律手段去解决即

最终依靠国家强制力去解决。

7、法律思维 A法律思维的十大要义

1、合法律性优于合道理性；

2、普遍性优于特殊性

3、形式优于实质

4、程序优于实体

5、复杂优于简约

6、严谨优于标新

7、谨慎优于断信

8、过程优于结论

9、精确优于比喻

10、逻辑优于修辞，推理优于描述

B训练法律思维的要求

1、以情感而开理性

2、重视学术训练，少事机制

3、既要有人文的关怀又要有科学的精神

4、知行统一，勇于实践

8、法律意识及其相关概念区别

法律意识，是社会意识的一种特殊形式，是人们关于法和法律现象的思想、观点、知识和心理的总称。法律意识是一种特殊的社会意识：（1）法律意识是社会经济基础的直接反映，它直接为维护某种生产关系或改变某种生产关系而服务；而其他社会意识形式则与经济基础的关系较为间接，往往需要通过一些中间环节才能与经济基础联系起来。（2）法律意识涉及的对象是法律现象，这是法律意识与其他社会意识相区别的主要特点。虽然政治意识、道德意识以及其他社会意识有时也涉及到法律现象，但它们都不是以法律现象作为专门的对象。（3）法律意识与其他社会意识相比，具有较强的强制性，对人们的行为具有明确的指令性，它对社会生活的法律调整的反映比较及时、敏感；而其他社会意识对人们的行为和社会的影响，常常是通过思想指导、情感熏陶、心理感召、习俗的维护等方式潜移默化地起作用，对社会生活的法律要求作用缓慢而持久。

法律心理，是人们关于法律现象的不系统的，自发形成的感受和情绪。

法律思想体系，是人们关于法律现象的系统化，理论化的思想观点。

法律思想体系，是反映一个国家、地区或民族的全部法律活动水平的概念，它是法的制定、法的实施、法律教育和法学研究等活动中积累起来的经验、智慧和知识的总和。

9、法与道德

法是由国家制定和认可的、体现国家意志的、以权利和义务为主要内容的、由国家以其强制力保证实施的社会行为规范。道德也是一种行为规范，它是人们基于一定物质条件而形成的对善与恶、光荣与耻辱、正当与不正当等标准来评价人们行为的观念，依靠社会舆论和内心的信念来维持。对于提高立法质量非常重要。有时社会反映强烈，要求立法机关立法的事情恰恰不属于法律的调整范围。另一方面，在有些问题上，法律和道德互相渗透，法律中

也会包含一些统治阶级认可的道德要求。

10、法治与法制是两个不同的概念。

法治表达的是法律运行的状态、方式、程序和过程；而法制是一个静态的概念，是“法律制度”的简称。现代法制概念包括如法律的至高权威，法律的公正性、稳定性、普遍性、公开性和平等性，法律对权力的制约与对人权的保障等一系列原则和基本要求；法制则不必然地具有这些内涵。只要有法律和制度存在，但不一定就是实行法治。法治表明了与人治根本对立的立场。强调依法治国以及法治与人治的

根本对立，是法治概念具有的鲜明的本质特征。法制强调人民主权和法律的统治，反对个人的专横独裁或者少数人的訾议妄为；它倚重法律治国的必要性和稳定性，着眼国家的长治久安，以法律防止“人存政举，人亡政息”悲剧的发生；它坚持法律的至高权威，主张法律面前人人平等，反对法律之外和法律之上的特权。法制则不具备这种特性，它非但不能表明与人治的必然对立，而且还可能出现“人治底下的法制”。法治是以市场经济和民主政治为基础，是市场经济基础上、民主政治体制之中的治国方略。法制则既可以与各种政治体制为伴。]所以，有法制的国家就可以成为“法制国家”，但它并不必然地成为法治国家，法制有需要通过法治来体现。我国还处在社会主义初级阶段，民主和法制建设尚不完善，长期以来形成的权力至上的传统观念和人治习惯在国家和社会生活及人们的思想中还有一定的影响，法律权威至上还没有稳固地树立起来，有法不依、执法不严、以权压法等问题时有发生，干扰司法机关独立行使审判权及司法不公的现象，人民群众反映还较强烈。

11、法理学与相关的法学分支学科的关系

在整个法学体系中，法理学居于一个非常独特的地位：一方面，法理学所研究的是法的一般原理、原则、概念、制度，这种研究对象与人类的生活样式、理念、价值和人文的总体精神息息相关。因此，法理学总是要站在法学学科发展的最前沿来追踪、吸纳人文科学、社会科学和自然科学的成就，反思法的基本问题，同时也从法学的角度对各种人文思潮作出回应。在一定意义上，法理学也属于研究人类精神的学问的一种，与那些专注于法律的应用与操作的学科是存在很大区别的。另一方面，从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。它是建立在诸应用法学之上的具有普遍意义、属性和职能的法学学科，其内容具有基础性、根本性、一般性、普遍性和抽象性，从而对各种应用法学发展的水平。法理学研究的不发达，必然会对法学其他学科的研究产生不良的后果。因此，强化法理的基础地位，深化法理学的研究，对于建立一国法学体系是至关重要的。

法理学与法学其他学科的结合，反过来对于法理学自身的发展也同样有十分重要的影响，法理学是一门开放性的学问，这不仅指它的对外开放，而且也指它的对内开放，即法学体系之内与其他法学学科的结合，不断从其他学科中获取理论和方法上的资源，以丰富和完善法理学自身的理论。例如，法律制度史的研究，国内部门法学（民法学、刑法学、宪法学）的研究，在某些方面有各自学科的优势和特点，它们对历史上的法和现实的法所进行的实证考察，是法理学所不能替代的，而且它们从各自学科出发对法的本质和现象问题所做的结论，对于法理学同样具有重要的参考价值。因此，法理学若不与法律史、国内部门法学结合，很可能会陷入空泛和游说无根的窘境，也不能起到前导学科的作用，不能对法学其他学科予以理论上的指导。然而，法理学与其他法学学科的结合，决不意味着法理学可以完全照抄、照搬法律史学、国内部门法学的理论，将别的学科的东西据为己有，否则，也就失去了

法理学自身的特色。

在中国，当代法理学面临的问题既具有普遍性，也具有特殊性，例如，法理学研究的学术环境的培养和保护，法理学学术传统重建，中国的现实对法学家们所提出的时代课题，法理学与应用法学的结合，法理学方法的变革，法治进程中的知识转变，法理学研究的国际化、规范化与本土化，等等。

12、中国当代的法理学发展的理论资源和发展方向。

应当是以马克思主义法学原理为指导，吸纳古今中外一切优秀进步的法学思想而又与中国社会主义民主与法制建设实践相结合的法理学。显然，它的理论资源包括：（1）古今中外优秀进步的法力文化、法学思想；（2）马克思主义法学基本原理；（3）中国社会主义民主与法制建设的实践经验。具有中国特色的马克思主义法学，提出一整套适应中国国情而关注人类生存和发展的一般法律问题的独创理论体系。如果说具有中国特色的马克思主义法理学，与同时代的西方法理学，有什么不同的话，那么中国的实践及其经验就是其最有生命力的、雄厚的理论资源，也就是这种区别形成的标志。可见，同民主与法制建设实践相结合，是建立具有中国特色的马克思主义法理学最为重要的步骤。您所 查 看

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第四篇：山东大学网络学院《法理学导论》(A)

《法理学》模拟题1

一、解释下列名词。

1．法的目的解释 2．立法权 3．行为能力 4．法的功能 5．执法

二、简要回答下列各题。

1．简述法学研究中的比较分析方法 2．试对比分析契约补偿和行政补偿 3．刑事惩罚及其种类 参考答案：

1．简述法学研究中的比较分析方法

比较分析方法要从全局、从宏观的角度，对人类所直面的法律命题及其历史嬗变作为一个整体进行全方位考察。运用比较分析方法必须注意遵循“对等原则”，即：在时间上，年代要大体相同或相近，对不同区域法律体系及其价值进行比较，如古代的东方法与西方法，中世纪的东方法与西方法等。在空间上，要注意对不同地域、民族、国家之间的法律制度进行比较。在内容上，要注意法律制度中自身要素的复杂性，通过进行对应性比较分析，解释和描述人类社会法的共似性和差异性，揭示法的演进的规律性；同时，探讨人类法律思维的多样性，把握丰富多彩的世界法律思想和法学思潮。这样才可能克服法学研究中的狭隘性和片面性。司法权是独立性权力。司法权的独立性是说，应当保证司法权的运行不受不必要的其他力量的影响，排除非法律性力量的干涉。没有独立就不会有公正的司法裁判。为此，首先要确保由法院独立行使司法权，只服从宪法和法律，不接受行政机关的领导和指示，不受行政机关的干涉。其次是应在法律实施方面独立于立法机关，除尊重和依循立法机关的立法产品之外，不接受其对个案的干预，对司法活动的监督只发生在裁判之后，且只应存在依据级别管辖而必要的上一审级的监督。再次是应独立于大众传媒和利益倾向（不管是公共的还是私人的），只服从法律理性的支配。此外，也是非常重要的，是司法系统内部的独立，包括两个方面：一是下级审法院相对于上级法院而言，必须自我管理、独立司法、依法审理、独立裁判；一个法院的审判活动，不受另一个法院的干涉，上级法院对下级法院也不能在其进行具体审判时进行干涉，而只能在其判决作出后，依上诉程序或上告程序变更其判决。二是各级法院中的法官在裁判过程中必须具有独立于其所在的法院的权限，在审理案件中坚持独立，不受各方面意见包括检察官控诉的影响，法官按“自由心证”和“无罪推定”原则办事，即法官凭自己的“良心”行使职权；在没有证据足以证明有罪前，从无罪方面考虑，只有在掌握充分证据的情况下，才能裁决有罪。提出这两条原则主要目的在于保证法官不受任何人，特别是不受进行调查具体案件的有关行政部门的影响。2．试对比分析契约补偿和行政补偿

契约补偿是指发生在平等的权利主体之间的，一方出于对特定的更大合法利益的追求或保护而必须利用另一方的同样性质的利益并实际利用时，而依照公平、等值、充分原则，以实物、金钱等方式支付的补偿。契约补偿所遵循的基本原则是民法的等价有偿原则。契约补偿主要发生在拆迁、劳保等领域。行政补偿是行政机关就出于公共利益需要依法进行征用时对原权利主体做出的补偿事项。行政补偿缘自这样一个基本理念：私有财产不可侵犯。非为公共目的并依法予以相当补偿，私有财产不被限制和征用。法律中涉及到行政机关依职权作出补偿决定的主要有:草原征用补偿、水面滩涂征用补偿、水资源补偿、城市房屋拆迁补偿、土地征用补偿以及蓄滞洪区利用补偿等，多与资源征用有关。3．刑事惩罚及其种类

刑事惩罚是指司法机关对于犯罪者根据其刑事责任所确定并实施的强制性制裁措施，刑事惩罚是最为严厉的一种法律制裁。分为主刑和附加刑两类，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑包括罚金、没收财产和剥夺政治权利。可分为自由刑、生命刑、资格刑和财产刑四类。

三、论述题

1． 论法的规律性 参考答案：

法的规律性是指法作为揭示、描述和反映社会关系的特殊社会存在所具有的内在的、客观的、必然的和可以再现的存在和运行的机理，它表征和宣示着法所固有的产生、成长、发展、变迁趋势及其功能的潜在与显在意义。

首先，法的规律性是客观的，即是说，法具有不以个别人的意志为转移的客观性质。在法的生成、发现与确认的过程中，在立法与司法的各个环节，都不能无视这种法的客观规律性，更不得违背法的客观规律性。

其次，法的规律具有可再现性，或重复有效性。法的规律的可再现性是说，在相同条件下，在不同的时空范围内，会有同样类型或同样性质的法的产生和存在。

再次，法的规律性又是不可回避的。法的产生、成长、发展、变迁是一个不可避免的社会事实，是人类社会发展到一定阶段上的必然产物，是一个自然的过程,而决不是什么偶然的因素所致或某一个智者的发明创造。

从历史发展进程来说，法的规律性集中表现在以下几个方面：

第一，法的形成经历了从神授法到习惯法进而成文法的过程。

第二，立法技术从低级到高级、从简略到繁细。

第三，法的内容从压制、奴役人到激励、保护人。

第四，从身份的法、契约的法到人权的法。

可以说，法之所以能成为人的行为的准则，主要在于真正的法律能够反映和昭示这种客观规律，满足社会主体的一般的要求，并把这种要求通过自己特有的法律规范明确、具体、肯定地表现出来，把人的行为引入正确的轨道。实际上法的强制性在很大程度上由客观规律的不可抗拒性决定的，或者说是源自于这种客观的规律性的。

第五篇：法理学复习要点

权利与权力 权利：指公民依法应享有的权力和利益，是价值的回报，是“义务”的对称；

权力：权位,势力，包括职责范围内的指挥或支配力量。

依法治国与以法治国 “以法治国”是说用法律去治国，法律是一种用来治国的工具，这是传统的管理主义的法律观念，这种“法治”，主体是国家机关，是手中掌握权力的人，治理的对象是人民群众。“依法治国”是说治国必须依法，即治理国家的方式方法必须符合法律的规定，这是现代的控权主义的法律观念，这种“法治”，主体是人民，治理的对象是有可能滥用国家权力的当权者。可见，“以法治国”的实质是“以法治民”，而“依法治国”的实质是“依法治吏”。

法制与法治 法制是一种社会制度，属于法律文化中的器物层面；法治是一种社会意识，属于法律文化中的观念层面。法制是法治的基础和前提条件，要实行法治，必须具有完备的法制；法治是法制的立足点和归宿，法制的发展前途必然是最终实现法治。

公法与私法 公法：配置和调整公权力的法律规范的总和。公法以研究公权力、公权力配置、公法关系和公法责任为主要内 私法：相对于公法，一般而言指的是规范私权关系、保护私人利益的法律，如民法、商法等。

大陆法系与英美法系 大陆法系：又称民法法系(civil law system)、罗马－日耳曼法系或成文法系。在西方法学著作中多称民法法系，中国法学著作中惯称大陆法系。指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的、以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律制度以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。它是西方国家中与英美法系并列的渊源久远和影响较大的法系。

英美法系：又称普通法法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别。英美法系的主要特点是注重法典的延续性，以判例法（简单解释判例法就是以前怎么判，现在还是怎么判）为主要形式。

罗马法大全与学说汇纂 查士丁尼统治时期，编纂了拜占廷帝国的第一部法典，这部法典在公元12世纪开始被人称为《查士丁尼民法大全》，这部法典主要包括《查士丁尼法典》、《学说汇纂》和《法学阶梯》三部分，人们还把公元534年到查士丁尼逝世时的法律编纂后称为《新律》，作为法典的第四部分。以上四部法律汇编，至公元12世纪统称为《国法大全》或《民法大全》。《国法大全》的问世，标志着罗马法已发展到最发达、最完备阶段。

《学说汇纂》为罗马法学家法学思想的集大成者，是历

代研究罗马法的学者所不可缺少的权威原始文献，其第八卷为地役权部分，系统介绍了罗马法中役权的基本概念与内涵、城市役权、乡村役权、城市役权与乡村役权的共同要件、役权的确认与否认、地役权消灭的方式等内容，为现代民法物权法的地役权制度勾勒了基本的法律框架，对于解决我国地役权法律制度中的疑难问题有着积极的参考价值。

古代自然法与古典自然法 古代自然法：是自然主义的自然法。希腊人认为，最初的国家和法律，就跟江河湖海、山川草木、飞禽走兽一样，统属于大自然现象，即自然形成的。要把它们当作自然现象的一部分或者在大自然的延长线上来加以把握。而斯多葛学派所说的“自然”不是严格意义上的自然界，而是某种和谐的秩序；不仅是事物的秩序，也是人的理性。人的理性是自然的一部分，理性支配宇宙，人作为宇宙的一部分也受理性的支配。理性是适用于所有的人并使所有的人能够平等地、协调地生活在一起的支配原则。因此，按照理性去生活，就是自然地生活。自然法就是理性法。它构成了现实法和正义的基础。古典自然法学：是指以近代欧洲资产阶级大革命为背景，以启蒙思潮为思想基础，以启蒙思想家为学说骨干，重在强调法的应然价值，主张社会变革，代表新兴资产阶级利益的、以强调自然法为特征，具有鲜明的革命色彩的一种法学理

自然法与实在法 自然法：但通常是指宇宙秩序本身中作为一切制定法基础的关于正义的基本和终极的原则的集合。

实在法： 实在法是西方法律思想史上针对于人类社会当时法学体系统称，基于其上存在的法学理论被称为“自然法学”。“实证法学”则认为，自然法学混淆了to be（实际是）和ought to be（应当是）的区别，自然法虽然为实在法树立了价值准则，但自然法自身却无法论证，因而陷入了形而上的泥潭。在实证法学中，“恶法亦法”。以自由主义的理念判断，每个人都有根据自己的信念作出价值判断的自由，因此在自然法下每个人都有判断实在法是否“恶法”的自由，法律何在？只有像苏格拉底那样，由于论证人类的不平等性而被雅典五百人陪审团判决有罪，但却拒绝出逃，伏“恶法”以维护法律权威，才有真正的法治。

奥斯丁与奥古斯丁 奥斯丁：英国法学家，“现代英国法理学之父”。霍布斯关于“强势政府”(权力)和实在法(主权者的命令)，以及建立现代社会秩序之必然性的论述，是奥斯丁法理学的基本主题。奥斯丁的贡献主要在于：设定了分析法学的基本规则，而正是这些规则界定了法律实证主义的基本特征；在边沁学术遗产的基础上，努力通过严格的科学程序创设法理学学科体系，使法理学作为科学的一个分支成为可能。

奥古斯丁：著名的神学家、哲学家。在罗马天主教系统，他被封为圣人和圣师，并且是奧斯定会的发起人。他是圣孟尼迦的幼子，出生于北非，在罗马受教育，在米兰接受洗礼。他的著作《忏悔录》被称为西方历史上第一部自传，至今仍被传诵。

法学体系和法律体系

法学体系是西方法学家根据法的历史传统对法律的一种分类，是所包含的具有某种共同历史传统的若干国家的法律，由法学分支学科所组成的有机联系的知识整体。

法律体系是一国在一定时期的全部现行法律规范，按照一定标准和原则划分为各个法律部门而形成的，目的好似建设完备的法律部门和部门法。

法学体系是学科体系，其范围比法律体系大得多；法学体系的学科以全世界为范围，不受国别限制。法律体系的十个部门法，都应为法学课程体系所包含，但课程体系范围更广，如法理学、法史学法律体系就不能包括；法律体系限于一国。

理论法学和应用法学

理论法学主要旨在解释法现象的价值观与方法论问题，它主要包括法哲学、法社会学、法经济学以及法史学等；应用法学主要解释各个具体法律部门中的法现象，主要包括宪法学、行政法学、民商法学、刑法学、经济法学、社会法学、诉讼法学等等。

理论法学的研究目的是多元的，可以采取逻辑的,历史的，比较的或者实证的任何方法。应用法学的研究方法必须是调查研究，情况总结或个案分析等实证研究方法。

注释法学和评论法学

注释法学分为前注释法学和后注释法学。前的侧重点是通过对查士丁尼时代所编纂的各个罗马法的文字、语言、逻辑的解释和旁征博引，澄清罗马法的精确含义。后是则侧重于使罗马法与城市法规、封建法、日尔曼的习惯法、教会法的原理相结合和同化，把古代罗马法改造成现代意大利法，以便为实际的社会生活服务，他们把纯注释的方法改为既注释又评论，着重从罗马法中提炼法律的原则和根据，建立法律的分结构。

评论法学，与注释法学派相，是13世纪中叶以后继注释法学派、而在意大利崛起的一个重要的法学流派，研究罗马法。因为其代表和核心人物是巴尔多鲁，故也称“巴尔多鲁学派。

Jus和Lex Jus：基本含义有二：一为法，一为权利。此外，Jus还有公平，正义等富有道德意味的含义，含有权利阶段的应然概念。

Lex：较为简单，他的原意是罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律，是权利实现的最后阶段，实然法。

Lex具体而确定，得用于纯粹司法领域，可以指任何一项立法，而Jus具抽象性质。法律规则和法律原则

法律规则从形式上讲，具体规定法律权利和法律义务及法律后果的行为准则。实质上，法律规则代表或体现一定阶级，一定集团的利益，或者体现人民共同意志的行为准则。

法律原则，那些可以作为法律规则的思想基础或政治基础的综合性，稳定性的原则和准则。

法律规则类似于法的细胞而法律原则是法的灵魂，法律原则更强调宏观上的指导性，内容广泛，覆盖领域更宽，稳定性更强。

法律继承和法律移植

法律继承，新法在否定旧法固有的阶级本质和整体效力的前提下，吸收旧法中的合理因素，赋予其新的功能，使之成为新法体系的有机组成部分。它是不同历史类型的法律制度之间的延续相承。法律移植，有意识地将一个国家或地区，名族的某种法律或法律体系在另一个国家和地区，民族推行，可以是主动的，也可是是被动的。法律继承和法律移植都是法律发展进程中不可缺少的途径，法律继承是古为今用，法律移植是洋为中用。法律继承的原则和范围一 法的技术，术语 二 反映市场经济一般规律的法律原则和规范。三 有关权利制约和权利保障的法律规范 四 纯技术规范近代法和现代法

近代法基本原则 一 确认私有财产神圣不可侵犯 二 保障契约自由（强调形式上的契约合法）三 坚持法律面前人人平等

现代法的转变 一 在保障公有财产和公共利益不受侵害的条件下，保障私有财产不受侵犯 二 契约相对自由（契约人订立契约必须保障最根本的公平和正义，强调契约订立的实质内容也必须合法）三 法律面前人人人平等（人人抽象变为具体，侧重运用多种手段来实现人人平等的目标）积极人权和消极人权

所谓“积极”或“消极”是从国家履行尊重人权义务的角度来区分的。积极人权是指那些需要国家采取积极措施才能履行尊重义务的人权，例如健康权，国家必须采取积极有效的措施或者创造有利条件，个人的健康权才能得到尊重。但是消极人权不需国家采取积极措施，只要求国家不进行干预就可以保障人权的尊重，例如表达自由，国家只要不限制人的表达，这项自由就可以得到尊重。

分配正义和矫正正义

分配正义和矫正正义是托马斯阿奎那所提出的

分配正义 按照人们的地位不同而将不同的东西分配给不同的人 矫正正义 它关注的是不同主体之间的交易及出现不当和违法行为后如何调整的问题

西方法学发展的主要阶段

西方法学思想的历史发展大体可分为六个阶段：(一)起源古希腊阶段。这是西方法律思想的萌芽和产生时期，大约从公元前11世纪一公元前3世纪，尽管古希腊的法律制度还不完备，但由于希腊文化的繁荣，法律思想先于法律制度发展起来。古希腊的思想家们提出了许多至今我们仍在探讨的法律理论问题，如法律的定义、法律的本质、法律与正义、法律与自然、法律与政体、自由平等、法治，等等。古希腊作为西方法律文化的惟一源头，其深远影响是可想而知的。

(二)构建古罗马阶段。这一阶段主要指罗马法形成时期，大约从公元前3世纪一公元3世纪。罗马人继承了希腊人的思想理论并用于实践，因此，罗马法具有应用性特征。罗马人以其特有的理性思维加上自然法思想的指导创建了人类第一部商品社会的世界性法典——罗马民法典，它的基本原则至今仍是商品生产必须遵循的原则。此外，罗马法学家关于立法和司法技术的思想理论是当今西方两大法系的共同源头。

(三)衰落中世纪阶段。这一阶段指欧洲的封建社会时期，大约从公元3—15世纪。这一时期占统治地位的是基督教神学，法学被桎梏于神学之中，但从中世纪后期宗教神学发生了根本性变化，它不再是纯粹的经院说教，而成为内容广泛的社会学说。罗马法的复兴、商业城市的发达都是这一时期的产物。可以说，中世纪是西方法律文明的过渡时期，它通过基督教的中介，使古希腊的法律思想保留下来并流传至今，自由意志论、权利平等论、法治论等近代法律学说无不与中世纪宗教学说相关。

(四)资产阶级革命阶段。这一阶段主要指公元16_一18世纪欧美资产阶级革命时期，这一阶段也称经典自然法阶段。资产阶级启蒙思想家高举自然法旗帜，宣扬天赋人权、人民主权、民主共和、自由法治等革命理论，为资产阶级民主革命提供了思想理论基础。此后，自然法学说在欧美掀起一场广泛的资产阶级立法运动，使资产阶级的法律要求制度化，其重要标志是1804年的《法兰西民法典》。

(五)自由资本主义阶段。这一阶段主要指公元18一19世纪，由于自然法思想已经制度化，资产阶级的法律视角转向实证方面，于是实证主义法学应运而生，这一时期也可称为分析法学的时代。这一时代的后期，由于生产的社会化，产生了早期的社会法学，它强调社会利益的平衡，从而为20世纪法学社会化奠定了基础。(六)垄断资本主义阶段。这一阶段是指整个20世纪至今，与当代资本主义在经济、政治和思想文化上的特点相一致，西方法学思潮呈现出新的发展趋势，其特点是：出现了三大主流法学派(社会学法学、新分析实证主义法学、新自然法学)三足鼎立；六强(社会学法学、新分析实证主义法学、新自然法学、经济分析法学、批判法学、西方马克思主义法学)并立、理论多元化的局面，并呈现出法律综合化和全球化的趋势。法的构成要素

法的构成要素又称为法律的构成要素，使法律作为社会关系调整方式出现，而其必须具备一定的形式才能被赋予法律效力，而构成这种形式所应具备的要素就是法的构成要素。一般来说，法的构成要素有法律规则，法律原则和法律概念及技术性事项。法律规则是能够在调整社会关系时具体应用的法律条文。如民法上的年满十八周岁的公民为完全民事行为能力人的规定。法律原则是能够衍生出具体的法律规则或对法律规则进行解释或在法律规则欠缺时可以以此作为法律判断依据的法律条文。如公民在法律面前人人平等，就是一条法律原则。法律概念是对法律规则和法律原则中出现的法律用语的科学定义，以使人们了解这些用语的含义。

法律规则给人们提供了行为模式，使人们通过对法律规则的了解从而知道什么该做什么不该做，以及当做出一种行为时在法律上会产生什么样的后果。

法律原则的意义是，一方面可以通过它产生符合原则所蕴含的道理的法律规则，以便人们去遵守，另一方面在法律规则遇到不能解决的问题的时候，法官可以通过对法律原则的应用和对法律赋予的自由裁量权的行使解决这些疑难问题。

法律概念使人们了解了法律用语的特殊意义，因此使人们知道法律规则和法律原则究竟可以为人们的行为提供什么样的规范模式，会造成什么样的后果。

技术性事项是指法律的生效时间关于溯及力的问题，有关法律解释的问题，有关国旗国徽国歌的规定。这三个法律要素是相辅相成，缺一不可的。法律发展的历史叙述

原始法 主要通过习惯来调节社会关系，解决各种纠纷，规范人行为 一 非强制力保证实施 二 原始道德与道德禁忌利益混为一体 三 没有主体客体之分，自我意识几乎不存在 四 对习惯遵守的自觉性与强制性交织在一起

古代法 分为奴隶制法和封建制法，奴隶制法是随着私有制，阶级和国家的产生而在氏族制度上建立起来的，它建立在奴隶制生产关系基础之上，体现奴隶主阶级的意志利益，是维护有利于奴隶主阶级的社会关系和社会秩序的工具。一 维护奴隶主对生产资料和女里的人身占有，保护奴隶制生产关系 二 公开确认人们身份不平等 三 规定的惩罚方法及其残酷 四带有原始习惯的某些残余

封建制法是封建地主阶级意志的体现，它建立在封建生产关系的基础之上，维护封建社会关系和社会秩序。一严格保护封建土地所有制 二 确认和维护农民对地主的人身依附关系 三 确认和维护封建等级特权 四 刑

法严酷，野蛮擅断

近代资本主义法建立在资本主义经济基础之上，反映处于上升时期的资产阶级的意志，维护资本主义自由竞争，对其起了积极推动作用。一 确认私有财产神圣不可侵犯 二 保障契约自由（强调形式上的契约合法）三 坚持法律面前人人平等

现代资本主义法是垄断资本主义时期的法 一 法律体系日益完善 二 法对经济的作用大大加强 三 法的社会化成为发展主流 四 法的民主化程度日益提高 五 法的全球化趋势日益加强 法律价值的内涵和外延

法的价值，是指在主体人与客体法的关系中，作为客体的法对主体人的需要的产生效应的属性，其外延包括三个层次;一是法律本身的价值;二是法律促进哪些价值；三是指发生价值冲突时法律依据什么标准作出评价。这一定义的特点在于，首先承认法的价值是一个关系范畴，其次强调在主客体关系中，主体的主导性地位，并且使用“效应”这一中性词凸显法的价值对主体的效应多元性。

罗尔斯社会正义理论的基本构成

罗尔斯的正义理论由两种基本成分构成:一种是两个正义原则,另外一种是正义理论的基本理念。两个正义原则处于理论体系的顶端,而支撑两个正义原则的东西则是正义的基本理念。罗尔斯在不同的著作中讨论了许多基本理念,但是最重要的理念有三个,即关于人的理念、关于善的理念以及关于社会的理念。

论述综合法学视野下的法律本质观

法律就是国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可、并由国家强制力保证其实施的行为规范的总和，包括宪法、法律（就狭义而言）、法令、行政法规(新治安管理处罚条例)、条例、规章、判例、习惯法等各种成文法和不成文法。法属于上层建筑范畴，决定于经济基础，并为经济基础服务。法的目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，是统治阶级实现其统治的一项重要工具。所以，法是阶级社会特有的社会现象，它随着阶级、阶级斗争的产生、发展而产生和发展，并将随着阶级、阶级斗争的消灭而自行消亡。

从“法”的词源看，虽都喻意公平和正义，但在阶级社会里，不同的阶级有不同的公平、正义观，法所体现的，只能是不同统治阶级的公平、正义观。

关于法律的定义有很多学说，但这些学说大致可以分为两类：一类是法是有前提的、法从属于某个前提；另一类法律本身是绝对的，是没有前提的限制的。

一类观点认为法律的前提是自然法，另一类的观点法是绝对理性，源于上帝的意志。

本人认为：法是维护社会秩序的工具。法从属于社会秩序，社会秩序是法存在和发生的前提。社会秩序分为既定的社会秩序和理想的社会秩序两类。作为工具的法，对给定社会秩序而言是对秩序的描述、强化和发现，对理想社会秩序而言，法是一种创建。立法时必须考虑立法的目的，立法对既有社会秩序的影响。

具体来说： 世界上，可以有不自由的秩序，但绝对不存在没有秩序的自由。要自由就要有秩序。个体需要自由，群体需要秩序。保护秩序就是保护了自由，维护了秩序就是维护了自由。自由是什么？自由是天赋人权。换句话说，天赋人权只有在秩序中才能实现，没有了秩序也就无所谓天赋人权。

为什么要法律？因为有人为了自己的天赋人权常常破坏秩序而危害他人的天赋人权。秩序要求人们按照秩序的规则行使自己的天赋人权，法律要强制人按照规则行使权利。法律存在于群体生活中，为了维护群体生活的秩序而诞生的，因此法律是维护秩序的一种工具。

更深一个层面要讨论的问题是秩序？什么是秩序？为什么要秩序？如何形成秩序？什么样的秩序是善的秩序？什么样的秩序是恶的秩序？我们要建立什么样的秩序？要维护什么样的秩序？就需要什么样的法律。我们需要一个平等为基础的秩序，还是要一个以绝对不平等为基础的社会秩序？这不是法律能够解决的问题。

功利层面上，法律必须低于秩序。法律是被强化的秩序，但是法律不是秩序的全部内涵。社会生活全部法律化就意味着社会的僵化。

当我们谈法、法治和法制的时候，法在社会生活中的地位时，首先要明确什么是法。求仁得仁。关于法的不同定义意味着法在社会生活中的不同的地位。法是维护社会秩序的工具，意味着法服务于社会，而非凌驾于社会秩序至上的绝对东西，法服务于人的自由，而不能凌驾于人的自由之上。法是人们实现自由的一个工具和路径，而非唯一的工具和路径。我们需要法律，但法律不能神圣化，更不能教条化。

当我们谈法制和法治时，首先要明确我们要创建或维护一个什么样的社会秩序，对人的行为进行什么样的限制。