法学概论电子教案

第一篇：法学概论电子教案

《法学概论》教案

第一章

法的基本理论

教学目的和要求：

通过本章的教学，使学生了解和掌握法的概念和特征，深刻理解法的本质，了解法的起源，理解法与其他社会现象的关系。

教学重点与难点：

法的本质；法制与民主；法律关系；法律责任。

第一节 法的起源、本质和作用

一、法律的概念

法的概念一般这样归纳：“法是由一定的社会物质生活条件所决定的，由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的，具有普遍效力的行为规范体系，其目的在于维护、巩固和发展一定社会关系和社会制度”。它包含三个部分：法的本质、特征与作用。法的目的、作用在于维护、巩固和发展一定的社会关系和社会秩序。社会关系就是人与人之间的关系。人与人之间有些什么关系呢？最基本的是生产关系、经济关系，如人们的经济往来，参加一定的生产。此外，还有政治关系、婚姻家庭关系、劳动关系等等，这些若干关系统称为社会关系。法的目的在于调整人与人的关系，要使人与人的关系朝着向有利于统治阶级需要的方向发展。

法律：广义的法律指法律的整体，即由国家制定和认可，并由国家强制力保证实施的行为规范体系。包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章。（又称“法”）

狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律。

三、法的本质

法的本质是法理学的一个重要的本体论问题，历史上许多法学家、思想家对法本质问题作过论述，由于他们各自研究角度、分析方法以及指导思想的差异，对法本质的认识复杂而多样。马克思主义法学认为，法的本质应从以下三个方面理解：第一，法是统治阶级意志的体现。也就是说，法是社会上层建筑现象，是一种制度化的意识形态。所谓意志，是指有目的的意识，属于社会生活中的主观范畴。法体现着一定的意志，但不是“社会所有成员”的意志，在不同阶级之间存在着基本利益冲突的情况下，法所反映的只能是该社会中在经济上，从而在政治上居于统治地位并掌握了国家权力的那个阶级，即统治阶级的意志，并通过权利义务的具体分配使统治阶级处于优势地位。同时，法所体现的是统治阶级的整体意志，而不是统治阶级中个别人或一部分人的意志，虽然这种意志往往是通过一定的代表者或代表机关来宣告的。这些个人或机关必须反映和体现他们所代表的那个阶级的意志和利益，否则，他们就会被本阶级所抛弃。

第二，法是“被奉为法律”的统治阶级意志。并非统治阶级所有愿望和要求都是法，只有那些“被奉为法律”，即由国家制定和认可，具有普遍效力，并且有国家强制力保障其实施的统治阶级意志才是法。所以，这里所说的“被奉为法律”，既说明了法的外部特征，也说明了法的阶级本质。

第三，统治阶级意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。马克思主义哲学认为存在决定意识。统治阶级意志并非凭空产生，他们的价值理念以及由此决定的法律对权利义务的安排也不是任意的，而是由一定社会的现实条件所决定的。而在各种物质和精神的条件中，最终决定法本质的是社会物质条件，因为其他上层建筑现象的存在和发展归根结底也是由社会的物质生活条件决定的。统治阶级的物质生活条件包括很多方面的内容，通常指地理环境、人口状况、生产方式等。地理环境、人口状况对阶级意志的具体内容当然有一定的影响，但对于法的本质具有决定意义的还是社会生产方式，包括生产力和

生产关系。它们直接决定了生产资料和社会财富的占有和分配关系，决定着人们的价值观。

四、法的作用

法的作用是指法对人们的行为和社会生活的影响或功能。这种影响或功能主要有两种，一种是法作为特殊的行为规则本身所具有的作用，一般称之为规范作用，二是法还要服务于一定的社会政治目的，承担着一定的社会政治使命。一般称之为社会作用。这两种作用是紧密联系、相辅相承的。

（一）法的规范作用

作为由国家制定的社会规范，法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。

1、告示作用

法律代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以赞成和许可或反对和禁止的形式昭示于天下，向整个社会传达人们可以或必须如何行为的信息，起到告示的作用。通过法律，人们可以知道什么是国家赞成的、应当做、可以做的；什么是国家反对的，不该做、不得做的；可以知道国家的发展目标、价值取向和政策导向，甚至可以知道从国家的观点看什么是明智之举，什么是愚昧之举。

2、指引作用

法是通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法律规定应承担的责任来调整人们的行为的。调整就是指引。指引作用的发挥以对法律要求的知晓为前提。指引有两种情况，第一，确定性的指引，即通过规定法律义务，要求人们做出或抑制一定的行为。第二，不确定性的指引，即通过授予法律权利，给人们创造一种选择的机会。

3、评价作用

法律作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。法律不仅具有判断行为合法与否的作用，而且由于法律是建立在道德、理性之上的，所以也能衡量人们的行为是善良的、正确的，还是邪恶的、错误的；是明智的、还是愚蠢的。通过这种评价，影响人们的价值观念和是非标准，从而达到指引人们行为的效果。

4、预测作用

预测作用是指根据法律规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将会如何行为，特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为，进而根据这种预知来做出行动安排和计划。

5、教育作用

法的教育作用首先表现为，通过把国家或社会的价值观念和价值标准凝结为固定的行为模式（规则、原则等）和法律符号（天平、保剑、蒙眼布等）向人们灌输在支配地位的意识形态，使之渗透于或内化在人们的心中，并借助人们的行为进一步广泛传播。其次表现为通过法律规范的实施而对本人和一般人今后的行为发生影响。

6、强制作用

法的强制作用在于制裁违法行为。通过制裁可以加强法的权威性，保护人们的正当权利，增强人们的安全感。制裁的形式是多种多样的，如刑法中的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等；民法中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物等；宪法中的对国家和政府中领导人的弹劾、罢免等。

（二）法的社会作用

法的社会作用，是指法作为特殊的社会规范，为实现阶级统治的社会目的而发挥的作用。从总的方面讲，法的社会作用是：法是社会关系的调整器，是阶级统治的工具。具体来说，有以下几个方面的作用：第一，镇压敌对阶级的反抗，维护统治阶级的阶级统治，建立对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。第二，调整统治阶级内部的关系，解决统治阶级内部的矛盾和纠纷，增强统治阶级内部的团结，以利于实现整个阶级的意志和利益。第三，维护统治阶级的阶级利益，保护统治阶级的财产权。第四，处理社会公共事务，执行一些具有全社会意义的公共职能。

综上所述，我们可以对法定义如下：法是由国家制定和认可并以国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级意志的规范体系，这个意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。法通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。

第二节 法制

一、法制的概念

一般说来，法制有广义和狭义两种解释。从广泛意义上来说，法制是统治阶级按照自己的意志，通过国家机关制定的法律制度以及由此建立起来的法律秩序。它包括三个组成部分：（1）法律，即国家立法机关制定的宪法、法律和法令，也包括其他国家机关根据宪法和法律制定的条例、章程、命令等；（2）制度，即根据宪法和法律建立起来的国家基本制度，如根据宪法制定的人民代表大会制度；（3）法律秩序，即通过法律和制度建立起来的有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，其中包括生产秩序。工作秩序、教学科研秩序等。因此，法制是法律、制度和法律秩序的有机结合。

从狭义上讲，法制是指有法律而被严格遵守，即依法办事。当然严格守法是以法律的制定和法律制度的存在为前提的，所以我国法学家一般认为“法制”是立法、执法、守法、法律监督等内容的有机统一，是依法办事的制度。从依法办事意义上来理解法制，法制主要有两层含义：首先，是指国家机关、公职人员处理与公民及其团体的关系，必须依法。也就是说，国家机关、公职人员不得滥用国家权力。其次，是指社会关系参加者的普遍守法原则，即一切国家机关、公职人员、公民、社会团体的活动，都必须合法。

二、社会主义民主与社会主义法制的关系

民主问题首先是国家制度的问题。民主作为国家制度，它包括国体和政体两个方面。就国体而言，民主是指人民掌握国家的政治权力。社会主义民主是指工人阶级和广大人民掌握国家权力。就政体而言，民主是指国家的政治制度或一定的政治形式，即人民通过一定的政治形式行使民主权利，管理国家。社会主义民主就是在人民内部实行民主集中制，并以此来组成自己的国家政权机关。在我国，作为政体的民主，就是人民代表大会制。社会主义民主第一次把供少数剥削阶级享受的民主变成由广大人民享受的民主，它是真正的人民当家作主的国家制度，是一种新型的民主制度。

社会主义法制和社会主义民主是紧密相连、相辅相成的。社会主义民主是社会主义法制的前提和基础，社会主义法制是社会主义民主的体现和保障。

（一）社会主义民主是社会主义法制的前提和基础

首先，只有人民真正地成为国家的主人，才能把自己的意志上升为国家的意志，才能把自己的意志通过国家制定为法律。如果人民没有在事实上成为国家的主人，那就不能制定体现人民意志的法律。所以说，社会主义法制是随着社会主义民主的产生而产生的。

其次，只有充分发扬社会主义民主，才能制定出真正反映出广大人民意志的社会主义法律。社会主义法律的本质决定了它必须由人民来制定。只有动员广大人民，集中群众的智慧，才能制定出真正体现人民意志的符合客观规律的法律。

再次，只有发扬社会主义民主，才能切实保证社会主义法制的实施。法律制定之后必须靠人民来执行和遵守。只有充分发扬民主，使广大人民更好地认识到法律所规定的权利和义务，增强法律意识，才能有效地维护法律的尊严和权威。

（二）社会主义法制是社会主义民主的体现和保障

首先，社会主义法制是工人阶级领导的广大人民当家作主的国家制度的体现和保障。无产阶级和广大人民群众通过革命斗争夺取国家政权后，必须建立适合于政权本质的国家制度，才能体现和保障人民的民主。为此，就必须制定并坚决执行那些体现和保障人民真正掌握国家权力的法律规范。取得政权的工人阶级和广大人民还必须继续为扩大和发扬社会主义民主而斗争，还必须不断地为民主的制度化和法律化而斗争。

其次，社会主义法制是人民运用国家权力实现自己意志的体现和保障。人民的国家、人民的政权，不仅应按人民的意志组成，而且必须按人民的意志活动。制定社会主义法律并严格要求依法办事，就是要保证国家机关及其工作人员按人民的意志办事，这是社会主义民主的体现和保障。为了保证国家机关及其工作人员按人民的意志办事，不仅要运用法律规定和保障人民有选举、监督和罢免国家机关公职人员的权利，要在法律上严格划定他们的职权范围，而且还必须要求他们的公务活动都有法律上的根据。

再次，社会主义法制是公民权利和自由的体现和保障。社会主义民主的另一个重要表现，就是除少数被剥夺了政治权利的阶级敌人和犯罪分子外，广大公民都享有广泛的权利和自由。社会主义法制是公

民广泛的权利和自由的体现和保障。要保障公民的权利和自由，就必须镇压敌人的破坏活动，惩办一切犯罪分子，制裁一切违法行为。只有这样，才能使每个公民的权利和自由得到切实的保障，才能使每个公民发挥出自己的聪明才智，以推动社会主义现代化建设，从而为公民的权利和自由的实现创造更多的机会，提供更充分的物质保障。

总之，社会主义民主的发展，必然要寻求使民主制度化、法律化的更好形式，必然要求社会主义法律制度的完善和社会主义法制的进一步加强。正确认识社会主义民主与社会主义法制的关系，对于发扬社会主义民主，加强社会主义法制，使人民群众学会运用法律武器，正确有效地保障和行使自己的权利和自由，自觉地履行自己对社会的神圣职责，以保证和发展安定团结的政治局面、保障和促进国家现代化的实现，具有十分重要的意义。

三、法与道德

道德是人们关于善与恶、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和。道德是一种重要的社会现象，它的内容与评价标准总是由一定社会物质生活条件所决定的。在阶级对立的社会中，道德具有鲜明的阶级性。

道德与法律之间存在着相互渗透的关系，这主要体现在两个方面：其一，某些道德规范往往具有法律效力，这表明了道德的法律性。统治阶级总是力图通过法律的形式，把本阶级的道德准则上升为法律，使之成为全社会共同遵守的行为准则。其二，法也体现一定的道德精神，亦即法律的道德性。在法律规范中，凝结着立法者关于善与恶、合理与不合理、正义与非正义的基本道德价值判断。法和法律的规定，总是同人们关于正义的观念、关于公平的观念、关于捍卫人的自由、权利和尊严的观念、关于社会责任和义务的观念等联系在一起。

在社会调整系统中，道德调整与法律调整二者相辅相成，相互促进，协调发展。第一，从调整对象上看，道德主要通过对人们的内心和思想动机活动的调整，来影响人们的外部行为；而法律则主要指向人们的外部行为，要求人们外部行为的合法性，行为是人同法律打交道的“唯一领域”。从这个意义上讲，二者是内在调整与外在调整的有机统一。第二，从调整范围上看，一般说来，道德调整地范围比法律调整地范围要广泛的多，几乎涵盖社会生活的每一个领域和一切社会关系；而法律调整地范围通常限于那些要求并且有可能由国家评价和保障的社会关系，一般性的违背道德的行为不在法律调整地范围之内。从这个意义上讲，二者是广泛调整与局步调整的有机统一。第三，从调整地内容上看，道德调整的意义在于要求个人对他人、个人对社会应当履行的基本义务，这种义务的履行并不以行为人取得某种权利为条件；而法律调整地重心是对行为人的权利保障，它的主体内容是要求行为人行使权利与履行义务之间的一致性，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。从这个意义上讲，二者是义务设定与权利保障的有机统一。第四，从调整手段上看，道德调整主要建立在社会主体的伦理认同和道德评价的基础上，它主要通过人们内在信念和社会舆论的谴责来保证人们对道德规范的遵守；而法律调整则主要通过有组织的国家强制力来保障其实施，具有国家权威性，行为人对法律规范的违反，必然招致相应的法律制裁。从这个意义上讲，二者是道德评价与国家强制的相互补充。

第三节 法的创制和实施

一、立法

（一）立法的概念

立法，又称法的制定或法的创制，是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，立法具有以下特征：

1、立法是由特定主体进行的活动。立法是以国家的名义进行的，但不是所有国家机关都有权立法，只有特定国家机关才能立法。一国究竟哪个或哪些国家机关享有立法权，主要取决于国家的性质、组织形式、立法体制和其他国情因素。

2、立法是依据一定职权进行的活动。有权立法的主体不能随便立法，而要就自己享有的特定级别、特定种类的立法权立法，就自己有权采取的法的形式，所能调整合应调整的事项立法。

3、立法是依据一定程序进行的活动。现代立法一般经过立法准备、由法案到法和立法完善诸阶段。

4、立法是制定、认可、修改、补充和废止法的活动。制定，通常指国家机关直接进行的立法活动。

认可，指国家机关进行的旨在赋予某些习惯、判例、法理、条约或其他规范以法的效力的活动。修改、补充和废止，则指变动现行法的活动。

（二）立法的基本原则

立法基本原则是立法主体据以进行立法的主要准绳，是立法指导思想在立法实践中的主要体现，是立法者立法意识和立法制度的重要体现。立法中有三大基本原则：法制原则、民主原则、科学原则。

立法的法制原则的基本要求是：第一，一切立法权的存在和行使都应有法的根据，立法活动的绝大多数环节都依法运行，社会组织或成员以立法主体的身份进行活动，其行为应以法为规范，行使法所规定的职权，履行法定职责。第二，规范立法制定和立法活动的法，应处分反映和表达人们的意愿。第三，关于立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威，获得普遍服从，任何个人和组织违反了法都要受到应有的追究。

立法的民主原则包括三方面含义：第一，立法主体具有广泛性。人们是立法的主人，立法权在根本上属于人民。第二，立法内容具有人民性，以维护人民的利益为宗旨，注意确认和保障人民的权利。第三，立法活动过程和立法程序具有民主性，在立法过程上贯彻群众路线。

立法的科学原则问题，也就是立法的科学化、现代化问题。现代立法应是科学活动。坚持立法的科学原则，有助于产生建设现代法制国家所需要的高质量的良法，有益于尊重立法规律、克服立法中的主观随意性和盲目性，也有利于避免或减少错误和失误、降低成本、提高立法效益。

（三）立法程序

立法程序是有权的国家机关，在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所需遵循的法定步骤和方法。立法程序通常包括法案提出、法案审议、法案表决和法的通过。

1、提出法案。提出法案，就是由立法提案权的机关、组织和个人，依据法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法文件的提议和议事原则的专门活动。根据我国宪法规定，全国人大主席团、常委会、各专门委员会，全国人大的1个代表团或30名以上的代表，国务院，中央军委，最高人民法院，最高人民检察院，可向全国人大提出属于全国人大职权范围内的法案。

2、审议法案。审议法案，就是在由法案到法的阶段，由有权机关对法案运用审议权，决定其是否应列入议事日程、是否需要修改以及对其加以修改的专门活动。

3、表决和通过法案。表决法案，是有权的机关和人员对法案表示最终的、最具有决定意义的态度。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。通过法案指法案经表决获得法定多数的赞成或同意所形成的一种立法结果。法案的表决和通过关系密切，但并非同一概念。表决法案是通过法案的必经阶段，是法案获得通过的前提；通过法案则是表决法案的一个主要结果、主要目的。每个列入审议议程的法案都要经过表决这一程序，但并不都能获得通过。

4、公布法。公布法亦称法的颁布，是指有权机关或人员，在特定的时间内，采用特定方式将法公之于众。公布法的权力在多数国家由国家元首行使，在有些国家由立法机关的领导机关行使。在我国，宪法和法律没有规定公布法的时间和方法。实际做法是：多数法于通过当日公布，有的法于通过后间隔几天公布；有的法于公布之日起施行，许多是公布后间隔一定时间方才施行；国家法律均在《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》上公布。

二、法的实施

（一）法的实施的概念

法的实施是指通过执法、司法、守法和法律监督等途径，在社会生活中运用法律规范的活动，是法作用于社会关系的特殊形式。法的实施，是法律规范得以执行（含司法）、遵守的过程，即把法律规范中规定的应该做什么，不应该做什么，允许做什么，禁止做什么，在社会生活中转化为具体化、个别化的过程。

法的实施与法的实现。法的实现，是指通过执法、司法、守法和法律监督的过程，达到法律设定的权利和义务的结果。法的实施与法的实现既有区别，又紧密联系：首先，法的实施侧重于执法、司法和守法，而法的实现不仅强调执法、司法、守法，还特别强调法律监督。其次，法的实施可能是正值（达到预期效果）也可能是负值（与预期背道而驰），而法的实现肯定是正值。第三，法的实施是手段，法的实现是结果。没有法的实施，就不可能有法的实现，没有法的实施，法的实现就失去前提，就等于过河

没有桥梁。

（二）法的实施的基本形式

法的实施有守法、执法、司法、法制监督等四种基本形式。

1、守法。守法是国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。守法是法的实施的一种基本形式。立法者制定法的目的，就是要使法在社会生活中得到实施。如果法制定出来了，却不能在社会生活中得到遵守和执行，那必将失去立法的目的，也失去了法的权威和尊严。正如我国清末法学家沈家本所说的：“法立而不行，与无法等，世未有无法之国而长治久安也。”

2、执法。执法即法律执行，从广义上讲，执法是指国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动，它包括一切执行法律、适用法律的活动。狭义上的执法，是指国家行政机关、法律授权、委托的组织及其公职人员，在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

执法的原则。我国行政执法要求遵循合法性原则、合理性原则、高效率原则。合法性原则是法治原则在执法中的具体体现，是执法的最重要的一项原则。它要求执法主体要合法、执法内容要合法、执法程序必须合法。合理性原则是指执法主体在执法活动中，特别在行使自由裁量权进行行政管理时，必须做到适当、合理、公正，即符合法律的基本精神和目的，具有客观、充分的事实根据和法律依据，与社会生活常理相一致。效率原则是指在依法行政的前提下，行政机关对社会实行组织和管理过程中，以尽可能低的成本取得尽可能大的收益，取得最大的执法效益。

3、司法。司法亦称法的适用，是国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。它具有职权法定性、程序法定性、裁决权威性等特征。

我国司法体系。根据我国现行宪法、人民法院组织法和人民检察院组织法的规定，我国现行司法主体由以下种类和层次，它们构成当代中国的司法体系。（1）人民法院。人民法院代表国家行使审判权，由地方各级人民法院、专门人民法院和最高人民法院组成。地方人民法院包括基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院三级。专门人民法院是在特定部门或对特定案件设立的审判机关，主要有军事法院、铁路运输法院、林业法院、海事法院等。最高人民法院是国家最高审判机关。（2）人民检察院代表国家行使检察权和法律监督权，由地方各级人民检察院、专门人民检察院和最高人民检察院组成。

司法的基本要求。司法的基本要求是正确、合法、及时。正确，首先是指各级国家司法机关适用法律时，对案件确认的事实要准确，即对确认的案件事实要清楚，案件证据要确凿可靠；其次是对案件适用法律要正确，即在确认事实清楚的基础上，根据国家法律规定，区别刑事、民事、经济、行政案件，分清合法与违法，此案与彼案，罪与非罪，此罪与彼罪的界限，实事求是地加以认定；再次，对案件的处理要正确，审理案件要严格执行法律规定，宽严轻重适度，做到罪刑相当，违法行为与处罚结果相当。合法是指各级国家司法机关审理案件要合乎法律规定，依法司法。及时就是指国家司法机关审理案件时，要提高工作效率，保证办案质量，及时办案，及时结案。

司法的原则。司法原则是指在司法过程中必须遵循的基本原则，主要有以下四项：（1）法治原则。司法法治原则是指在司法过程中，要严格依法司法。依法司法既要求依实体法司法，也要求依程序法司法。在我国，这条原则具体地体现为“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。以事实为根据，就是司法机关对案件作出处理决定，只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。依法律为准绳，就是指司法机关在司法时，要严格按照法律规定办事，把法律作为处理案件的唯一标准和尺度。（2）平等原则。司法平等原则具体体现为“公民在法律面前一律平等”的原则，即各级国家司法机关及其司法人员在处理案件时，行使司法权时，对于任何公民，部分其民族、种族、职业、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等有何差别，也不论其出身、政治历史、社会地位和政治地位有何不同，在适用法律上一律平等。（3）司法独立原则。司法独立原则是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。这是我国宪法规定的一条基本原则，也是我国有关组织法和诉讼法规定的司法机关适用法律的一个基本原则。该原则要求国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力；要求司法机关行使司法权只服从法律，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；要求司法机关行使司法权时，必须严格依照法律规定和法律程序办事，准确适用法律。（4）司

法责任原则。该原则是指司法机关及司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果而应承担的一种责任。在我国，已颁布的《国家赔偿法》、《法官法》、《检察官法》等法律确定了司法责任制度，对于实现公正司法、廉洁司法必将产生深远的影响。

4、法制监督。关于法制监督，有广义和狭义两种理解。狭义上的法制监督指有关国家机关依法定职权和程序对立法、司法、执法等法制运作环节的合法性所进行的监察、控制和督导。广义的法制监督指一切国家机关、政治或社会组织和公民对法制全部运作过程的合法性所进行的监察、控制和督导。

法制监督的构成要素。法制监督由三个要素构成：法制监督的主体、法制监督的客体、法制监督的内容。法制监督的主体包括国家机关（指国家权利机关、行政机关和司法机关）、政治或社会组织（包括政党在内的政治团体、社会团体、群众组织和企事业单位）和公民三类。法制监督的客体应包括一切社会关系主体，但其主要所指为运用权力的国家机关、政治或社会组织及其公职人员。法制监督在内容上主要就行为的合法性进行监督，同时在一定范围内也指向行为的合理性。

法制监督的体系。依监督主体的不同，法制监督可分为国家监督、社会监督两大系统。国家监督，即由国家机关以国家名义依法定职权和程序进行的具有直接法律效力的监督，具有法定性、严格程序性、直接效力性等特征。依具体实施监督的机关不同，国家监督又可分为权力机关的监督、行政机关的监督和司法机关的监督三种，其中国家权力机关的监督包括两个方面，一是立法监督，二是对宪法和法律实施的监督。所谓社会监督，是指由国家机关以外的政治或社会组织和公民进行的不具有直接法律效力的监督。社会监督具有广泛性、启动性和标识性等特征，主要指政治或社会组织的监督、社会舆论的监督和公民的监督三种。

法制监督的原则。（1）合法性原则，即法制监督以保证行为的合法性为主要目的，即便合理性监督也必须建立在合法性原则基础上，同时，法制监督自身必须合法。（2）民主性原则，即要求监督应具有民主的价值取向和民主的操作机制。所谓民主的价值取向是指法制监督应以保证人民真正当家作主、实现民主政治为其价值取向。而法制监督的民主的操作机制，是指其具体的操作过程和方式也应是民主的，在监督过程中要做到多元性、开放性和平等性。（3）程序性原则，即强调法制监督不仅指向活动内容的合法性，而且指向活动程序的合法性。程序对于控制权力滥用的功能和意义，比之于仅凭借实体内容和权限来控制权力，更能实现现代社会权力运作的特点，更有助于实现对权力的控制。（4）系统性原则，即指法制监督在体系、功能、结构上的统一性、协调性和整体性。法制监督应是一个目标统一、功能协调、结构完整的有机体系。这个体系得各个环节和机制既彼此独立又彼此衔接，相互补充和配合，作为有机统一体协调运作。

第四节 法律责任

一、法律责任的本质

法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。违法责任和违约责任是典型意义的法律责任。

法律责任的本质属性体现在以下三个方面：首先，法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给与的否定性评价。这种评价的直接目的是为法律制裁提供法律上的前提，其根本目的则在于消除或减少滥用权利和不履行义务的行为，从而使占统治地位的阶级或社会集团的利益和兴趣在秩序的状态下最大限度地得到实现。其次，法律责任是由自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果。根据“自由意味着责任”这样一条伦理学规则，在自由意志支配下的行为，如果其内在方面存在过错，其外在方面以作为或不作为的方式对其他个人的和社会的正当利益造成了损害，那么，按照法律的逻辑，行为人就必须对此承担责任。在此意义上，法律责任就是直接由违法行为所引起的不利法律后果。最后，法律责任也是社会为了维护其自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担。法律责任的实质是统治阶级国家对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者做出一定行为或禁止其做出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的法律关系和法律秩序的手段。在这种意义上，法律责任也是一种纠恶或纠错的责任。

二、法律责任的构成

法律责任的构成是指认定法律责任时必须考虑的条件，包括责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、因果关系或主观过错等五个方面。

责任主体是指因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备条件。

违法行为或违约行为在法律责任构成中居于重要地位，是法律责任的核心构成要素。违法行为或违约行为包括作为和不作为两类。作为是指人的积极的身体活动。直接做了法律所禁止或合同所不允许的事自然要导致法律责任。不作为是指人的消极的身体活动，行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，如不做法律规定应做的事或不做合同中约定的事，也要承担法律责任。

损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。损害结果具有侵害性，它表明法律所保护的合法权益遭受了侵害；损害结果还具有确定性，它是违法行为或违约行为已经实际造成的侵害事实，而不是推测的、臆想的、虚构的、尚未发生的情况。

因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。它是归责的基础和前提，是认定法律责任的基本依据。因果关系对于确定行为主体、认定责任主体、决定责任范围具有重要意义。

主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为的主观心理状态。主观过错包括故意和过失两类。故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或放任这种结果发生的主观心理状态。过失是指应当预见自己的行为可能发生损害他人、危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。

三、法律责任的类型

根据不同的标准可以对法律责任作不同的分类。如按照责任承担的内容不同，法律责任可以分为财产责任与非财产责任。按照责任承担的程度不同，法律责任可以分为有限责任与无限责任。按照责任实现形式的不同，法律责任可以分为惩罚性责任与补偿性责任。按照引起责任的法律事实与责任人的关系的不同，法律责任可以分为直接责任、连带责任和替代责任。在法律实践中，最基本的分类是根据法律责任的类型所作的分类，即把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任、违宪责任。

民事法律责任是指公民或法人因违反法律、违约或者因法律规定的其他事由而依法承担的不利后果。民事责任主要为补偿性的财产责任。行政法律责任是指因违反行政法律或因行政法规定的事由而应当承担的法定的不利后果。刑事法律责任是指因违反刑事法律而应当承担的法定的不利后果。刑事责任的方式为刑罚，即刑事主体受到国家强制力的制裁。违宪责任是指因违反宪法而应当承担的法定的不利后果。违宪通常是指有关国家机关制定的某种法律、法规和规章，以及国家机关、社会组织或公民的某种活动与宪法的规定相抵触。

四、法律责任的实现方式

法律责任的实现方式，是指承担或追究法律责任的具体形式，包括惩罚、补偿、强制三种。

（一）惩罚即法律制裁，是国家通过强制对责任主体的人身、财产或精神实施制裁的责任方式。惩罚是最严厉的法律制裁方式。惩罚主要针对人身进行，国家使用强制力对责任主体的人身、精神施加痛苦，限制或剥夺财产，使责任主体受到压力、损失和道德非难，从而起到报复、预防和矫正的作用，平衡社会关系，实现社会的有序发展，维持社会正义。惩罚具体包括以下几类：

1、民事制裁。民事制裁是指依照民事法律规定对责任主体依其所应承担的民事责任而实施的强制措施，通常是由侵权或违约引起的，主要内容包括在国家的强制下支付违约金或赔偿等。

2、行政制裁。行政制裁是指依照行政法律规定对责任主体依其所应承担的行政责任而实施的强制措施，包括行政处罚、行政处分。行政处罚主要有警告、罚款、没收、行政拘留、劳动教养等措施。行政处分主要有警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除等措施。

3、刑事制裁。刑事制裁是指依照刑事法律规定对责任主体依其所应承担的刑事责任而实施的强制措施，通常称刑事制裁。这是一种最严厉的制裁。我国法律规定的刑罚分为主刑和附加刑两类，包括自由刑、生命刑、资格刑和财产刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产。

4、违宪制裁。违宪制裁是指依照宪法的规定对责任主体依其所应承担的违宪责任而实施的一种强制措施。违宪制裁主要有：撤销同宪法抵触的法律、行政法规、地方性法规等；罢免国家机关的领导人员。

（二）补偿。补偿是通过国家强制力或当事人要求责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。补偿包括防止性的补偿、回复性的补偿、补救性的补偿等不同性能的责任方式。

补偿的方式除了对不法行为的否定、精神慰籍外，主要为财产损失的填补。在我国，补偿主要包括民事补偿和国家补偿两类。民事补偿是指依照民事法律规定，责任主体承担的停止、弥补、赔偿等责任方式，具体包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、消除影响、恢复名誉等。国家赔偿包括和司法赔偿。行政赔偿是国家因行政主体及其工作人员行使职权造成相对人受损害，而给与受害人赔偿的一种责任方式，主要为因违法行政行为侵犯人身权的赔偿、因违法行政行为侵犯财产权的赔偿。司法赔偿是国家因司法机关及其工作人员行使职权造成当事人受损害，而给与受害人赔偿的一种责任方式。

（三）强制。强制是指国家通过强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式。强制的功能在于保障义务的履行，从而实现权利，使法律关系正常运作。强制包括对人身的强制、对财产的强制。对人身的强制有拘传、强制传唤、强制戒毒、强制治疗、强制检疫等方式。对财产的强制有强制划拨、强制扣缴、强制拆除、强制拍卖、强制变卖等方式。强制是承担行政责任的主要方式。强制主要为直接强制，也有代执行、执行罚等间接强制。

第五节 社会主义法制

一、社会主义法的阶级本质

1、社会主义法是上升为法律的工人阶级为领导的广大人民的共同意志。中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。与此相应我国社会主义法也必然是工人阶级为领导的以工农联盟为基础的广大人民共同意志的体现，是广大人民实行人民民主专政的有力武器。

2、工人阶级为领导的广大人民的共同意志不是自发形成的。中国共产党是全国人民的领导核心。工人阶级只有在共产党的领导下，才能及时、正确地认识自己的阶级利益，正确处理与农民以及其他同盟者之间的关系，引导他们认识自己的根本利益，形成工人阶级领导的广大人民的共同意志。

3、阶级性与人民性的高度统一是社会主义法的重大特点之一。剥削阶级的法是少数剥削阶级意志的体现，而社会主义法则是占社会绝大多数的工人阶级为领导的广大人民共同意志的体现，具有人民性。社会主义法是阶级性与人民性高度统一。

二、社会主义法的创制

（一）我国社会主义法的创制工作的指导思想和基本原则

1、我国社会主义法的创制工作的指导思想

邓小平理论以及集中体现这一理论的“一个中心、两个基本点”的党的基本路线，即以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放，这是我国一切工作的根本指导思想，自然也是我国法的创制工作的总的指导思想。各级国家立法机关的立法工作必须全面贯彻执行这一指导思想。

2、社会主义法创制工作的基本原则

（1）从实际出发，实事求是。社会主义法的制定必须从我国国情、民族的传统和习惯、经济文化发展水平出发，从社会主义现代化建设、改革开放和建设社会主义市场经济的需要出发，从大多数人的利益出发。

（2）坚持原则性与灵活性正确结合。坚持原则性，就是说我国法的创制工作必须坚持以邓小平的立法思想为指针，坚持党的基本路线以及各项方针、政策，决不能有所偏离。所谓坚持灵活性，就是要结合实际情况，找到实现原则所必需、许可的各种具体形式、方针和步骤。灵活性和原则性必须正确地、恰当地结合。

（3）维护法的严肃性、稳定性和连续性。法的严肃性是指法律必须具有权威，不因领导人的改变而改变。法的稳定性是指法律、法规一经颁布生效，就应当在一定时期保持其内容的相对固定，不能朝令夕改，否则，法律就会失去其可预测性，也不利于建立稳定的秩序。法的连续性是指制定、修改、补充法律时应当保持与原有法律在内容和效力等方面的衔接，法律应当吸收或保留原有法律中那些合理的、有用的成分。在新的法律未正式生效前不得随意中止原有法律、法规的效力。

（4）坚持群众路线，坚持领导与群众相结合。在法的创制工作中，要积极主动地、广泛地听取群众的意见，吸收他们参见整个法的创制过程。这样，才能制定出反映广大人民意志和利益的并发挥法律专家的意见和作用，让他们反复比较和论证，以提高立法质量。当然，法的创制是国家机关的专门活动，最重要的还是必须充分发挥立法机关的作用，并严格按照法律程序进行。

（5）有选择地汲取和借鉴外国的立法经验。法律文化是人类的共同精神财富。我国法的创制工作，既要总结我国自己的经验，注意吸收我国历史上那些好的立法经验，又要结合我国的实际，根据建立和完善社会主义市场经济的需要，有鉴别、有选择地汲取外国的立法经验，使其为我所用。

（二）我国社会主义法的渊源

法的渊源是专门的法学术语，是指法的形式渊源或效力渊源。法律规范的产生方式不同，制定机关不同，其表现形式和法律效力来源、等级也不同。

我国社会主义法的渊源主要表现为有权创制法律规范的国家机关制定的规范性法律文件，即制定法。根据宪法和有关法律规定，我国法的渊源可以分为以下几类：

1、宪法

宪法是国家的根本大法，它规定国家各项基本制度、国民基本权利和义务、国家机关构成及其活动的基本原则。我国宪法由全国人民代表大会按照特殊程序制定和修改，具有最高法律效力，是其它一切法律、法规的立法依据。

2、法律

法律由全国人民代表大会和全国人民代表大会常委会制定。其中刑事、民事以及有关国家机构等基本法律由全国人民代表大会制定，基本法律以外的法律（如商标法、文物保护法）由全国人民代表大会常委会制定。

3、行政法规

行政法规是国务院根据宪法和法律的规定，在其职权范围内制定的有关国家行政管理活动的规范性文件。行政法规不得与宪法、法律相抵触。

4、地方性法规

地方性法规是由各省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的规范性法律文件。地方性法规在制定机关管辖的范围内有效，并不得与宪法、法律和行政法规相抵触。

此外，省、自治区人民政府所在地的市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，也可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。

5、自治条例和单行条例

自治条例和单行条例是民族自治区、自治州、县的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定的规范性法律文件。自治区的自治条例单行条例，报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区人大常委会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定做出变通规定，但不得违背法律或者行政法规。

6、规章

这里的规章是指国务院以外的其它国家行政机关发布的规章，通常包括两类：第一类是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署等具有行政管理职能的机构根据法律和国务院的行政法规、决定、命令而制定的规范性文件，成为部门规章。第二类是省、自治区、直辖市和省会、自治区首府及较大的市的人民政府制定的规范性文件，又称地方政府规章。

7、特别行政区的法

特别行政区的法是由特别行政区的国家机关在宪法和法律赋予的职权范围内制定或认可，在特别行政区内具有普遍约束力的行为规则的总和。我国实行“一国两制”，因此特别行政区的法律渊源具有一定的特殊性。对此，《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》均作出了具体规定。

8、军事法规和军事规章

中央军事委员会可以根据宪法和法律，制定军事法规。中央军事委员会各总部、军兵种、军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法律法规、决定、命令，在其职权范围内制定军事规章。军事法规、军事规章在武装力量内部实施。

9、国际条约

我国与外国签订的具有规范性内容的国际条约，以及我国宣布承认或参加的一些已经存在的国际条约，也是我国法的渊源。

三、社会主义法律部门

（一）社会主义法律部门的划分标准

法律部门是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系得不同领域和方法等所划分的不同法律规范的总和。划分法律部门的标准是：

1、法律规范所调整的社会关系。法律是调整社会关系得行为准则，任何法律都有其所调整的社会关系，否则，就不成其为法律。法律部门是以法律所调整地社会关系的内容作为依据来划分一部法律属于哪一个部门的。不同领域的社会关系进入法律调领域后，它们便成了法律部门形成的基础。

2、法律规范的调整方法。法律规范所调整的社会关系虽是很重要的法律部门划分的标准，但仅仅依此作为标准还是不够的，因为它们既无法解释一个法律部门可以调整不同种类的社会关系，也不能解释同一社会关系需由不同的法律部门来调整这一法律现象。因此，划分法律部门，还需将法律规范的调整方法作为划分标准。如将凡属以刑罚制裁方法为特征的法律规范划分为刑法部门，将以承担民事责任方式的法律规范划分为民事法律部门等。

（二）我国法律的部门划分

根据法律所调整地社会关系及调整方法的不同，可以将我国法律体系划分为以下主要的法律部门：

1、宪法法律部门。宪法是我国的根本大法，是国家的总章程，因而是最重要的法律部门。现行的宪法部门有三个层面：第一个层面是1982年第五届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国宪法》。第二个层面主要有国家机关组织法（如国务院组织法，人民法院组织法等），全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法，以及有关公民基本权利和义务的单行立法（如集会游行示威法）等等。第三个层面是有关宪法的解释。

2、行政法律部门。行政法是由很多单行的法律、法规构成的，分为一般行政法（或行政法总则）和特别行政法（或称行政法分则）两个部分。前者包括国家行政管理的基本原则、方针和政策，国家行政机关负责人的地位、职权和职责，作出行政决策、采取行政措施、进行行政裁决的方式和程序等。后者指各专门行政职能部门管理活动适用的法律、法规，如民政管理、卫生管理、边防管理等。

3、民商法律部门。民商法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。财产关系的内容很多，民商法主要是调整商品经机关系，包括财产所有权关系、商品流通关系、遗产继承关系、知识产权关系等。民商法还要调整属于民事范围的人身关系，如婚姻关系、名誉权、肖像权、生命健康权、法人的名称权等。

4、经济法律部门。经济法调整经济领域中的纵向法律关系，其涉及的范围很广，包括基本建设法、财政法、税法、银行法、反不正当竞争法、产品质量法、消费者权益保护法等。

5、劳动法律部门。劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切的其他关系得法律规范的总和。涉及企事业单位的用工制度，劳动合同的订立和解除，工作、休息时间和劳动报酬，劳动保险和生活福利待遇。处理劳动争议的程序和办法等。

6、科教文卫法法律部门。科教法是调整科学技术、教育、文化、医疗卫生事业以及在科技、教育、文化、医疗卫生活动中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。如科技进步法、高等教育法、文物保护法等。

7、资源环境保护法律部门。资源环境保护法是关于保护环境和自然资源，防治污染和其他公害的法律规范的总称。如森林法、草原法、矿产资源法、水土保持法等。

8、刑法法律部门。刑法是规定有关犯罪和刑罚的法律规范的总称。我国现阶段有关犯罪和刑罚的基本规定集中在《中华人民共和国刑法》典中，此外，还有单行刑法和附属刑法。

9、诉讼法律部门。诉讼法是有关诉讼活动的法律规范的总称。我国的诉讼法主要由刑事诉讼法、民

事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法等构成。

10、军事法律部门。军事法是有关军事管理和国防建设的法律规范的总称。包括兵役法、征兵工作条例、现役军官服役条例等。

[思考题]

1、马克思主义法学是如何认识法的本质的？

2、试述法的规范作用。

3、划分法律部门的标准是什么？

4、法律责任的归责原则有哪些？

5、试述法的实施的基本形式。

6、试述法与教育的相互影响和作用。

第二章

宪法

教学目的和要求：

通过本章教学,使学生了解和掌握宪法的概念和历史发展,熟练掌握我国的国家制度和社会制度，重点理解我国公民的基本权利和义务。

教学重点与难点：

宪法的概念；人民代表大会制度；我国公民的基本权利和义务。

第一节

宪法概述

一、宪法的概念

近代意义上的宪法是资产阶级革命的产物，是资产阶级的发明，它是集中反映一国政治力量对比关系，确认和保障该国民主制度的国家根本法。资产阶级的宪法是资产阶级民主的集中体现和保障。无产阶级在取得国家政权之后，也利用宪法的形式来体现和保障社会主义民主。

（一）宪法是国家的根本法

宪法是国家的根本法，它包含着两层意思：其一是说，宪法也是一种法律，具有与其他法律相同的本质和特征；其二是说，宪法和其他法律相比又有其自身的特点。

第一，内容方面的特点。宪法规定的是关于国家制度和社会制度的基本原则，诸如国家的性质、国家政权的组织形式和结构形式、社会的经济制度、公民的基本权利和义务等。这些问题都是国家生活中带有根本性的问题。

第二，效力方面的特点。宪法具有最高的法律地位或法律效力。宪法是一切国家机关、社会组织和公民个人活动的最高法律依据和行为准则，国家的一切法律、法规和规范性法律文件的制定都必须服从宪法，不得同宪法相抵触。

第三，制定和修改程序方面的特点。宪法的制定和修改要经过比普通法律更为严格的程序，以保证宪法的严肃性、权威性和稳定性。

（二）宪法集中表现各种政治力量的对比关系

宪法与政治力量对比和政治形势发展变化的关系，表现为：首先，宪法是在政治斗争中取得了胜利的那个阶级的意志和利益的集中表现。任何一部宪法的产生，都是阶级斗争的结果和总结。在阶级斗争中取得胜利的阶级，取得政权并建立起阶级统治的国家，制定出反映统治阶级意志并代表统治阶级利益的宪法。其次，各种力量的实际对比关系、具体历史条件以及经济文化发展的不同，决定并影响着宪法的具体内容。即使是同一个类型的宪法，其具体内容也会有所不同。总之，宪法是阶级斗争的产物，它反映着政治力量的实际对比关系。宪法的制定或修改，总是和政治力量的对比以及政治形势的发展变化分不开的。

（三）宪法是对民主制度的确认和保障

近代意义上的宪法是资产阶级革命的产物。在奴隶制和封建制国家不存在宪法，是因为奴隶制和封建制国家典型的统治形式是君主专制制度，而宪法是与民主制度相联系的。资产阶级为了适应反对封建专制的需要，举起了民主、自由的旗帜，鼓吹“天赋人权”、“主权在民”、“法治国家”、“自由、平等、博爱”。资产阶级革命胜利后，为了巩固胜利成果，就有必要制定一种具有最高权威的法律，把在革命斗争中取得的民主制度固定下来，并加以保障。这种法律就是宪法。所以，资产阶级宪法是同资产阶级民主制度紧密联系在一起的，是对资产阶级民主制度的确认和保障。

社会主义宪法是无产阶级革命的产物。无产阶级革命胜利后，要保持和巩固政权，首先就要保持和巩固人民通过革命所取得的民主权利和民主地位即社会主义民主制度。所以，社会主义宪法是对社会主义民主制度的确认和保障，是社会主义民主制度化、法律化的集中体现。

二、我国现行《宪法》的历史发展

我国第一部社会主义类型的宪法是1954年制定的宪法，这部宪法对于我国革命和建设事业起了非常重要和积极的作用。后来分别于1975年、1978年修改和制定过宪法。我国现行宪法是1982年第五届全

国人大第五次会议通过的，它是一部适合中国国情的、具有中国特色的社会主义宪法。

（一）现行宪法的指导思想

宪法的指导思想是指规定宪法的方向性、根本性和全局性的思想，它决定宪法的基本原则和基本精神。坚持四项基本原则、坚持改革开放是我国现行宪法的指导思想。坚持四项基本原则，即坚持社会主义道路，坚持人民民主专政，坚持中国共产党的领导，坚持马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想。现行宪法不仅在序言中确认坚持四项基本原则，而且将它的精神贯穿于宪法的全部条款之中。四项基本原则是全国各族人民团结前进的共同政治基础，是我们的立国之本，也是我们的立宪之本。坚持改革开放和坚持四项基本原则是一致的。它们相互贯通，相互依存，都是为经济建设这个中心服务的。所以，我们既不能以僵化的观点看待四项基本原则，否则就会怀疑甚至否定改革开放；也不能以自由化的观点看待改革开放，否则就会背离社会主义轨道。

（二）现行宪法的修改

为了适应改革开放和社会主义现代化建设事业发展的需要，1988年、1993年、1999年和2004年全国人大对1982年宪法的一些条款作了必要的修改和补充，到目前为止共有31条修正案，从而使现行宪法更加臻于完备。

前三次通过的17条宪法修正案，有15条集中在宪法序言和总纲部分，主要内容是：（1）确立了邓小平理论在国家政治和社会生活中的指导地位；（2）明确了我国长期处于社会主义初级阶段；（3）肯定了改革开放的基本方针，从而使党在社会主义初级阶段的基本路线在宪法中的表述更加完整；（4）完善了我国社会主义初级阶段的基本经济制度（公有制为主体、多种所有制经济共同发展）和分配制度（按劳分配为主、多种分配方式并存）；（5）确定了农村经济组织家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制；（6）确定了非公有制经济的法律地位；（7）确定了国家实行社会主义市场经济；（8）确定了依法治国，建设社会主义法治国家的基本方略；（9）确定了中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。

根据中国共产党的建议，2004年3月十届全国人大二次会议通过的宪法修正案内容是：（1）把“三个代表”重要思想作为国家指导思想写进宪法；（2）增加了“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”的内容；（3）在爱国统一战线构成中增加了“社会主义事业建设者”；（4）完善了土地征用的条款，规定国家可依法对土地实行征收或征用并给予补偿；（5）增加了国家鼓励、支持非公有制经济发展的内容；（6）完善了私有财产保护制度；（7）确立了国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度的目标；（8）增加了国家尊重和保障人权的内容；（9）变戒严规定为紧急状态的规定，为紧急状态法律制定奠定了宪法基础；（10）完善了政权组织制度；（11）确认《义勇军进行曲》为我国国歌。此次宪法的修改，进一步体现了科学发展观和与时俱进的精神，并为构建和谐社会提供了更加完备的宪法保障。

（三）现行宪法的主要内容

现行宪法由序言及总纲，公民的基本权利和义务，国家机构，国旗、国歌、国徽、首都四章组成，共138条。

序言是宪法的重要组成部分。序言首先记录和总结了一百多年来我国人民在革命和建设方面所取得的伟大胜利，指出了四项基本原则是我国革命历史经验的最基本的总结，并且明确规定了今后国家的根本任务。

总纲在宪法中占有重要的地位。它确认了我国的国家制度和社会经济制度，规定了发展社会主义民主，加强社会主义法制的根本原则，明确宣布我国实行依法治国，建设社会主义法治国家。

公民的基本权利和义务在前三部宪法中都作为第三章列于国家机构之后，现行宪法把它列为第二章，和总纲联结起来。这是因为，公民的基本权利和义务是总纲关于人民民主专政的国家制度和社会主义的社会制度原则规定的延伸，同时也表明国家对公民权利的重视。

国家机构部分对我国各级各类国家机关的性质、地位、组成、任期、职权以及它们之间的相互关系作了规定。

国旗、国歌、国徽、首都这一章规定：我国国旗是五星红旗；我国国歌是《义勇军进行曲》；我国国徽中间是五星照耀下的天安门，周围是谷穗和齿轮；我国首都是北京。

第二节

我国的基本制度

一、我国的国体——人民民主专政制度

国体是指国家的阶级性质，就是指社会各阶级在国家中的地位和作用。我国《宪法》第1条规定“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”这表明，我国的国家性质是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政，实质上即无产阶级专政。

工人阶级对国家的领导是我国人民民主专政的根本标志。工人阶级之所以能够成为国家的领导阶级，是由工人阶级的阶级本质和历史使命决定的。工人阶级是大工业的产物，代表着社会向前发展的方向。这就决定了工人阶级最有远见、最大公无私和最具有革命的彻底性。同时大工业的生产活动也培养和锻炼了它的组织性和纪律性。只有工人阶级才能担负起消灭剥削、消灭阶级，解放全人类，最终使人类进入共产主义社会的伟大历史使命。工人阶级的领导是通过自己的政党——中国共产党实现的。中国共产党是中国工人阶级的先锋队，同时是中国人民和中华民族的先锋队，是有中国特色社会主义事业的领导核心，代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益。没有共产党就没有新中国，没有共产党就没有社会主义，就没有社会主义的现代化。中国共产党的领导是中国历史发展的必然，是中国人民长期慎重选择的结果。

工农联盟是我国人民民主专政的阶级基础。人民民主专政是工人阶级领导的政权，但这决不意味着工人阶级不需要同盟军，工人阶级要完成自己的历史使命，必须依靠广大的同盟军。我国是农业大国，农村人口占全国人口的绝大多数，农业是国民经济的基础。在历史上，中国绝大多数的起义和社会革命都是以农民为主体进行的。工人阶级只有得到广大农民的支持，才能实现自己的历史使命；而广大农民只有在工人阶级的领导下，才能成为国家和社会的主人。中国革命和建设的历史经验表明，工人阶级领导的工农联盟是夺取新民主主义革命胜利的重要保证，也是社会主义事业顺利发展的重要保证。所以，工农联盟是人民民主专政的基础。没有坚固的工农联盟，工人阶级的领导权便要落空，人民民主专政就不能巩固。

人民民主专政是民主与专政的结合。人民民主专政是人民民主和人民对极少数敌对分子专政的有机结合，是新型的民主和新型的专政的结合。在我国，人民民主，即社会主义民主，就是社会绝大多数人享有管理国家和社会的一切权力，就是人民当家作主。《宪法》第2条明确规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”这是我国人民民主专政的根本所在，是我国国家制度的本质特征。今天，中国社会的阶级构成发生了巨大的变化：一方面，人民的范围极大地扩大了，不仅包括工人、农民和知识分子，全体拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者，还包括社会主义事业的建设者；另一方面，剥削阶级作为阶级已经消灭。社会的主要矛盾已不再是阶级斗争。但由于国内的因素和国际的影响，阶级斗争并没有结束，它还将在一定范围内长期存在，人民民主专政的专政职能不能削弱。《宪法》第28条规定“国家维护社会秩序，镇压叛国和危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”对人民实行民主和对敌人实行专政，是我国人民民主专政的两个方面。在人民内部实行民主是实现对敌人专政的前提和基础，而对敌人实行专政又是人民民主的有力保障。民主与专政是统一的辩证关系，两者紧密相联，相辅相成，不可偏废。

人民民主专政实质上即无产阶级专政。理由在于：首先，无产阶级单独掌握国家领导权是无产阶级专政的根本标志。在我国，人民民主专政是由工人阶级（通过中国共产党）来领导的。工人阶级是我们国家的领导阶级，它的先锋队——中国共产党是人民民主专政的领导核心。其次，无产阶级专政的最高原则是无产阶级必须同农民结成牢固的联盟。因为只有这样，无产阶级才能最终消灭剥削阶级，完成历史使命。在我国，工农联盟是人民民主专政的阶级基础，是建立、巩固和发展人民民主专政和社会主义制度的重要保证。再次，人民民主专政同无产阶级专政的国家职能一样，都是保障人民当家作主权利，捍卫社会主义制度，组织社会主义经济建设和社会主义精神文明建设，以及维护世界和平和促进人类进步事业。最后，人民民主专政的历史使命同无产阶级专政的历史使命一样，最终都要消灭阶级、消灭剥削制度，最终实现共产主义。可见，无论从政权的领导力量和阶级基础来看，还是从政权的职能和历史任务来看，人民民主专政实质上就是无产阶级专政。

我国的爱国统一战线与中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。爱国统一战线是由中国共产党

领导的，有各民主党派和各人民团体参加的，包括全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的政治联盟。中国共产党领导的多党合作和政治协商制度是我国的一项基本政治制度。中国共产党根据“长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共”的方针，与各民主党派形成了较为完善的协商与合作制度，成为我国民主制度不可缺少的组成部分。中国人民政治协商会议是我国的爱国统一战线组织，也是共产党领导的多党合作和政治协商的重要组织形式。

二、我国的政权组织形式——人民代表大会制度

（一）我国的政权组织形式

政权组织形式，就是指统治阶级采取何种原则和方式来组织自己的政权机关，实现自己的统治。政权组织形式与国体之间是一种形式与内容的关系：（1）国体决定政权组织形式。国体即国家的性质决定着政权组织形式的性质，有什么性质的国家就必然有什么性质的政权组织形式；国体决定着政权组织形式的基本类型和发达程度；国体发生了变化，政权组织形式也必然发生变化。当然，国体并不是决定政权组织形式的惟一因素，而只是决定政权组织形式的决定性因素或者说主要因素。（2）政权组织形式对国体具有反作用。当政权组织形式适应国体时，促进国体的发展；当政权组织形式不适应国体时，阻碍国体的发展。

我国的政权组织形式是人民代表大会制度。它是指我国的一切权力属于人民；人民在普选的基础上选派代表，按照民主集中制的原则，组成全国人民代表大会和地方各级人民代表大会并集中统一行使国家权力；其他国家机关由人民代表大会产生，受人民代表大会监督，对人民代表大会负责；人大常委会向本级人民代表大会负责，人民代表大会向人民负责，并始终体现人民当家作主的一项根本政治制度。人民代表大会制度是我国人民革命政权建设的经验总结和独特创造，是马克思主义国家学说和我国国情相结合的历史产物。

人民代表大会制度是我国实现社会主义民主的基本形式。首先，社会主义民主就其本质来说就是人民当家作主，这种民主需要通过一定的形式才能实现，人民代表大会制度就是实现这种民主的形式。（1）从人民代表大会的组成来说，各级人民代表大会都由人民代表组成，而人民代表又是由人民通过民主选举方式选举产生的。（2）从人民代表大会的职权来说，人民代表大会代表人民行使国家权力。（3）从人民代表大会的责任来说，它要向人民负责，要受人民的监督。由上述三个方面可见，人民代表大会的代表来自人民，人民代表大会的权力来自人民，人民代表大会必须对人民负责，受人民监督。因此，人民代表大会制度的确是我国人民行使当家作主权利、实现社会主义民主的一种形式。其次，在各种实现社会主义民主的形式中，人民代表大会制度居于最重要的地位。在所有实现社会主义民主的形式中，除人民代表大会制度以外，其他一切形式都存在一定的限制。这种限制表现在实现民主的主体方面，或者在实现民主的范围和效能方面。而人民代表大会制度则无限制地、全面地、全权地保障人民实现当家作主的权力。因此，与其他民主形式相比，人民代表大会制度的确是实现社会主义民主的基本形式。

人民代表大会制度是我国的根本政治制度，这是因为：（1）人民代表大会制度体现了国家一切权力属于人民的本质要求。（2）人民代表大会制度是其他制度是其他制度赖以建立的基础，是其他国家权力的源泉。（3）人民代表大会制度全面反映了我国政治生活的全貌。

人民代表大会制度是最适宜我国的国体和国情的政权组织形式，它具有如下的优越性：（1）人民代表大会制度保障了人民当家作主。（2）人民代表大会制度动员了全体人民以国家主人翁的地位投身社会主义建设。（3）人民代表大会制度保证了国家机关协调高效运转。（4）人民代表大会制度维护了国家统一和民族团结。

（二）我国的选举制度

选举制度是指关于选举国家代表机关的代表和国家公职人员的有关制度的总称，它包括选举的基本原则，选举权利的确定，组织选举的程序和方法，以及选民和代表之间的关系等等。选举制度是国家政治制度的重要组成部分，它直接体现国家的本质。

我国选举制度是社会主义类型的选举制度，其社会主义本质突出地表现在选举制度的基本原则中，这些原则是：（1）选举权的普遍性原则。根据宪法和选举法的规定，凡年满18周岁的我国公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权，但依照法律被剥夺政治权利的人除外。这是我国选举权普遍性的突出表现。（2）选举权的平等性原

则。我国选举法第4条规定：每一选民在一次选举中只有一个投票权。这就是说，我国已经实现了一人一票的平等原则。（3）直接选举和间接选举并用的原则。（4）无记名投票的原则。（5）选民对代表实行监督和罢免的原则。选民对代表的监督权和罢免权是选举权不可分割的部分。选民仅有选举权是不够的，还必须用监督权和罢免权来保障选举权。（6）选举的物质保障和法律保障原则。

三、我国的国家结构形式

（一）我国的国家结构形式

国家结构形式是国家形式之一，它同政权组织形式有密切关系，二者总起来叫做国家形式。所谓国家结构形式指的是特定国家的统治阶级所采取的，划分国家内部区域，调整国家整体和组成部分、中央和地方之间相互关系的原则和形式。现代国家的国家结构形式主要有两大类：单一制和复合制。

我国宪法序言指出：中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。这表明，我国采取的是单一制的国家结构形式。我国之所以采取单一制国家结构形式，主要因为：（1）历史原因。长期的历史传统，决定了我们必须建立单一制的国家结构形式。（2）民族原因。我国是一个多民族国家，各民族的历史状况和民族关系决定了在我国的具体条件下，不适宜采取联邦制，民族分离更是极其有害的，而应采取单一制。我国采取单一制国家结构形式有利于国家的独立和统一，有利于国家的发展和社会主义现代化建设，有利于各民族的共同繁荣和发展。

（二）我国的民族区域自治制度

民族区域自治是在国家统一领导下，按照宪法和法律和规定，在各少数民族聚居的地方建立自治地方，实行区域自治，设立自治机关，行使自治权，自主地管理本民族自治区域内事务的政治制度。它是我们党解决民族问题的基本政策，是一项符合我国国情的基本制度。坚持和完善民族区域自治制度，有助于巩固和发展平等、团结、互助的社会主义民族关系，促进各民族共同繁荣进步。

民族区域自治制度包括以下主要内容：（1）实行民族区域自治的地方都是中华人民共和国不可分离的部分，民族自治地方的自治机关都是中央统一领导下的地方政权机关。（2）民族区域自治必须以少数民族聚居区为基础，是民族自治与区域自治的结合。（3）在民族自治地方，设立自治机关。民族自治地方的自治机关是指该自治地方的人民代表大会和人民政府。（4）民族自治机关除行使宪法规定的地方国家政权机关的职权外，还可以依法行使广泛的自治权。

（三）我国的特别行政区制度 我国《宪法》第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”特别行政区是指在我国行政区域内，根据我国宪法和法律的规定，专门设立具有特殊法律地位，实行特殊的社会、政治和经济制度的行政区域。它是为了通过和平方式解决历史遗留的港澳台问题而设立的特殊的地方行政区域，它是“一国两制”方针的具体体现。

特别行政区是我国单一制国家不可分离的部分，是我国的一个地方行政区域，但又具有特殊的法律地位。其特殊性表现在：实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权；不实行社会主义的制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，50年不变；特别行政区的政权是爱国者的政权，而不是人民民主专政的政权，立法机关和行政机关由该特别行政区永久性居民依照基本法的有关规定组成；原有的法律基本不变。

四、我国的经济制度

经济制度是指一国通过宪法和法律所确认和调整的，以生产资料所有制形式为核心的各种经济关系存在和发展的各种原则、规则和政策的总和。经济制度的核心内容是生产资料的所有制形式，它决定国家的政权性质，是国家政治、经济、文化和社会发展的物质基础。我国宪法规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”

（一）社会主义公有制是我国经济制度的基础 我国《宪法》规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”生产资料的社会主义公有制不仅决定了国家的本质，也决定了我国经济制度的本质特征，是国家经济制度的基础，也是保障工人阶级实现对国家的领导和加强工农联盟的基础。

1．全民所有制经济

全民所有制经济，即国有经济，是生产资料归社会全体成员公有、由代表全体人民的国家占有生产资料的一种所有制形式。由于国有经济在我国国民经济中占据优势地位，因而不仅控制着国家的经济命脉，决定着国民经济的社会主义性质，关系到我国改革开放和社会主义现代化建设的速度和水平，而且对其他经济形式也都起着指导、帮助和制约的重要作用。因此，《宪法》规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”

2．劳动群众集体所有制经济

劳动群众集体所有制经济是指由集体单位内的劳动群众共同占有生产资料的一种公有制经济。我国的农业经济基本上都属于集体所有制经济。农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。

（二）非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分

由于我国尚处于社会主义初级阶段，经济文化和生产力水平还比较低，所以在坚持以社会主义公有制经济为主体的前提下，还必须充分发挥非公有制经济的积极作用。因此，《宪法》规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”这样，在我国也就形成了以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。

1．劳动者个体经济。城乡劳动者个体经济是以个人占有少量生产资料，以个人及其家庭劳动为基础，以不剥削他人劳动为特点的一种经济形式。

2．私营经济。私营经济实际上指的就是私营企业，它是指企业资产属于私人所有，雇工达到一定规模以上的营利性的经济组织。

3．外资企业。外资企业即外商投资企业，是指在我国境内依照我国的法律设立的，由外国投资者单独直接投资或者由外国投资者和中国投资者共同投资的企业。我国《宪法》规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人按照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”目前，我国利用外资的企业形式主要有：中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业三种形式。

（三）以按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度

分配制度直接关系广大劳动者的切身利益，因而是社会经济制度的重要组成部分。由于以公有制为主体、多种所有制经济共同发展，是我国社会主义初级阶段的一项基本经济制度。与这一基本经济制度相适应，在分配制度上，《宪法》规定：“社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。”“国家坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。” 另外，《宪法》规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”这一分配制度不仅有利于国家在提倡共同富裕的目标下，允许一部分人通过诚实劳动和合法经营先富起来，而且有利于在防止贫富悬殊的前提下，既使劳动者的劳动收入存在合理的差距，又能坚持社会主义共同富裕的方向。

（四）国家保护社会主义公共财产和公民的私有财产权

社会主义公共财产是公有制经济的物化形式，是国民经济存在和发展的前提和基础，是提高我国各族人民物质和文化生活水平的物质源泉和实现公民各项权利和自由和物质保障。因此，《宪法》规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”这也是公民、法人和其他社会组织的基本义务。

我国宪法对公民个人财产权利的保护制度曾经经历了一个曲折的过程。现行《宪法》规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”私有财产权的宪法保障不仅对于保障公民的权利，促进经济发展，而且对于建立法治国家，推动整个社会的文明进步都具有重大意义。

第三节

我国公民的基本权利与义务

一、公民的基本权利与义务概述

（一）公民与人民

公民是指具有一个国家的国籍的自然人。我国《宪法》规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”公民和人民是两个不同的概念。它们的区别在于：第一，性质不同。公民是与外国人（包括无国籍人）相对应的法律概念，人民则是与敌人相对应的政治概念。第二，范围不同。公民的范围比人民的范围更加广泛，公民中除包括人民外，还包括人民的敌人。第三，后果不同。公民中的人民，享有宪法和法律规定的一切公民权利并履行全部义务，公民中的敌人，则不能享有全部公民权利，也不能履行公民的某些义务。此外，公民所表达的一般是个体概念，而人民所表达的往往是群体概念。

（二）公民基本权利和基本义务的概念

公民的基本权利也称宪法权利，是指由宪法规定的公民享有的主要的、必不可少的权利。基本权利同公民的一般权利相比，具有以下特征：第一，基本权利决定着公民在国家中的法律地位；第二，基本权利是公民在社会生活中最主要、最基本而又不可缺少的权利；第三，基本权利具有母体性，它能派生出公民的一般权利；第四，基本权利具有稳定性和排他性，它与人的公民资格不可分，与人的法律平等地位不可分。

公民的基本义务也称宪法义务，是指由宪法规定的公民必须遵守和应尽的根本责任。公民的基本义务与基本权利一起共同反映并决定着公民在国家中的政治与法律地位，构成普通法律规定的公民权利义务的基础和原则。

（三）公民权与人权

人权是指作为一个人应该享有的权利；公民权则是人权的法律表现形式，是宪法和法律所规定的本国公民所享有的权利。因此，一国宪法所列举的公民基本权利，是该国国内法对人权的具体规定和保护。可以说，宪法不是赋予本国公民以宪法权利，而是确认公民享有的人权受到国家法律的承认和保护。

中国政府和人民一直为维护人权和改善人权状况做着不懈的努力，并取得了举世瞩目的成就，特别是2004年修宪，将“人权”概念引入宪法，明确规定“国家尊重和保障人权”，这一规定体现了社会主义制度的本质要求，是我国社会主义宪政的重大发展，是我国社会主义民主和法制建设达到一个新水平的标志。第一，“尊重和保障人权”作为宪法原则，对我国的立法起到重要的指导作用。第二，将指导国家机关及其工作人员的工作。第三，将指导人与社会的协调发展。第四，将指导人与环境和资源的协调发展。

我国宪法对人权的保护具有以下特点：一是人权主体非常广泛。宪法不仅保护我国公民的基本权利，也保护外国人的权利；不仅保护个人的权利，也保护群体的权利。二是权利内容非常广泛。宪法所确认的人权，包括受法律平等保护的权利，也包括当家作主的权利，还包括财产权和继承权等社会经济文化权利。

二、我国公民的基本权利

根据宪法规定，我国公民享有以下几类基本权利，即：

（一）平等权

平等权是我国宪法赋予公民的一项基本权利，是公民一切其他权利实现的基本要求，也是我国社会主义法制的一个基本原则。平等权是指公民依法平等地享有权利，不受任何差别对待，要求国家给予同等保护的权利。我国《宪法》规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这一宪法原则既包括司法平等，即公民在适用法律上一律平等，又包括公民在守法上一律平等。

（二）政治权利和自由

政治权利和自由是公民作为国家政治主体而依法享有的参加国家政治生活的权利和自由。我国是人民当家作主的国家，国家的一切权力属于人民，而公民个人享有参与国家政治生活方面的权利，则是国家权力属于人民的直接表现，也是人民代表大会制度的基础。可以说，这类权利和自由是国家为公民直接参与政治活动提供的基本保障。

1．选举权和被选举权

选举权是指选民依法选举代议机关代表和特定国家机关公职人员的权利；被选举权则指选民依法被选举为代议机关代表和特定国家机关公职人员权利。选举权和被选举权通常合称为选举权。选举权是公民的一项基本政治权利。

2．政治自由

政治自由是指公民表达自己政治意愿的自由，即如我国宪法第35条规定的，公民享有言论、出版、集会、结社、游行示威的自由。

3．监督权和获得赔偿权

监督权是指宪法赋予公民监督国家机关及其工作人员的活动的权利，是公民作为国家管理活动的相对方对抗国家机关及其工作人员违法失职行为的权利。监督权的内容主要包括：批评建议权、控告检举权、申诉权。

获得赔偿权是指公民的合法权益因国家机关或者国家机关工作人员违法行使职权而受到侵害的，公民有要求国家赔偿的权利。目前，我国的国家赔偿分为行政赔偿和司法赔偿两种形式。

（三）宗教信仰自由

宗教信仰自由是指公民依据内心的信念，自愿地信仰宗教的自由。我国《宪法》规定：中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。国家保护正常的宗教活动，任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。宗教团体和宗教事务不受外国势力支配。

（四）人身自由

人身自由包括狭义和广义两方面。狭义的人身自由主要指公民的身体不受非法侵犯，广义的人身自由则还包括与狭义人身自由相关联的人格尊严、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密等与公民个人生活有关的权利和自由。人身自由是公民具体参加各种社会活动和实际享受其他权利的前提，也是保持和发展公民个性的必要条件。

1．人身自由

这里的人身自由是指狭义的人身自由，是指公民的肉体和精神不受非法侵犯，即不受非法限制、搜查、拘留和逮捕。

2．人格尊严不受侵犯

人格尊严是指公民作为平等的人的资格和权利应该受到国家的承认和尊重，包括与公民人身存在密切联系的名誉、姓名、肖像等不容侵犯的权利。

3．住宅不受侵犯

住宅不受侵犯是指任何机关、团体的工作人员或者其他个人，未经法律许可或未经户主等居住者的同意，不得随意进入、搜查或查封公民的住宅。

4．通信自由和通信秘密

通信自由是指公民与其他主体之间传递消息和信息不受国家非法限制的自由。通信秘密是指公民的通信（包括电报、电传、电话和邮件等信息传递形式），他人不得隐匿、毁弃、拆阅或者窃听。

（五）社会经济、文化教育方面的权利

社会经济权利是指公民根据宪法规定享有的具有物质经济利益的权利，是公民实现基本权利的物质上的保障。文化教育权利则是公民根据宪法规定，在教育和文化领域享有的权利和自由。除财产权和继承权外，公民的社会经济、文化教育权利都属于公民的积极受益权，即公民可以积极主动地向国家提出请求、国家也应积极予以保障的权利，是20世纪以来宪法权利的新发展。

社会经济权利包括：（1）财产权，是指公民对其合法财产享有的不受非法侵犯的所有权。（2）劳动权，是指有劳动能力的公民有从事劳动并取得相应报酬的权利。（3）休息权，是指劳动者在享受劳动权的过程中，有为保护身体健康，提高劳动效率，根据国家法律和制度的有关规定而享有的休息和休养权利。（4）获得物质帮助的权利，是公民因失去劳动能力或者暂时失去劳动能力而不能获得必要的物质生活资料时，有从国家和社会获得生活保障，享有集体福利的一种权利。

文化教育方面的权利包括：（1）受教育的权利。我国《宪法》规定：“中华人民共和国公民有受教育 的权利和义务。”公民享有受教育的权利和义务，是指公民有在国家和社会提供的各类学校和机构中学习文化科学知识的权利，有在一定条件下依法接受各种形式的教育的义务。（2）进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。我国《宪法》规定：“国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”

（六）特定人的权利

我国宪法除对一切公民所应普遍享有的权利和自由作出全面的明确规定外，还对具有特定情况的公民给予特别保护。宪法中的这些特定人具体是指妇女、退休人员、军烈属、母亲、儿童、老人、青少年、华侨等。其权利包括：（1）妇女、婚姻、家庭、母亲、儿童和老人受国家保护。（2）保障退休人员和军烈属的权利。（3）关怀青少年和儿童的成长。（4）保护华侨、归侨和侨眷的正当权利。

三、我国公民的基本义务

根据我国宪法的规定，我国公民的基本义务主要包括以下内容：

（一）维护国家统一和民族团结

（二）遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德

（三）维护祖国的安全、荣誉和利益

（四）保卫祖国、依法服兵役和参加民兵组织

（五）依法纳税

（六）其他基本义务 除了上述所列义务外，《宪法》还规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”此外，劳动和受教育既是公民的权利，又是公民的义务。

四、我国公民基本权利和义务的主要特点

（一）公民基本权利和自由的广泛性

我国公民基本权利和自由的广泛性表现在两个方面：第一，享有基本权利和自由的主体非常广泛。我国是人民民主专政的社会主义国家，绝大多数人是国家的主人，这就决定了在我国享有权利的主体非常广泛。第二，公民享有的权利和自由的范围非常广泛。根据宪法的规定，我国公民享有的权利和自由涉及政治、经济、文化、教育以及人身等各个方面。随着社会主义政治经济文化的不断发展，我国公民基本权利与自由的范围将得到进一步扩大。

（二）公民基本权利和义务的平等性

我国公民基本权利和义务的平等性也主要表现在两大方面：第一，公民在享有权利和履行义务方面一律平等。具体说来，一是任何公民不分民族、种族、性别、出身、职业等，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也一律平等地履行宪法和法律规定的义务；二是公民的正当权利和合法利益都平等地受到法律的保护，任何国家机关不得以任何理由歧视任何公民，公民有权要求得到平等的对待和服务；三是不允许任何组织和个人享有宪法和法律规定以外的特权，任何人都必须在宪法和法律的范围内活动。第二，司法机关在适用法律上一律平等。也就是说，司法机关必须根据事实和法律，平等地保护公民的合法权益，平等地追究一切违法犯罪行为人的法律责任。

（三）公民基本权利和义务的现实性

我国公民基本权利和义务的现实性也表现在两个方面：第一，公民基本权利和义务的内容具有现实性。也就是说，我国宪法关于公民基本权利和义务的规定是从我国政治、经济、文化发展的实际状况出发的，因而切实可行。第二，宪法对公民基本权利和义务的规定，既有物质保障又有法律保障，因而是可以实现的。

（四）公民基本权利和义务的一致性

我国公民基本权利和义务的一致性表现在三大方面：第一，享有权利和承担义务的主体是一致的。第二，公民的某些权利和义务是相互结合的，如劳动、受教育既是公民的基本权利，又是公民的义务。第三，公民的基本权利和义务相互促进，相辅相成。

第四节

我国的国家机构

一、国家机构概述

国家机构是一定社会的统治阶级为实现其统治职能而建立起来的进行国家管理和执行统治职能的国家机关的总和。它包括立法机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关等。国家机构的阶级本质取决于国家的阶级本质。我国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家，这就决定了我国的国家机构必然是社会主义性质的，是在人民内部实行民主和对敌人实行专政的。

我国国家机构的组织和活动原则有：（1）民主集中制原则。民主集中制是指在民主基础上的集中和在集中指导下的民主的结合。民主集中制实质上就是社会主义的民主制，是社会主义民主制的一种独特运用方式。（2）社会主义法治原则。国家机关贯彻法治原则就是指国家机关都要按照国家的宪法和法律进行组织和开展活动，切实做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。（3）责任制原则。责任制原则是指国家机关及其工作人员依法对其行使职权、履行职务的后果承担责任的原则。（4）联系群众，为人民服务原则。现行《宪法》第27条规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”（5）精简和效率原则。

二、全国人民代表大会及其常务委员会

全国人民代表大会是我国的最高国家权力机关和最高国家立法机关。它由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成，每届任期5年。根据宪法规定，全国人民代表大会行使下列职权：（1）修改宪法、监督宪法实施。（2）制定和修改基本法律。（3）选举、决定和罢免国家机关的重要领导人。全国人大有权选举全国人大常委会委员长、副委员长、秘书长和委员，选举中华人民共和国主席、副主席，中央军事委员会主席，最高人民法院院长，最高人民检察院检察长；有权根据国家主席的提名决定国务院总理的人选，根据国务院总理的提名决定国务院其他组成人员的人选，根据中央军事委员会主席的提名决定中央军事委员会其他组成人员的人选。对以上人员，全国人大有权依法定程序予以罢免。（4）决定国家重大问题。全国人大有权审查和批准国民经济和社会发展计划以及计划执行情况的报告；审查和批准国家预算和预算执行情况的报告；批准省、自治区和直辖市的建置；决定特别行政区的设立及其制度；决定战争与和平问题等。（5）最高监督权。全国人大有权监督由其产生的国家机关的工作。（6）其他应当由它行使的职权。

全国人大常委会是全国人大的常设机关，是经常性的国家最高权力机关，也是国家的立法机关。它受全国人大的监督，对全国人大负责并报告工作。它每届任期5年，委员长、副委员长连续任职不得超过两届。其组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。其职权有：（1）解释宪法，监督宪法的实施。（2）根据宪法规定的范围行使立法权。全国人大常委会有权制定除由全国人大制定的基本法律以外的其他法律，并且在全国人大闭会期间，对全国人大制定的基本法律有权进行部分修改和补充，但是不得同该法律的基本原则相抵触。（3）解释法律。（4）审查和监督行政法规、地方性法规的合宪性和合法性。（5）对国民经济和社会发展计划以及国家预算部分调整方案的审批权。（6）监督国家机关的工作。（7）决定、任免国家机关领导人员。（8）国家生活中其他重要事项的决定权。如在全国人大闭会期间，决定全国或者个别省、自治区和直辖市进入紧急状态。（9）全国人大授予的其他职权。

三、中华人民共和国主席

中华人民共和国主席是我国国家机构的重要组成部分，是一个独立的国家机关，对内对外代表国家。国家主席、副主席由全国人大选举产生，每届任期5年，连续任职不得超过两届。宪法规定，有选举权和被选举权的年满45周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。国家主席的职权：（1）公布法律，发布命令。（2）任免国务院的组成人员和驻外全权代表。（3）外交权。国家主席代表国家，进行国事活动，接受外国使节，接受外国使节的仪式也叫递交国书仪式。国家主席根据全国人大常委会的决定，宣布批准或废除条约和重要协定。（4）荣典权。

四、国务院

国务院即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。它从属于最高权力机关，由最高权力机关产生并对它负责和报告工作。国务院由总理、副总理若干人、国务委员若干人、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长组成。它每届任期5年，总理、副总理、国务委员连续任职

不得超过两届。国务院实行总理负责制。国务院常务会议由总理、副总理、国务委员、秘书长组成，一般每周召开一次。国务院的职权：（1）行政法规的制定和发布权。（2）行政措施的规定权。（3）提出议案权。（4）对所属部、委和地方各级行政机关的领导权及监督权。（5）对国防、民政、文教、经济等各项工作的领导权和管理权；对外事务的管理权。（6）行政人员的任免、奖惩权。（7）最高国家权力机关授予的其他职权。

五、中央军事委员会

中央军事委员会领导全国武装力量，是我国武装力量的最高领导机关，享有对国家武装力量的决策权和指挥权。中央军事委员会由主席、副主席若干人、委员若干人组成。每届任期5年。中央军事委员会实行主席负责制，军委主席对全国人大及其常委会负责。

六、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府

地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。它包括省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会。除省、直辖市、设区的市的人民代表大会代表由下一级人民代表大会选举外，其他地方各级人民代表大会均由选民直接选举。地方各级人民代表大会每届任期为5年。地方各级人民代表大会会议每年至少举行一次。地方各级人大的职权：（1）保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行，保护机关、组织和个人的合法权利。（2）选举和罢免国家机关负责人。（3）决定重大的地方性事务。县级以上地方各级人民代表大会审查和批准本行政区域内的国民经济和社会发展计划、预算以及执行情况的报告；讨论决定本行政区域内的政治、经济、教育等工作的重大事项。（4）监督权。（5）制定地方性法规。省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市以及经国务院批准的较大的市的人大可以制定地方性法规。

县级以上地方各级人民代表大会设置常务委员会，由本级人大在代表中选举主任、副主任若干人、委员若干人组成，对本级人大负责并报告工作，每届任期为5年。地方各级人大常委会的职权：（1）在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人大及其常委会决议的遵守和执行。（2）地方性法规制定权。（3）重大事项决定权。（4）监督权。（5）人事任免权。（6）领导或主持本级人民代表大会代表的选举；召集本级人民代表大会会议。

地方各级人民政府是地方国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。它既对本级人大及其常委会负责并报告工作，同时对上一级国家行政机关负责并报告工作。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院。地方各级人民政府分别实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制，每届任期5年。地方各级人民政府的职权：（1）执行本级权力机关的决议和上级行政机关的决定和命令；规定行政措施，发布决定和命令。（2）领导和监督权。县级以上地方各级人民政府领导并监督其下属工作部门和下级人民政府的工作，任免、考核、奖惩行政机关工作人员等。（3）管理有关政治、经济、文化等方面的行政工作。（4）依法保护和保障公民各方面的权利。（5）办理上级人民政府交办的其他事项。

七、民族自治地方的自治机关

民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府。民族自治地方的自治机关具有双重性质：一方面，它们在法律地位上是国家的一级地方政权机关，行使一般地方国家机关的职权；另一方面，它们是民族自治地方行使宪法和有关法律授予的自治权的国家机关。为了保障少数民族的自治权利，宪法规定，民族自治地方人民代表大会常委会中应有实行区域自治的民族的公民担任主任或副主任；自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。民族自治地方的自治权：（1）自主管理本民族、本地区的内部事务。（2）享有制定自治条例和单行条例的权力。（3）使用和发展本民族语言文字。（4）尊重和保障少数民族宗教信仰自由。（5）管理地方财政。（6）可以依法组织本地方维护社会治安的公安部队。（7）自主安排、管理、发展经济建设、教育、科技、文化等社会事业。

八、人民法院和人民检察院

人民法院是国家的审判机关。在我国，审判权必须由人民法院统一行使，即只有人民法院才有审判权，其他任何机关、团体和个人都无权进行审判活动。人民法院的组织系统是最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院；地方各级人民法院包括高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院；专门

人民法院包括军事法院、海事法院、铁路运输法院等。各级人民法院的任期都为5年，最高人民法院院长连续任职不得超过两届。最高人民法院是最高国家审判机关，对全国人大及其常委会负责并报告工作；地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责并报告工作。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。人民法院审判工作的基本原则：（1）公民在适用法律上一律平等的原则。（2）人民法院依法独立审判的原则。人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。（3）公开审判原则。（4）被告人有权获得辩护的原则。（5）各民族公民有权用本民族的语言文字进行诉讼的原则。（6）实行合议制的原则。（7）实行回避的原则。

人民检察院是国家的法律监督机关。检察监督包括三方面：一是对司法机关监督，具体包括公安机关、国家安全机关、人民法院、监狱、看守所及劳动改造机关；二是对国家工作人员的职务犯罪进行监督；三是对公民的违法犯罪进行监督。人民检察院的组织系统是最高人民检察院、地方各级人民检察院和专门人民检察院。地方各级人民检察院又分为：省、自治区、直辖市人民检察院；省、自治区、直辖市人民检察院分院，自治州和省辖市人民检察院；县、市、自治县和市辖区人民检察院。专门人民检察院包括军事检察院、铁路运输检察院等。各级人民检察院的任期都为5年，最高人民检察院检察长连续任职不得超过两届。我国检察机关的领导体制为双重领导体制。最高人民检察院对全国人民代表大会及其常委会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。人民检察院的工作原则：（1）依法独立行使检察权的原则。人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。（2）公民在适用法律上一律平等原则。（3）实事求是，重证据不轻信口供。（4）依靠群众，实行专门的业务工作与群众路线相结合的原则。（5）各民族都有使用本民族语言文字的权利。

[思考题]

1、什么是宪法？其主要特征有哪些？ 2、2004年宪法修正案的内容是什么？ 3．什么是国体？我国的国体是什么？

4．什么是政权组织形式？我国的政权组织形式是什么？它有哪些优越性？ 5．我国选举制度的基本原则有哪些？

6．我国的国家结构形式是什么？为什么采取这种形式？ 7．什么是人权？我国宪法对人权保护的特点是什么？ 8．我国公民的基本权利和义务是什么？

9．什么是国家机构？我国的国家机构体系是什么？ 10．作为我国公民如何维护宪法的权威和尊严？

第三章

行政法

教学目的和要求：

通过本章教学,使学生了解和掌握行政法的基本概念,深入理解行政法的基本理念，熟练掌握我国行政法制的基本原则和制度，重点掌握行政法律关系、依法行政原则、对行政行为的法律监督制度等内容。

教学重点与难点：

行政法调整对象；行政法制原则；行政复议制度；行政诉讼制度；行政赔偿制度。

第一节

行政法概述

一、行政法概念

行政法是指调整行政关系、规范和控制行政权的法律规范系统。

行政法的这一定义，从行政法的内容、本质和形式三个方面概括性地揭示了行政法的基本内涵。从行政法的内容而言，行政法是调整行政关系的法律规范的总称。行政法的调整对象是行政关系，所谓“行政关系”，是指行政主体行使行政职权和接受行政法制监督而与行政相对人、行政法制监督主体所发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系。行政关系主要可以分为四类：其一，行政管理关系；其二，行政法制监督关系；其三，内部行政关系；其四，行政救济关系。

行政法的本质是指行政法是控制和规范行政权的法。行政权是宪法和行政组织法授予行政主体执行国家法律、政策，管理国家内政外交事务的国家权力。行政权是公权力的组成部分，相对于国家其他公权力而言，它与公民个人、组织的联系更广泛和直接，且行政权的扩张也是现代社会国家公权力演化的一种趋势。行政权行使的程序远不及立法权、司法权行使的程序规范、公开，所受规制也最小，因此行政权最易于滥用和滋生腐败。建立和完善对行政权的制约机制，是建立宪政制度、实现依法治国的必然要求，而行政法就是实现控制和规范行政权的最重要环节。

从行政法的形式而言，行政法所涉及的领域极其广泛，难于制定一部象刑法典、民法典一样的统一法典，因此行政法没有统一的法典，其法律规范通常散见于各种不同类型、不同位阶的法律规范文件之中，在整体上表现为法律规范的系统。

二、行政法作用

关于行政法的作用，在理论上存在三种观点：一是管理论，认为行政法的基本作用是保证行政主体对社会的行政管理职能的充分实现，重在提高行政效率；二是控权论，认为行政法的基本作用是制约和控制行政权的行使，防止权力滥用，以保护公民个人、组织的合法权益；三是平衡论，主张行政法应当同时兼具上述两种功能。显然，平衡论较为全面的揭示了行政法的作用。因此，我们认为，行政法的作用主要有两个方面：其一是赋予行政主体职权、确认其法律地位，确定其职权行使的方式、程序，保障其正确、合法、有效地行使职权，实现社会管理目标；其二是建立行政法制监督机制和行政责任制度，防止行政主体滥用行政权，维护国家和社会公共利益，保护公民、法人的合法权益。

三、行政法的渊源

行政法调整的社会关系广泛性决定难以制定统一的行政法典，所以行政法法律规范分布非常分散，行政法的渊源比较复杂。一般来说，我国行政法的渊源主要包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方政府规章等。此外，国家机关的法律解释，以及我国缔结或参加的国际条约、协定等，也能够成为行政法的渊源。

四、行政法的基本原则

行政法的基本原则是行政法的灵魂，是指导和规范行政法的立法、行政行为的实施以及行政争议处理的基础性规范。它体现着行政法的基本价值观念，贯穿于行政法的具体规范之中；它不仅对行政立法、行政执法具有宏观上的指导作用，而且在一定情形下也可以直接规范行政行为和行政争议的处理。

行政法的基本原则是行政法学者对行政法基本精神进行概括的结果，但不同学者对基本原则的表述

并不完全相同。我们认为行政法的基本原则主要有：

（一）行政法治原则

行政法治原则也称行政合法性原则或依法行政原则，是指政府的一切行政行为必须以法律为依据，严格遵守法律规定，受法律约束。这一原则具体内容包括：第一，依法行政的“法”，包括宪法、法律、法规和规章。依法行政首先要求依照宪法、法律行政，法规和规章只有符合宪法、法律的规定时，才能作为行政行为的依据；第二，要求具有行政职权的行政法律关系主体必须依照法定权限、法定实体规则、法定程序规则行使职权；第三，对违反行政法律规范的行为以及因违法行政造成公民、法人和其他组织人身权、财产权损害的，应依法承担相应法律责任。

（二）行政合理性原则

在行政法领域，行政主体常常拥有相当程度的自由裁量权。行政主体的行为符合行政法治原则，并不一定符合行政合理性原则。因此，控制滥用行政自由裁量权以实现公正就十分必要，这就提出了行政行为的合理性问题。

行政合理性原则是行政法的另一个基本原则，是指行政主体及其工作人员的自由裁量行为要恰当适度，在处理行政事务中应当不徇情，不偏私，平等对待行政相对人。行政合理性原则具体内容是指：第一，这一原则包含实体公正和程序公正两个方面，两者相辅相成，缺一不可；第二，实体公正包括：依法办事，不偏私；合理考虑相关因素，不专断；平等对待相对人，不歧视；第三，程序公正包括：自己不做自己的法官；不单方接触；在作出对相对人不利的行政行为之前应当听取相对人的陈述或申辩。

总之，行政法治原则是行政法的最主要原则，是行政合理性原则的前提；行政合理性原则是对行政法治原则的必要补充，是限制和防止滥用自由裁量权的原则。两者的有机结合，保证了行政行为的合法性和合理性。

第二节 行政法律关系

一、行政法律关系及其分类

（一）行政法律关系及其分类

行政法律关系是指行政法所调整的行政关系。

行政关系是行政法调整的对象，行政关系可以划分为四类：第一类是行政管理关系；第二类是行政法制监督关系；第三类是内部行政关系；第四类是行政救济关系。相应地，行政法律关系也可以分为四类，即行政管理法律关系、行政法制监督法律关系、内部行政法律关系和行政救济法律关系。

需要注意的是，行政关系和行政法律关系在理论上有明确的区分。行政关系是一种事实社会关系，并非全部都是法律关系或并非一开始就是法律关系；行政关系在受到法律调整之后才成为行政法律关系。因为绝大多数行政关系受到法律的调整，因此行政关系多数属于行政法律关系。

（二）行政法律关系主体

行政法律关系主体是指在行政法律关系中依法享有权利（权力）和承担义务（职责）的组织和个人，包括参与到行政法律关系中来的国家行政机关、国家公务员、被授权人、被委托人，以及其他国家机关、社会团体、企事业单位和公民个人等。

行政法律关系主体是行政法律关系的第一要素，明确法律关系主体是认识行政法律关系的基础。因此，研究行政法律关系首先应当从研究行政法律关系主体入手。根据行政法律关系的种类划分，行政法律关系主体包括行政管理法律关系的主体、行政法制监督法律关系的主体、内部行政法律关系的主体和行政救济法律关系的主体。

二、行政管理法律关系主体

行政管理法律关系是作为行政主体的行政机关和法律法规授权的组织因行使行政职权而与作为行政相对人的个人、组织发生的法律关系。行政管理法律关系的主体是行政主体和行政相对人。

（一）行政主体

行政主体是指能够以自己名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并由其自身对外承担行政责任，在行政诉讼中能作为被告应诉的行政机关或法律法规授权的组织。

行政主体是行政法律关系主体的一种，是最重要的行政法律关系主体。行政主体主要有两类，一是行政机关，二是法律法规授权的组织。

1、行政机关：行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。行政机关根据职权管辖的范围，可以分为中央行政机关和地方行政机关。中央行政机关包括国务院、国务院各部委、国务院直属机构等；地方行政机关包括地方各级人民政府（一般分为三级，即省、自治区、直辖市的人民政府；县、自治县、县级市的人民政府；乡、民族乡、镇的人民政府。某些地方在省级行政机关和县级行政机关之间还设有一级政府，即设区的市、下辖县的市和自治州人民政府。）及其工作部门。

2、法律法规授权的组织：法律法规授权的组织是指依照具体法律、法规的特别授权而行使特定行政职能的非国家机关的组织。法律法规授权的组织主要包括以下几类：社会团体，如各种行业协会，象律师协会、消费者协会等；企事业单位，如高等院校、卫生防疫站等；基层群众性自治组织，如居民委员会、村民委员会；行政机关的派出机构，如公安派出所。

应当注意的是，行政机关中执行公务的公务员、法律法规授权的组织中执行公务的工作人员在行政管理法律关系中并不是行政主体，其行为的结果归属于行政机关或法律法规授权的组织。

（二）行政相对人

行政相对人是指在行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即权益受行政行为影响的个人和组织。行政相对人包括个人和组织。个人包括中国公民、非中国公民的外国人和无国籍人；组织包括具有法人资格的企事业组织和社会团体，以及没有取得法人资格的非法人组织（未取得我国法人资格的外国组织也包括在内）。

三、行政法制监督法律关系的主体

行政法制监督法律关系是作为被监督对象的行政主体和国家公务员与作为行政法制监督主体的国家权力机关、司法机关、专门行政法制监督机关以及国家机关系统外的个人、组织在行政法制监督中发生的关系。行政法制监督法律关系的主体包括两个方面，即监督主体和监督对象。

（一）监督主体

监督主体包括权力机关、司法机关、专门行政法制监督行政机关，以及人民群众（个人和组织）。作为监督主体的人民群众其实并不能直接对监督对象采取具有法律效力的监督措施，因而并不是严格意义上的监督主体。

（二）监督对象

监督对象是行政主体和国家公务员。国家公务员虽然在行政管理法律关系中不能成为独立的主体，但在行政法制监督法律关系中，国家公务员成为了与行政主体并列的法律关系主体。如行政监察机关对国家公务员直接科处行政处分，权力机关对政府组成人员的国家公务员直接实施的罢免等监督。

四、内部行政法律关系的主体

内部行政法律关系是指国家行政机关内部上下级行政机关之间、平行行政机关之间，行政机关与其所属的国家公务员之间、被授权的组织与所属的执法人员之间，以及行政机关与被委托的组织和个人之间所发生的法律关系。

内部行政法律关系的主体的一方为行政机关、被授权的组织，另一方包括国家公务员、被授权组织的执法人员、其他行政机关以及被委托的组织或个人。

五、行政救济法律关系的主体

行政救济是国家为受到公共行政侵害的个人、法人或其他组织提供的行政法上的补救的制度。行政救济的制度基础是受侵害的公民、法人或其他组织的救济请求权和违法行政的国家责任；行政救济的发生原因是行政机关的侵权行为；行政救济制度的保护对象是公民、法人和其他组织的合法权益。

行政救济法律关系是有关国家机关在对公民、法人和其他组织提供法律救济过程中形成的法律关系主体之间的权利义务关系。行政救济法律关系主要存在于行政复议法律关系、行政诉讼法律关系和国家行政赔偿法律关系中。

行政救济法律关系的主体在行政复议、行政诉讼、国家赔偿法律关系中不尽相同，通常一方是公民、法人或其他组织，另一方是行政主体和其他国家机关。

第三节

行政行为

一、行政行为概述

（一）行政行为的概念

在各国行政法中，行政行为都是行政法领域的一个核心范畴。但是，各国行政法对行政行为的理解却存在很大差异。我国行政法学者对行政行为的定义也有不同的界定，这里采用学界的通说。

行政行为是指行政主体行使行政职权对行政相对人作出的产生法律效果的行为，是行政主体实施的外部的、单方的行政法律行为。理解行政行为的定义必须把握以下几点：首先，行政行为是行政主体作出的行为，即行政机关和法律、法规授权的组织所实施的行为，不具有行政权能的组织或个人所作出的行为不能成为行政行为；其次，行政行为是行政主体行使行政职权所作出的行为，具有行政权能的组织或个人的非行使行政职权的行为，不是行政行为；再次，行政行为是行政主体作出的外部行政行为，即行政主体基于行政管理关系针对外部行政相对人而实施的行政行为，因此，没有针对行政相对人所作的行为以及基于行政隶属关系针对内部相对人而实施的行为，都不属于行政行为；最后，行政行为是产生法律效果的行为，即行政主体的行政行为能够对作为行政相对人的个人、组织的权利和义务产生影响，能够引起权利和义务的产生、变更或消灭。

（二）行政行为的特征

行政行为与民事行为和其他国家机关行使职权的行为相比，具有以下特征：

1、从属法律性

行政行为是行政主体行使行政权的行为，行政主体的行政权来源于法律，因此行政主体的行政行为必须从属于法律，而不能凌驾于法律之上或站在法律之外。我国宪法规定了行政权来源于宪法和法律，行政机关是宪法和法律的执行机关，充分体现了行政行为的从属法律性。

2、单方性

行政行为是行政主体对行政相对人作出的单方意思表示，无需与行政相对人协商并征得相对人同意。行政相对人是否应当承担某种负担或受到某种制裁，能否获得某种特权或资格，都取决于行政主体的单方意志。

3、强制性

行政行为是行政主体执行法律的执法行为，它以国家强制力直接作为行政管理权实现的保障。一旦行政主体作出行政行为，行政相对人就应当服从、遵守或配合，如果相对人不予以服从、遵守或配合，行政主体为排除执法中的障碍，可以运用强制手段以保障行政行为的实现。行政行为的强制性是对行政行为的单方性的保障，没有行政行为的强制性，作为行政主体单方意思表示的行政行为就难以实现。

二、行政行为的分类

对行政行为的分类既是行政法学理论研究的需要，也是认识各种行政行为的现实需要。具有法律意义的分类主要有以下几种：

（一）抽象行政行为和具体行政行为

行政行为以行政相对人是否特定为标准，可以分为抽象行政行为和具体行政行为。

抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人制定的，具有普遍性约束力的行为规则，抽象行政行为在形式上表现为行政法律文件。在我国，抽象行政行为包括制定行政法规、行政规章的行为和制定其他行政规范性文件的行为。

具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人实施的行政行为。具体行政行为在形式上表现为书面或非书面的具体行政决定。

（二）依职权行政行为和应申请行政行为

以行政行为的启动是否需要行政相对人先行申请为标准分为依职权行政行为和应申请行政行为。依职权行政行为是指行政主体无需以行政相对人申请作为启动条件而仅根据其行政职权就能够主动实施的行政行为。应申请行政行为是指行政主体只有在行政相对人提出申请后才能实施而不能主动实施的行政行为。依职权行政行为不以相对人的申请为条件就能够实施，应申请的行政行为只有具备行政相

对人的申请这一条件后才能实施。

（三）内部行政行为和外部行政行为

以相对人的身份为标准，行政行为可以分为内部行政行为和外部行政行为。

内部行政行为是行政主体基于行政隶属关系针对内部相对人而实施的行政行为。外部行政行为是行政主体基于外部管辖关系针对外部相对人而实施的行政行为。划分内部行政相对人和外部行政相对人的标准是相对人与行政主体是否存在身份上的隶属关系，相对人如果与实施行政行为的行政主体存在身份上的隶属关系，则属于内部相对人，否则属于外部相对人。但应当强调的是，行政主体针对内部相对人所实施的行政行为并非都是内部行政行为，只有行政主体基于行政隶属关系对内部相对人实施的行政行为才是内部行政行为。

此外，行政行为还有多种分类，如要式行政行为和不要式行政行为、可诉性行政行为和不可诉性行政行为、终局性行政行为和非终局性行政行为等分类。

三、几种主要行政行为

行政行为可以按照不同的标准进行分类，我国行政法学界通常习惯于采用抽象行政行为和具体行政行为的分类方法对行政行为加以分别阐述，这是我国行政法、行政诉讼法及相关司法解释关于行政行为在立法中的分类在学理上的反映。

（一）抽象行政行

抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人制定的，具有普遍性约束力的行为规则，抽象行政行为在形式上表现为行政法律文件。在我国，抽象行政行为包括制定行政法规、行政规章的行为和制定其他行政规范性文件的行为。

判断行政行为是抽象行政行为还是具体行政行为有时是十分困难的事情，这就涉及到判断标准的确定问题。根据我国《行政诉讼法》和《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定，抽象行政行为的界定标准是 “具有普遍约束力”。具有普遍约束力是指行政规范性文件针对不特定对象发布并能够反复适用，它由两个方面内容构成，即“针对不特定对象”和“反复适用”，“针对不特定对象”确立了适用范围界限，“反复适用”确立了适用时间界限，这两个方面同时具备就是判断抽象行政行为的标准。

抽象行政行为分为制定行政法规、行政规章的行政立法行为和制定其他行政规范性文件的行政行为。

1、行政立法行为

行政立法行为是指国家行政机关根据法定权限和法定程序制定行政法规和行政规章的活动。行政立法行为是一种从属性立法行为，在性质上属于行政行为中的抽象行政行为。根据我国有关法律的规定，行政立法的主体通常只有国务院、国务院的主管部门、省级人民政府和较大市的人民政府。

2、制定其他行政规范性文件的行为

其他行政规范性文件是指行政主体为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的行为规则的总称。其他行政规范性文件通常以决定、命令、指示、通告、通知等名称出现。

（二）具体行政行为

具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人实施的行政行为。下边介绍较为常见的几种具体行政行为：

1、行政处罚

行政处罚是行政主体为维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，对违反行政管理法律规范的相对人给予法律制裁的行政行为。行政处罚是法定的行政主体对违反行政法律规范的行政相对人给予的行政制裁。

行政处罚种类由法律法规明确规定。根据我国《行政处罚法》和其他法律法规的规定，行政处罚的种类主要有警告、罚款、没收违法所得和非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或执照、拘留、劳动教养等。

学理上将行政处罚分为四种：第一，人身罚。也称自由罚，是限制或剥夺违法者人身自由的行政处罚，是行政处罚中最为严厉的一种，因此，《行政处罚法》规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法

律规定”，且只能由公安机关行使。人身罚包括行政拘留和劳动教养，以及《治安管理处罚法》规定的对违反治安管理的外国人可以附加适用的限期出境或者驱逐出境。第二，财产罚。是行政主体对违法者作出的要求其在一定期限内向国家缴纳一定数额金钱、物品或限制剥夺其特定财产权的处罚方式。财产罚主要有罚款、没收违法所得或非法财物。第三，行为罚。也称能力罚，是限制或剥夺行政违法者某些特定的能力和资格的处罚，主要包括责令停产停业、暂扣或吊销许可证、执照。第四，申诫罚。也叫精神罚，是行政主体通过向违法者发出警戒以告诫和谴责行政相对人的处罚方式，目的在于通过对违法者的名誉、荣誉、信誉等施加不利影响，以引起其精神上的警惕。申诫罚主要包括警告、通报批评等。

2、行政征收

行政征收是行政主体根据国家和社会公共利益的需要，依法从行政相对人那里无偿取得财产的行政行为。行政征收具有强制性、无偿性和法定性特征。最具有代表性的行政征收是征收税款，以及法定的各种费用（如公路运输管理费、公路养路费、教育附加费等）。

3、行政强制

行政强制是行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体以及自由等实施强制性措施的行政行为。行政强制根据其目的可以分为预防性强制、制止性强制和行政强制执行。预防性强制通常是行政主体为使公共利益或个人、组织的合法权益免受某种可能的侵害而预先采取的行政强制措施，如对非典等恶性传染病的疑似患者实施的强行隔离治疗；制止性强制使行政主体对正在实施某种危害社会或危害行为人自身安全、健康的行为的人当场采取的行政强制措施，如对正在出售的腐烂变质食品当场扣押；行政强制执行是行政主体对拒不履行行政决定的行政相对人采取的强制执行措施，如强行拆除违章建筑。

4、行政许可

行政许可是行政主体根据行政相对人的申请，经过审查依法作出准予或不准予特定行政相对人从事一般性禁止活动的行政行为。

2004年7月1日开始实施的《中华人民共和国行政许可法》是一部专门规范行政许可行为的法律。《行政许可法》将行政许可分为五种，即一般许可、特许、认可、核准、登记，并就各自的特点规定了所适用的不同程序；除前述五种类型外，法律、行政法规还可以设定其他类型的行政许可。根据该法的规定，行政机关对其他行政机关或行政机关对其直接管理的事业单位的人事、财物、外事等事项的审批，不适用行政许可法。

5、行政给付

行政给付是指行政主体依法向具有某种特定情形的行政相对人给付一定物质利益或赋予与物质利益有关的权益的具体行政行为。行政给付在广义上包括供给行政、社会保障行政、财政资助行政；此处我们采用狭义的概念，仅指社会保障行政和财政资助行政中给予相对人物质帮助或赋予与物质利益有关的权益的行政行为。行政给付属于一种授益性行政行为、依申请的行政行为，行政给付的对象通常是特定的行政相对人。行政给付的种类主要有抚恤金、特定人员离退休金、社会救济福利金以及自然灾害救济物资（救济金）等。

6、行政裁决

行政裁决是指行政机关依照法律规范的授权，对当事人之间发生的与行政管理活动密切相关的特定的民事纠纷进行审查裁决的行为。行政裁决的特征是：第一，行政裁决以与行政管理活动密切相关的特定的民事纠纷的存在为前提；第二，行政裁决程序的启动以民事纠纷的当事人申请为条件；第三，行政裁决的主体是法律规范授权的行政机关；第四，行政裁决具有法律效力，当事人对行政裁决不服的，只能向法院提起诉讼（可以是对行政裁决不服的行政诉讼，也可以是就民事纠纷提起的民事诉讼）。我国《行政复议法》规定，对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定（这在《行政复议法》中称为行政确权行为）不服的，行政相对人可以申请行政复议，属于行政裁决的例外。

行政裁决的种类有：关于侵权纠纷的裁决，如对未经专利权人许可而实施其专利的侵权行为的裁决；关于损害赔偿纠纷的裁决，如对产品质量致害的损害赔偿纠纷的裁决（但根据《商标法》53条、《专利法》57条的规定，工商行政管理机关对商标侵权赔偿数额、专利管理机关对专利侵权赔偿数额只具有调解权，而无行政裁决权）。等等。

四、行政行为合法的要件

行政行为合法的要件是指行政行为必须具备哪些要件才算合法，才不至于被撤消或被宣布无效。通常，已经成立的行政行为并不一定就是合法的行政行为，但无论其是否合法，对外都具有法律效力，行政相对人都应当遵守、服从。但法律同时又给行政相对人提供了相应的救济途径，即如果行政相对人认为行政行为违法，可以通过行政复议、行政诉讼等法定途径请求有关国家机关确认该行为违法。因此，行政行为合法的要件是判断行政行为是否合法的标准，在行政法和行政诉讼法中具有重要意义。行政行为合法的要件可以概括为三个方面：

（一）行为主体合法

行政行为合法首先要求行为主体合法，具体包括：

1、实施行政行为的主体必须是行政主体。即行为必须是行政机关或法律法规授权的组织实施的。

2、实施的行为属于行政主体的权限范围。行政主体超越权限的行为属于行政行为，但属于违法行政行为。

（二）行为内容合法

行政行为内容合法包括下列要求：

1、行政行为必须有事实根据和相应的确凿证据。

2、正确适用法律、法规、规章等行政规范性文件。

3、行政行为的目的合乎立法目的。这是为防止行政主体滥用职权对行政主体实施行政行为在主观上的要求。

（三）行为的程序合法

行政行为的程序合法是行政行为合法的要件之一，它是行政行为实体合法的保障，也是实现行政行为合理、公正的保障。同时，行政程序作为控制行政权滥用、保护行政相对人合法权益的法律制度，又具有自身独立的制度价值。程序合法的要件主要包括：

1、行政行为符合法定方式。

2、行政行为符合法定的步骤、顺序。如行政处罚必须遵循先调查取证后裁决的程序，否则为违法行为。

3、行政行为符合法定时限。如《治安管理处罚法》第二十二条规定的“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚”的期限，公安机关就必须遵守。

第四节

行政程序

一、行政程序概述(一)行政程序的概念

广义的行政程序是指国家行政机关在行使行政权力的行政活动过程中所应当遵循的方式、步骤、顺序和时限。狭义的行政程序是指行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、顺序和时限。广义的行政程序不仅包括行政行为实施的程序，而且还包括行政机关行使其他行政职权的程序（如制定行政规范性文件之前的调查程序）。这里使用狭义概念，行政程序仅指行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、顺序和时限。

理解行政程序必须把握以下方面：第一，行政程序是行政主体实施行政行为时所应当遵循的程序。第二，行政程序是实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、顺序和时限。第三，行政程序是通过立法确立的程序，具有法定性。第四，行政程序具有多样性，不同性质的行政行为所遵循的行政程序不尽相同，因此行政法中多种行政程序并存是一种客观现象。

（二）行政程序的分类

根据不同的标准，学理上可以对行政程序做多种分类。我们这里主要介绍两种具有重要意义的分类。

1、强制性程序和任意性程序

以行政主体实施行政行为时是否具有一定的选择所适用的程序的自由为标准，行政程序可以划分为强制性程序和任意性程序。强制性程序是指行政主体在实施行政行为时必须严格遵守而没有自由选择余

地的程序。任意性程序是指法律规范事先为行政主体留有可供选择的余地，行政主体在实施行政行为时，可以根据具体情况酌情决定适用的程序。

这种分类的法律意义在于：（1）强制性程序只产生合法与否的问题，任意性程序可以发生行政行为合理与否的问题；（2）违反强制性程序在行政诉讼的司法审查中将导致行政行为的无效、被撤销；而违反任意性程序只有在超出法定的选择范围时才会导致行政行为的无效或被撤销。

2、具体行政行为程序和抽象行政行为程序

以法律规范规定的程序是针对具体行政行为还是抽象行政行为为标准，行政程序可以划分为具体行政行为程序和抽象行政行为程序。具体行政行为程序是为规范具体行政行为而由法律规范预先设定的程序。抽象行政行为程序是为规范抽象行政行为而由法律规范预先设定的程序。

这种分类的分类意义在于：（1）两种程序具有不同的法律意义。依照具体行政行为程序作出的行政行为，对行政相对人的权利义务产生直接影响，该行政行为可以直接成为强制执行的依据；而依照抽象行政行为程序作出的行政行为，不会直接对相对人的权利义务产生影响，不能直接作为强制执行的依据。（2）违反不同的程序，在法律救济上则相应适用不同的救济程序。

此外，对行政程序还可以做其他分类，如内部行政程序和外部行政程序、事前行政程序和事后行政程序等。

二、行政程序的基本原则

（一）程序法定原则

行政程序法定原则是指行政行为的程序必须由法律规范加以规定，行政主体实施行政行为时必须遵守而不得违反。其具体内容包括：（1）行政主体实施行政行为的程序必须由法律规范加以规定，这是依法行政原则在行政程序方面的体现。（2）行政主体实施行政行为必须严格依照法律规范规定的方式、步骤、顺序、时限。（3）违反法定行政程序将导致行政行为的无效或被撤销，并且行政主体应当承担相应的法律责任。

（二）程序公正原则

程序公正原则是指行政机关在行政管理活动中应当合理行使自由裁量权，在程序上平等对待相对人。程序公正原则包括：（1）在对行政程序进行立法时，程序立法应当赋予行政相对人应有的行政程序权利。（2）行政主体实施行政行为过程中选择适用的程序应当符合社会公正价值和行政行为的客观需要。（3）行政主体在实施行政行为及作出影响相对人权益的决定时，应当排除偏见，不得徇私，在程序上平等对待相对人。

（三）程序公开原则

行政程序公开原则是指用以规范行政权的行政程序，除法律法规有特别规定外，应当一律向社会和行政相对人公开。公开原则时现代民主政治的基本要求，程序公开原则的内容包括：（1）行使行政权的依据应当依照法定程序公开，行政行为所依据的程序应当公开。（2）设立听证程序，并依法运用听证程序。（3）行政决定依法公开。

（四）相对人参与原则

相对人参与原则是指行政主体在作出行政行为过程中，除法律有特别规定外，应当为行政相对人提供参与行政行为的条件和机会，以保障行政相对人的程序权益。这一 原则要求：（1）行政主体行使职权的行政行为，除法律有特别规定的外，应当对社会公开或应当通知相对人，这是相对人参与的基本前提。（2）相对人享有陈述权或建议权。（3）行政相对人对行政主体针对其的不利指控享有抗辩权。（4）行政相对人享有就有关事项的请求权。行政相对人在行政程序中享有广泛的请求权是相对人参原则的具体体现之一。如相对人享有启动听证程序的请求权、回避申请权、查阅卷宗权、复议申请权等。

（五）效率原则

效率原则是指行政程序的设定和运用应当简便、迅速、经济，确保行政效率。行政效率是行政权行使的核心，但没有程序限制的行政效率极易于导致行政权力滥用，损害相对人的合法权益，因此行政程序是限制行政权力滥用的客观需要；但行政程序的设定应当尽可能保障行政效率。效率原则在程序上通过以下程序制度体现出来：（1）时效或时限。如《行政处罚法》第四十二条 “当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出”的规定，就是一种时限规定，如果当事人在行政机关告知行政处罚事项

后三日内不提出听证要求，行政机关就可以不组织听证而直接作出行政处罚决定，行政处罚决定的效力不因未举行听证程序而受影响。（2）复议、诉讼不停止执行。行政行为一旦作出，就推定其合法，除非法律有特别规定，行政行为必须执行；为保障行政相对人的合法权益，法律规定了行政复议、行政诉讼等救济程序。但为了保证行政效率，法律规定了复议、诉讼不停止执行原则；当然，法律有特别规定的除外。

三、行政程序的基本制度

行政程序的基本制度是行政主体在行政活动中必须遵循的重要程序制度，是行政程序基本原则的具体化。下面介绍几种常见的行政程序制度：

（一）说明理由制度

说明理由制度是指行政主体在作出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，行政主体必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实根据、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的相关因素。说明理由制度就内容而言，包括行政主体需要说明的合法性理由和正当性理由。合法性理由主要是说明行政行为合法性的依据，主要是事实根据及证据、法律规范依据；合理性理由主要是说明行政主体行使自由裁量权 正当性依据，如公共利益、惯例、政策等。

（二）行政回避制度

行政回避制度是指行政主体的工作人员在行使行政职权过程中，为保证实体处理结果和程序的公正，根据当事人申请或工作人员的请求，有权机关依法决定与所处理的事务有利害关系的工作人员不得参与该事务的法律制度。

（三）听证制度

听证制度是指行政机关在作出影响行政相对人权利义务的决定之前，举行有利害关系人参加的会议，由的行政机关告知决定的理由，由行政相对人陈述意见、提供证据以及行政机关听取意见、审查证据并据此作出相应决定的一种严格、正式的程序制度。我国《行政处罚法》第四十二条规定，“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”这一规定首次确立了我国行政领域的听证制度；此后，我国《行政许可法》中也确立了行政许可行为中的听证制度。该法第四十六条、第四十七条规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”

第五节

行政法律救济

一、行政法律救济的概念和种类

行政法律救济是国家为受到公共行政侵害的行政相对人提供的行政法上的和司法上的补救措施或救济制度。对行政相对人的法律救济主要包括申诉控告、行政复议、行政诉讼和行政赔偿制度。申诉控告、行政复议属于行政法上的救济，行政诉讼属于司法救济，行政赔偿兼具行政救济和司法救济的特征。

在行政相对人不服行政主体作出的影响其自身权利义务的行政决定时，法律为行政相对人提供了获得法律救济的程序和途径，这是通过一定机关防止和排除违法行政行为的侵害、保护行政相对人合法权益的事后救济制度。

二、申诉控告

在行政法意义上，申诉是指受到国家有关机关违法或不当处理的公民向有关国家机关陈述事实和理由，要求重新处理的制度。控告是公民对于任何国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员的违法失职行为享有的向有关国家机关反映并请求查处的权利。在我国，行政法意义上的申诉控告主要有以下几种：

（一）向人大常委会申诉

根据《宪法》和《地方组织法》的有关规定，县级以上地方各级人大常委会有权监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作，受理人民群众对上述国家机关和国家工作人员的申诉和意见。因此，人大常委会收到公民对有关行政机关的申诉，将按照监督程序处理。

（二）信访

信访是公民、法人和其他组织向有关国家机关反映情况、提出意见和要求，并请求作出处理的行为。信访是我国公民行使申诉权的方式之一，信访机关对公民信访作出处理是国家向公民提供的一种救济方式。信访可以向有关国家机关提出，这些国家机关包括各级人民政府和县级以上各级人民政府的工作部门，各级人民代表大会和县级以上各级人民代表大会常务委员会，人民检察院以及人民法院。上述国家机关斗设有专门的信访机构，接待信访申诉。信访人信访的范围应当属于该国家机关的职权范围。

行政相对人不服行政行为进行信访的，应当向行政机关提出；各级行政机关应当根据职责权限和信访事项的性质，对本机关有权作出处理的事项依法直接处理；对应当属于由上级行政机关和其他行政机关处理的信访事项，应当及时转交或移送。

（三）向行政监察机关提出控告

行政监察属于行政法制监督的一种，也是向行政相对人提供法律救济的方式之一，这种救济方式属于申诉控告的范畴。行政监察机关对行政相对人的救济限于向有关行政机关提出监察建议，而不对控告事项本身直接作出处理。

三、行政复议

（一）行政复议的概念和特征

行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出重新审查该具体行政行为的申请，行政复议机关依法对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是一种应申请的行政行为，只有行政相对人提出申请才能启动行政复议程序；行政复议的对象是具体行政行为；行政复议的目的是审查被申请的具体行政行为是否合法适当并及时纠正违法或不当的具体行政行为；它是行政机关的内部监督机制和纠错机制。

行政复议具有以下特征：

1、行政复议所处理的争议是行政争议。这里所谓的行政争议是指行政主体与行政相对人就行政主体在行政管理过程中实施的具体行政行为是否合法、适当而发生的争议。行政复议是专门为解决行政争议而设立的一种制度。

2、行政复议审查的对象是具体行政行为，并附带审查作为具体行政行为依据的部分抽象行政行为。这里所说的部分抽象行政行为，是指作为具体行政行为依据的其他行政规范性文件，不包括行政法规和行政规章。

3、行政复议主要采用书面形式，必要时也可以采用调查或听取当事人意见的方式。

（二）行政复议的主要原则和制度 行政复议的原则有：

1、合法原则。这一原则要求行政复议提起的主体和受理的主体均需是合法主体；行政复议的提起和审查均需有合法依据；行政复议的提起和审查均需符合法定程序。

2、公正原则。行政复议对具体行政行为的审查，不仅审查具体行政行为的合法性，而且还审查其合理性，以控制自由裁量权的行使，防止自由裁量权的滥用，以维护公正。

3、公开原则。在行政复议中，除涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密外，行政复议的过程和行政复议中的有关材料、信息斗应当公开。

4、及时原则。及时原则是行政效率的要求，行政复议机关应当严格遵守法定期限，行政相对人也应当遵守法定期限。

5、便民原则。行政复议机关应当尽可能为行政复议当事人提供便利，从而确保行政相对人行使行政复议程序中的各种权利。

行政复议的基本制度有：

1、一级复议制度。行政复议实行一级复议制度，即行政争议经过行政复议机关一次审理并裁决后，即使申请人不服复议决定，也不得再次申请复议的制度。一级复议制度的内容包括：第一，行政相对人

不服具体行政行为的，只能提起一次行政复议；第二，行政复议机关只能对一个被申请复议的具体行政行为作出一个复议决定；第三，法律规定可以进行多级行政复议的，依照法律规定，但这仅是极少数例外。

2、不适用调解。复议机关受理复议案件，一律不适用调解。

3、书面复议制度。行政复议的审查原则上采用书面审理，但必要时可以对当事人或第三人进行单方调查询问，也可以采用听证方式。

四、行政诉讼

（一）行政诉讼的概念和特征

行政诉讼是指人民法院根据法律规定和行政相对人的申请，对行政相对人和行政主体之间就具体行政行为发生的行政争议进行审理和裁决的活动。

行政诉讼在性质上属于一种司法审查制度，是一种司法程序；行政诉讼是司法诉讼制度中的一部分，其与民事诉讼、刑事诉讼共同构成我国完整的诉讼制度；行政诉讼也是行政法律救济制度中的一种。

行政诉讼的特征体现在：第一，我国行政诉讼案件由人民法院受理。第二，行政诉讼的客体限于具体行政行为，抽象行政行为不能成为行政诉讼的客体。第三，行政诉讼的原告和被告恒定，原告只能是具体行政行为中的行政相对人，被告只能是具体行政行为中的行政主体。

（二）行政诉讼的目的

在行政法制监督体系中，行政诉讼是国家法律监督制度的重要组成部分，也是一种不可缺少的事后司法审查制度。法律设置行政诉讼制度的目的有二，其一是监督行政机关以及法律法规授权的组织依法行使职权；其二是保护公民、法人和其他组织的合法权益。

（三）行政诉讼的原则

行政诉讼的原则包括行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼共有的原则和行政诉讼特有的原则两类。共有的原则包括：人民法院独立行使审判权原则、以事实为根据以法律为准绳原则、当事人诉讼法律地位平等原则、辩论原则、公开审判原则、人民检察院对行政诉讼进行法律监督原则等等。

我们这里主要介绍行政诉讼的特有原则：

1、人民法院原则上只审查具体行政行为合法性原则。这一原则要求：第一，行政诉讼的客体限于具体行政行为，而不包括抽象行政行为；第二，人民法院审查具体行政行为时，仅审查具体行政行为的合法性，而不审查其合理性。法院对显失公正的行政处罚有权变更仅属于例外规定。

2、行政诉讼不适用调解原则。行政诉讼的被告是行政主体，行政主体享有行政管理权不仅是一种职权，而且是一种义务，行政主体只能依法行使而无权自主处分。因此，人民法院审理行政案件不能适用调解。但对于行政赔偿案件中赔偿数额的确定，可以适用调解。

3、诉讼不停止被诉行政行为的执行原则。行政管理需要效率和连续性，如果一经行政相对人起诉就停止行政行为的执行，必然影响行政管理的效率和社会公众对行政行为的信任，害及社会公共利益。因此，我国行政诉讼法将诉讼期间不停止行政行为的执行作为一个主要原则加以规定。当然，如果法律法、规规定可以停止执行的除外。

五、行政赔偿

（一）行政赔偿的概念和特征

行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。

行政赔偿的特征有：

1、行政赔偿中的侵权行为主体是国家行政机关及其工作人员。正是侵权行为主体的特定性，使行政赔偿在赔偿构成要件、归责原则以及赔偿范围等方面区别于民事赔偿；而在赔偿请求人、赔偿义务机关等方面又区别于司法赔偿。

2、行政赔偿是对行政机关及其工作人员违法行使行政职权行为造成的损害所给予的赔偿。这就意味着引起行政赔偿的行为首先必须是行政机关及其工作人员行使行政职权的行为；其次，该职权行为具有违法性并造成行政相对人合法权益的损害。

3、行政赔偿的请求权人是合法权益受到违法行政行为损害的行政相对人。

4、行政赔偿的责任主体是国家，履行行政赔偿义务的机关是致害的行政机关。

行政赔偿与司法赔偿一起共同构成国家赔偿的组成部分，它在性质上属于独立的国家责任。

（二）行政赔偿的归责原则

在国家赔偿领域，许多国家采用了不同于民事赔偿的归责原则。我国在国家赔偿的归责原则上，采用的是违法归责原则。

所谓违法归责原则，是指国家赔偿以职务违法行为为归责标准，而不考虑实施侵权行政行为的公务人员是否有过错。我国《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”由此确立了我国国家赔偿的违法归责原则。

学术界对于“违法”在理解上存在不同观点：一种观点认为，“违法”应当是指国家机关和国家机关工作人员行使职权的行政行为违反了严格意义上的法律、法规；另一种观点认为，“违法”除指违反严格意义上的法律、法规外，还包括违反法律的诚信原则、公序良俗原则、权力不得滥用原则、尽合理注意原则等。我国多数学者主张“违法”应当是指后者。

（三）行政赔偿的范围

我国行政赔偿的范围由法律直接作出规定，根据《国家赔偿法》的规定，对行政活动中侵犯人身权、财产权的行为，国家予以赔偿，其他权利受到侵害时则不予赔偿；在赔偿的时，仅限于物质损害赔偿，而对精神损害不予赔偿。

法律规定给予赔偿的违法行政行为有：（1）侵犯人身权的违法行政行为。主要指侵犯相对人人身自由权、生命健康权的违法行政行为。（2）侵害财产权的违法行政行为。如违法实施罚款、违法责令停产停业、违法征收财物等。

国家不予赔偿的情形有：（1）行政机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为。（2）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的。（3）法律规定的其他情形,如国家行为。

行政赔偿以违法具体行政行为造成行政相对人的损害为条件。根据损害的性质，行政侵权损害分为物质损害和精神损害两部分。物质损害也称财产损害，是指因侵权行为所导致的具有财产形态的价值和利益的减少或丧失。物质损害又可以分为直接损害和间接损害：直接损害是侵权行为是指因侵权行为导致的现存财产形态的权利或利益的减少或丧失；间接损害是指因侵权行为导致应当得到的期待利益的丧失，如劳动报酬。精神损害赔偿是指侵权行为导致的受害人心理和感情遭受的创伤和痛苦等非财产上的损害。对物质损害，我国的行政赔偿目前以赔偿直接损害为主，间接损害原则上不予赔偿；对精神损害，原则上不予赔偿，但残疾赔偿金和死亡赔偿金具有一定的精神抚慰性质。显然，对间接损害不予赔偿以及对精神损害不予赔偿不利于保护相对人的合法权益，这些有待立法进一步加以完善。

（四）行政赔偿程序

根据《国家赔偿法》的规定，相对人提起行政赔偿主要有两种程序，一是单独提起行政赔偿的程序，另一个是附带提起行政赔偿的程序。

1、单独提起行政赔偿程序

根据《国家赔偿法》的规定，受害人单独提起行政赔偿请求的具体步骤是：（1）受害人首先向行政赔偿义务机关提出赔偿请求，这个程序通常称为行政赔偿的先行程序，这是单独提起行政赔偿程序中的必经程序；（2）在赔偿义务机关不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议时，赔偿请求人可以向法院提起国家赔偿诉讼。

2、附带提起行政赔偿程序

附带提起行政赔偿是指赔偿请求人在申请行政复议或提起行政诉讼时，同时一并提出行政赔偿请求。这就意味着在行政复议程序中或在行政诉讼程序中，赔偿请求人可以与行政复议或行政诉讼一并提起行政赔偿。

[思考题]

1、如何理解行政法的概念？

2、简述行政法的作用。

3、试述行政法的两个主要原则。

4、什么是行政法律关系主体？主要有哪些种类？

5、什么是行政主体？行政主体包括哪几类？

6、如何正确理解行政行为的概念？

7、什么是抽象行政行为？它包括哪些内容？

8、什么是具体行政行为？具体行政行为包括种类？

9、论述行政行为合法的要件。

10、什么是行政法律救济？主要有哪几种救济方式？

11、什么是行政复议？什么是行政诉讼？什么是行政赔偿？

12、简述提起行政赔偿的两种方式。

第四章

刑法

教学目的和要求：

通过本章教学,使学生了解和掌握刑法的概念和性质，把握刑法的基本原则，着重理解和把握犯罪构成理论，熟悉我国刑法的目的和种类。教学重点与难点：

犯罪构成理论；正当防卫；共同犯罪；刑罚种类；量刑情节；刑法中的几个主要犯罪。

第一节

刑法概述

一、刑法的概念及其任务

（一）刑法及刑法学的概念

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是国家的基本法律之一。刑法有广义和狭义之分。广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称。它不仅指刑法典，还包括单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款（也称附属刑法）。狭义刑法即指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典，如我国1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）。

刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一。在刑法学的产生和发展过程中，意大利法学家贝卡利亚于1764年发表的《论犯罪与刑罚》一书，对后世影响较大。该书较为全面、系统论述了刑法学的基本问题，比如罪刑法定、罪刑均衡、刑罚人道等刑法基本原则等，被认为是刑法学的奠基之作。

（二）刑法的任务

《刑法》第2条规定了我国刑法的任务：“用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”简言之，我国刑法的任务包括惩罚和保护两个方面：惩罚犯罪是手段，保护人民是目的。通过用刑罚同犯罪作斗争，来保护国家和人民的利益；而为了保护国家和人民的利益，又必须正确有效地同犯罪作斗争。

二、刑法的基本原则

刑法的基本原则，是指贯穿全部刑法规范、具有指导、制约全部刑事立法和司法意义，并体现我国刑事法制基本精神的准则。刑法的基本原则要体现我国刑事法制的基本精神，即：坚持法治，摒弃人治；坚持平等，反对特权；讲求公正，反对徇私。我国现行刑法规定的基本原则有：

（一）罪刑法定原则

我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为 犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定，体现了我国刑法的罪刑法定原则。

该原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件按是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的量刑幅度如何等，均有刑法加以规定；对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。概言之，就是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚。”

（二）适用刑法人人平等原则 我国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这一规定，体现了我国刑法的适用刑法人人平等原则。该原则是宪法所规定的“法律面前人人平等原则”的体现。宪法明确规定，任何组织或者个人，“都必须遵守宪法和法律”，“都不得有超越宪法和法律的特权”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。

适用刑法人人平等原则的含义是：对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。

（三）罪责刑相适应原则

我国《刑法》第5条规定了罪责刑相适应原则：“刑罚的轻重。应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。具体而言，就是：犯多大的罪，就承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。

三、刑法的效力范围

刑法的效力范围，即刑法的适用范围，是指刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内有效力。我国《刑法》第6条至第12条对此作了明确规定。

（一）刑法的地域效力 《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”在理解本条关于刑法地域效力的规定时，要注意以下几个方面：

1、这里所说的“领域”，是指我国国境以内的全部区域，具体包括：（1）领陆，即国境以内的陆地，包括地下层；（2）领水，即内水和领海及其地下层；（3）领空，即领陆、领水的上空。

2、这里所说的“法律有特别规定”，主要是指：（1）《刑法》第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的规定；（2）《刑法》第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定；（3）修订的刑法施行后国家立法机关所制定的特别刑法的特别规定；（4）我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。

3、《刑法》第6条第3款规定了什么是“在中华人民共和国领域内犯罪”，即“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”

（二）刑法的对人效力

1、刑法对我国公民的效力

刑法对我国公民的效力，又称刑法的属人管辖权，集中规定在《刑法》第7条和第10条，主要内容是：我国公民在我国领域内犯罪的，一律适用我国刑法。我国公民在我国领域外犯刑法规定之罪的，也适用我国刑法，但是按照我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。如果是我国的国家工作人员或者军人在我国领域外犯罪，则不论其所犯之罪按照我国刑法规定的最高刑是否为3年以下有期徒刑，都适用我国刑法，追究其刑事责任。

在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依我国刑法追究，但是在外国已经受到刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

2、刑法对外国人的效力

刑法所说的外国人，是指具有外国国籍的人和无国籍人。《刑法》第8条规定，外国人在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用我国刑法。这里的特别规定，主要是指根据国际惯例各国之间在外交上的一种对等的安排。我国刑法规定，享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，而按照我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

（三）刑法的时间效力

刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及是否具有溯及既往的效力。

1、刑法的生效时间和失效时间

刑法的生效时间，通常有两种规定方式：一是从刑法公布之日起生效，二是刑法公布之后经过法律规定的一段时间再生效。例如我国刑法于1979年7月1日通过，7月6日公布，自1980年1月1日起生效；1979年3月14日修订的刑法通过并公布后，从1997年10月1日起施行。

刑法的失效基本上也有两种方式：一是由国家机关明确宣布某些法律失效，二是自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，或者由于原来的立法条件已经消失，旧法自行废止。

2、刑法的溯及力

刑法的溯及力是指刑法生效后，对于其生效前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。从国际上来看，关于刑法的溯及力，主要有从旧原则、从轻原则、原则和从新兼从轻原则。

我国《刑法》第12条规定了“从旧兼从轻”的溯及力原则，即对于发生在1949年10月1日后、1979年10月1日前的行为，未经人民法院审判或者判决尚未确定的，按以下办法处理：

（1）如果当时的法律不认为是犯罪的，而1979年《刑法》认为是犯罪的，适用当时的法律，即刑法没有溯及力。

（2）如果当时的法律认为是犯罪的，而1979年《刑法》不认为是犯罪的，只要该行为未经人民法院审判或者判决尚未确定，适用1979年的《刑法》，即刑法有溯及力。

（3）如果当时的法律和1979年《刑法》都认为是犯罪的，并且依照1979年《刑法》规定应当追诉的，原则上按照当时的法律追究刑事责任，即刑法没有溯及力，但是，如果当时的法律处罚比刑法重，则适用刑法，即刑法具有追溯力。

第二节

犯罪与犯罪构成

一、犯罪的概念和特征

一般地说，所谓犯罪，是指危害社会、触犯刑法、应处以刑罚处罚的行为。我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产和劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情结显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这个定义是对我国社会上形形色色犯罪所作的科学概括，是我们认定犯罪、划分罪与非罪界限的基本依据。依据该条的规定，犯罪具有以下特征：

（一）犯罪是危害社会的行为，即具有社会危害性，这是犯罪最本质的特征。

所谓社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特征。犯罪的社会危害性表现在它对国家的、社会的利益以及公民的合法权益的损害。犯罪必须具有一定的社会危害性，这是构成犯罪的前提条件，是否具有社会危害性，是区分罪与非罪的关键所在。犯罪的社会危害性，取决于各种主观和客观因素，一般说，某种行为只有在与某一社会形态的整体意志不相容时，才具有社会危害性。判断具体行为罪与非罪的主要界限，是该行为是否具有社会危害性及其轻重大小。行为的社会危害性是刑事违法性和应受刑罚惩罚性的基础。

（二）犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性。

违法行为有各种各样的表现，有的是违反民事法律、法规，经济法律、法规；有的是违犯行政法律、法规等。犯罪也是违反法律的行为，但不是一般的违法行为，而是违反刑事法律的行为。违法并不都是犯罪，只有违反刑法的才构成犯罪。违法的范围较广，犯罪是严重的违法行为。行为的社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。只有当行为不仅具有社会危害性，而且违反了刑法，具有刑事违法性，才能被认定为犯罪。

（三）犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受刑罚处罚性。

这包括两点含义，一是刑罚处罚是犯罪的法律后果，实施犯罪行为就应当受到刑罚处罚。但是，应当受到刑罚处罚，并不意味着必需予以刑罚处罚，如果犯罪情节轻微，或者有自首、立功等表现，可依据刑法规定免予刑罚处罚。二是只有具有一定的社会危害性，又触犯刑律的犯罪行为，才能适用刑罚处罚。没有构成犯罪的行为，不能适用刑罚处罚。

犯罪的以上三个特征是紧密结合的。一定的社会危害性是犯罪最基本的属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础。社会危害性如果没有达到违反刑法、应受刑罚处罚的程度，也构不成犯罪。

二、犯罪构成

犯罪构成是指依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。犯罪构成是犯罪概念的具体化，犯罪概念回答：什么是犯罪，犯罪有哪些基本特征？犯罪构成回答：犯罪是怎样成立的，它的成立需要具备哪些法定条件。

根据我国刑法的规定，任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。

（一）犯罪客体

犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客体是构成犯罪必备的要件之一。如果某一行为并未危害刑法所保护的社会关系，就不可能构成犯罪。犯罪客体是决定犯罪社会危害性的首要条件，没有犯罪客体就没有社会危害性可言。

在刑法理论上，一般把犯罪客体分为三类，即一般客体、同类客体和直接客体。它们之间是一般与特殊、共性与个性的关系。犯罪的一般客体，是指一切犯罪行为所共同侵犯的客体，它是刑法所保护的社会关系的整体，而不是某些具体犯罪侵犯的社会关系的某一部分。犯罪的同类客体，是指某一类犯罪所共同侵犯的客体，也就是刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。我国刑法分则基本依据犯罪所侵犯的同类客体，将犯罪分为十类。犯罪的直接客体，是指某一具体犯罪行为所直接侵害的我国刑法所保护的社会关系，即我国刑法所保护的某种具体的社会关系。犯罪的直接客体是决定犯罪性质的最主要因素，是司法实践中区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键。犯罪的直接客体，又可以分为简单客体与复杂客体。

犯罪客体不同于犯罪对象。犯罪对象是由犯罪行为直接作用和影响，并且体现受害的社会关系的具体的人或者具体的物。犯罪客体与犯罪对象的区别主要表现在：第一，犯罪客体决定犯罪的性质，而犯罪对象不能决定犯罪的性质；第二，犯罪客体是任何犯罪构成的必备要件，没有犯罪客体，就没有犯罪的存在，而犯罪对象则不是每一个犯罪的必备要件，如偷越国境罪就没有犯罪对象；第三，任何犯罪都必然使犯罪客体受到损害，但犯罪对象却不一定受到损害，如盗窃、贪污、诈骗、窝藏等犯罪一般不会对犯罪对象造成损害。

（二）犯罪客观方面

犯罪客观方面，是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征，包括危害行为、危害结果，以及犯罪的时间、地点和方法等。其中，危害行为是一切犯罪构成的必备要件；危害结果是绝大多数犯罪构成的要件；犯罪的时间、地点、方法仅仅是某些犯罪构成的要件。

1、危害行为

我国刑法中的危害行为，是指在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静，它具有三个基本特征，一是危害行为在客观上是人的身体动静，二是危害行为在主观上是由行为人的意志支配下的身体动静，三是危害行为在法律上对社会有危害的身体动静。危害行为有两种基本的表现形式，即作为和不作为。所谓作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。我国刑法中规定的绝大多数犯罪，都可以由作为实施，而且有许多只能以作为形式实施，如抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪、贪污罪、强奸罪等。

所谓不作为，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。成立不作为，在客观方面应当具备如下三个条件：首先，行为人负有实施某种作为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件。这种特定的法律义务既可以是法律明文规定的义务，也可以是职务或业务上要求的义务，还可以是法律行为引起的业务或先前行为引起的业务。其次，行为人有能力履行特定法律义务，这是不作为成立的重要条件。最后，行为人没有履行作为的特定法律义务，这是不作为成立的关键条件。

2、危害结果

刑法意义上的危害结果，可以有广义和狭义之分。广义的危害结果，是指由行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实，它包括危害行为的直接结果和间接结果，属于犯罪构成要件的结果和不属于犯罪构成要件的结果。例如，甲诈骗了乙大量的钱财，乙因而愤然自杀身亡，这里甲的诈骗行为引起的甲损失财物和自杀身亡两个结果，就属于广义的危害结果。所谓狭义的危害结果，是指作为犯罪构成要件的结果，即对直接客体所造成的损害事实。狭义的危害结果，是定罪的主要根据之一。如上例中只能以乙损失财物这一狭义的结果作为诈骗既遂的标准。

3、危害行为和危害结果之间的因果关系

危害行为和危害结果之间引起和被引起的必然联系，就是二者之间的因果关系。它以哲学上的因果联系为基础，也具有客观性、相对性、时间序列性、复杂性和必然性及偶然性等特征。研究危害行为和危害结果之间的因果关系，具有重要的意义，一是如果危害行为和结果之间没有因果关系，那结果一定不是危害行为引起的；二是危害行为和危害结果之间的因果关系只是行为人承担刑事责任的客观基础，即使具备危害行为和危害结果之间的因果关系，如果行为人缺乏故意或过失，仍不能构成犯罪和使其承担刑事责任。

4、犯罪的时间、地点和方法

对大多数犯罪来说，犯罪的时间、地点和方法不是犯罪构成的条件，考察它们对量刑有重要意义。但是，对于某些特定的犯罪来说，时间、地点和方法是构成犯罪所必需的，如刑法典第340条和第341条的非法捞捕水产品罪和非法狩猎罪，就把“禁渔期”、“禁猎期”、“禁渔区”、“禁猎区”、“禁用的工具、方法”等规定为构成这些犯罪必备的条件。

（三）犯罪主体

我国刑法中的犯罪主体，是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。

自然人犯罪主体，是指具备刑事责任能力，实施危害社会的行为并且依法应负刑事责任的自然人。自然人成为犯罪主体，应当具备两个基本条件，一是具有刑事责任能力，二是实施犯罪行为。因前面在犯罪的客观方面已论述过犯罪行为，这里只分析自然人的刑事责任能力问题。

刑事责任能力，是指行为人所具有的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。只有行为人具备刑事责任能力，才能成为犯罪主体，追究其刑事责任。决定刑事责任能力有无及影响刑事责任程度的因素，主要包括人的年龄情况、精神状况和重要的生理功能状况等。

我国《刑法》在第17条、49条等处规定了自然人的刑事责任年龄情况，具体分为以下几种：（1）完全负刑事责任年龄阶段，即犯罪时已满16周岁的人，对自己实施的一切犯罪行为负刑事责任。（2）相对负刑事责任年龄阶段，即犯罪时已满14周岁不满16周岁的人，只对自己实施的“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”负刑事责任。（3）完全不负刑事责任年龄阶段，即行为时不满14周岁的人，对他们实施的危害社会的行为，一概不追究刑事责任。另外，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，可以由政府收容教养。《刑法》第49条规定：犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。

影响刑事责任能力的精神障碍，主要规定在《刑法》第18条，包括三种情况，（1）完全无刑事责任的精神病人，即精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家长或者监护人严加看管和医疗；必要的时候，由政府强制医疗。（2）完全负刑事责任的精神障碍人，即间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。（3）限制刑事责任的精神障碍人，即尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

影响刑事责任能力的生理功能状况，主要指《刑法》第19条规定的“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”由于生理醉酒是人为的，是可以戒除的，所以《刑法》规定“醉酒的人犯罪，应负刑事责任。”

《刑法》第30条规定了单位犯罪。所谓单位犯罪，是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承当刑事责任的危害社会的行为。对单位犯罪，原则上采取双罚制，我国《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”

（四）犯罪主观方面

犯罪主观方面，是指犯罪主体对自己行为及其危害结果所报的心理态度。它包括罪过（犯罪故意和犯罪过失的总称）以及犯罪的目的和动机等因素。其中罪过是一切犯罪构成都必须具备的主观要件，犯罪目的是某些犯罪构成所必备的要件，犯罪动机不是犯罪构成必备的主观要件，它一般不影响定罪，而影响量刑。

1、犯罪故意

根据我国《刑法》第14条关于故意犯罪的规定，所谓犯罪的故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。按照行为人对危害结果所持的心理态度不同，犯罪故意可分为直接故意和间接故意两种类型。直接故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。故意犯罪，应当负刑事责任。

2、犯罪过失

根据我国《刑法》第15条关于过失犯罪的规定，所谓犯罪的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种主观心理态度。按照犯罪过失心理态度的不同内容，犯罪过失可分为过于自信的过失和疏忽大意的过失两种类型。过于自信的过失，是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。疏忽大意的过失，是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。在把握疏忽大意过失时，要注意其三个特点：应当预见是前提，没有预见是事实，疏忽大意是原因。“应当预见”，是指行为人在行为时负有预见到自己的行为可能发生危害结果的义务。“没有预见”，是指行为人在行为当时没有想到自己的行为，可能发生危害社会的结果。这种主观上对可能发生危害结果的无认识状态，是疏忽大意过失心理的基本特征和重要内容。

3、犯罪的目的和动机

犯罪目的，是指犯罪人实施犯罪行为希望达到的结果。犯罪目的只存在于直接故意犯罪当中，在间接故意犯罪当中，行为人对于他所放任的犯罪结果没有目的，但可能有其他犯罪目的或者非犯罪目的。刑法中的有些犯罪，必须具有特定的目的，如第152条规定的走私淫秽物品罪，必须是“以牟利或者传播为目的。”

犯罪动机，是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。犯罪动机一般不是犯罪构成的必要要件，犯罪动机如何不影响犯罪的性质。但是，犯罪动机反映不同的社会危害性及其程度，是量刑需要考虑的重要因素。

另外，我国《刑法》第16条规定，行为虽然在客观上造成了危害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能抗拒或不能预见的原因引起的，不认为是犯罪。这种情况在刑法理论上称为无罪过的意外事件。所谓不能抗拒的原因，是指行为人遇到了不可抗拒的力量，使他无法避免这种结果的发生。所谓不能预见的原因，是指行为人对其行为发生损害结果不但没有预见到，而且根据当时的主观条件和客观环境，他也不可能预见到。我国刑法在理论上坚持主客观相一致的刑事责任原则，而意外事件由于缺乏承担刑事责任的主观方面要件，所以，不构成犯罪。

第三节

正当防卫和紧急避险

正当行为，是指客观上造成一定的损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上不具有社会危害性，也不具有刑事违法性的行为，例如正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险等。正当防卫和紧急避险属于排除社会危害性的行为和排除可罚性的行为。我国刑法规定了正当防卫、紧急避险。

一、正当防卫

根据《刑法》第20条规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害者造成损害的方法，制止不法侵害，并且没有明显超过必要限度造成重大损害的行为。正当防卫不仅是公民维护自己合法利益的权利，同时也是国家用以维护国家、公共利益、震慑违法犯罪者，鼓励广大人民群众同犯罪作斗争的重要手段。正当防卫的成立，必须具备以下条件：

1、主观条件，即为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。保护合法权益免受不法侵害的目的，是从主观方面去别正当防卫与不法行为的根本标志。根据这一标准，防卫挑拨和互相斗殴不属于正当防卫的范畴。防卫挑拨，是指行为人在侵害他人的目的支配下，故意挑起对方实施侵害行为，然后以“正当防卫”为借口加害对方的行为。互相斗殴，是指行为人双方都在加害对方的目的支配下实施的行为。

2、起因条件，即不法侵害的发生和存在。正当防卫只能针对不法侵害实施，这是其本质所在。不法侵害，既包括犯罪行为，也包括一般违法侵害行为。不法侵害必须客观真实地存在，而不是行为人所臆想或推测的。如果行为人反击了主观臆测的“正在进行的不法侵害”的人，那他的行为就是假想防卫。

3、时间条件，即不法侵害正在进行（已经开始尚未结束）。不法侵害已经开始，可以理解为侵害人已经着手直接实行侵害行为，如强奸犯对妇女施以暴力或暴力相威胁。不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。如果不符合正当防卫时间方面的要求，就会出现防卫不适时。防卫不适时，有事前防卫和事后防卫两种情况。

4、对象条件，即防卫行为只能针对不法侵害者本人实施。通过制止正在进行的不法侵害行为来保护国家、公共利益和公民个人的合法权益，是正当防卫的目的，这种目的显然只有通过剥夺不法侵害人能力才能实现，所以，正当防卫只能以不法侵害人为行为对象。不能损害第三者（包括不法侵害人的家属）的利益。针对不法侵害人采取的防卫措施，包括针对不法侵害人的人身所采取的措施和针对不法侵害人的财产所采取的措施两种情况。

5、限度条件，即正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。判断防卫行为是否超过必要限度，要从两个方面加以把握，一是防卫行为确实为保护合法利益所必要。这里的“必要”，是指不采取防卫行为，就不能有效地制止不法侵害。二是防卫行为没有超出制止不法侵害所必要的范围。所谓“没有超出制止不法侵害所必要的范围”，是指在可以有效地制止不法侵害的防卫措施中，行为人采取了损害较小的方法，或者说在造成较小损害就可能制止不法侵害的情况下，行为人没有选择造成较大损害的防卫方法。

为了严厉打击暴力犯罪，《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对此规定，学者称之为无限制无限制防卫或特殊防卫、无过当防卫。

二、紧急避险

根据《刑法》第21条规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。紧急避险的本质在于，当两个合法权益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许为了保全较大的权益而牺牲较小的权益。紧急避险的成立，必须具备下列条件：

1、存在威胁法律所保护利益的危险，这是紧急避险的前提条件。危险一般指三种情况：自然原因造成的危险，行为人自身原因造成的危险，或他人行为造成的危险。危险必须是客观存在的现实危险，而不能是假想的危险。根据《刑法》第21条第3款规定，对职务上、业务上负有特定责任的人，在其责任范围内发生的威胁其本人的危险，不适用紧急避险。

2、危险处于正在发生的状态，即威胁合法权益的危险已经发生、尚未结束。如果危险尚处于潜在状

态，或者危险已经解除，都不能实行紧急避险。否则，就是避险不适时，由此而造成损害的，应当承担相应的责任。

3、保护较大合法权益免受危险的目的，即为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，这是紧急避险成立的主观条件。

4、避险行为是不得已的选择，这是紧急避险的限制条件。这里的“不得已”，有两层意识，一是行为人只能采用损害较小的合法权益方法，才能排除较大合法权益所面临的紧急危险；二是在各种可使较大合法权益避免危险的方法中，没有其他可造成更小损害的方法可选择。

5、避险行为不能超过必要的限度，造成不应有的损害，这是紧急避险的限度条件。紧急避险的本质决定了紧急避险行为的合法性必须有一个限度，即紧急避险行为所造成的损害只能小于，而不能等于、大于所保护的利益，否则，紧急避险就不再是整体上有利于社会的行为。

第四节

故意犯罪过程中的犯罪形态

所谓故意犯罪形态，是指故意犯罪在其发生、发展和完成的过程及阶段中，因主客观原因而停止下来的各种形态。它包括犯罪的预备、未遂、中止、既遂四种形态。

一、犯罪既遂

所谓犯罪既遂，是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。根据我国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂主要有以下四种类型：

（1）结果犯，即以法定的犯罪结果发生与否作为犯罪既遂与犯罪未遂区别标志的犯罪。所谓法定的犯罪结果，是专指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的、可以具体测量确定的、有形的损害结果。这类犯罪在我国刑法中数量较多，如 故意山人罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等。

（2）行为犯，即以法定的犯罪行为的完成作为犯罪既遂的标志。这类犯罪在我国刑法中有相当的数量，如强奸罪、传播性病罪、脱逃罪、偷越国（边）境罪等。

（3）危险犯，即以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。如我国《刑法》第114条、第116条、第117条、第118条所规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪等。

（4）举动犯，即按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。如我国刑法规定的参加恐怖活动组织罪、参加黑社会性质组织罪、煽动民族仇恨罪、传授犯罪方法罪等。

对于既遂犯处罚时，在考虑刑法总则一般量刑原则的指导与约束的基础上，直接按照刑法分则具体犯罪条文规定的法定刑幅度处罚。

二、犯罪预备

我国《刑法》第22条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”犯罪预备具有三个特征：

（1）已经实施犯罪的预备行为。犯罪的预备行为，就是为犯罪的实行和完成创造便利条件的各种外部身体活动的总称。它有两类表现形式，一是准备犯罪工具。所谓犯罪工具，是指能够用来进行犯罪活动的各种物品，既包括专供犯罪所用的物品，也包括被用于犯罪的生活、生产、工作等正当物品。准备犯罪工具，是指预先置办供犯罪使用的多种物品。二是其他制造便利条件的行为，如准备犯罪手段、打听犯罪路线、窥测犯罪地点、调查被害人行踪、消除犯罪障碍、勾引他人犯罪等。

（2）在犯罪预备阶段停止下来。如果行为经过预备阶段继续发展进入着手实行阶段，在此时停止下来则构成犯罪中止或犯罪未遂。

（3）犯罪预备行为停止在犯罪预备阶段，是因为行为人意志以外的原因引起的。所谓意志以外的原因，是指足以阻止行为人犯罪意志、迫使其不得不停止犯罪预备行为的各种主客观因素。

我国刑法规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

三、犯罪未遂

我国《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯

罪未遂。”犯罪未遂的特征有：

（1）行为人已经着手实行犯罪。所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件中的犯罪行为。犯罪分子是否“已经着手”，是区分犯罪未遂与犯罪预备的主要标志。

（2）犯罪没有得逞。所谓犯罪没有得逞，是指犯罪分子的行为没有完成我国刑法规定的具体犯罪构成的全部要件，主要是犯罪分子追求的犯罪结果没有发生。犯罪没有得逞，是区别犯罪未遂与犯罪既遂的主要标志。

（3）犯罪没有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。犯罪分子意志以外的原因，是指违背犯罪分子本意的其他原因。由于这些违背犯罪分子意志的原因被迫停顿下来，犯罪没有得逞，是区别犯罪未遂与犯罪中止的主要标志。

犯罪未遂，从理论上可以分为实行终了的未遂与未实行终了未遂、能犯未遂与不能犯未遂等情形。我国刑法规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，四、犯罪中止

我国《刑法》第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”犯罪中止具有以下四个特征：

（1）时间性。所谓时间性，是指犯罪中止必须发生在犯罪过程当中。这一过程包括犯罪的预备阶段和犯罪的实行阶段。这是犯罪中止的前提特征。因此，在犯意表示阶段，不可能构成犯罪中止；犯罪已经完成，也不可能构成犯罪中止。

（2）自动性。所谓自动性，是指行为人在自认为有可能把犯罪进行到底的情况下，出于本人的意愿停止犯罪。这是犯罪中止的本质特征，是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂的根本区别。自动性有两层含义，一是行为人自认为当时可以继续实施与完成犯罪。二是行为人出于本人意愿而停止犯罪。

（3）有效性。所谓有效性，是指行为人通过自己的行为防止了犯罪既遂所要求的犯罪结果的发生。在犯罪过程中，行为人的犯罪行为尚未能够引起犯罪既遂所要求的犯罪结果发生的情况下，行为人只要消极地放弃犯罪，就有效地避免了犯罪既遂所要求的犯罪结果的发生。但是，当行为进行到一定程度，有导致既遂得犯罪结果发生可能性的情况下，行为人不仅消极地放弃继续犯罪还不能避免犯罪既遂的结果发生，这就要求行为人还要采取积极措施有效地防止犯罪既遂 结果的发生.如果行为人没有采取措施防止犯罪既遂的结果发生,或者虽然采取了措施但未能阻止犯罪既遂结果的发生,或者该结果未发生是由于其他原因所致，则不能认定为行为人成立犯罪中止，而应为犯罪既遂或犯罪未遂。

（4）彻底性。所谓彻底性，是指行为人完全放弃了原来的犯罪。彻底性反映了行为人自动停止犯罪的诚意和决心，表明行为人不仅在客观上不再实施犯罪行为，减小了客观危害性，而且在主观上打消了原来的犯罪意图，人身危险性也相应减弱。如果行为人是因准备不充分、时机不成熟、环境不利而等待条件具备再继续实施该项犯罪，则不符合彻底性的要求，不能认定为犯罪中止。

《刑法》第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”

第五节

共同犯罪

一、共同犯罪的概念

共同犯罪，相对于一人单独实施的单独犯罪，是指两人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。构成共同犯罪，必须具备如下要件：

1、主体条件，即两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位。一个达到刑事责任年龄的人和一个未达到刑事责任年龄的人，或者一个精神健全有刑事责任能力的人和一个由于精神障碍无刑事责任能力的人共同实施危害行为，不构成共同犯罪。一个有刑事责任能力的人，教唆或者帮助一个幼年人或者精神病人，实施危害行为，不构成共同犯罪；教唆者或者帮助者作为犯罪实行犯处理，被教唆者或被帮助者不构成犯罪。这种情况在西方刑法理论上称为间接正犯，也就是间接实行犯。

2、主观条件，即二人以上有共同的故意。共同故意首先是指各共同犯罪人都明知共同犯罪行为的性质及危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生；其次，共同犯罪人认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同实施犯罪。根据共同故意的要求，下列情况不属于共同犯罪，如故意

犯罪行为和过失犯罪行为的组合，二人以上同时或先后实施某种故意犯罪，但彼此之间无意识联络等。

3、客观条件，即共同的行为。共同行为不仅指共同犯罪人都实施了属于同一犯罪的构成的行为，而且指各共同犯罪人的行为在共同故意支配下彼此配合、相互协调、相互补充，形成为一个整体。共同行为意味着各共同犯罪人的行为都是共同犯罪行为这一整体的有机组成部分；在发生了危害结果的情况下，各共犯人的行为作为一个整体与危害结果之间具有因果关系。共同犯罪行为，既可以表现为共同的作为，也可以表现为共同的不作为，还可以表现为作为与不作为的配合。

二、共同犯罪的形式

共同犯罪形式，是指二人以上共同犯罪的形式、结构或者共同犯罪人之间结合的方式。依据不同的标准，可对共同犯罪的形式作不同的划分。如依据共同犯罪能否任意形成，可将共同犯罪分为任意的共同犯罪与必要的共同犯罪。依据共同犯罪故意形成的时间，可将共同犯罪分为事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪。我国刑法依据共同犯罪有无组织形式，将共同犯罪分为一般共同犯罪与有组织共同犯罪。一般共同犯罪是指二人以上没有组织形式的共同犯罪，司法实践中往往表现为为了实施一个或几个犯罪而临时结伙，完成犯罪后即自动散伙。有组织的共同犯罪，又称犯罪集团，是指三人以上有组织地实施的共同犯罪。实施这类共同犯罪的集团组织，被称做犯罪集团。根据《刑法》第26条第2款的规定，犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。犯罪集团一般具有以下特征：（1）由3人以上组成；（2）为共同实施犯罪而组成；（3）是较为固定的犯罪组织；（4）具有严重的社会危害性。

三、共同犯罪人的种类及处罚

在共同犯罪活动中，由于各个共同犯罪人 所处的地位和所起的作用，以及对社会的危害程度不同，因而每个人应承担的刑事责任也应当有所不同。为了明确打击重点，区别对待，准确地依法定罪量刑，我国刑法把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯四类。

（1）主犯及其刑事责任。主犯，是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。主犯比其他共同犯罪人具有更大的社会危害性，应当从重处罚。我国刑法规定，对组织领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于组织、领导犯罪集团的首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

（2）从犯及其刑事责任。从犯，是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。我国刑法规定，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

（3）胁从犯及其刑事责任。胁从犯，是指被胁迫参加犯罪的犯罪分子。胁从犯在共同犯罪中，处于被动地位，罪行也比较轻。我国刑法规定，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

（4）教唆犯及其刑事责任。教唆犯，是指故意唆使他人实施犯罪的犯罪分子。教唆犯必须有教唆他人实施犯罪的故意。如果由于言行不慎，无意中引起他人的犯罪意图的，不能认为是教唆犯。我国刑法规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

第六节

刑罚

一、刑罚概述

（一）刑罚的概念和特征

刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的强制性制裁方法。强制性和惩罚性是刑罚的本质属性。刑罚具有以下特征：

1、刑罚是国家最高权力机关在刑法中制定的强制方法。在我国，只有全国人民代表大会及其常委会才有权制定、补充和修改刑法和其中的刑罚，其他国家机关均不能制定刑法及其中的刑罚。

2、刑罚是刑法中赋予“刑罚”名称的强制方法。刑法除了规定刑罚外，还规定判处赔偿经济损失、予以训诫、责令具结悔过、退赔损失等强制方法，可见刑法中规定的强制方法并非都是刑罚，只有那些被称为“刑罚”的强制方法即《刑法》第33条至第35条规定的主刑和附加刑才是刑罚。

3、刑罚只能适用于犯罪分子。适用刑罚是以行为人的行为构成犯罪为前提的，刑罚是对犯罪行为做出的否定性评价，也是因犯罪所产生的法律后果，“无犯罪则无刑罚”。

4、刑罚只能由人民法院依照法定程序适用。除了人民法院外，其他任何国家机关、公司、企业、事业单位、人民团体和个人都无权适用刑法。

5、刑罚从整体而言是最严厉的强制方法。它不仅可以剥夺受刑人的财产、政治权利，而且可以剥夺其人身自由甚至生命。其他法律制裁方法都不涉及政治权利和生命，即使涉及人身自由但时间较短且无刑事法律后果，因而不如刑罚严重。

（二）刑罚和犯罪的关系

刑罚与犯罪是对立统一的关系。

1、刑罚与犯罪的对立。二者的对立表现在两个方面：一是从国家方面来看，犯罪是对统治秩序的威胁和破坏。而刑罚不外是社会对付违犯它的生存条件的行为的一种自卫手段。这种破坏与反破坏、反抗与遏制的关系，使犯罪与刑罚处于一种对立的地位。二是从犯罪人方面看，犯罪者之所以实施犯罪行为，其目的是为了满足其物质或精神上的需要。而刑罚的存在，则使这些欲望难以实现，甚至成为泡影。因此，犯罪人总是希望犯罪后能逃脱刑罚制裁。而事实上，刑罚却成为犯罪后所遭受的不可避免的结局。从这个意义上那个说，刑罚与犯罪永远是一对不可调和的矛盾。

2、刑罚与犯罪的统一。二者的统一表现在三个方面：一是起源相同。刑罚和犯罪都是人类社会发展到一定阶段的产物。当社会出现统治关系时，处于统治地位的人们就把蔑视社会秩序的最明显最极端的表现通过法律规定为犯罪，这就出现了对付犯罪的法律手段——刑罚。二是互相依存。犯罪是刑罚的前提，刑罚是绝大多数犯罪的结局。无犯罪就无刑罚，无刑罚则使刑法规定的犯罪从整体上失去制约。三是命运相同。刑罚不仅伴随着犯罪的产生而产生，而且最终将伴随着犯罪的消灭而消灭。

二、刑罚的体系

刑罚的体系，是指刑法规定的按一定顺序排列的各种刑罚方法的总称。我国刑罚分主刑和附加刑两类，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境（对犯罪的外国人适用）。

（一）主刑

主刑又称本刑或基本刑，是刑法规定的对犯罪分子适用的主要刑罚方法。其主要特点是只能独立适用，不能附加适用；对同一犯罪只能适用一个主刑，不能同时适用两个以上的主刑。

1、管制。管制是对犯罪分子不予关押，但限制其一定的自由，交由公安机关执行和群众监督改造的刑罚方法。对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同共同酬。管制的期限，为3个月以上2年以下；数罪并罚时最高不超过3年。刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。对判处管制的犯罪分子，虽不予关押，但其应遵守《刑法》第39条的相关规定，如：未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；离开所居住的市、县或者迁居，应当报请执行机关批准。

2、拘役。拘役是短期剥夺犯罪分子人身自由，由公安机关就近实行劳动改造的刑罚方法。拘役是介于管制与有期徒刑之间的主刑，主要适用于罪行较轻，需要短期关押的犯罪分子。拘役的刑期为1个月以上6个月以下；数罪并罚时，最高刑期不得超过1年。被判处拘役的犯罪分子在执行期间，每月可以回家1—2天；参加劳动的，可以酌量发给劳动报酬。

3、有期徒刑。有期徒刑是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，强迫其劳动并接受教育改造的刑罚方法。有期徒刑是我国刑罚中适用最广泛的一种刑罚。由于它的最低期限到最高期限的幅度大，适用面宽，既适用于严重的犯罪，又可以适用于较轻的犯罪。根据我国刑法的规定，有期徒刑在监狱或其他劳动改造场所执行；其刑期为6个月以上15年以下，数罪并罚时最高不得超过20年。有期徒刑的刑期，一般从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。

4、无期徒刑。无期徒刑是剥夺犯罪分子的终身自由，强制其参加劳动并接受教育和改造的刑罚方法。在所有刑罚方法中，无期徒刑的严厉程度仅次于死刑，是最严厉的自由刑。被判处无期徒刑的犯罪分子，必须附加剥夺政治权利终身。另外，被判处无期徒刑的犯罪分子，并不意味着必须关押终身，因为根据刑法规定，被判处无期徒刑的犯罪分子，在服刑期间的表现符合法定条件的，可以适用减刑或假释，还

可能被特赦。

5、死刑。死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚，是刑罚体系中最严厉的刑罚。根据我国刑法的规定，死刑只适用于罪行及其严重的犯罪分子。另外，犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。

对于应当判处死刑立即执行的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。死刑缓期2年执行不是一种独立的刑种，它是死刑的一种执行方式。判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。

（二）附加刑

附加刑又称从刑，是补充主刑适用的刑罚。其特点是既可以独立适用，又可以附加适用。对于一个犯罪行为或一个犯罪人，可以同时适用两个以上的附加刑。附加刑包括以下几类：

1、罚金。罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。人民法院判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。罚金在判决指定的期限内分期缴纳或一次缴纳。期满不缴纳的，可以强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难得，可以酌情减少或者免除。

2、剥夺政治权利。剥夺政治权利是指剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的一种刑罚。根据我国刑法规定，剥夺政治权利是指剥夺犯罪分子下列权利：选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；担任国家机关职务的权利以及担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、抢劫、放火、爆炸、投毒等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。

剥夺政治权利的期限，除刑法第57条规定外，为1年以上5年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制相等，同时执行。《刑法》第57条规定：“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。”

3、没收财产。没收财产是指将没收犯罪分子个人财产的一部分或全部强制无偿收归国有的一种刑罚。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候不得没收属于犯罪分子家属所有或应有的财产。没收财产以前，犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还得，经债权人请求，应当偿还。

4、驱逐出境。驱逐出境是指对于犯罪的外国人，人民法院限期其离开我国国境的刑罚。

三、刑罚的适用

刑罚的适用，包括刑罚的裁量制度（即量刑）、刑罚的执行制度和刑罚的消灭制度。

（一）量刑制度

量刑，是指人民法院依据刑法，在认定行为人的行为构成犯罪的基础上，确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重刑罚的刑事司法制度。犯罪是量刑的基础。对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定判处。刑法规定的量刑情节有从重处罚、从轻处罚和减轻处罚三种。犯罪分子具有刑法规定的从重、从轻处罚情节的，在法定刑限度以内判处较重或较轻的刑罚。犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节的，应当判处低于法定刑的刑罚。犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，如果判处最低法定刑仍然不能做到罪责刑相适应的，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

1、累犯。累犯是指被判处某种刑罚的犯罪分子，在所判刑罚执行完毕或赦免以后一定期限内，再犯应判处该种刑罚以上刑罚的犯罪分子。对于累犯从重处罚是世界各国普遍的量刑原则。我国刑法规定的累犯，有一般累犯和特别累犯两类。

《刑法》第65条规定了一般累犯，即：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后，在五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。” 构成一般累犯应同时具备以下条件：（1）前罪和后罪都是故意犯罪。如果有一个是过失犯罪，就构不成累犯。（2）前罪和后罪都是被判处有期徒刑以上刑罚之罪。（3）后罪发生在前罪刑罚执行完毕

或者赦免以后5年以内。

特别累犯，是指我国《刑法》第66条规定的情况：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”这表明，成立特别累犯，只需要一个条件：前罪和后罪都触犯了危害国家安全罪的类罪名。

2、自首。《刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”

自首必须具备的条件是：（1）犯罪分子自动投案。所谓自动投案，是指犯罪分子在犯罪以后、被动归案前，出于本人的意志而向司法机关或者有关机关承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关的控制下，等待进一步交待有关犯罪事实，并最终接受人民法院裁判的行为。（2）犯罪分子如实供述自己的罪行，即供述自己实施的全部罪行。

为了鼓励犯罪分子自首，我国刑法还规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

3、立功。立功，是指犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为。立功分为一般立功和重大立功。

我国刑法规定，犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚，有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

4、数罪并罚。数罪并罚，是指一人犯数罪，人民法院对其所犯数罪分别定罪量刑后，依照法定的原则，酌情决定执行刑罚的制度。我国刑法规定的数罪并罚原则，是以限制加重原则为主、兼采吸收原则和并科原则的一种综合原则。所谓限制加重原则，是指对犯罪分子所犯数罪分别定罪量刑后，在其最高刑以上酌情加重一定的刑罚作为判决执行刑罚的一种方法。所谓吸收原则，是指对犯罪分子所犯数罪分别定罪量刑，如果数罪中最高刑为死刑或者无期徒刑，那么，只执行死刑或无期徒刑，其他刑罚就被死刑或无期徒刑吸收而不再执行的一种刑罚执行制度。所谓并科原则，是指对犯罪分子所犯数罪分别定罪量刑，如果数罪中有被判处附加刑的，附加刑仍需执行的一种刑罚制度。

我国刑法规定了适用数罪并罚的三种情况，分别是： 《刑法》第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍需执行。”

刑法第70条规定，判决宣告以后，刑罚执行完以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第69条规定的原则，决定执行的刑期。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。理论界把这种情况称之为“先并后减”。

刑法第71条规定，判决宣告以后，刑罚执行完以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑期。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。理论界把这种情况称之为“先减后并”。比较而言，“先减后并”比“先并后减”对犯罪分子的处罚较重，如依照“先减后并”原则，犯罪分子前后数罪都被判处无期徒刑时，实际执行的刑期可能超过20年。

5、缓刑。缓刑就是附条件地暂缓执行原判刑罚的制度，即：人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚确实不致危害社会的，规定一定的考验期，在考验期内不再犯新罪或者符合法定的其他条件，原判刑罚就不再执行的刑罚制度。在考验期内，原判刑罚保留执行的可能性。被判刑的犯罪分子在考验期内既没有犯新罪，也没有发现漏罪，又没有违反法律、行政法规或者有关规定的行为，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行，并公开予以宣告。但是，对于累犯，不适用缓刑。

根据我国刑法的规定，拘役的缓刑考验期为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。缓刑考验期限，从判决执行之日算起。如果被宣告缓刑的犯罪分子，还被判处有附加刑的，附加刑仍须执行。

被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应

当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，依照刑法关于数罪并罚的有关原则，决定执行的刑罚。

（二）刑罚执行制度

1、减刑。减刑就是在刑罚执行期限，根据犯罪分子的表现，依照刑法的规定，减轻原判刑罚的制度。减轻原判刑罚既可以是由较重的刑种变更为较轻的刑种，也可以是在刑种保持不变的前提下，缩短原判刑期。

我国刑法规定：被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有重大立功表现的，应当减刑。其中，有重大立功表现，是指有下列情形之一：（1）阻止他人重大犯罪活动的；（2）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；（3）有发明创造或者重大技术革新的；（4）在日常生产、生活中舍己救人的；（5）在抵御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（6）对国家和社会有其他重大贡献的。

犯罪分子可以进行一次或数次减刑，但减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于10年。对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。

2、假释。假释就是附条件地予以提前释放的刑罚执行制度。根据我国刑法规定，假释应具备以下条件：（1）只适用于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子；（2）被假释的犯罪分子，必须执行一定的刑期，即被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行10年以上；（3）被假释的犯罪分子认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会；（4）对于累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

对于被假释的犯罪分子，必须规定一定的考验期。有期徒刑的i假释考验期，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期为10年。被假释的犯罪分子，在假释考验期内，由公安机关予以监督。如果没有漏罪、再犯新罪或者其他违反法律、行政法规等的行为，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。相反，如果被假释的犯罪分子在假释考验期内犯新罪，或者被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，按照数罪并罚的原则进行数罪并罚。被假释的犯罪分子，在假释考验期内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。

（三）刑罚消灭制度

刑罚消灭制度包括时效和赦免两种。

1、时效。我国刑法规定了追诉时效，而没有规定行刑时效。追诉时效，是指依法追究犯罪分子刑事责任的有效期限。在追诉时效期限内，国家有关机关有权追究犯罪分子的刑事责任，否则，不得追究犯罪分子的刑事责任。

《刑法》第87条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：（1）法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年；（2）法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年；（3）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年；（4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。

追诉时效既然为法定期限，就必须确定起始点。我国刑法规定，追诉时效从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者持续状态的，从犯罪行为终了之日起计算；在追诉期限以内又犯罪的，前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算。

在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉时效的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。

2、赦免。赦免，是指国家宣告对犯罪分子免除其罪与刑的一种法律制度。赦免分为大赦和特赦两种，二者的主要区别是：（1）赦免对象不同。大赦是对不特定的多数犯罪分子的赦免，特赦致适用于特定的犯罪分子。（2）赦免内容不同。大赦是宣告免予追诉或者免除刑罚的全部或者一部分的执行，而特赦只

第二篇：法学概论教案

《法学概论》教案

第一章

法的基本理论

教学目的和要求：

通过本章的教学，使学生了解和掌握法的概念和特征，深刻理解法的本质，了解法的起源，理解法与其他社会现象的关系。

教学重点与难点：

法的本质；法制与民主；法律关系；法律责任。

第一节 法的起源、本质和作用

一、法律的概念

法的概念一般这样归纳：“法是由一定的社会物质生活条件所决定的，由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的，具有普遍效力的行为规范体系，其目的在于维护、巩固和发展一定社会关系和社会制度”。它包含三个部分：法的本质、特征与作用。法的目的、作用在于维护、巩固和发展一定的社会关系和社会秩序。社会关系就是人与人之间的关系。人与人之间有些什么关系呢？最基本的是生产关系、经济关系，如人们的经济往来，参加一定的生产。此外，还有政治关系、婚姻家庭关系、劳动关系等等，这些若干关系统称为社会关系。法的目的在于调整人与人的关系，要使人与人的关系朝着向有利于统治阶级需要的方向发展。

法律：广义的法律指法律的整体，即由国家制定和认可，并由国家强制力保证实施的行为规范体系。包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章。（又称“法”）

狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律。

二、法起源的历史过程及法的历史类型

（一）法起源的历史过程

法的起源是指法在人类历史上最初是怎样产生的。在人类社会历史上，法和国家一样，不是从来就有的，也不是永恒存在的，而是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象。

人类在进入阶级社会以前处于原始公社时期，当时既没有国家，也没有法，社会组织是氏族制度，社会规范主要是习惯。正是这种氏族制度和习惯把原始社会的一切都调整和处理好了。原始社会末期，随着生产格工具的进步、生产力的发展和私有制的形成，产生了阶级分化、阶级对立和斗争，在这种情况下，氏族制度和传统习惯已经无法继续维持社会生活的正常运转，不可避免地要以某种社会组织和社会规范来代替它。处于优势地位的奴隶主阶级为了维护自己在政治上、经济上的统治，建立起军队、警察、监狱等一系列暴力机构和专门的管理机关，以镇压奴隶阶级的反抗并管理社会公共事务。同时，奴隶主阶级还需要把自己的意志上升为国家意志，制定或认可法律，以确认、维护和发展对本阶级有利的社会关系和社会秩序。总之，为了满足奴隶主阶级统治的需要，为了确认和维护私有制的需要，为了在新的条件下满足社会调整的需要，于是，国家和法便在这种社会矛盾的尖锐冲突及不断解决中产生了。

法的产生不是一朝一夕的事情，而是经历了漫长的演变和发展过程，即由习惯到习惯法再到成文法的过程。原始社会的习惯规范为法的产生准备了形式和条件，原始习惯与早期的法之间存在着明显的继承关系。但从本质上看，二者却有着原则区别：前者是氏族组织的公共行为规则，反映着氏族全体成员的愿望和要求，主要靠人们的自觉遵守和首领的威望来维持；而后者是统治阶级意志的体现，确认和维护着有利于统治阶级的社会关系，并以统治阶级掌握的国家强制力来保证实施。

（二）法的历史类型

法的历史类型是与社会形态相联系得概念，是依据法所赖以存在的阶级基础及其体现的国家意志的性质的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。

人类社会迄今已有五种社会形态，除原始社会没有国家和法律外，法的历史类型有奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。前三种历史类型的法，尽管它们存在于不同社会形态内，各自有不同的阶级性质和特点，但是由于它们都是建立在以生产资料私有制的经济基础之上，都是剥削阶级意志和利益的体现，都维护着人剥削人的制度，因此可以统称为剥削阶级类型的法。社会主义类型的法同剥削阶级类型的法有根本的不同，它建立在社会主义生产关系之上，是由社会主义国家制定和认可的，是工人阶级领导下的广大人民群众意志和利益的体现，是消灭剥削、消灭阶级、建设社会主义的有力武器。社会主义法是人类历史上新型的法。

三、法的本质

法的本质是法理学的一个重要的本体论问题，历史上许多法学家、思想家对法本质问题作过论述，由于他们各自研究角度、分析方法以及指导思想的差异，对法本质的认识复杂而多样。马克思主义法学认为，法的本质应从以下三个方面理解：

第一，法是统治阶级意志的体现。也就是说，法是社会上层建筑现象，是一种制度化的意识形态。所谓意志，是指有目的的意识，属于社会生活中的主观范畴。法体现着一定的意志，但不是“社会所有成员”的意志，在不同阶级之间存在着基本利益冲突的情况下，法所反映的只能是该社会中在经济上，从而在政治上居于统治地位并掌握了国家权力的那个阶级，即统治阶级的意志，并通过权利义务的具体分配使统治阶级处于优势地位。同时，法所体现的是统治阶级的整体意志，而不是统治阶级中个别人或一部分人的意志，虽然这种意志往往是通过一定的代表者或代表机关来宣告的。这些个人或机关必须反映和体现他们所代表的那个阶级的意志和利益，否则，他们就会被本阶级所抛弃。

第二，法是“被奉为法律”的统治阶级意志。并非统治阶级所有愿望和要求都是法，只有那些“被奉为法律”，即由国家制定和认可，具有普遍效力，并且有国家强制力保障其实施的统治阶级意志才是法。所以，这里所说的“被奉为法律”，既说明了法的外部特征，也说明了法的阶级本质。

第三，统治阶级意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。马克思主义哲学认为存在决定意识。统治阶级意志并非凭空产生，他们的价值理念以及由此决定的法律对权利义务的安排也不是任意的，而是由一定社会的现实条件所决定的。而在各种物质和精神的条件中，最终决定法本质的是社会物质条件，因为其他上层建筑现象的存在和发展归根结底也是由社会的物质生活条件决定的。统治阶级的物质生活条件包括很多方面的内容，通常指地理环境、人口状况、生产方式等。地理环境、人口状况对阶级意志的具体内容当然有一定的影响，但对于法的本质具有决定意义的还是社会生产方式，包括生产力和生产关系。它们直接决定了生产资料和社会财富的占有和分配关系，决定着人们的价值观。

四、法的作用

法的作用是指法对人们的行为和社会生活的影响或功能。这种影响或功能主要有两种，一种是法作为特殊的行为规则本身所具有的作用，一般称之为规范作用，二是法还要服务于

一定的社会政治目的，承担着一定的社会政治使命。一般称之为社会作用。这两种作用是紧密联系、相辅相承的。

（一）法的规范作用

作为由国家制定的社会规范，法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。

1、告示作用

法律代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以赞成和许可或反对和禁止的形式昭示于天下，向整个社会传达人们可以或必须如何行为的信息，起到告示的作用。通过法律，人们可以知道什么是国家赞成的、应当做、可以做的；什么是国家反对的，不该做、不得做的；可以知道国家的发展目标、价值取向和政策导向，甚至可以知道从国家的观点看什么是明智之举，什么是愚昧之举。

2、指引作用

法是通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法律规定应承担的责任来调整人们的行为的。调整就是指引。指引作用的发挥以对法律要求的知晓为前提。指引有两种情况，第一，确定性的指引，即通过规定法律义务，要求人们做出或抑制一定的行为。第二，不确定性的指引，即通过授予法律权利，给人们创造一种选择的机会。

3、评价作用

法律作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。法律不仅具有判断行为合法与否的作用，而且由于法律是建立在道德、理性之上的，所以也能衡量人们的行为是善良的、正确的，还是邪恶的、错误的；是明智的、还是愚蠢的。通过这种评价，影响人们的价值观念和是非标准，从而达到指引人们行为的效果。

4、预测作用

预测作用是指根据法律规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将会如何行为，特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为，进而根据这种预知来做出行动安排和计划。

5、教育作用

法的教育作用首先表现为，通过把国家或社会的价值观念和价值标准凝结为固定的行为模式（规则、原则等）和法律符号（天平、保剑、蒙眼布等）向人们灌输在支配地位的意识形态，使之渗透于或内化在人们的心中，并借助人们的行为进一步广泛传播。其次表现为通过法律规范的实施而对本人和一般人今后的行为发生影响。

6、强制作用

法的强制作用在于制裁违法行为。通过制裁可以加强法的权威性，保护人们的正当权利，增强人们的安全感。制裁的形式是多种多样的，如刑法中的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等；民法中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物等；宪法中的对国家和政府中领导人的弹劾、罢免等。

（二）法的社会作用 法的社会作用，是指法作为特殊的社会规范，为实现阶级统治的社会目的而发挥的作用。从总的方面讲，法的社会作用是：法是社会关系的调整器，是阶级统治的工具。具体来说，有以下几个方面的作用：第一，镇压敌对阶级的反抗，维护统治阶级的阶级统治，建立对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。第二，调整统治阶级内部的关系，解决统治阶级内部的矛盾和纠纷，增强统治阶级内部的团结，以利于实现整个阶级的意志和利益。第三，维护统治阶级的阶级利益，保护统治阶级的财产权。第四，处理社会公共事务，执行一些具有全社会意义的公共职能。

综上所述，我们可以对法定义如下：法是由国家制定和认可并以国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级意志的规范体系，这个意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。

法通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。

第二节 法制

一、法制的概念

一般说来，法制有广义和狭义两种解释。从广泛意义上来说，法制是统治阶级按照自己的意志，通过国家机关制定的法律制度以及由此建立起来的法律秩序。它包括三个组成部分：（1）法律，即国家立法机关制定的宪法、法律和法令，也包括其他国家机关根据宪法和法律制定的条例、章程、命令等；（2）制度，即根据宪法和法律建立起来的国家基本制度，如根据宪法制定的人民代表大会制度；（3）法律秩序，即通过法律和制度建立起来的有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，其中包括生产秩序。工作秩序、教学科研秩序等。因此，法制是法律、制度和法律秩序的有机结合。

从狭义上讲，法制是指有法律而被严格遵守，即依法办事。当然严格守法是以法律的制定和法律制度的存在为前提的，所以我国法学家一般认为“法制”是立法、执法、守法、法律监督等内容的有机统一，是依法办事的制度。从依法办事意义上来理解法制，法制主要有两层含义：首先，是指国家机关、公职人员处理与公民及其团体的关系，必须依法。也就是说，国家机关、公职人员不得滥用国家权力。其次，是指社会关系参加者的普遍守法原则，即一切国家机关、公职人员、公民、社会团体的活动，都必须合法。

二、社会主义民主与社会主义法制的关系

民主问题首先是国家制度的问题。民主作为国家制度，它包括国体和政体两个方面。就国体而言，民主是指人民掌握国家的政治权力。社会主义民主是指工人阶级和广大人民掌握国家权力。就政体而言，民主是指国家的政治制度或一定的政治形式，即人民通过一定的政治形式行使民主权利，管理国家。社会主义民主就是在人民内部实行民主集中制，并以此来组成自己的国家政权机关。在我国，作为政体的民主，就是人民代表大会制。社会主义民主第一次把供少数剥削阶级享受的民主变成由广大人民享受的民主，它是真正的人民当家作主的国家制度，是一种新型的民主制度。

社会主义法制和社会主义民主是紧密相连、相辅相成的。社会主义民主是社会主义法制的前提和基础，社会主义法制是社会主义民主的体现和保障。

（一）社会主义民主是社会主义法制的前提和基础

首先，只有人民真正地成为国家的主人，才能把自己的意志上升为国家的意志，才能把自己的意志通过国家制定为法律。如果人民没有在事实上成为国家的主人，那就不能制定体现人民意志的法律。所以说，社会主义法制是随着社会主义民主的产生而产生的。

其次，只有充分发扬社会主义民主，才能制定出真正反映出广大人民意志的社会主义法律。社会主义法律的本质决定了它必须由人民来制定。只有动员广大人民，集中群众的智慧，才能制定出真正体现人民意志的符合客观规律的法律。

再次，只有发扬社会主义民主，才能切实保证社会主义法制的实施。法律制定之后必须靠人民来执行和遵守。只有充分发扬民主，使广大人民更好地认识到法律所规定的权利和义务，增强法律意识，才能有效地维护法律的尊严和权威。

（二）社会主义法制是社会主义民主的体现和保障 首先，社会主义法制是工人阶级领导的广大人民当家作主的国家制度的体现和保障。无产阶级和广大人民群众通过革命斗争夺取国家政权后，必须建立适合于政权本质的国家制度，才能体现和保障人民的民主。为此，就必须制定并坚决执行那些体现和保障人民真正掌握国家权力的法律规范。取得政权的工人阶级和广大人民还必须继续为扩大和发扬社会主义

民主而斗争，还必须不断地为民主的制度化和法律化而斗争。

其次，社会主义法制是人民运用国家权力实现自己意志的体现和保障。人民的国家、人民的政权，不仅应按人民的意志组成，而且必须按人民的意志活动。制定社会主义法律并严格要求依法办事，就是要保证国家机关及其工作人员按人民的意志办事，这是社会主义民主的体现和保障。为了保证国家机关及其工作人员按人民的意志办事，不仅要运用法律规定和保障人民有选举、监督和罢免国家机关公职人员的权利，要在法律上严格划定他们的职权范围，而且还必须要求他们的公务活动都有法律上的根据。

再次，社会主义法制是公民权利和自由的体现和保障。社会主义民主的另一个重要表现，就是除少数被剥夺了政治权利的阶级敌人和犯罪分子外，广大公民都享有广泛的权利和自由。社会主义法制是公民广泛的权利和自由的体现和保障。要保障公民的权利和自由，就必须镇压敌人的破坏活动，惩办一切犯罪分子，制裁一切违法行为。只有这样，才能使每个公民的权利和自由得到切实的保障，才能使每个公民发挥出自己的聪明才智，以推动社会主义现代化建设，从而为公民的权利和自由的实现创造更多的机会，提供更充分的物质保障。

总之，社会主义民主的发展，必然要寻求使民主制度化、法律化的更好形式，必然要求社会主义法律制度的完善和社会主义法制的进一步加强。正确认识社会主义民主与社会主义法制的关系，对于发扬社会主义民主，加强社会主义法制，使人民群众学会运用法律武器，正确有效地保障和行使自己的权利和自由，自觉地履行自己对社会的神圣职责，以保证和发展安定团结的政治局面、保障和促进国家现代化的实现，具有十分重要的意义。

三、法与道德

道德是人们关于善与恶、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和。道德是一种重要的社会现象，它的内容与评价标准总是由一定社会物质生活条件所决定的。在阶级对立的社会中，道德具有鲜明的阶级性。

道德与法律之间存在着相互渗透的关系，这主要体现在两个方面：其一，某些道德规范往往具有法律效力，这表明了道德的法律性。统治阶级总是力图通过法律的形式，把本阶级的道德准则上升为法律，使之成为全社会共同遵守的行为准则。其二，法也体现一定的道德精神，亦即法律的道德性。在法律规范中，凝结着立法者关于善与恶、合理与不合理、正义与非正义的基本道德价值判断。法和法律的规定，总是同人们关于正义的观念、关于公平的观念、关于捍卫人的自由、权利和尊严的观念、关于社会责任和义务的观念等联系在一起。

在社会调整系统中，道德调整与法律调整二者相辅相成，相互促进，协调发展。第一，从调整对象上看，道德主要通过对人们的内心和思想动机活动的调整，来影响人们的外部行为；而法律则主要指向人们的外部行为，要求人们外部行为的合法性，行为是人同法律打交道的“唯一领域”。从这个意义上讲，二者是内在调整与外在调整的有机统一。第二，从调整范围上看，一般说来，道德调整地范围比法律调整地范围要广泛的多，几乎涵盖社会生活的每一个领域和一切社会关系；而法律调整地范围通常限于那些要求并且有可能由国家评价和保障的社会关系，一般性的违背道德的行为不在法律调整地范围之内。从这个意义上讲，二者是广泛调整与局步调整的有机统一。第三，从调整地内容上看，道德调整的意义在于要求个人对他人、个人对社会应当履行的基本义务，这种义务的履行并不以行为人取得某种权利为条件；而法律调整地重心是对行为人的权利保障，它的主体内容是要求行为人行使权利与履行义务之间的一致性，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。从这个意义上讲，二者是义务设定与权利保障的有机统一。第四，从调整手段上看，道德调整主要建立在社会主体的伦理认同和道德评价的基础上，它主要通过人们内在信念和社会舆论的谴责来保证人们对道德规范的遵守；而法律调整则主要通过有组织的国家强制力来保障其实施，具有国家权威性，行为人对法律规范的违反，必然招致相应的法律制裁。从这个意义上讲，二者是道德评价与国家强制的相互补充。

四、法与教育的相互影响和作用

（一）教育对法的影响 法是一个动态的运作系统，在这个动态系统中活动着的是一个个活生生的人（即便组织的活动也是由人进行的），人的观念、素质、能力和知识水平，直接决定着这个系统的运作状态。而教育既是对知识的创造和再创造，又是对人才的生产和在生产，因而，教育之与法律，便有了关键性影响和意义。

1、教育对法的直接影响

（1）教育影响法的内容和法的调整范围，导致新的法律部门的出现。随着教育的日趋普遍化、社会化和复杂化，国家通过立法对教育进行控制和管理促进教育健康发展的趋势也日益加强，关于教育的专门立法不断出现，其他立法乃至宪法中也有关于教育的重要规定。在信息时代，由于教育对经济和社会发展的作用越来越具有直接性质，优先发展教育成为许多国家的战略考虑，原有的关于教育的立法在内容上和形式上更加复杂、丰富、完备、系统化，逐渐分化出相对独立的法律部门，即教育法。

（2）教育提供系统的、有组织的积累、选择、整理、保存、运输、普及法和法的知识与技能的基本手段，是法得以继承、传递、更新、发展的重要条件。

（3）教育影响人们关于法的观念、意识、思维方式和行为方式，进而影响法的运作状态。教育特别是法学教育，不仅以系统的、有组织的方式宣传和传授法和法的知识、技能、理论，培养和训练人们熟练掌握和运用法的能力，而且深刻影响人们对待法的态度。

（4）教育影响法学研究的内容和方法，促进法学的繁荣和进步。法学教育与法学研究共生互动，互为前提。法学教育在传授和创造法的知识和技能的同时，也为法学研究积累、保存、运输了可作为研究基础的内容；法学教育在培养和训练法学世界观和方法论的同时，也为法学研究提供了方法论借鉴。

2、教育对法的间接影响

教育是一个与经济、政治、文化和社会生活关系互动、环境互设的开放系统，教育始终以其特有的方式影响着经济、政治、文化和社会生活，这种影响在当今时代更为广泛、深刻和直接，更具有基础意义。知识经济、信息时代决定了当今世界各国的竞争是知识和人才的竞争，归根结底是教育的竞争。因而，经济、政治、文化和社会生活 在更基础且更直接的意义上依赖于教育的发展。教育在基础的、优先的环节上促进和推动经济增长、政治民主、文化多元、社会生活有序，而这一切为法的发展和法治的实现营造了经济、政治和文化前提。

（二）法对教育的作用 概括地说，法对教育的作用如下：第一，法确认教育的法律地位、发展规划和实现途径，使优先发展教育的战略考虑制度化、规范化、程序化。第二，法规范、组织和协调教育活动，为教育活动中的主体提供活动规则和程序。第三，法确认和保障教师在发展教育中的特殊地位，保护、鼓励和奖励有突出贡献者。第四，法排除对教学、科研自由和公民受教育权的威胁和侵害，为教育活动创造自由、宽松、安定的政治和社会环境。

五、法与科学技术的相互影响和作用

（一）科学技术对法的影响

1、科学技术影响法的内容，成为法律规定的重要依据。科技进步所形成的新的科学知识，不断被运用到法律领域，成为法律规定的重要的科学依据。如关于禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚的法律规定，关于患麻疯病未经治愈者不应结婚的规定，就是以医学、遗传学以及其它生物学科的科学原理为依据的。

2、科学技术影响法的传播形式和表现形式，使法的表现形式更科学合理，信息传播更便利、快捷、准确和充分。20世纪以来的信息革命，特别是无线电、电视、电脑、网络的出现和推广，广泛而深刻地影响法的文字表现形式和信息储存形式，促成法的信息传递方式 的变革，使人们得以在更广泛的空间和更短的时间内便利、快捷、准确、充分地了解和掌握法的信息，因而也就为人们认同、接受和遵行法律提供了更多的便利和条件。

3、科学技术影响法的调整范围，导致新的法律部门的出现。科学技术的发展，广泛而深刻地影响着人类的生活方式和人类社会的组织机构，导致原有社会关系发生改变和新的社会关系得产生，因而使法对社会关系调整地范围不断扩大，不断出现和分化出新的法律部门。

4、科学技术影响法律调整技术和法律调整机制，促进法律调整机制和手段的科学化、合理化和高效能化。现代科技的突破性进步，使得法律调整本应有的专业性、技术性程度提高，从而使这一过程可能具有更多的科学性、合理性和更高的效能。

（二）法对科学技术的作用

在现代社会，法对科技活动的作用主要表现在以下方面：

1、法组织和协调科技活动，为科技活动和科技管理提供民主、科学的规则和程序。现代科技活动的普遍化、复杂化要求它应是一种高度组织化、规则化和程序化的活动，是排除更多偶然性、任意性和专断性的活动，法正好可以满足这种要求。当代一些国家已经把政府促进和鼓励科技发展的内容直接规定在宪法中，一些国家制定了科技基本法，一些国家以立法确定科研经费在规模生产总值中的比例。

2、法调节科技成果应用中产生的利益关系，保证和促进科技成果的合理推广和使用。法将科技成果以权利形式设置成专利权、版权、信息控制权、发现权等，赋予它们以法律上的财产属性和人身属性，成为可以独占、使用、处分、收益的产权，由此形成科技法律关系以及科技成果应用中的技术转让法律关系、技术合作法律关系等，从而使科技成果应用中产生的利益关系，转化为合理的、有保障的法律上的权利义务关系，保证和促进了科技成果的合理使用和推广。

3、法协调科学技术与人的冲突关系，保证科学技术为人类福祉服务的方向。科学技术的发展意味着人对自然的征服和胜利，然而人类在享受征服自然带来的福利的同时，也可能承受这种征服带来的显在或潜在的威胁，如核技术、生物技术可能被用于发动战争，这是科技发展过程中可能呈现的两极状态。为使科技造福于人类的一极发挥到极致，不利于人类的一极被控制在最小限度，就必须通过法律来调整合规范科技与人的冲突关系，减少和化解这种冲突带来的紧张状态和负效应，保证科技发展的正确方向。

第三节 法的创制和实施

一、立法

（一）立法的概念 立法，又称法的制定或法的创制，是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，立法具有以下特征：

1、立法是由特定主体进行的活动。立法是以国家的名义进行的，但不是所有国家机关都有权立法，只有特定国家机关才能立法。一国究竟哪个或哪些国家机关享有立法权，主要取决于国家的性质、组织形式、立法体制和其他国情因素。

2、立法是依据一定职权进行的活动。有权立法的主体不能随便立法，而要就自己享有的特定级别、特定种类的立法权立法，就自己有权采取的法的形式，所能调整合应调整的事项立法。

3、立法是依据一定程序进行的活动。现代立法一般经过立法准备、由法案到法和立法完善诸阶段。

4、立法是制定、认可、修改、补充和废止法的活动。制定，通常指国家机关直接进行的立法活动。认可，指国家机关进行的旨在赋予某些习惯、判例、法理、条约或其他规范以

法的效力的活动。修改、补充和废止，则指变动现行法的活动。

（二）立法的基本原则

立法基本原则是立法主体据以进行立法的主要准绳，是立法指导思想在立法实践中的主要体现，是立法者立法意识和立法制度的重要体现。立法中有三大基本原则：法制原则、民主原则、科学原则。

立法的法制原则的基本要求是：第一，一切立法权的存在和行使都应有法的根据，立法活动的绝大多数环节都依法运行，社会组织或成员以立法主体的身份进行活动，其行为应以法为规范，行使法所规定的职权，履行法定职责。第二，规范立法制定和立法活动的法，应处分反映和表达人们的意愿。第三，关于立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威，获得普遍服从，任何个人和组织违反了法都要受到应有的追究。

立法的民主原则包括三方面含义：第一，立法主体具有广泛性。人们是立法的主人，立法权在根本上属于人民。第二，立法内容具有人民性，以维护人民的利益为宗旨，注意确认和保障人民的权利。第三，立法活动过程和立法程序具有民主性，在立法过程上贯彻群众路线。

立法的科学原则问题，也就是立法的科学化、现代化问题。现代立法应是科学活动。坚持立法的科学原则，有助于产生建设现代法制国家所需要的高质量的良法，有益于尊重立法规律、克服立法中的主观随意性和盲目性，也有利于避免或减少错误和失误、降低成本、提高立法效益。

（三）立法程序

立法程序是有权的国家机关，在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所需遵循的法定步骤和方法。立法程序通常包括法案提出、法案审议、法案表决和法的通过。

1、提出法案。提出法案，就是由立法提案权的机关、组织和个人，依据法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法文件的提议和议事原则的专门活动。根据我国宪法规定，全国人大主席团、常委会、各专门委员会，全国人大的1个代表团或30名以上的代表，国务院，中央军委，最高人民法院，最高人民检察院，可向全国人大提出属于全国人大职权范围内的法案。

2、审议法案。审议法案，就是在由法案到法的阶段，由有权机关对法案运用审议权，决定其是否应列入议事日程、是否需要修改以及对其加以修改的专门活动。

3、表决和通过法案。表决法案，是有权的机关和人员对法案表示最终的、最具有决定意义的态度。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。通过法案指法案经表决获得法定多数的赞成或同意所形成的一种立法结果。法案的表决和通过关系密切，但并非同一概念。表决法案是通过法案的必经阶段，是法案获得通过的前提；通过法案则是表决法案的一个主要结果、主要目的。每个列入审议议程的法案都要经过表决这一程序，但并不都能获得通过。

4、公布法。公布法亦称法的颁布，是指有权机关或人员，在特定的时间内，采用特定方式将法公之于众。公布法的权力在多数国家由国家元首行使，在有些国家由立法机关的领导机关行使。在我国，宪法和法律没有规定公布法的时间和方法。实际做法是：多数法于通过当日公布，有的法于通过后间隔几天公布；有的法于公布之日起施行，许多是公布后间隔一定时间方才施行；国家法律均在《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》上公布。

二、法的实施

（一）法的实施的概念

法的实施是指通过执法、司法、守法和法律监督等途径，在社会生活中运用法律规范的活动，是法作用于社会关系的特殊形式。法的实施，是法律规范得以执行（含司法）、遵守的过程，即把法律规范中规定的应该做什么，不应该做什么，允许做什么，禁止做什么，在

社会生活中转化为具体化、个别化的过程。

法的实施与法的实现。法的实现，是指通过执法、司法、守法和法律监督的过程，达到法律设定的权利和义务的结果。法的实施与法的实现既有区别，又紧密联系：首先，法的实施侧重于执法、司法和守法，而法的实现不仅强调执法、司法、守法，还特别强调法律监督。其次，法的实施可能是正值（达到预期效果）也可能是负值（与预期背道而驰），而法的实现肯定是正值。第三，法的实施是手段，法的实现是结果。没有法的实施，就不可能有法的实现，没有法的实施，法的实现就失去前提，就等于过河没有桥梁。

（二）法的实施的基本形式

法的实施有守法、执法、司法、法制监督等四种基本形式。

1、守法。守法是国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。守法是法的实施的一种基本形式。立法者制定法的目的，就是要使法在社会生活中得到实施。如果法制定出来了，却不能在社会生活中得到遵守和执行，那必将失去立法的目的，也失去了法的权威和尊严。正如我国清末法学家沈家本所说的：“法立而不行，与无法等，世未有无法之国而长治久安也。”

2、执法。执法即法律执行，从广义上讲，执法是指国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动，它包括一切执行法律、适用法律的活动。狭义上的执法，是指国家行政机关、法律授权、委托的组织及其公职人员，在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

执法的原则。我国行政执法要求遵循合法性原则、合理性原则、高效率原则。合法性原则是法治原则在执法中的具体体现，是执法的最重要的一项原则。它要求执法主体要合法、执法内容要合法、执法程序必须合法。合理性原则是指执法主体在执法活动中，特别在行使自由裁量权进行行政管理时，必须做到适当、合理、公正，即符合法律的基本精神和目的，具有客观、充分的事实根据和法律依据，与社会生活常理相一致。效率原则是指在依法行政的前提下，行政机关对社会实行组织和管理过程中，以尽可能低的成本取得尽可能大的收益，取得最大的执法效益。

3、司法。司法亦称法的适用，是国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。它具有职权法定性、程序法定性、裁决权威性等特征。

我国司法体系。根据我国现行宪法、人民法院组织法和人民检察院组织法的规定，我国现行司法主体由以下种类和层次，它们构成当代中国的司法体系。（1）人民法院。人民法院代表国家行使审判权，由地方各级人民法院、专门人民法院和最高人民法院组成。地方人民法院包括基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院三级。专门人民法院是在特定部门或对特定案件设立的审判机关，主要有军事法院、铁路运输法院、林业法院、海事法院等。最高人民法院是国家最高审判机关。（2）人民检察院代表国家行使检察权和法律监督权，由地方各级人民检察院、专门人民检察院和最高人民检察院组成。

司法的基本要求。司法的基本要求是正确、合法、及时。正确，首先是指各级国家司法机关适用法律时，对案件确认的事实要准确，即对确认的案件事实要清楚，案件证据要确凿可靠；其次是对案件适用法律要正确，即在确认事实清楚的基础上，根据国家法律规定，区别刑事、民事、经济、行政案件，分清合法与违法，此案与彼案，罪与非罪，此罪与彼罪的界限，实事求是地加以认定；再次，对案件的处理要正确，审理案件要严格执行法律规定，宽严轻重适度，做到罪刑相当，违法行为与处罚结果相当。合法是指各级国家司法机关审理案件要合乎法律规定，依法司法。及时就是指国家司法机关审理案件时，要提高工作效率，保证办案质量，及时办案，及时结案。

司法的原则。司法原则是指在司法过程中必须遵循的基本原则，主要有以下四项：（1）法治原则。司法法治原则是指在司法过程中，要严格依法司法。依法司法既要求依实体法司

法，也要求依程序法司法。在我国，这条原则具体地体现为“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。以事实为根据，就是司法机关对案件作出处理决定，只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。依法律为准绳，就是指司法机关在司法时，要严格按照法律规定办事，把法律作为处理案件的唯一标准和尺度。（2）平等原则。司法平等原则具体体现为“公民在法律面前一律平等”的原则，即各级国家司法机关及其司法人员在处理案件时，行使司法权时，对于任何公民，部分其民族、种族、职业、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等有何差别，也不论其出身、政治历史、社会地位和政治地位有何不同，在适用法律上一律平等。（3）司法独立原则。司法独立原则是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。这是我国宪法规定的一条基本原则，也是我国有关组织法和诉讼法规定的司法机关适用法律的一个基本原则。该原则要求国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力；要求司法机关行使司法权只服从法律，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；要求司法机关行使司法权时，必须严格依照法律规定和法律程序办事，准确适用法律。（4）司法责任原则。该原则是指司法机关及司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果而应承担的一种责任。在我国，已颁布的《国家赔偿法》、《法官法》、《检察官法》等法律确定了司法责任制度，对于实现公正司法、廉洁司法必将产生深远的影响。

4、法制监督。关于法制监督，有广义和狭义两种理解。狭义上的法制监督指有关国家机关依法定职权和程序对立法、司法、执法等法制运作环节的合法性所进行的监察、控制和督导。广义的法制监督指一切国家机关、政治或社会组织和公民对法制全部运作过程的合法性所进行的监察、控制和督导。

法制监督的构成要素。法制监督由三个要素构成：法制监督的主体、法制监督的客体、法制监督的内容。法制监督的主体包括国家机关（指国家权利机关、行政机关和司法机关）、政治或社会组织（包括政党在内的政治团体、社会团体、群众组织和企事业单位）和公民三类。法制监督的客体应包括一切社会关系主体，但其主要所指为运用权力的国家机关、政治或社会组织及其公职人员。法制监督在内容上主要就行为的合法性进行监督，同时在一定范围内也指向行为的合理性。

法制监督的体系。依监督主体的不同，法制监督可分为国家监督、社会监督两大系统。国家监督，即由国家机关以国家名义依法定职权和程序进行的具有直接法律效力的监督，具有法定性、严格程序性、直接效力性等特征。依具体实施监督的机关不同，国家监督又可分为权力机关的监督、行政机关的监督和司法机关的监督三种，其中国家权力机关的监督包括两个方面，一是立法监督，二是对宪法和法律实施的监督。所谓社会监督，是指由国家机关以外的政治或社会组织和公民进行的不具有直接法律效力的监督。社会监督具有广泛性、启动性和标识性等特征，主要指政治或社会组织的监督、社会舆论的监督和公民的监督三种。

法制监督的原则。（1）合法性原则，即法制监督以保证行为的合法性为主要目的，即便合理性监督也必须建立在合法性原则基础上，同时，法制监督自身必须合法。（2）民主性原则，即要求监督应具有民主的价值取向和民主的操作机制。所谓民主的价值取向是指法制监督应以保证人民真正当家作主、实现民主政治为其价值取向。而法制监督的民主的操作机制，是指其具体的操作过程和方式也应是民主的，在监督过程中要做到多元性、开放性和平等性。（3）程序性原则，即强调法制监督不仅指向活动内容的合法性，而且指向活动程序的合法性。程序对于控制权力滥用的功能和意义，比之于仅凭借实体内容和权限来控制权力，更能实现现代社会权力运作的特点，更有助于实现对权力的控制。（4）系统性原则，即指法制监督在体系、功能、结构上的统一性、协调性和整体性。法制监督应是一个目标统一、功能协调、结构完整的有机体系。这个体系得各个环节和机制既彼此独立又彼此衔接，相互补充和配合，作为有机统一体协调运作。

第四节 法律责任

一、法律责任的本质

法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。违法责任和违约责任是典型意义的法律责任。

法律责任的本质属性体现在以下三个方面：首先，法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给与的否定性评价。这种评价的直接目的是为法律制裁提供法律上的前提，其根本目的则在于消除或减少滥用权利和不履行义务的行为，从而使占统治地位的阶级或社会集团的利益和兴趣在秩序的状态下最大限度地得到实现。其次，法律责任是由自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果。根据“自由意味着责任”这样一条伦理学规则，在自由意志支配下的行为，如果其内在方面存在过错，其外在方面以作为或不作为的方式对其他个人的和社会的正当利益造成了损害，那么，按照法律的逻辑，行为人就必须对此承担责任。在此意义上，法律责任就是直接由违法行为所引起的不利法律后果。最后，法律责任也是社会为了维护其自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担。法律责任的实质是统治阶级国家对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者做出一定行为或禁止其做出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的法律关系和法律秩序的手段。在这种意义上，法律责任也是一种纠恶或纠错的责任。

二、法律责任的构成

法律责任的构成是指认定法律责任时必须考虑的条件，包括责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、因果关系或主观过错等五个方面。

责任主体是指因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备条件。

违法行为或违约行为在法律责任构成中居于重要地位，是法律责任的核心构成要素。违法行为或违约行为包括作为和不作为两类。作为是指人的积极的身体活动。直接做了法律所禁止或合同所不允许的事自然要导致法律责任。不作为是指人的消极的身体活动，行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，如不做法律规定应做的事或不做合同中约定的事，也要承担法律责任。

损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。损害结果具有侵害性，它表明法律所保护的合法权益遭受了侵害；损害结果还具有确定性，它是违法行为或违约行为已经实际造成的侵害事实，而不是推测的、臆想的、虚构的、尚未发生的情况。

因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。它是归责的基础和前提，是认定法律责任的基本依据。因果关系对于确定行为主体、认定责任主体、决定责任范围具有重要意义。

主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为的主观心理状态。主观过错包括故意和过失两类。故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或放任这种结果发生的主观心理状态。过失是指应当预见自己的行为可能发生损害他人、危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。

三、法律责任的类型

根据不同的标准可以对法律责任作不同的分类。如按照责任承担的内容不同，法律责任可以分为财产责任与非财产责任。按照责任承担的程度不同，法律责任可以分为有限责任与无限责任。按照责任实现形式的不同，法律责任可以分为惩罚性责任与补偿性责任。按照引

起责任的法律事实与责任人的关系的不同，法律责任可以分为直接责任、连带责任和替代责任。在法律实践中，最基本的分类是根据法律责任的类型所作的分类，即把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任、违宪责任。

民事法律责任是指公民或法人因违反法律、违约或者因法律规定的其他事由而依法承担的不利后果。民事责任主要为补偿性的财产责任。行政法律责任是指因违反行政法律或因行政法规定的事由而应当承担的法定的不利后果。刑事法律责任是指因违反刑事法律而应当承担的法定的不利后果。刑事责任的方式为刑罚，即刑事主体受到国家强制力的制裁。违宪责任是指因违反宪法而应当承担的法定的不利后果。违宪通常是指有关国家机关制定的某种法律、法规和规章，以及国家机关、社会组织或公民的某种活动与宪法的规定相抵触。

四、法律责任的实现方式

法律责任的实现方式，是指承担或追究法律责任的具体形式，包括惩罚、补偿、强制三种。

（一）惩罚即法律制裁，是国家通过强制对责任主体的人身、财产或精神实施制裁的责任方式。惩罚是最严厉的法律制裁方式。惩罚主要针对人身进行，国家使用强制力对责任主体的人身、精神施加痛苦，限制或剥夺财产，使责任主体受到压力、损失和道德非难，从而起到报复、预防和矫正的作用，平衡社会关系，实现社会的有序发展，维持社会正义。惩罚具体包括以下几类：

1、民事制裁。民事制裁是指依照民事法律规定对责任主体依其所应承担的民事责任而实施的强制措施，通常是由侵权或违约引起的，主要内容包括在国家的强制下支付违约金或赔偿等。

2、行政制裁。行政制裁是指依照行政法律规定对责任主体依其所应承担的行政责任而实施的强制措施，包括行政处罚、行政处分。行政处罚主要有警告、罚款、没收、行政拘留、劳动教养等措施。行政处分主要有警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除等措施。

3、刑事制裁。刑事制裁是指依照刑事法律规定对责任主体依其所应承担的刑事责任而实施的强制措施，通常称刑事制裁。这是一种最严厉的制裁。我国法律规定的刑罚分为主刑和附加刑两类，包括自由刑、生命刑、资格刑和财产刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产。

4、违宪制裁。违宪制裁是指依照宪法的规定对责任主体依其所应承担的违宪责任而实施的一种强制措施。违宪制裁主要有：撤销同宪法抵触的法律、行政法规、地方性法规等；罢免国家机关的领导人员。

（二）补偿。补偿是通过国家强制力或当事人要求责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。补偿包括防止性的补偿、回复性的补偿、补救性的补偿等不同性能的责任方式。

补偿的方式除了对不法行为的否定、精神慰籍外，主要为财产损失的填补。在我国，补偿主要包括民事补偿和国家补偿两类。民事补偿是指依照民事法律规定，责任主体承担的停止、弥补、赔偿等责任方式，具体包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、消除影响、恢复名誉等。国家赔偿包括和司法赔偿。行政赔偿是国家因行政主体及其工作人员行使职权造成相对人受损害，而给与受害人赔偿的一种责任方式，主要为因违法行政行为侵犯人身权的赔偿、因违法行政行为侵犯财产权的赔偿。司法赔偿是国家因司法机关及其工作人员行使职权造成当事人受损害，而给与受害人赔偿的一种责任方式。

（三）强制。强制是指国家通过强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式。强制的功能在于保障义务的履行，从而实现权利，使法律关系正常运作。强制包括对人身的

强制、对财产的强制。对人身的强制有拘传、强制传唤、强制戒毒、强制治疗、强制检疫等方式。对财产的强制有强制划拨、强制扣缴、强制拆除、强制拍卖、强制变卖等方式。强制是承担行政责任的主要方式。强制主要为直接强制，也有代执行、执行罚等间接强制。

五、法律责任的归责原则

根据我国法律的规定，适用法律认定和归结法律责任一般应遵循以下原则：

（一）责任法定原则

责任法定原则的基本要求是：作为一种否定性的法律后果，法律责任应当由法律规范预先规定；违法行为或违约行为发生后，应当按照事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者、违约者或相关人的责任。责任法定原则的基本特点为法定性、合理性和明确性，即事先用成文的法律形式明确地规定法律责任，而且这种规定必须合理。

责任法定原则否定和摒弃责任擅断、非法责罚等没有法律依据的行为，强调“罪刑法定主义”、“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”，无法律授权的任何国家机关都不能向责任主体认定和归结法律责任。责任法定原则还否定和摒弃对行为人不利的溯及既往，强调“法不溯及既往”，国家不能用今天的法律要求人们昨天的行为，也不能用新法来制裁人们根据旧法并不违法的先前的行为，不能以法有溯及既往的效力为由而扩大制裁面，加大制裁程度。

（二）因果联系原则

在认定和归结法律责任时，首先要考虑因果关系，即引起和被引起的关系，具体包括：（1）人的行为与损害结果或危害结果之间的因果联系，即人的某一行为是否引起了特定的物质性或非物质性损害结果或危害结果。（2）人的意志、心理、思想等主观因素与外部行为之间的因果联系，即导致损害结果或危害结果出现的违法行为或违约行为是否是由行为人内心主观意志支配外部客观行为的结果。

在认定和归结法律责任时，不仅要确认行为引起了损害结果或危害结果，且这种行为是违法行为或违约行为，而且要确认这一违法行为或违约行为与其所引起的损害结果或危害结果之间具有内在的、直接的、逻辑的联系。这种因果联系表现为存在的客观性、因果的顺序性、作用的单向性、内容的决定性。

（三）责任相当原则

责任相当原则是公平观念在归责问题上的具体体现，其基本含义为法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为或违约行为的轻重相适应，做到“罪责均衡”、“罚当其罪”。

责任相当原则的内容具体包括以下几个方面:(1)法律责任的性质与违法行为或违约行为的性质相适应。不同性质的违法行为或违约行为表明了不同的社会危害程度，因而决定了法律责任的性质和法律责任的大小，因此就不能用刑事责任来追究民事违法行为。(2)法律责任的种类和轻重与违法行为或违约行为的具体情节相适应。违法行为或违约行为的情节是指反映主客观方面的各种情状或深度，从而影响违法、违约的社会危害程度的各种事实情况。不同的情节反映了不同的社会危害程度，因而在法律责任的归结方面就应有所不同。(3)法律责任的轻重、种类和行为人的主观恶性相适应。行为人主观方面的故意、过失，以及平时品行、事后态度等因素，对法律责任的具体归结有影响。国家机关和其他社会组织在认定和归结法律责任时，应当坚持这三个适应，全面衡量，不应偏废。

（四）责任自负原则

凡是实施了违法行为或违约行为的人，应当对自己的违法行为或违约行为负责，必须独立承担法律责任；同时，没有法律规定不能让没有违法行为或违约行为的人承担法律责任，国家机关或其他社会组织不得没有法律依据而追究与违法行为或违约行为者虽有血缘等关系但并未实施违法行为或违约行为者的责任，防止株连或变相株连。当然，责任自负原则也不是绝对的，在某些特殊情况下，为了社会利益保护的需要，会产生责任转移承担问题，如

监护人对被监护人、担保人对被担保人承担替代责任。

第五节 社会主义法制

一、社会主义法的阶级本质

1、社会主义法是上升为法律的工人阶级为领导的广大人民的共同意志。中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。与此相应我国社会主义法也必然是工人阶级为领导的以工农联盟为基础的广大人民共同意志的体现，是广大人民实行人民民主专政的有力武器。

2、工人阶级为领导的广大人民的共同意志不是自发形成的。中国共产党是全国人民的领导核心。工人阶级只有在共产党的领导下，才能及时、正确地认识自己的阶级利益，正确处理与农民以及其他同盟者之间的关系，引导他们认识自己的根本利益，形成工人阶级领导的广大人民的共同意志。

3、阶级性与人民性的高度统一是社会主义法的重大特点之一。剥削阶级的法是少数剥削阶级意志的体现，而社会主义法则是占社会绝大多数的工人阶级为领导的广大人民共同意志的体现，具有人民性。社会主义法是阶级性与人民性高度统一。

二、社会主义法的创制

（一）我国社会主义法的创制工作的指导思想和基本原则

1、我国社会主义法的创制工作的指导思想

邓小平理论以及集中体现这一理论的“一个中心、两个基本点”的党的基本路线，即以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放，这是我国一切工作的根本指导思想，自然也是我国法的创制工作的总的指导思想。各级国家立法机关的立法工作必须全面贯彻执行这一指导思想。

2、社会主义法创制工作的基本原则

（1）从实际出发，实事求是。社会主义法的制定必须从我国国情、民族的传统和习惯、经济文化发展水平出发，从社会主义现代化建设、改革开放和建设社会主义市场经济的需要出发，从大多数人的利益出发。

（2）坚持原则性与灵活性正确结合。坚持原则性，就是说我国法的创制工作必须坚持以邓小平的立法思想为指针，坚持党的基本路线以及各项方针、政策，决不能有所偏离。所谓坚持灵活性，就是要结合实际情况，找到实现原则所必需、许可的各种具体形式、方针和步骤。灵活性和原则性必须正确地、恰当地结合。

（3）维护法的严肃性、稳定性和连续性。法的严肃性是指法律必须具有权威，不因领导人的改变而改变。法的稳定性是指法律、法规一经颁布生效，就应当在一定时期保持其内容的相对固定，不能朝令夕改，否则，法律就会失去其可预测性，也不利于建立稳定的秩序。法的连续性是指制定、修改、补充法律时应当保持与原有法律在内容和效力等方面的衔接，法律应当吸收或保留原有法律中那些合理的、有用的成分。在新的法律未正式生效前不得随意中止原有法律、法规的效力。

（4）坚持群众路线，坚持领导与群众相结合。在法的创制工作中，要积极主动地、广泛地听取群众的意见，吸收他们参见整个法的创制过程。这样，才能制定出反映广大人民意志和利益的并发挥法律专家的意见和作用，让他们反复比较和论证，以提高立法质量。当然，法的创制是国家机关的专门活动，最重要的还是必须充分发挥立法机关的作用，并严格按照法律程序进行。

（5）有选择地汲取和借鉴外国的立法经验。法律文化是人类的共同精神财富。我国法的创制工作，既要总结我国自己的经验，注意吸收我国历史上那些好的立法经验，又要结合

我国的实际，根据建立和完善社会主义市场经济的需要，有鉴别、有选择地汲取外国的立法经验，使其为我所用。

（二）我国社会主义法的渊源 法的渊源是专门的法学术语，是指法的形式渊源或效力渊源。法律规范的产生方式不同，制定机关不同，其表现形式和法律效力来源、等级也不同。

我国社会主义法的渊源主要表现为有权创制法律规范的国家机关制定的规范性法律文件，即制定法。根据宪法和有关法律规定，我国法的渊源可以分为以下几类：

1、宪法

宪法是国家的根本大法，它规定国家各项基本制度、国民基本权利和义务、国家机关构成及其活动的基本原则。我国宪法由全国人民代表大会按照特殊程序制定和修改，具有最高法律效力，是其它一切法律、法规的立法依据。

2、法律

法律由全国人民代表大会和全国人民代表大会常委会制定。其中刑事、民事以及有关国家机构等基本法律由全国人民代表大会制定，基本法律以外的法律（如商标法、文物保护法）由全国人民代表大会常委会制定。

3、行政法规

行政法规是国务院根据宪法和法律的规定，在其职权范围内制定的有关国家行政管理活动的规范性文件。行政法规不得与宪法、法律相抵触。

4、地方性法规

地方性法规是由各省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的规范性法律文件。地方性法规在制定机关管辖的范围内有效，并不得与宪法、法律和行政法规相抵触。

此外，省、自治区人民政府所在地的市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，也可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。

5、自治条例和单行条例

自治条例和单行条例是民族自治区、自治州、县的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定的规范性法律文件。自治区的自治条例单行条例，报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区人大常委会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定做出变通规定，但不得违背法律或者行政法规。

6、规章

这里的规章是指国务院以外的其它国家行政机关发布的规章，通常包括两类：第一类是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署等具有行政管理职能的机构根据法律和国务院的行政法规、决定、命令而制定的规范性文件，成为部门规章。第二类是省、自治区、直辖市和省会、自治区首府及较大的市的人民政府制定的规范性文件，又称地方政府规章。

7、特别行政区的法

特别行政区的法是由特别行政区的国家机关在宪法和法律赋予的职权范围内制定或认可，在特别行政区内具有普遍约束力的行为规则的总和。我国实行“一国两制”，因此特别行政区的法律渊源具有一定的特殊性。对此，《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》均作出了具体规定。

8、军事法规和军事规章

中央军事委员会可以根据宪法和法律，制定军事法规。中央军事委员会各总部、军兵种、军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法律法规、决定、命令，在其职权范围内制定

军事规章。军事法规、军事规章在武装力量内部实施。

9、国际条约

我国与外国签订的具有规范性内容的国际条约，以及我国宣布承认或参加的一些已经存在的国际条约，也是我国法的渊源。

三、社会主义法律部门

（一）社会主义法律部门的划分标准

法律部门是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系得不同领域和方法等所划分的不同法律规范的总和。划分法律部门的标准是：

1、法律规范所调整的社会关系。法律是调整社会关系得行为准则，任何法律都有其所调整的社会关系，否则，就不成其为法律。法律部门是以法律所调整地社会关系的内容作为依据来划分一部法律属于哪一个部门的。不同领域的社会关系进入法律调领域后，它们便成了法律部门形成的基础。

2、法律规范的调整方法。法律规范所调整的社会关系虽是很重要的法律部门划分的标准，但仅仅依此作为标准还是不够的，因为它们既无法解释一个法律部门可以调整不同种类的社会关系，也不能解释同一社会关系需由不同的法律部门来调整这一法律现象。因此，划分法律部门，还需将法律规范的调整方法作为划分标准。如将凡属以刑罚制裁方法为特征的法律规范划分为刑法部门，将以承担民事责任方式的法律规范划分为民事法律部门等。

（二）我国法律的部门划分

根据法律所调整地社会关系及调整方法的不同，可以将我国法律体系划分为以下主要的法律部门：

1、宪法法律部门。宪法是我国的根本大法，是国家的总章程，因而是最重要的法律部门。现行的宪法部门有三个层面：第一个层面是1982年第五届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国宪法》。第二个层面主要有国家机关组织法（如国务院组织法，人民法院组织法等），全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法，以及有关公民基本权利和义务的单行立法（如集会游行示威法）等等。第三个层面是有关宪法的解释。

2、行政法律部门。行政法是由很多单行的法律、法规构成的，分为一般行政法（或行政法总则）和特别行政法（或称行政法分则）两个部分。前者包括国家行政管理的基本原则、方针和政策，国家行政机关负责人的地位、职权和职责，作出行政决策、采取行政措施、进行行政裁决的方式和程序等。后者指各专门行政职能部门管理活动适用的法律、法规，如民政管理、卫生管理、边防管理等。

3、民商法律部门。民商法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。财产关系的内容很多，民商法主要是调整商品经机关系，包括财产所有权关系、商品流通关系、遗产继承关系、知识产权关系等。民商法还要调整属于民事范围的人身关系，如婚姻关系、名誉权、肖像权、生命健康权、法人的名称权等。

4、经济法律部门。经济法调整经济领域中的纵向法律关系，其涉及的范围很广，包括基本建设法、财政法、税法、银行法、反不正当竞争法、产品质量法、消费者权益保护法等。

5、劳动法律部门。劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切的其他关系得法律规范的总和。涉及企事业单位的用工制度，劳动合同的订立和解除，工作、休息时间和劳动报酬，劳动保险和生活福利待遇。处理劳动争议的程序和办法等。

6、科教文卫法法律部门。科教法是调整科学技术、教育、文化、医疗卫生事业以及在科技、教育、文化、医疗卫生活动中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。如科技进步法、高等教育法、文物保护法等。

7、资源环境保护法律部门。资源环境保护法是关于保护环境和自然资源，防治污染和

其他公害的法律规范的总称。如森林法、草原法、矿产资源法、水土保持法等。

8、刑法法律部门。刑法是规定有关犯罪和刑罚的法律规范的总称。我国现阶段有关犯罪和刑罚的基本规定集中在《中华人民共和国刑法》典中，此外，还有单行刑法和附属刑法。

9、诉讼法律部门。诉讼法是有关诉讼活动的法律规范的总称。我国的诉讼法主要由刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法等构成。

10、军事法律部门。军事法是有关军事管理和国防建设的法律规范的总称。包括兵役法、征兵工作条例、现役军官服役条例等。

[思考题]

1、马克思主义法学是如何认识法的本质的？

2、试述法的规范作用。

3、划分法律部门的标准是什么？

4、法律责任的归责原则有哪些？

5、试述法的实施的基本形式。

6、试述法与教育的相互影响和作用。

第二章

宪法

教学目的和要求：

通过本章教学,使学生了解和掌握宪法的概念和历史发展,熟练掌握我国的国家制度和社会制度，重点理解我国公民的基本权利和义务。

教学重点与难点：

宪法的概念；人民代表大会制度；我国公民的基本权利和义务。

第一节

宪法概述

一、宪法的概念

近代意义上的宪法是资产阶级革命的产物，是资产阶级的发明，它是集中反映一国政治力量对比关系，确认和保障该国民主制度的国家根本法。资产阶级的宪法是资产阶级民主的集中体现和保障。无产阶级在取得国家政权之后，也利用宪法的形式来体现和保障社会主义民主。

（一）宪法是国家的根本法

宪法是国家的根本法，它包含着两层意思：其一是说，宪法也是一种法律，具有与其他法律相同的本质和特征；其二是说，宪法和其他法律相比又有其自身的特点。

第一，内容方面的特点。宪法规定的是关于国家制度和社会制度的基本原则，诸如国家的性质、国家政权的组织形式和结构形式、社会的经济制度、公民的基本权利和义务等。这些问题都是国家生活中带有根本性的问题。

第二，效力方面的特点。宪法具有最高的法律地位或法律效力。宪法是一切国家机关、社会组织和公民个人活动的最高法律依据和行为准则，国家的一切法律、法规和规范性法律文件的制定都必须服从宪法，不得同宪法相抵触。

第三，制定和修改程序方面的特点。宪法的制定和修改要经过比普通法律更为严格的程序，以保证宪法的严肃性、权威性和稳定性。

（二）宪法集中表现各种政治力量的对比关系

宪法与政治力量对比和政治形势发展变化的关系，表现为：首先，宪法是在政治斗争中取得了胜利的那个阶级的意志和利益的集中表现。任何一部宪法的产生，都是阶级斗争的结果和总结。在阶级斗争中取得胜利的阶级，取得政权并建立起阶级统治的国家，制定出反映统治阶级意志并代表统治阶级利益的宪法。其次，各种力量的实际对比关系、具体历史条件以及经济文化发展的不同，决定并影响着宪法的具体内容。即使是同一个类型的宪法，其具体内容也会有所不同。总之，宪法是阶级斗争的产物，它反映着政治力量的实际对比关系。宪法的制定或修改，总是和政治力量的对比以及政治形势的发展变化分不开的。

（三）宪法是对民主制度的确认和保障近代意义上的宪法是资产阶级革命的产物。在奴隶制和封建制国家不存在宪法，是因为奴隶制和封建制国家典型的统治形式是君主专制制度，而宪法是与民主制度相联系的。资产阶级为了适应反对封建专制的需要，举起了民主、自由的旗帜，鼓吹“天赋人权”、“主权在民”、“法治国家”、“自由、平等、博爱”。资产阶级革命胜利后，为了巩固胜利成果，就有必要制定一种具有最高权威的法律，把在革命斗争中取得的民主制度固定下来，并加以保障。这种法律就是宪法。所以，资产阶级宪法是同资产阶级民主制度紧密联系在一起的，是对资产阶级民主制度的确认和保障。

社会主义宪法是无产阶级革命的产物。无产阶级革命胜利后，要保持和巩固政权，首先就要保持和巩固人民通过革命所取得的民主权利和民主地位即社会主义民主制度。所以，社会主义宪法是对社会主义民主制度的确认和保障，是社会主义民主制度化、法律化的集中体现。

二、我国现行《宪法》的历史发展

我国第一部社会主义类型的宪法是1954年制定的宪法，这部宪法对于我国革命和建设事业起了非常重要和积极的作用。后来分别于1975年、1978年修改和制定过宪法。我国现行宪法是1982年第五届全国人大第五次会议通过的，它是一部适合中国国情的、具有中国特色的社会主义宪法。

（一）现行宪法的指导思想

宪法的指导思想是指规定宪法的方向性、根本性和全局性的思想，它决定宪法的基本原则和基本精神。坚持四项基本原则、坚持改革开放是我国现行宪法的指导思想。坚持四项基本原则，即坚持社会主义道路，坚持人民民主专政，坚持中国共产党的领导，坚持马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想。现行宪法不仅在序言中确认坚持四项基本原则，而且将它的精神贯穿于宪法的全部条款之中。四项基本原则是全国各族人民团结前进的共同政治基础，是我们的立国之本，也是我们的立宪之本。坚持改革开放和坚持四项基本原则是一致的。它们相互贯通，相互依存，都是为经济建设这个中心服务的。所以，我们既不能以僵化的观点看待四项基本原则，否则就会怀疑甚至否定改革开放；也不能以自由化的观点看待改革开放，否则就会背离社会主义轨道。

（二）现行宪法的修改

为了适应改革开放和社会主义现代化建设事业发展的需要，1988年、1993年、1999年和2004年全国人大对1982年宪法的一些条款作了必要的修改和补充，到目前为止共有31条修正案，从而使现行宪法更加臻于完备。

前三次通过的17条宪法修正案，有15条集中在宪法序言和总纲部分，主要内容是：（1）确立了邓小平理论在国家政治和社会生活中的指导地位；（2）明确了我国长期处于社会主义初级阶段；（3）肯定了改革开放的基本方针，从而使党在社会主义初级阶段的基本路线在宪法中的表述更加完整；（4）完善了我国社会主义初级阶段的基本经济制度（公有制为主体、多种所有制经济共同发展）和分配制度（按劳分配为主、多种分配方式并存）；（5）确定了

农村经济组织家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制；（6）确定了非公有制经济的法律地位；（7）确定了国家实行社会主义市场经济；（8）确定了依法治国，建设社会主义法治国家的基本方略；（9）确定了中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。

根据中国共产党的建议，2004年3月十届全国人大二次会议通过的宪法修正案内容是：（1）把“三个代表”重要思想作为国家指导思想写进宪法；（2）增加了“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”的内容；（3）在爱国统一战线构成中增加了“社会主义事业建设者”；（4）完善了土地征用的条款，规定国家可依法对土地实行征收或征用并给予补偿；（5）增加了国家鼓励、支持非公有制经济发展的内容；（6）完善了私有财产保护制度；（7）确立了国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度的目标；（8）增加了国家尊重和保障人权的内容；（9）变戒严规定为紧急状态的规定，为紧急状态法律制定奠定了宪法基础；（10）完善了政权组织制度；（11）确认《义勇军进行曲》为我国国歌。此次宪法的修改，进一步体现了科学发展观和与时俱进的精神，并为构建和谐社会提供了更加完备的宪法保障。

（三）现行宪法的主要内容

现行宪法由序言及总纲，公民的基本权利和义务，国家机构，国旗、国歌、国徽、首都四章组成，共138条。

序言是宪法的重要组成部分。序言首先记录和总结了一百多年来我国人民在革命和建设方面所取得的伟大胜利，指出了四项基本原则是我国革命历史经验的最基本的总结，并且明确规定了今后国家的根本任务。

总纲在宪法中占有重要的地位。它确认了我国的国家制度和社会经济制度，规定了发展社会主义民主，加强社会主义法制的根本原则，明确宣布我国实行依法治国，建设社会主义法治国家。

公民的基本权利和义务在前三部宪法中都作为第三章列于国家机构之后，现行宪法把它列为第二章，和总纲联结起来。这是因为，公民的基本权利和义务是总纲关于人民民主专政的国家制度和社会主义的社会制度原则规定的延伸，同时也表明国家对公民权利的重视。

国家机构部分对我国各级各类国家机关的性质、地位、组成、任期、职权以及它们之间的相互关系作了规定。

国旗、国歌、国徽、首都这一章规定：我国国旗是五星红旗；我国国歌是《义勇军进行曲》；我国国徽中间是五星照耀下的天安门，周围是谷穗和齿轮；我国首都是北京。

第二节

我国的基本制度

一、我国的国体——人民民主专政制度

国体是指国家的阶级性质，就是指社会各阶级在国家中的地位和作用。我国《宪法》第1条规定“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”这表明，我国的国家性质是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政，实质上即无产阶级专政。

工人阶级对国家的领导是我国人民民主专政的根本标志。工人阶级之所以能够成为国家的领导阶级，是由工人阶级的阶级本质和历史使命决定的。工人阶级是大工业的产物，代表着社会向前发展的方向。这就决定了工人阶级最有远见、最大公无私和最具有革命的彻底性。同时大工业的生产活动也培养和锻炼了它的组织性和纪律性。只有工人阶级才能担负起消灭剥削、消灭阶级，解放全人类，最终使人类进入共产主义社会的伟大历史使命。工人阶级的领导是通过自己的政党——中国共产党实现的。中国共产党是中国工人阶级的先锋队，同时

是中国人民和中华民族的先锋队，是有中国特色社会主义事业的领导核心，代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益。没有共产党就没有新中国，没有共产党就没有社会主义，就没有社会主义的现代化。中国共产党的领导是中国历史发展的必然，是中国人民长期慎重选择的结果。

工农联盟是我国人民民主专政的阶级基础。人民民主专政是工人阶级领导的政权，但这决不意味着工人阶级不需要同盟军，工人阶级要完成自己的历史使命，必须依靠广大的同盟军。我国是农业大国，农村人口占全国人口的绝大多数，农业是国民经济的基础。在历史上，中国绝大多数的起义和社会革命都是以农民为主体进行的。工人阶级只有得到广大农民的支持，才能实现自己的历史使命；而广大农民只有在工人阶级的领导下，才能成为国家和社会的主人。中国革命和建设的历史经验表明，工人阶级领导的工农联盟是夺取新民主主义革命胜利的重要保证，也是社会主义事业顺利发展的重要保证。所以，工农联盟是人民民主专政的基础。没有坚固的工农联盟，工人阶级的领导权便要落空，人民民主专政就不能巩固。

人民民主专政是民主与专政的结合。人民民主专政是人民民主和人民对极少数敌对分子专政的有机结合，是新型的民主和新型的专政的结合。在我国，人民民主，即社会主义民主，就是社会绝大多数人享有管理国家和社会的一切权力，就是人民当家作主。《宪法》第2条明确规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”这是我国人民民主专政的根本所在，是我国国家制度的本质特征。今天，中国社会的阶级构成发生了巨大的变化：一方面，人民的范围极大地扩大了，不仅包括工人、农民和知识分子，全体拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者，还包括社会主义事业的建设者；另一方面，剥削阶级作为阶级已经消灭。社会的主要矛盾已不再是阶级斗争。但由于国内的因素和国际的影响，阶级斗争并没有结束，它还将在一定范围内长期存在，人民民主专政的专政职能不能削弱。《宪法》第28条规定“国家维护社会秩序，镇压叛国和危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”对人民实行民主和对敌人实行专政，是我国人民民主专政的两个方面。在人民内部实行民主是实现对敌人专政的前提和基础，而对敌人实行专政又是人民民主的有力保障。民主与专政是统一的辩证关系，两者紧密相联，相辅相成，不可偏废。

人民民主专政实质上即无产阶级专政。理由在于：首先，无产阶级单独掌握国家领导权是无产阶级专政的根本标志。在我国，人民民主专政是由工人阶级（通过中国共产党）来领导的。工人阶级是我们国家的领导阶级，它的先锋队——中国共产党是人民民主专政的领导核心。其次，无产阶级专政的最高原则是无产阶级必须同农民结成牢固的联盟。因为只有这样，无产阶级才能最终消灭剥削阶级，完成历史使命。在我国，工农联盟是人民民主专政的阶级基础，是建立、巩固和发展人民民主专政和社会主义制度的重要保证。再次，人民民主专政同无产阶级专政的国家职能一样，都是保障人民当家作主权利，捍卫社会主义制度，组织社会主义经济建设和社会主义精神文明建设，以及维护世界和平和促进人类进步事业。最后，人民民主专政的历史使命同无产阶级专政的历史使命一样，最终都要消灭阶级、消灭剥削制度，最终实现共产主义。可见，无论从政权的领导力量和阶级基础来看，还是从政权的职能和历史任务来看，人民民主专政实质上就是无产阶级专政。

我国的爱国统一战线与中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。爱国统一战线是由中国共产党领导的，有各民主党派和各人民团体参加的，包括全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的政治联盟。中国共产党领导的多党合作和政治协商制度是我国的一项基本政治制度。中国共产党根据“长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共”的方针，与各民主党派形成了较为完善的协商与合作制度，成为我国民主制度不可缺少的组成部分。中国人民政治协商会议是我国的爱国统一战线组织，也是共产党领导的多党合作和政治协商的重要组织形式。

二、我国的政权组织形式——人民代表大会制度

（一）我国的政权组织形式 政权组织形式，就是指统治阶级采取何种原则和方式来组织自己的政权机关，实现自己的统治。政权组织形式与国体之间是一种形式与内容的关系：（1）国体决定政权组织形式。国体即国家的性质决定着政权组织形式的性质，有什么性质的国家就必然有什么性质的政权组织形式；国体决定着政权组织形式的基本类型和发达程度；国体发生了变化，政权组织形式也必然发生变化。当然，国体并不是决定政权组织形式的惟一因素，而只是决定政权组织形式的决定性因素或者说主要因素。（2）政权组织形式对国体具有反作用。当政权组织形式适应国体时，促进国体的发展；当政权组织形式不适应国体时，阻碍国体的发展。

我国的政权组织形式是人民代表大会制度。它是指我国的一切权力属于人民；人民在普选的基础上选派代表，按照民主集中制的原则，组成全国人民代表大会和地方各级人民代表大会并集中统一行使国家权力；其他国家机关由人民代表大会产生，受人民代表大会监督，对人民代表大会负责；人大常委会向本级人民代表大会负责，人民代表大会向人民负责，并始终体现人民当家作主的一项根本政治制度。人民代表大会制度是我国人民革命政权建设的经验总结和独特创造，是马克思主义国家学说和我国国情相结合的历史产物。

人民代表大会制度是我国实现社会主义民主的基本形式。首先，社会主义民主就其本质来说就是人民当家作主，这种民主需要通过一定的形式才能实现，人民代表大会制度就是实现这种民主的形式。（1）从人民代表大会的组成来说，各级人民代表大会都由人民代表组成，而人民代表又是由人民通过民主选举方式选举产生的。（2）从人民代表大会的职权来说，人民代表大会代表人民行使国家权力。（3）从人民代表大会的责任来说，它要向人民负责，要受人民的监督。由上述三个方面可见，人民代表大会的代表来自人民，人民代表大会的权力来自人民，人民代表大会必须对人民负责，受人民监督。因此，人民代表大会制度的确是我国人民行使当家作主权利、实现社会主义民主的一种形式。其次，在各种实现社会主义民主的形式中，人民代表大会制度居于最重要的地位。在所有实现社会主义民主的形式中，除人民代表大会制度以外，其他一切形式都存在一定的限制。这种限制表现在实现民主的主体方面，或者在实现民主的范围和效能方面。而人民代表大会制度则无限制地、全面地、全权地保障人民实现当家作主的权力。因此，与其他民主形式相比，人民代表大会制度的确是实现社会主义民主的基本形式。

人民代表大会制度是我国的根本政治制度，这是因为：（1）人民代表大会制度体现了国家一切权力属于人民的本质要求。（2）人民代表大会制度是其他制度是其他制度赖以建立的基础，是其他国家权力的源泉。（3）人民代表大会制度全面反映了我国政治生活的全貌。

人民代表大会制度是最适宜我国的国体和国情的政权组织形式，它具有如下的优越性：（1）人民代表大会制度保障了人民当家作主。（2）人民代表大会制度动员了全体人民以国家主人翁的地位投身社会主义建设。（3）人民代表大会制度保证了国家机关协调高效运转。（4）人民代表大会制度维护了国家统一和民族团结。

（二）我国的选举制度

选举制度是指关于选举国家代表机关的代表和国家公职人员的有关制度的总称，它包括选举的基本原则，选举权利的确定，组织选举的程序和方法，以及选民和代表之间的关系等等。选举制度是国家政治制度的重要组成部分，它直接体现国家的本质。

我国选举制度是社会主义类型的选举制度，其社会主义本质突出地表现在选举制度的基本原则中，这些原则是：（1）选举权的普遍性原则。根据宪法和选举法的规定，凡年满18周岁的我国公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权，但依照法律被剥夺政治权利的人除外。这是我国选举权普遍性的突出表现。（2）选举权的平等性原则。我国选举法第4条规定：每一选民在一

次选举中只有一个投票权。这就是说，我国已经实现了一人一票的平等原则。（3）直接选举和间接选举并用的原则。（4）无记名投票的原则。（5）选民对代表实行监督和罢免的原则。选民对代表的监督权和罢免权是选举权不可分割的部分。选民仅有选举权是不够的，还必须用监督权和罢免权来保障选举权。（6）选举的物质保障和法律保障原则。

三、我国的国家结构形式

（一）我国的国家结构形式 国家结构形式是国家形式之一，它同政权组织形式有密切关系，二者总起来叫做国家形式。所谓国家结构形式指的是特定国家的统治阶级所采取的，划分国家内部区域，调整国家整体和组成部分、中央和地方之间相互关系的原则和形式。现代国家的国家结构形式主要有两大类：单一制和复合制。

我国宪法序言指出：中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。这表明，我国采取的是单一制的国家结构形式。我国之所以采取单一制国家结构形式，主要因为：（1）历史原因。长期的历史传统，决定了我们必须建立单一制的国家结构形式。（2）民族原因。我国是一个多民族国家，各民族的历史状况和民族关系决定了在我国的具体条件下，不适宜采取联邦制，民族分离更是极其有害的，而应采取单一制。我国采取单一制国家结构形式有利于国家的独立和统一，有利于国家的发展和社会主义现代化建设，有利于各民族的共同繁荣和发展。

（二）我国的民族区域自治制度 民族区域自治是在国家统一领导下，按照宪法和法律和规定，在各少数民族聚居的地方建立自治地方，实行区域自治，设立自治机关，行使自治权，自主地管理本民族自治区域内事务的政治制度。它是我们党解决民族问题的基本政策，是一项符合我国国情的基本制度。坚持和完善民族区域自治制度，有助于巩固和发展平等、团结、互助的社会主义民族关系，促进各民族共同繁荣进步。

民族区域自治制度包括以下主要内容：（1）实行民族区域自治的地方都是中华人民共和国不可分离的部分，民族自治地方的自治机关都是中央统一领导下的地方政权机关。（2）民族区域自治必须以少数民族聚居区为基础，是民族自治与区域自治的结合。（3）在民族自治地方，设立自治机关。民族自治地方的自治机关是指该自治地方的人民代表大会和人民政府。（4）民族自治机关除行使宪法规定的地方国家政权机关的职权外，还可以依法行使广泛的自治权。

（三）我国的特别行政区制度 我国《宪法》第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”特别行政区是指在我国行政区域内，根据我国宪法和法律的规定，专门设立具有特殊法律地位，实行特殊的社会、政治和经济制度的行政区域。它是为了通过和平方式解决历史遗留的港澳台问题而设立的特殊的地方行政区域，它是“一国两制”方针的具体体现。

特别行政区是我国单一制国家不可分离的部分，是我国的一个地方行政区域，但又具有特殊的法律地位。其特殊性表现在：实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权；不实行社会主义的制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，50年不变；特别行政区的政权是爱国者的政权，而不是人民民主专政的政权，立法机关和行政机关由该特别行政区永久性居民依照基本法的有关规定组成；原有的法律基本不变。

四、我国的经济制度

经济制度是指一国通过宪法和法律所确认和调整的，以生产资料所有制形式为核心的各种经济关系存在和发展的各种原则、规则和政策的总和。经济制度的核心内容是生产资料的所有制形式，它决定国家的政权性质，是国家政治、经济、文化和社会发展的物质基础。我

国宪法规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”

（一）社会主义公有制是我国经济制度的基础 我国《宪法》规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”生产资料的社会主义公有制不仅决定了国家的本质，也决定了我国经济制度的本质特征，是国家经济制度的基础，也是保障工人阶级实现对国家的领导和加强工农联盟的基础。

1．全民所有制经济

全民所有制经济，即国有经济，是生产资料归社会全体成员公有、由代表全体人民的国家占有生产资料的一种所有制形式。由于国有经济在我国国民经济中占据优势地位，因而不仅控制着国家的经济命脉，决定着国民经济的社会主义性质，关系到我国改革开放和社会主义现代化建设的速度和水平，而且对其他经济形式也都起着指导、帮助和制约的重要作用。因此，《宪法》规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”

2．劳动群众集体所有制经济

劳动群众集体所有制经济是指由集体单位内的劳动群众共同占有生产资料的一种公有制经济。我国的农业经济基本上都属于集体所有制经济。农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。

（二）非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分 由于我国尚处于社会主义初级阶段，经济文化和生产力水平还比较低，所以在坚持以社会主义公有制经济为主体的前提下，还必须充分发挥非公有制经济的积极作用。因此，《宪法》规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”这样，在我国也就形成了以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。

1．劳动者个体经济。城乡劳动者个体经济是以个人占有少量生产资料，以个人及其家庭劳动为基础，以不剥削他人劳动为特点的一种经济形式。

2．私营经济。私营经济实际上指的就是私营企业，它是指企业资产属于私人所有，雇工达到一定规模以上的营利性的经济组织。

3．外资企业。外资企业即外商投资企业，是指在我国境内依照我国的法律设立的，由外国投资者单独直接投资或者由外国投资者和中国投资者共同投资的企业。我国《宪法》规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人按照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”目前，我国利用外资的企业形式主要有：中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业三种形式。

（三）以按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度 分配制度直接关系广大劳动者的切身利益，因而是社会经济制度的重要组成部分。由于以公有制为主体、多种所有制经济共同发展，是我国社会主义初级阶段的一项基本经济制度。与这一基本经济制度相适应，在分配制度上，《宪法》规定：“社会主义公有制消灭人剥削人 的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。”“国家坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。” 另外，《宪法》规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”这一分配制度不仅有利于国家在提倡共同富裕的目标下，允许一部分人通过诚实劳动和合法经营先富起来，而且有利于在防止贫富悬殊的前提下，既使劳动者的劳动收入存在合理的差距，又能坚持社会主义共同富裕的方向。

（四）国家保护社会主义公共财产和公民的私有财产权 社会主义公共财产是公有制经济的物化形式，是国民经济存在和发展的前提和基础，是提高我国各族人民物质和文化生活水平的物质源泉和实现公民各项权利和自由和物质保障。因此，《宪法》规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”这也是公民、法人和其他社会组织的基本义务。

我国宪法对公民个人财产权利的保护制度曾经经历了一个曲折的过程。现行《宪法》规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”私有财产权的宪法保障不仅对于保障公民的权利，促进经济发展，而且对于建立法治国家，推动整个社会的文明进步都具有重大意义。

第三节

我国公民的基本权利与义务

一、公民的基本权利与义务概述

（一）公民与人民

公民是指具有一个国家的国籍的自然人。我国《宪法》规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”公民和人民是两个不同的概念。它们的区别在于：第一，性质不同。公民是与外国人（包括无国籍人）相对应的法律概念，人民则是与敌人相对应的政治概念。第二，范围不同。公民的范围比人民的范围更加广泛，公民中除包括人民外，还包括人民的敌人。第三，后果不同。公民中的人民，享有宪法和法律规定的一切公民权利并履行全部义务，公民中的敌人，则不能享有全部公民权利，也不能履行公民的某些义务。此外，公民所表达的一般是个体概念，而人民所表达的往往是群体概念。

（二）公民基本权利和基本义务的概念 公民的基本权利也称宪法权利，是指由宪法规定的公民享有的主要的、必不可少的权利。基本权利同公民的一般权利相比，具有以下特征：第一，基本权利决定着公民在国家中的法律地位；第二，基本权利是公民在社会生活中最主要、最基本而又不可缺少的权利；第三，基本权利具有母体性，它能派生出公民的一般权利；第四，基本权利具有稳定性和排他性，它与人的公民资格不可分，与人的法律平等地位不可分。

公民的基本义务也称宪法义务，是指由宪法规定的公民必须遵守和应尽的根本责任。公民的基本义务与基本权利一起共同反映并决定着公民在国家中的政治与法律地位，构成普通法律规定的公民权利义务的基础和原则。

（三）公民权与人权

人权是指作为一个人应该享有的权利；公民权则是人权的法律表现形式，是宪法和法律所规定的本国公民所享有的权利。因此，一国宪法所列举的公民基本权利，是该国国内法对人权的具体规定和保护。可以说，宪法不是赋予本国公民以宪法权利，而是确认公民享有的人权受到国家法律的承认和保护。

中国政府和人民一直为维护人权和改善人权状况做着不懈的努力，并取得了举世瞩目的成就，特别是2004年修宪，将“人权”概念引入宪法，明确规定“国家尊重和保障人权”，这一规定体现了社会主义制度的本质要求，是我国社会主义宪政的重大发展，是我国社会主义民主和法制建设达到一个新水平的标志。第一，“尊重和保障人权”作为宪法原则，对我国的立法起到重要的指导作用。第二，将指导国家机关及其工作人员的工作。第三，将指导人与社会的协调发展。第四，将指导人与环境和资源的协调发展。

我国宪法对人权的保护具有以下特点：一是人权主体非常广泛。宪法不仅保护我国公民的基本权利，也保护外国人的权利；不仅保护个人的权利，也保护群体的权利。二是权利内容非常广泛。宪法所确认的人权，包括受法律平等保护的权利，也包括当家作主的权利，还包括财产权和继承权等社会经济文化权利。

二、我国公民的基本权利

根据宪法规定，我国公民享有以下几类基本权利，即：

（一）平等权

平等权是我国宪法赋予公民的一项基本权利，是公民一切其他权利实现的基本要求，也是我国社会主义法制的一个基本原则。平等权是指公民依法平等地享有权利，不受任何差别对待，要求国家给予同等保护的权利。我国《宪法》规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这一宪法原则既包括司法平等，即公民在适用法律上一律平等，又包括公民在守法上一律平等。

（二）政治权利和自由

政治权利和自由是公民作为国家政治主体而依法享有的参加国家政治生活的权利和自由。我国是人民当家作主的国家，国家的一切权力属于人民，而公民个人享有参与国家政治生活方面的权利，则是国家权力属于人民的直接表现，也是人民代表大会制度的基础。可以说，这类权利和自由是国家为公民直接参与政治活动提供的基本保障。

1．选举权和被选举权

选举权是指选民依法选举代议机关代表和特定国家机关公职人员的权利；被选举权则指选民依法被选举为代议机关代表和特定国家机关公职人员权利。选举权和被选举权通常合称为选举权。选举权是公民的一项基本政治权利。

2．政治自由

政治自由是指公民表达自己政治意愿的自由，即如我国宪法第35条规定的，公民享有言论、出版、集会、结社、游行示威的自由。

3．监督权和获得赔偿权

监督权是指宪法赋予公民监督国家机关及其工作人员的活动的权利，是公民作为国家管理活动的相对方对抗国家机关及其工作人员违法失职行为的权利。监督权的内容主要包括：批评建议权、控告检举权、申诉权。

获得赔偿权是指公民的合法权益因国家机关或者国家机关工作人员违法行使职权而受到侵害的，公民有要求国家赔偿的权利。目前，我国的国家赔偿分为行政赔偿和司法赔偿两种形式。

（三）宗教信仰自由

宗教信仰自由是指公民依据内心的信念，自愿地信仰宗教的自由。我国《宪法》规定：中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。国家保护正常的宗教活动，任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。宗教团体和宗教事务不受外国势力支配。

（四）人身自由

人身自由包括狭义和广义两方面。狭义的人身自由主要指公民的身体不受非法侵犯，广义的人身自由则还包括与狭义人身自由相关联的人格尊严、住宅不受侵犯、通信自由和通信

秘密等与公民个人生活有关的权利和自由。人身自由是公民具体参加各种社会活动和实际享受其他权利的前提，也是保持和发展公民个性的必要条件。

1．人身自由

这里的人身自由是指狭义的人身自由，是指公民的肉体和精神不受非法侵犯，即不受非法限制、搜查、拘留和逮捕。

2．人格尊严不受侵犯

人格尊严是指公民作为平等的人的资格和权利应该受到国家的承认和尊重，包括与公民人身存在密切联系的名誉、姓名、肖像等不容侵犯的权利。

3．住宅不受侵犯

住宅不受侵犯是指任何机关、团体的工作人员或者其他个人，未经法律许可或未经户主等居住者的同意，不得随意进入、搜查或查封公民的住宅。

4．通信自由和通信秘密

通信自由是指公民与其他主体之间传递消息和信息不受国家非法限制的自由。通信秘密是指公民的通信（包括电报、电传、电话和邮件等信息传递形式），他人不得隐匿、毁弃、拆阅或者窃听。

（五）社会经济、文化教育方面的权利

社会经济权利是指公民根据宪法规定享有的具有物质经济利益的权利，是公民实现基本权利的物质上的保障。文化教育权利则是公民根据宪法规定，在教育和文化领域享有的权利和自由。除财产权和继承权外，公民的社会经济、文化教育权利都属于公民的积极受益权，即公民可以积极主动地向国家提出请求、国家也应积极予以保障的权利，是20世纪以来宪法权利的新发展。

社会经济权利包括：（1）财产权，是指公民对其合法财产享有的不受非法侵犯的所有权。（2）劳动权，是指有劳动能力的公民有从事劳动并取得相应报酬的权利。（3）休息权，是指劳动者在享受劳动权的过程中，有为保护身体健康，提高劳动效率，根据国家法律和制度的有关规定而享有的休息和休养权利。（4）获得物质帮助的权利，是公民因失去劳动能力或者暂时失去劳动能力而不能获得必要的物质生活资料时，有从国家和社会获得生活保障，享有集体福利的一种权利。

文化教育方面的权利包括：（1）受教育的权利。我国《宪法》规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”公民享有受教育的权利和义务，是指公民有在国家和社会提供的各类学校和机构中学习文化科学知识的权利，有在一定条件下依法接受各种形式的教育的义务。（2）进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。我国《宪法》规定：“国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”

（六）特定人的权利

我国宪法除对一切公民所应普遍享有的权利和自由作出全面的明确规定外，还对具有特定情况的公民给予特别保护。宪法中的这些特定人具体是指妇女、退休人员、军烈属、母亲、儿童、老人、青少年、华侨等。其权利包括：（1）妇女、婚姻、家庭、母亲、儿童和老人受国家保护。（2）保障退休人员和军烈属的权利。（3）关怀青少年和儿童的成长。（4）保护华侨、归侨和侨眷的正当权利。

三、我国公民的基本义务

根据我国宪法的规定，我国公民的基本义务主要包括以下内容：

（一）维护国家统一和民族团结

（二）遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德

（三）维护祖国的安全、荣誉和利益

（四）保卫祖国、依法服兵役和参加民兵组织

（五）依法纳税

（六）其他基本义务 除了上述所列义务外，《宪法》还规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”此外，劳动和受教育既是公民的权利，又是公民的义务。

四、我国公民基本权利和义务的主要特点

（一）公民基本权利和自由的广泛性

我国公民基本权利和自由的广泛性表现在两个方面：第一，享有基本权利和自由的主体非常广泛。我国是人民民主专政的社会主义国家，绝大多数人是国家的主人，这就决定了在我国享有权利的主体非常广泛。第二，公民享有的权利和自由的范围非常广泛。根据宪法的规定，我国公民享有的权利和自由涉及政治、经济、文化、教育以及人身等各个方面。随着社会主义政治经济文化的不断发展，我国公民基本权利与自由的范围将得到进一步扩大。

（二）公民基本权利和义务的平等性

我国公民基本权利和义务的平等性也主要表现在两大方面：第一，公民在享有权利和履行义务方面一律平等。具体说来，一是任何公民不分民族、种族、性别、出身、职业等，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也一律平等地履行宪法和法律规定的义务；二是公民的正当权利和合法利益都平等地受到法律的保护，任何国家机关不得以任何理由歧视任何公民，公民有权要求得到平等的对待和服务；三是不允许任何组织和个人享有宪法和法律规定以外的特权，任何人都必须在宪法和法律的范围内活动。第二，司法机关在适用法律上一律平等。也就是说，司法机关必须根据事实和法律，平等地保护公民的合法权益，平等地追究一切违法犯罪行为人的法律责任。

（三）公民基本权利和义务的现实性

我国公民基本权利和义务的现实性也表现在两个方面：第一，公民基本权利和义务的内容具有现实性。也就是说，我国宪法关于公民基本权利和义务的规定是从我国政治、经济、文化发展的实际状况出发的，因而切实可行。第二，宪法对公民基本权利和义务的规定，既有物质保障又有法律保障，因而是可以实现的。

（四）公民基本权利和义务的一致性

我国公民基本权利和义务的一致性表现在三大方面：第一，享有权利和承担义务的主体是一致的。第二，公民的某些权利和义务是相互结合的，如劳动、受教育既是公民的基本权利，又是公民的义务。第三，公民的基本权利和义务相互促进，相辅相成。

第四节

我国的国家机构

一、国家机构概述

国家机构是一定社会的统治阶级为实现其统治职能而建立起来的进行国家管理和执行统治职能的国家机关的总和。它包括立法机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关等。国家机构的阶级本质取决于国家的阶级本质。我国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家，这就决定了我国的国家机构必然是社会主义性质的，是在人民内部实行民主和对敌人实行专政的。

我国国家机构的组织和活动原则有：（1）民主集中制原则。民主集中制是指在民主基础上的集中和在集中指导下的民主的结合。民主集中制实质上就是社会主义的民主制，是社会主义民主制的一种独特运用方式。（2）社会主义法治原则。国家机关贯彻法治原则就是指国

家机关都要按照国家的宪法和法律进行组织和开展活动，切实做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。（3）责任制原则。责任制原则是指国家机关及其工作人员依法对其行使职权、履行职务的后果承担责任的原则。（4）联系群众，为人民服务原则。现行《宪法》第27条规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”（5）精简和效率原则。

二、全国人民代表大会及其常务委员会

全国人民代表大会是我国的最高国家权力机关和最高国家立法机关。它由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成，每届任期5年。根据宪法规定，全国人民代表大会行使下列职权：（1）修改宪法、监督宪法实施。（2）制定和修改基本法律。（3）选举、决定和罢免国家机关的重要领导人。全国人大有权选举全国人大常委会委员长、副委员长、秘书长和委员，选举中华人民共和国主席、副主席，中央军事委员会主席，最高人民法院院长，最高人民检察院检察长；有权根据国家主席的提名决定国务院总理的人选，根据国务院总理的提名决定国务院其他组成人员的人选，根据中央军事委员会主席的提名决定中央军事委员会其他组成人员的人选。对以上人员，全国人大有权依法定程序予以罢免。（4）决定国家重大问题。全国人大有权审查和批准国民经济和社会发展计划以及计划执行情况的报告；审查和批准国家预算和预算执行情况的报告；批准省、自治区和直辖市的建置；决定特别行政区的设立及其制度；决定战争与和平问题等。（5）最高监督权。全国人大有权监督由其产生的国家机关的工作。（6）其他应当由它行使的职权。

全国人大常委会是全国人大的常设机关，是经常性的国家最高权力机关，也是国家的立法机关。它受全国人大的监督，对全国人大负责并报告工作。它每届任期5年，委员长、副委员长连续任职不得超过两届。其组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。其职权有：（1）解释宪法，监督宪法的实施。（2）根据宪法规定的范围行使立法权。全国人大常委会有权制定除由全国人大制定的基本法律以外的其他法律，并且在全国人大闭会期间，对全国人大制定的基本法律有权进行部分修改和补充，但是不得同该法律的基本原则相抵触。（3）解释法律。（4）审查和监督行政法规、地方性法规的合宪性和合法性。（5）对国民经济和社会发展计划以及国家预算部分调整方案的审批权。（6）监督国家机关的工作。（7）决定、任免国家机关领导人员。（8）国家生活中其他重要事项的决定权。如在全国人大闭会期间，决定全国或者个别省、自治区和直辖市进入紧急状态。（9）全国人大授予的其他职权。

三、中华人民共和国主席

中华人民共和国主席是我国国家机构的重要组成部分，是一个独立的国家机关，对内对外代表国家。国家主席、副主席由全国人大选举产生，每届任期5年，连续任职不得超过两届。宪法规定，有选举权和被选举权的年满45周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。国家主席的职权：（1）公布法律，发布命令。（2）任免国务院的组成人员和驻外全权代表。（3）外交权。国家主席代表国家，进行国事活动，接受外国使节，接受外国使节的仪式也叫递交国书仪式。国家主席根据全国人大常委会的决定，宣布批准或废除条约和重要协定。（4）荣典权。

四、国务院

国务院即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。它从属于最高权力机关，由最高权力机关产生并对它负责和报告工作。国务院由总理、副总理若干人、国务委员若干人、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长组成。它每届任期5年，总理、副总理、国务委员连续任职不得超过两届。国务院实行总理负责制。国务院常务会议由总理、副总理、国务委员、秘书长组成，一般每周召开一次。国务院的职权：（1）行政法规的制定和发布权。（2）行政措施的规定权。（3）提出议案权。（4）对所属部、委和地

方各级行政机关的领导权及监督权。（5）对国防、民政、文教、经济等各项工作的领导权和管理权；对外事务的管理权。（6）行政人员的任免、奖惩权。（7）最高国家权力机关授予的其他职权。

五、中央军事委员会

中央军事委员会领导全国武装力量，是我国武装力量的最高领导机关，享有对国家武装力量的决策权和指挥权。中央军事委员会由主席、副主席若干人、委员若干人组成。每届任期5年。中央军事委员会实行主席负责制，军委主席对全国人大及其常委会负责。

六、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府

地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。它包括省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会。除省、直辖市、设区的市的人民代表大会代表由下一级人民代表大会选举外，其他地方各级人民代表大会均由选民直接选举。地方各级人民代表大会每届任期为5年。地方各级人民代表大会会议每年至少举行一次。地方各级人大的职权：（1）保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行，保护机关、组织和个人的合法权利。（2）选举和罢免国家机关负责人。（3）决定重大的地方性事务。县级以上地方各级人民代表大会审查和批准本行政区域内的国民经济和社会发展计划、预算以及执行情况的报告；讨论决定本行政区域内的政治、经济、教育等工作的重大事项。（4）监督权。（5）制定地方性法规。省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市以及经国务院批准的较大的市的人大可以制定地方性法规。

县级以上地方各级人民代表大会设置常务委员会，由本级人大在代表中选举主任、副主任若干人、委员若干人组成，对本级人大负责并报告工作，每届任期为5年。地方各级人大常委会的职权：（1）在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人大及其常委会决议的遵守和执行。（2）地方性法规制定权。（3）重大事项决定权。（4）监督权。（5）人事任免权。（6）领导或主持本级人民代表大会代表的选举；召集本级人民代表大会会议。

地方各级人民政府是地方国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。它既对本级人大及其常委会负责并报告工作，同时对上一级国家行政机关负责并报告工作。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院。地方各级人民政府分别实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制，每届任期5年。地方各级人民政府的职权：（1）执行本级权力机关的决议和上级行政机关的决定和命令；规定行政措施，发布决定和命令。（2）领导和监督权。县级以上地方各级人民政府领导并监督其下属工作部门和下级人民政府的工作，任免、考核、奖惩行政机关工作人员等。（3）管理有关政治、经济、文化等方面的行政工作。（4）依法保护和保障公民各方面的权利。（5）办理上级人民政府交办的其他事项。

七、民族自治地方的自治机关

民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府。民族自治地方的自治机关具有双重性质：一方面，它们在法律地位上是国家的一级地方政权机关，行使一般地方国家机关的职权；另一方面，它们是民族自治地方行使宪法和有关法律授予的自治权的国家机关。为了保障少数民族的自治权利，宪法规定，民族自治地方人民代表大会常委会中应有实行区域自治的民族的公民担任主任或副主任；自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。民族自治地方的自治权：（1）自主管理本民族、本地区的内部事务。（2）享有制定自治条例和单行条例的权力。（3）使用和发展本民族语言文字。（4）尊重和保障少数民族宗教信仰自由。（5）管理地方财政。（6）可以依法组织本地方维护社会治安的公安部队。（7）自主安排、管理、发展经济建设、教育、科技、文化等社会事业。

八、人民法院和人民检察院

人民法院是国家的审判机关。在我国，审判权必须由人民法院统一行使，即只有人民法院才有审判权，其他任何机关、团体和个人都无权进行审判活动。人民法院的组织系统是最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院；地方各级人民法院包括高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院；专门人民法院包括军事法院、海事法院、铁路运输法院等。各级人民法院的任期都为5年，最高人民法院院长连续任职不得超过两届。最高人民法院是最高国家审判机关，对全国人大及其常委会负责并报告工作；地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责并报告工作。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。人民法院审判工作的基本原则：（1）公民在适用法律上一律平等的原则。（2）人民法院依法独立审判的原则。人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。（3）公开审判原则。（4）被告人有权获得辩护的原则。（5）各民族公民有权用本民族的语言文字进行诉讼的原则。（6）实行合议制的原则。（7）实行回避的原则。

人民检察院是国家的法律监督机关。检察监督包括三方面：一是对司法机关监督，具体包括公安机关、国家安全机关、人民法院、监狱、看守所及劳动改造机关；二是对国家工作人员的职务犯罪进行监督；三是对公民的违法犯罪进行监督。人民检察院的组织系统是最高人民检察院、地方各级人民检察院和专门人民检察院。地方各级人民检察院又分为：省、自治区、直辖市人民检察院；省、自治区、直辖市人民检察院分院，自治州和省辖市人民检察院；县、市、自治县和市辖区人民检察院。专门人民检察院包括军事检察院、铁路运输检察院等。各级人民检察院的任期都为5年，最高人民检察院检察长连续任职不得超过两届。我国检察机关的领导体制为双重领导体制。最高人民检察院对全国人民代表大会及其常委会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。人民检察院的工作原则：（1）依法独立行使检察权的原则。人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。（2）公民在适用法律上一律平等原则。（3）实事求是，重证据不轻信口供。（4）依靠群众，实行专门的业务工作与群众路线相结合的原则。（5）各民族都有使用本民族语言文字的权利。

[思考题]

1、什么是宪法？其主要特征有哪些？ 2、2004年宪法修正案的内容是什么？ 3．什么是国体？我国的国体是什么？

4．什么是政权组织形式？我国的政权组织形式是什么？它有哪些优越性？ 5．我国选举制度的基本原则有哪些？

6．我国的国家结构形式是什么？为什么采取这种形式？ 7．什么是人权？我国宪法对人权保护的特点是什么？ 8．我国公民的基本权利和义务是什么？

9．什么是国家机构？我国的国家机构体系是什么？ 10．作为我国公民如何维护宪法的权威和尊严？

第三章

行政法

教学目的和要求：

通过本章教学,使学生了解和掌握行政法的基本概念,深入理解行政法的基本理念，熟练掌握我国行政法制的基本原则和制度，重点掌握行政法律关系、依法行政原则、对行政行为的法律监督制度等内容。

教学重点与难点：

行政法调整对象；行政法制原则；行政复议制度；行政诉讼制度；行政赔偿制度。

第一节

行政法概述

一、行政法概念

行政法是指调整行政关系、规范和控制行政权的法律规范系统。行政法的这一定义，从行政法的内容、本质和形式三个方面概括性地揭示了行政法的基本内涵。

从行政法的内容而言，行政法是调整行政关系的法律规范的总称。行政法的调整对象是行政关系，所谓“行政关系”，是指行政主体行使行政职权和接受行政法制监督而与行政相对人、行政法制监督主体所发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系。行政关系主要可以分为四类：其一，行政管理关系；其二，行政法制监督关系；其三，内部行政关系；其四，行政救济关系。

行政法的本质是指行政法是控制和规范行政权的法。行政权是宪法和行政组织法授予行政主体执行国家法律、政策，管理国家内政外交事务的国家权力。行政权是公权力的组成部分，相对于国家其他公权力而言，它与公民个人、组织的联系更广泛和直接，且行政权的扩张也是现代社会国家公权力演化的一种趋势。行政权行使的程序远不及立法权、司法权行使的程序规范、公开，所受规制也最小，因此行政权最易于滥用和滋生腐败。建立和完善对行政权的制约机制，是建立宪政制度、实现依法治国的必然要求，而行政法就是实现控制和规范行政权的最重要环节。

从行政法的形式而言，行政法所涉及的领域极其广泛，难于制定一部象刑法典、民法典一样的统一法典，因此行政法没有统一的法典，其法律规范通常散见于各种不同类型、不同位阶的法律规范文件之中，在整体上表现为法律规范的系统。

二、行政法作用

关于行政法的作用，在理论上存在三种观点：一是管理论，认为行政法的基本作用是保证行政主体对社会的行政管理职能的充分实现，重在提高行政效率；二是控权论，认为行政法的基本作用是制约和控制行政权的行使，防止权力滥用，以保护公民个人、组织的合法权益；三是平衡论，主张行政法应当同时兼具上述两种功能。显然，平衡论较为全面的揭示了行政法的作用。因此，我们认为，行政法的作用主要有两个方面：其一是赋予行政主体职权、确认其法律地位，确定其职权行使的方式、程序，保障其正确、合法、有效地行使职权，实现社会管理目标；其二是建立行政法制监督机制和行政责任制度，防止行政主体滥用行政权，维护国家和社会公共利益，保护公民、法人的合法权益。

三、行政法的渊源

行政法调整的社会关系广泛性决定难以制定统一的行政法典，所以行政法法律规范分布非常分散，行政法的渊源比较复杂。一般来说，我国行政法的渊源主要包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方政府规章等。此外，国家机关的法律解释，以及我国缔结或参加的国际条约、协定等，也能够成为行政法的渊源。

四、行政法的基本原则

行政法的基本原则是行政法的灵魂，是指导和规范行政法的立法、行政行为的实施以及行政争议处理的基础性规范。它体现着行政法的基本价值观念，贯穿于行政法的具体规范之中；它不仅对行政立法、行政执法具有宏观上的指导作用，而且在一定情形下也可以直接规范行政行为和行政争议的处理。

行政法的基本原则是行政法学者对行政法基本精神进行概括的结果，但不同学者对基本原则的表述并不完全相同。我们认为行政法的基本原则主要有：

（一）行政法治原则

行政法治原则也称行政合法性原则或依法行政原则，是指政府的一切行政行为必须以法律为依据，严格遵守法律规定，受法律约束。这一原则具体内容包括：第一，依法行政的“法”，包括宪法、法律、法规和规章。依法行政首先要求依照宪法、法律行政，法规和规章只有符合宪法、法律的规定时，才能作为行政行为的依据；第二，要求具有行政职权的行政法律关系主体必须依照法定权限、法定实体规则、法定程序规则行使职权；第三，对违反行政法律规范的行为以及因违法行政造成公民、法人和其他组织人身权、财产权损害的，应依法承担相应法律责任。

（二）行政合理性原则 在行政法领域，行政主体常常拥有相当程度的自由裁量权。行政主体的行为符合行政法治原则，并不一定符合行政合理性原则。因此，控制滥用行政自由裁量权以实现公正就十分必要，这就提出了行政行为的合理性问题。

行政合理性原则是行政法的另一个基本原则，是指行政主体及其工作人员的自由裁量行为要恰当适度，在处理行政事务中应当不徇情，不偏私，平等对待行政相对人。行政合理性原则具体内容是指：第一，这一原则包含实体公正和程序公正两个方面，两者相辅相成，缺一不可；第二，实体公正包括：依法办事，不偏私；合理考虑相关因素，不专断；平等对待相对人，不歧视；第三，程序公正包括：自己不做自己的法官；不单方接触；在作出对相对人不利的行政行为之前应当听取相对人的陈述或申辩。

总之，行政法治原则是行政法的最主要原则，是行政合理性原则的前提；行政合理性原则是对行政法治原则的必要补充，是限制和防止滥用自由裁量权的原则。两者的有机结合，保证了行政行为的合法性和合理性。

第二节 行政法律关系

一、行政法律关系及其分类

（一）行政法律关系及其分类

行政法律关系是指行政法所调整的行政关系。

行政关系是行政法调整的对象，行政关系可以划分为四类：第一类是行政管理关系；第二类是行政法制监督关系；第三类是内部行政关系；第四类是行政救济关系。相应地，行政法律关系也可以分为四类，即行政管理法律关系、行政法制监督法律关系、内部行政法律关系和行政救济法律关系。

需要注意的是，行政关系和行政法律关系在理论上有明确的区分。行政关系是一种事实社会关系，并非全部都是法律关系或并非一开始就是法律关系；行政关系在受到法律调整之后才成为行政法律关系。因为绝大多数行政关系受到法律的调整，因此行政关系多数属于行政法律关系。

（二）行政法律关系主体

行政法律关系主体是指在行政法律关系中依法享有权利（权力）和承担义务（职责）的组织和个人，包括参与到行政法律关系中来的国家行政机关、国家公务员、被授权人、被委托人，以及其他国家机关、社会团体、企事业单位和公民个人等。

行政法律关系主体是行政法律关系的第一要素，明确法律关系主体是认识行政法律关系的基础。因此，研究行政法律关系首先应当从研究行政法律关系主体入手。根据行政法律关系的种类划分，行政法律关系主体包括行政管理法律关系的主体、行政法制监督法律关系的主体、内部行政法律关系的主体和行政救济法律关系的主体。

二、行政管理法律关系主体

行政管理法律关系是作为行政主体的行政机关和法律法规授权的组织因行使行政职权而与作为行政相对人的个人、组织发生的法律关系。行政管理法律关系的主体是行政主体和行政相对人。

（一）行政主体

行政主体是指能够以自己名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并由其自身对外承担行政责任，在行政诉讼中能作为被告应诉的行政机关或法律法规授权的组织。

行政主体是行政法律关系主体的一种，是最重要的行政法律关系主体。行政主体主要有两类，一是行政机关，二是法律法规授权的组织。

1、行政机关：行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。行政机关根据职权管辖的范围，可以分为中央行政机关和地方行政机关。中央行政机关包括国务院、国务院各部委、国务院直属机构等；地方行政机关包括地方各级人民政府（一般分为三级，即省、自治区、直辖市的人民政府；县、自治县、县级市的人民政府；乡、民族乡、镇的人民政府。某些地方在省级行政机关和县级行政机关之间还设有一级政府，即设区的市、下辖县的市和自治州人民政府。）及其工作部门。

2、法律法规授权的组织：法律法规授权的组织是指依照具体法律、法规的特别授权而行使特定行政职能的非国家机关的组织。法律法规授权的组织主要包括以下几类：社会团体，如各种行业协会，象律师协会、消费者协会等；企事业单位，如高等院校、卫生防疫站等；基层群众性自治组织，如居民委员会、村民委员会；行政机关的派出机构，如公安派出所。

应当注意的是，行政机关中执行公务的公务员、法律法规授权的组织中执行公务的工作人员在行政管理法律关系中并不是行政主体，其行为的结果归属于行政机关或法律法规授权的组织。

（二）行政相对人

行政相对人是指在行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即权益受行政行为影响的个人和组织。行政相对人包括个人和组织。个人包括中国公民、非中国公民的外国人和无国籍人；组织包括具有法人资格的企事业组织和社会团体，以及没有取得法人资格的非法人组织（未取得我国法人资格的外国组织也包括在内）。

三、行政法制监督法律关系的主体

行政法制监督法律关系是作为被监督对象的行政主体和国家公务员与作为行政法制监督主体的国家权力机关、司法机关、专门行政法制监督机关以及国家机关系统外的个人、组织在行政法制监督中发生的关系。行政法制监督法律关系的主体包括两个方面，即监督主体和监督对象。

（一）监督主体

监督主体包括权力机关、司法机关、专门行政法制监督行政机关，以及人民群众（个人和组织）。作为监督主体的人民群众其实并不能直接对监督对象采取具有法律效力的监督措

施，因而并不是严格意义上的监督主体。

（二）监督对象

监督对象是行政主体和国家公务员。国家公务员虽然在行政管理法律关系中不能成为独立的主体，但在行政法制监督法律关系中，国家公务员成为了与行政主体并列的法律关系主体。如行政监察机关对国家公务员直接科处行政处分，权力机关对政府组成人员的国家公务员直接实施的罢免等监督。

四、内部行政法律关系的主体

内部行政法律关系是指国家行政机关内部上下级行政机关之间、平行行政机关之间，行政机关与其所属的国家公务员之间、被授权的组织与所属的执法人员之间，以及行政机关与被委托的组织和个人之间所发生的法律关系。

内部行政法律关系的主体的一方为行政机关、被授权的组织，另一方包括国家公务员、被授权组织的执法人员、其他行政机关以及被委托的组织或个人。

五、行政救济法律关系的主体

行政救济是国家为受到公共行政侵害的个人、法人或其他组织提供的行政法上的补救的制度。行政救济的制度基础是受侵害的公民、法人或其他组织的救济请求权和违法行政的国家责任；行政救济的发生原因是行政机关的侵权行为；行政救济制度的保护对象是公民、法人和其他组织的合法权益。

行政救济法律关系是有关国家机关在对公民、法人和其他组织提供法律救济过程中形成的法律关系主体之间的权利义务关系。行政救济法律关系主要存在于行政复议法律关系、行政诉讼法律关系和国家行政赔偿法律关系中。

行政救济法律关系的主体在行政复议、行政诉讼、国家赔偿法律关系中不尽相同，通常一方是公民、法人或其他组织，另一方是行政主体和其他国家机关。

第三节

行政行为

一、行政行为概述

（一）行政行为的概念

在各国行政法中，行政行为都是行政法领域的一个核心范畴。但是，各国行政法对行政行为的理解却存在很大差异。我国行政法学者对行政行为的定义也有不同的界定，这里采用学界的通说。

行政行为是指行政主体行使行政职权对行政相对人作出的产生法律效果的行为，是行政主体实施的外部的、单方的行政法律行为。理解行政行为的定义必须把握以下几点：首先，行政行为是行政主体作出的行为，即行政机关和法律、法规授权的组织所实施的行为，不具有行政权能的组织或个人所作出的行为不能成为行政行为；其次，行政行为是行政主体行使行政职权所作出的行为，具有行政权能的组织或个人的非行使行政职权的行为，不是行政行为；再次，行政行为是行政主体作出的外部行政行为，即行政主体基于行政管理关系针对外部行政相对人而实施的行政行为，因此，没有针对行政相对人所作的行为以及基于行政隶属关系针对内部相对人而实施的行为，都不属于行政行为；最后，行政行为是产生法律效果的行为，即行政主体的行政行为能够对作为行政相对人的个人、组织的权利和义务产生影响，能够引起权利和义务的产生、变更或消灭。

（二）行政行为的特征

行政行为与民事行为和其他国家机关行使职权的行为相比，具有以下特征：

1、从属法律性

行政行为是行政主体行使行政权的行为，行政主体的行政权来源于法律，因此行政主

体的行政行为必须从属于法律，而不能凌驾于法律之上或站在法律之外。我国宪法规定了行政权来源于宪法和法律，行政机关是宪法和法律的执行机关，充分体现了行政行为的从属法律性。

2、单方性

行政行为是行政主体对行政相对人作出的单方意思表示，无需与行政相对人协商并征得相对人同意。行政相对人是否应当承担某种负担或受到某种制裁，能否获得某种特权或资格，都取决于行政主体的单方意志。

3、强制性

行政行为是行政主体执行法律的执法行为，它以国家强制力直接作为行政管理权实现的保障。一旦行政主体作出行政行为，行政相对人就应当服从、遵守或配合，如果相对人不予以服从、遵守或配合，行政主体为排除执法中的障碍，可以运用强制手段以保障行政行为的实现。行政行为的强制性是对行政行为的单方性的保障，没有行政行为的强制性，作为行政主体单方意思表示的行政行为就难以实现。

二、行政行为的分类

对行政行为的分类既是行政法学理论研究的需要，也是认识各种行政行为的现实需要。具有法律意义的分类主要有以下几种：

（一）抽象行政行为和具体行政行为

行政行为以行政相对人是否特定为标准，可以分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人制定的，具有普遍性约束力的行为规则，抽象行政行为在形式上表现为行政法律文件。在我国，抽象行政行为包括制定行政法规、行政规章的行为和制定其他行政规范性文件的行为。

具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人实施的行政行为。具体行政行为在形式上表现为书面或非书面的具体行政决定。

（二）依职权行政行为和应申请行政行为

以行政行为的启动是否需要行政相对人先行申请为标准分为依职权行政行为和应申请行政行为。

依职权行政行为是指行政主体无需以行政相对人申请作为启动条件而仅根据其行政职权就能够主动实施的行政行为。应申请行政行为是指行政主体只有在行政相对人提出申请后才能实施而不能主动实施的行政行为。依职权行政行为不以相对人的申请为条件就能够实施，应申请的行政行为只有具备行政相对人的申请这一条件后才能实施。

（三）内部行政行为和外部行政行为

以相对人的身份为标准，行政行为可以分为内部行政行为和外部行政行为。内部行政行为是行政主体基于行政隶属关系针对内部相对人而实施的行政行为。外部行政行为是行政主体基于外部管辖关系针对外部相对人而实施的行政行为。划分内部行政相对人和外部行政相对人的标准是相对人与行政主体是否存在身份上的隶属关系，相对人如果与实施行政行为的行政主体存在身份上的隶属关系，则属于内部相对人，否则属于外部相对人。但应当强调的是，行政主体针对内部相对人所实施的行政行为并非都是内部行政行为，只有行政主体基于行政隶属关系对内部相对人实施的行政行为才是内部行政行为。

此外，行政行为还有多种分类，如要式行政行为和不要式行政行为、可诉性行政行为和不可诉性行政行为、终局性行政行为和非终局性行政行为等分类。

三、几种主要行政行为

行政行为可以按照不同的标准进行分类，我国行政法学界通常习惯于采用抽象行政行为和具体行政行为的分类方法对行政行为加以分别阐述，这是我国行政法、行政诉讼法及相关司法解释关于行政行为在立法中的分类在学理上的反映。

（一）抽象行政行

抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人制定的，具有普遍性约束力的行为规则，抽象行政行为在形式上表现为行政法律文件。在我国，抽象行政行为包括制定行政法规、行政规章的行为和制定其他行政规范性文件的行为。

判断行政行为是抽象行政行为还是具体行政行为有时是十分困难的事情，这就涉及到判断标准的确定问题。根据我国《行政诉讼法》和《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定，抽象行政行为的界定标准是 “具有普遍约束力”。具有普遍约束力是指行政规范性文件针对不特定对象发布并能够反复适用，它由两个方面内容构成，即“针对不特定对象”和“反复适用”，“针对不特定对象”确立了适用范围界限，“反复适用”确立了适用时间界限，这两个方面同时具备就是判断抽象行政行为的标准。

抽象行政行为分为制定行政法规、行政规章的行政立法行为和制定其他行政规范性文件的行政行为。

1、行政立法行为

行政立法行为是指国家行政机关根据法定权限和法定程序制定行政法规和行政规章的活动。行政立法行为是一种从属性立法行为，在性质上属于行政行为中的抽象行政行为。根据我国有关法律的规定，行政立法的主体通常只有国务院、国务院的主管部门、省级人民政府和较大市的人民政府。

2、制定其他行政规范性文件的行为

其他行政规范性文件是指行政主体为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的行为规则的总称。其他行政规范性文件通常以决定、命令、指示、通告、通知等名称出现。

（二）具体行政行为

具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人实施的行政行为。下边介绍较为常见的几种具体行政行为：

1、行政处罚

行政处罚是行政主体为维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，对违反行政管理法律规范的相对人给予法律制裁的行政行为。行政处罚是法定的行政主体对违反行政法律规范的行政相对人给予的行政制裁。

行政处罚种类由法律法规明确规定。根据我国《行政处罚法》和其他法律法规的规定，行政处罚的种类主要有警告、罚款、没收违法所得和非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或执照、拘留、劳动教养等。

学理上将行政处罚分为四种：第一，人身罚。也称自由罚，是限制或剥夺违法者人身自由的行政处罚，是行政处罚中最为严厉的一种，因此，《行政处罚法》规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定”，且只能由公安机关行使。人身罚包括行政拘留和劳动教养，以及《治安管理处罚法》规定的对违反治安管理的外国人可以附加适用的限期出境或者驱逐出境。第二，财产罚。是行政主体对违法者作出的要求其在一定期限内向国家缴纳一定数额金钱、物品或限制剥夺其特定财产权的处罚方式。财产罚主要有罚款、没收违法所得或非法财物。第三，行为罚。也称能力罚，是限制或剥夺行政违法者某些特定的能力和资格的处罚，主要包括责令停产停业、暂扣或吊销许可证、执照。第四，申诫罚。也叫精神罚，是行政主体通过向违法者发出警戒以告诫和谴责行政相对人的处罚方式，目的在于通过对违法者的名誉、荣誉、信誉等施加不利影响，以引起其精神上的警惕。申诫罚主要包括警告、通报批评等。

2、行政征收

行政征收是行政主体根据国家和社会公共利益的需要，依法从行政相对人那里无偿取得

财产的行政行为。行政征收具有强制性、无偿性和法定性特征。最具有代表性的行政征收是征收税款，以及法定的各种费用（如公路运输管理费、公路养路费、教育附加费等）。

3、行政强制

行政强制是行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体以及自由等实施强制性措施的行政行为。行政强制根据其目的可以分为预防性强制、制止性强制和行政强制执行。预防性强制通常是行政主体为使公共利益或个人、组织的合法权益免受某种可能的侵害而预先采取的行政强制措施，如对非典等恶性传染病的疑似患者实施的强行隔离治疗；制止性强制使行政主体对正在实施某种危害社会或危害行为人自身安全、健康的行为的人当场采取的行政强制措施，如对正在出售的腐烂变质食品当场扣押；行政强制执行是行政主体对拒不履行行政决定的行政相对人采取的强制执行措施，如强行拆除违章建筑。

4、行政许可

行政许可是行政主体根据行政相对人的申请，经过审查依法作出准予或不准予特定行政相对人从事一般性禁止活动的行政行为。

2004年7月1日开始实施的《中华人民共和国行政许可法》是一部专门规范行政许可行为的法律。《行政许可法》将行政许可分为五种，即一般许可、特许、认可、核准、登记，并就各自的特点规定了所适用的不同程序；除前述五种类型外，法律、行政法规还可以设定其他类型的行政许可。根据该法的规定，行政机关对其他行政机关或行政机关对其直接管理的事业单位的人事、财物、外事等事项的审批，不适用行政许可法。

5、行政给付

行政给付是指行政主体依法向具有某种特定情形的行政相对人给付一定物质利益或赋予与物质利益有关的权益的具体行政行为。行政给付在广义上包括供给行政、社会保障行政、财政资助行政；此处我们采用狭义的概念，仅指社会保障行政和财政资助行政中给予相对人物质帮助或赋予与物质利益有关的权益的行政行为。行政给付属于一种授益性行政行为、依申请的行政行为，行政给付的对象通常是特定的行政相对人。行政给付的种类主要有抚恤金、特定人员离退休金、社会救济福利金以及自然灾害救济物资（救济金）等。

6、行政裁决

行政裁决是指行政机关依照法律规范的授权，对当事人之间发生的与行政管理活动密切相关的特定的民事纠纷进行审查裁决的行为。行政裁决的特征是：第一，行政裁决以与行政管理活动密切相关的特定的民事纠纷的存在为前提；第二，行政裁决程序的启动以民事纠纷的当事人申请为条件；第三，行政裁决的主体是法律规范授权的行政机关；第四，行政裁决具有法律效力，当事人对行政裁决不服的，只能向法院提起诉讼（可以是对行政裁决不服的行政诉讼，也可以是就民事纠纷提起的民事诉讼）。我国《行政复议法》规定，对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定（这在《行政复议法》中称为行政确权行为）不服的，行政相对人可以申请行政复议，属于行政裁决的例外。

行政裁决的种类有：关于侵权纠纷的裁决，如对未经专利权人许可而实施其专利的侵权行为的裁决；关于损害赔偿纠纷的裁决，如对产品质量致害的损害赔偿纠纷的裁决（但根据《商标法》53条、《专利法》57条的规定，工商行政管理机关对商标侵权赔偿数额、专利管理机关对专利侵权赔偿数额只具有调解权，而无行政裁决权）。等等。

四、行政行为合法的要件

行政行为合法的要件是指行政行为必须具备哪些要件才算合法，才不至于被撤消或被宣布无效。通常，已经成立的行政行为并不一定就是合法的行政行为，但无论其是否合法，对外都具有法律效力，行政相对人都应当遵守、服从。但法律同时又给行政相对人提供了相应的救济途径，即如果行政相对人认为行政行为违法，可以通过行政复议、行政诉讼等法定途

径请求有关国家机关确认该行为违法。因此，行政行为合法的要件是判断行政行为是否合法的标准，在行政法和行政诉讼法中具有重要意义。行政行为合法的要件可以概括为三个方面：

（一）行为主体合法

行政行为合法首先要求行为主体合法，具体包括：

1、实施行政行为的主体必须是行政主体。即行为必须是行政机关或法律法规授权的组织实施的。

2、实施的行为属于行政主体的权限范围。行政主体超越权限的行为属于行政行为，但属于违法行政行为。

（二）行为内容合法

行政行为内容合法包括下列要求：

1、行政行为必须有事实根据和相应的确凿证据。

2、正确适用法律、法规、规章等行政规范性文件。

3、行政行为的目的合乎立法目的。这是为防止行政主体滥用职权对行政主体实施行政行为在主观上的要求。

（三）行为的程序合法

行政行为的程序合法是行政行为合法的要件之一，它是行政行为实体合法的保障，也是实现行政行为合理、公正的保障。同时，行政程序作为控制行政权滥用、保护行政相对人合法权益的法律制度，又具有自身独立的制度价值。程序合法的要件主要包括：

1、行政行为符合法定方式。

2、行政行为符合法定的步骤、顺序。如行政处罚必须遵循先调查取证后裁决的程序，否则为违法行为。

3、行政行为符合法定时限。如《治安管理处罚法》第二十二条规定的“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚”的期限，公安机关就必须遵守。

第四节

行政程序

一、行政程序概述(一)行政程序的概念

广义的行政程序是指国家行政机关在行使行政权力的行政活动过程中所应当遵循的方式、步骤、顺序和时限。狭义的行政程序是指行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、顺序和时限。广义的行政程序不仅包括行政行为实施的程序，而且还包括行政机关行使其他行政职权的程序（如制定行政规范性文件之前的调查程序）。这里使用狭义概念，行政程序仅指行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、顺序和时限。

理解行政程序必须把握以下方面：第一，行政程序是行政主体实施行政行为时所应当遵循的程序。第二，行政程序是实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、顺序和时限。第三，行政程序是通过立法确立的程序，具有法定性。第四，行政程序具有多样性，不同性质的行政行为所遵循的行政程序不尽相同，因此行政法中多种行政程序并存是一种客观现象。

（二）行政程序的分类

根据不同的标准，学理上可以对行政程序做多种分类。我们这里主要介绍两种具有重要意义的分类。

1、强制性程序和任意性程序

以行政主体实施行政行为时是否具有一定的选择所适用的程序的自由为标准，行政程序可以划分为强制性程序和任意性程序。强制性程序是指行政主体在实施行政行为时必须严格遵守而没有自由选择余地的程序。任意性程序是指法律规范事先为行政主体留有可供选择 的余地，行政主体在实施行政行为时，可以根据具体情况酌情决定适用的程序。

这种分类的法律意义在于：（1）强制性程序只产生合法与否的问题，任意性程序可以发生行政行为合理与否的问题；（2）违反强制性程序在行政诉讼的司法审查中将导致行政行为的无效、被撤销；而违反任意性程序只有在超出法定的选择范围时才会导致行政行为的无效或被撤销。

2、具体行政行为程序和抽象行政行为程序

以法律规范规定的程序是针对具体行政行为还是抽象行政行为为标准，行政程序可以划分为具体行政行为程序和抽象行政行为程序。具体行政行为程序是为规范具体行政行为而由法律规范预先设定的程序。抽象行政行为程序是为规范抽象行政行为而由法律规范预先设定的程序。

这种分类的分类意义在于：（1）两种程序具有不同的法律意义。依照具体行政行为程序作出的行政行为，对行政相对人的权利义务产生直接影响，该行政行为可以直接成为强制执行的依据；而依照抽象行政行为程序作出的行政行为，不会直接对相对人的权利义务产生影响，不能直接作为强制执行的依据。（2）违反不同的程序，在法律救济上则相应适用不同的救济程序。

此外，对行政程序还可以做其他分类，如内部行政程序和外部行政程序、事前行政程序和事后行政程序等。

二、行政程序的基本原则

（一）程序法定原则

行政程序法定原则是指行政行为的程序必须由法律规范加以规定，行政主体实施行政行为时必须遵守而不得违反。其具体内容包括：（1）行政主体实施行政行为的程序必须由法律规范加以规定，这是依法行政原则在行政程序方面的体现。（2）行政主体实施行政行为必须严格依照法律规范规定的方式、步骤、顺序、时限。（3）违反法定行政程序将导致行政行为的无效或被撤销，并且行政主体应当承担相应的法律责任。

（二）程序公正原则

程序公正原则是指行政机关在行政管理活动中应当合理行使自由裁量权，在程序上平等对待相对人。程序公正原则包括：（1）在对行政程序进行立法时，程序立法应当赋予行政相对人应有的行政程序权利。（2）行政主体实施行政行为过程中选择适用的程序应当符合社会公正价值和行政行为的客观需要。（3）行政主体在实施行政行为及作出影响相对人权益的决定时，应当排除偏见，不得徇私，在程序上平等对待相对人。

（三）程序公开原则

行政程序公开原则是指用以规范行政权的行政程序，除法律法规有特别规定外，应当一律向社会和行政相对人公开。公开原则时现代民主政治的基本要求，程序公开原则的内容包括：（1）行使行政权的依据应当依照法定程序公开，行政行为所依据的程序应当公开。（2）设立听证程序，并依法运用听证程序。（3）行政决定依法公开。

（四）相对人参与原则

相对人参与原则是指行政主体在作出行政行为过程中，除法律有特别规定外，应当为行政相对人提供参与行政行为的条件和机会，以保障行政相对人的程序权益。这一 原则要求：（1）行政主体行使职权的行政行为，除法律有特别规定的外，应当对社会公开或应当通知相对人，这是相对人参与的基本前提。（2）相对人享有陈述权或建议权。（3）行政相对人对行政主体针对其的不利指控享有抗辩权。（4）行政相对人享有就有关事项的请求权。行政相对人在行政程序中享有广泛的请求权是相对人参原则的具体体现之一。如相对人享有启动听证程序的请求权、回避申请权、查阅卷宗权、复议申请权等。

（五）效率原则

效率原则是指行政程序的设定和运用应当简便、迅速、经济，确保行政效率。行政效率是行政权行使的核心，但没有程序限制的行政效率极易于导致行政权力滥用，损害相对人的合法权益，因此行政程序是限制行政权力滥用的客观需要；但行政程序的设定应当尽可能保障行政效率。效率原则在程序上通过以下程序制度体现出来：（1）时效或时限。如《行政处罚法》第四十二条 “当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出”的规定，就是一种时限规定，如果当事人在行政机关告知行政处罚事项后三日内不提出听证要求，行政机关就可以不组织听证而直接作出行政处罚决定，行政处罚决定的效力不因未举行听证程序而受影响。（2）复议、诉讼不停止执行。行政行为一旦作出，就推定其合法，除非法律有特别规定，行政行为必须执行；为保障行政相对人的合法权益，法律规定了行政复议、行政诉讼等救济程序。但为了保证行政效率，法律规定了复议、诉讼不停止执行原则；当然，法律有特别规定的除外。

三、行政程序的基本制度

行政程序的基本制度是行政主体在行政活动中必须遵循的重要程序制度，是行政程序基本原则的具体化。下面介绍几种常见的行政程序制度：

（一）说明理由制度

说明理由制度是指行政主体在作出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，行政主体必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实根据、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的相关因素。说明理由制度就内容而言，包括行政主体需要说明的合法性理由和正当性理由。合法性理由主要是说明行政行为合法性的依据，主要是事实根据及证据、法律规范依据；合理性理由主要是说明行政主体行使自由裁量权 正当性依据，如公共利益、惯例、政策等。

（二）行政回避制度

行政回避制度是指行政主体的工作人员在行使行政职权过程中，为保证实体处理结果和程序的公正，根据当事人申请或工作人员的请求，有权机关依法决定与所处理的事务有利害关系的工作人员不得参与该事务的法律制度。

（三）听证制度

听证制度是指行政机关在作出影响行政相对人权利义务的决定之前，举行有利害关系人参加的会议，由的行政机关告知决定的理由，由行政相对人陈述意见、提供证据以及行政机关听取意见、审查证据并据此作出相应决定的一种严格、正式的程序制度。我国《行政处罚法》第四十二条规定，“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”这一规定首次确立了我国行政领域的听证制度；此后，我国《行政许可法》中也确立了行政许可行为中的听证制度。该法第四十六条、第四十七条规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”

第五节

行政法律救济

一、行政法律救济的概念和种类

行政法律救济是国家为受到公共行政侵害的行政相对人提供的行政法上的和司法上的补救措施或救济制度。对行政相对人的法律救济主要包括申诉控告、行政复议、行政诉讼和

行政赔偿制度。申诉控告、行政复议属于行政法上的救济，行政诉讼属于司法救济，行政赔偿兼具行政救济和司法救济的特征。

在行政相对人不服行政主体作出的影响其自身权利义务的行政决定时，法律为行政相对人提供了获得法律救济的程序和途径，这是通过一定机关防止和排除违法行政行为的侵害、保护行政相对人合法权益的事后救济制度。

二、申诉控告 在行政法意义上，申诉是指受到国家有关机关违法或不当处理的公民向有关国家机关陈述事实和理由，要求重新处理的制度。控告是公民对于任何国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员的违法失职行为享有的向有关国家机关反映并请求查处的权利。在我国，行政法意义上的申诉控告主要有以下几种：

（一）向人大常委会申诉

根据《宪法》和《地方组织法》的有关规定，县级以上地方各级人大常委会有权监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作，受理人民群众对上述国家机关和国家工作人员的申诉和意见。因此，人大常委会收到公民对有关行政机关的申诉，将按照监督程序处理。

（二）信访

信访是公民、法人和其他组织向有关国家机关反映情况、提出意见和要求，并请求作出处理的行为。信访是我国公民行使申诉权的方式之一，信访机关对公民信访作出处理是国家向公民提供的一种救济方式。信访可以向有关国家机关提出，这些国家机关包括各级人民政府和县级以上各级人民政府的工作部门，各级人民代表大会和县级以上各级人民代表大会常务委员会，人民检察院以及人民法院。上述国家机关斗设有专门的信访机构，接待信访申诉。信访人信访的范围应当属于该国家机关的职权范围。

行政相对人不服行政行为进行信访的，应当向行政机关提出；各级行政机关应当根据职责权限和信访事项的性质，对本机关有权作出处理的事项依法直接处理；对应当属于由上级行政机关和其他行政机关处理的信访事项，应当及时转交或移送。

（三）向行政监察机关提出控告 行政监察属于行政法制监督的一种，也是向行政相对人提供法律救济的方式之一，这种救济方式属于申诉控告的范畴。行政监察机关对行政相对人的救济限于向有关行政机关提出监察建议，而不对控告事项本身直接作出处理。

三、行政复议

（一）行政复议的概念和特征

行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出重新审查该具体行政行为的申请，行政复议机关依法对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是一种应申请的行政行为，只有行政相对人提出申请才能启动行政复议程序；行政复议的对象是具体行政行为；行政复议的目的是审查被申请的具体行政行为是否合法适当并及时纠正违法或不当的具体行政行为；它是行政机关的内部监督机制和纠错机制。

行政复议具有以下特征：

1、行政复议所处理的争议是行政争议。这里所谓的行政争议是指行政主体与行政相对人就行政主体在行政管理过程中实施的具体行政行为是否合法、适当而发生的争议。行政复议是专门为解决行政争议而设立的一种制度。

2、行政复议审查的对象是具体行政行为，并附带审查作为具体行政行为依据的部分抽象行政行为。这里所说的部分抽象行政行为，是指作为具体行政行为依据的其他行政规范性文件，不包括行政法规和行政规章。

3、行政复议主要采用书面形式，必要时也可以采用调查或听取当事人意见的方式。

（二）行政复议的主要原则和制度 行政复议的原则有：

1、合法原则。这一原则要求行政复议提起的主体和受理的主体均需是合法主体；行政复议的提起和审查均需有合法依据；行政复议的提起和审查均需符合法定程序。

2、公正原则。行政复议对具体行政行为的审查，不仅审查具体行政行为的合法性，而且还审查其合理性，以控制自由裁量权的行使，防止自由裁量权的滥用，以维护公正。

3、公开原则。在行政复议中，除涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密外，行政复议的过程和行政复议中的有关材料、信息斗应当公开。

4、及时原则。及时原则是行政效率的要求，行政复议机关应当严格遵守法定期限，行政相对人也应当遵守法定期限。

5、便民原则。行政复议机关应当尽可能为行政复议当事人提供便利，从而确保行政相对人行使行政复议程序中的各种权利。

行政复议的基本制度有：

1、一级复议制度。行政复议实行一级复议制度，即行政争议经过行政复议机关一次审理并裁决后，即使申请人不服复议决定，也不得再次申请复议的制度。一级复议制度的内容包括：第一，行政相对人不服具体行政行为的，只能提起一次行政复议；第二，行政复议机关只能对一个被申请复议的具体行政行为作出一个复议决定；第三，法律规定可以进行多级行政复议的，依照法律规定，但这仅是极少数例外。

2、不适用调解。复议机关受理复议案件，一律不适用调解。

3、书面复议制度。行政复议的审查原则上采用书面审理，但必要时可以对当事人或第三人进行单方调查询问，也可以采用听证方式。

四、行政诉讼

（一）行政诉讼的概念和特征

行政诉讼是指人民法院根据法律规定和行政相对人的申请，对行政相对人和行政主体之间就具体行政行为发生的行政争议进行审理和裁决的活动。

行政诉讼在性质上属于一种司法审查制度，是一种司法程序；行政诉讼是司法诉讼制度中的一部分，其与民事诉讼、刑事诉讼共同构成我国完整的诉讼制度；行政诉讼也是行政法律救济制度中的一种。

行政诉讼的特征体现在：第一，我国行政诉讼案件由人民法院受理。第二，行政诉讼的客体限于具体行政行为，抽象行政行为不能成为行政诉讼的客体。第三，行政诉讼的原告和被告恒定，原告只能是具体行政行为中的行政相对人，被告只能是具体行政行为中的行政主体。

（二）行政诉讼的目的 在行政法制监督体系中，行政诉讼是国家法律监督制度的重要组成部分，也是一种不可缺少的事后司法审查制度。法律设置行政诉讼制度的目的有二，其一是监督行政机关以及法律法规授权的组织依法行使职权；其二是保护公民、法人和其他组织的合法权益。

（三）行政诉讼的原则

行政诉讼的原则包括行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼共有的原则和行政诉讼特有的原则两类。

共有的原则包括：人民法院独立行使审判权原则、以事实为根据以法律为准绳原则、当事人诉讼法律地位平等原则、辩论原则、公开审判原则、人民检察院对行政诉讼进行法律监督原则等等。

我们这里主要介绍行政诉讼的特有原则：

1、人民法院原则上只审查具体行政行为合法性原则。这一原则要求：第一，行政诉讼 的客体限于具体行政行为，而不包括抽象行政行为；第二，人民法院审查具体行政行为时，仅审查具体行政行为的合法性，而不审查其合理性。法院对显失公正的行政处罚有权变更仅属于例外规定。

2、行政诉讼不适用调解原则。行政诉讼的被告是行政主体，行政主体享有行政管理权不仅是一种职权，而且是一种义务，行政主体只能依法行使而无权自主处分。因此，人民法院审理行政案件不能适用调解。但对于行政赔偿案件中赔偿数额的确定，可以适用调解。

3、诉讼不停止被诉行政行为的执行原则。行政管理需要效率和连续性，如果一经行政相对人起诉就停止行政行为的执行，必然影响行政管理的效率和社会公众对行政行为的信任，害及社会公共利益。因此，我国行政诉讼法将诉讼期间不停止行政行为的执行作为一个主要原则加以规定。当然，如果法律法、规规定可以停止执行的除外。

五、行政赔偿

（一）行政赔偿的概念和特征

行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。

行政赔偿的特征有：

1、行政赔偿中的侵权行为主体是国家行政机关及其工作人员。正是侵权行为主体的特定性，使行政赔偿在赔偿构成要件、归责原则以及赔偿范围等方面区别于民事赔偿；而在赔偿请求人、赔偿义务机关等方面又区别于司法赔偿。

2、行政赔偿是对行政机关及其工作人员违法行使行政职权行为造成的损害所给予的赔偿。这就意味着引起行政赔偿的行为首先必须是行政机关及其工作人员行使行政职权的行为；其次，该职权行为具有违法性并造成行政相对人合法权益的损害。

3、行政赔偿的请求权人是合法权益受到违法行政行为损害的行政相对人。

4、行政赔偿的责任主体是国家，履行行政赔偿义务的机关是致害的行政机关。行政赔偿与司法赔偿一起共同构成国家赔偿的组成部分，它在性质上属于独立的国家责任。

（二）行政赔偿的归责原则 在国家赔偿领域，许多国家采用了不同于民事赔偿的归责原则。我国在国家赔偿的归责原则上，采用的是违法归责原则。

所谓违法归责原则，是指国家赔偿以职务违法行为为归责标准，而不考虑实施侵权行政行为的公务人员是否有过错。我国《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”由此确立了我国国家赔偿的违法归责原则。

学术界对于“违法”在理解上存在不同观点：一种观点认为，“违法”应当是指国家机关和国家机关工作人员行使职权的行政行为违反了严格意义上的法律、法规；另一种观点认为，“违法”除指违反严格意义上的法律、法规外，还包括违反法律的诚信原则、公序良俗原则、权力不得滥用原则、尽合理注意原则等。我国多数学者主张“违法”应当是指后者。

（三）行政赔偿的范围

我国行政赔偿的范围由法律直接作出规定，根据《国家赔偿法》的规定，对行政活动中侵犯人身权、财产权的行为，国家予以赔偿，其他权利受到侵害时则不予赔偿；在赔偿的时，仅限于物质损害赔偿，而对精神损害不予赔偿。

法律规定给予赔偿的违法行政行为有：（1）侵犯人身权的违法行政行为。主要指侵犯相对人人身自由权、生命健康权的违法行政行为。（2）侵害财产权的违法行政行为。如违法实施罚款、违法责令停产停业、违法征收财物等。

国家不予赔偿的情形有：（1）行政机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为。（2）

因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的。（3）法律规定的其他情形,如国家行为。

行政赔偿以违法具体行政行为造成行政相对人的损害为条件。根据损害的性质，行政侵权损害分为物质损害和精神损害两部分。物质损害也称财产损害，是指因侵权行为所导致的具有财产形态的价值和利益的减少或丧失。物质损害又可以分为直接损害和间接损害：直接损害是侵权行为是指因侵权行为导致的现存财产形态的权利或利益的减少或丧失；间接损害是指因侵权行为导致应当得到的期待利益的丧失，如劳动报酬。精神损害赔偿是指侵权行为导致的受害人心理和感情遭受的创伤和痛苦等非财产上的损害。对物质损害，我国的行政赔偿目前以赔偿直接损害为主，间接损害原则上不予赔偿；对精神损害，原则上不予赔偿，但残疾赔偿金和死亡赔偿金具有一定的精神抚慰性质。显然，对间接损害不予赔偿以及对精神损害不予赔偿不利于保护相对人的合法权益，这些有待立法进一步加以完善。

（四）行政赔偿程序

根据《国家赔偿法》的规定，相对人提起行政赔偿主要有两种程序，一是单独提起行政赔偿的程序，另一个是附带提起行政赔偿的程序。

1、单独提起行政赔偿程序

根据《国家赔偿法》的规定，受害人单独提起行政赔偿请求的具体步骤是：（1）受害人首先向行政赔偿义务机关提出赔偿请求，这个程序通常称为行政赔偿的先行程序，这是单独提起行政赔偿程序中的必经程序；（2）在赔偿义务机关不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议时，赔偿请求人可以向法院提起国家赔偿诉讼。

2、附带提起行政赔偿程序

附带提起行政赔偿是指赔偿请求人在申请行政复议或提起行政诉讼时，同时一并提出行政赔偿请求。这就意味着在行政复议程序中或在行政诉讼程序中，赔偿请求人可以与行政复议或行政诉讼一并提起行政赔偿。

[思考题]

1、如何理解行政法的概念？

2、简述行政法的作用。

3、试述行政法的两个主要原则。

4、什么是行政法律关系主体？主要有哪些种类？

5、什么是行政主体？行政主体包括哪几类？

6、如何正确理解行政行为的概念？

7、什么是抽象行政行为？它包括哪些内容？

8、什么是具体行政行为？具体行政行为包括种类？

9、论述行政行为合法的要件。

10、什么是行政法律救济？主要有哪几种救济方式？

11、什么是行政复议？什么是行政诉讼？什么是行政赔偿？

12、简述提起行政赔偿的两种方式。

第四章

刑法

教学目的和要求：

通过本章教学,使学生了解和掌握刑法的概念和性质，把握刑法的基本原则，着重理解和把握犯罪构成理论，熟悉我国刑法的目的和种类。教学重点与难点：

犯罪构成理论；正当防卫；共同犯罪；刑罚种类；量刑情节；刑法中的几个主要犯罪。

第一节

刑法概述

一、刑法的概念及其任务

（一）刑法及刑法学的概念

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是国家的基本法律之一。刑法有广义和狭义之分。广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称。它不仅指刑法典，还包括单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款（也称附属刑法）。狭义刑法即指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典，如我国1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）。

刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一。在刑法学的产生和发展过程中，意大利法学家贝卡利亚于1764年发表的《论犯罪与刑罚》一书，对后世影响较大。该书较为全面、系统论述了刑法学的基本问题，比如罪刑法定、罪刑均衡、刑罚人道等刑法基本原则等，被认为是刑法学的奠基之作。

（二）刑法的任务

《刑法》第2条规定了我国刑法的任务：“用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”简言之，我国刑法的任务包括惩罚和保护两个方面：惩罚犯罪是手段，保护人民是目的。通过用刑罚同犯罪作斗争，来保护国家和人民的利益；而为了保护国家和人民的利益，又必须正确有效地同犯罪作斗争。

二、刑法的基本原则

刑法的基本原则，是指贯穿全部刑法规范、具有指导、制约全部刑事立法和司法意义，并体现我国刑事法制基本精神的准则。刑法的基本原则要体现我国刑事法制的基本精神，即：坚持法治，摒弃人治；坚持平等，反对特权；讲求公正，反对徇私。我国现行刑法规定的基本原则有：

（一）罪刑法定原则

我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为 犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定，体现了我国刑法的罪刑法定原则。

该原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件按是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的量刑幅度如何等，均有刑法加以规定；对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。概言之，就是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚。”

（二）适用刑法人人平等原则 我国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这一规定，体现了我国刑法的适用刑法人人平等原则。该原则是宪法所规定的“法律面前人人平等原则”的体现。宪法明确规定，任何组织或者个人，“都必须遵守宪法和法律”，“都不得有超越宪法和法律的特权”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予

以追究”。

适用刑法人人平等原则的含义是：对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。

（三）罪责刑相适应原则

我国《刑法》第5条规定了罪责刑相适应原则：“刑罚的轻重。应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。具体而言，就是：犯多大的罪，就承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。

三、刑法的效力范围

刑法的效力范围，即刑法的适用范围，是指刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内有效力。我国《刑法》第6条至第12条对此作了明确规定。

（一）刑法的地域效力 《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”在理解本条关于刑法地域效力的规定时，要注意以下几个方面：

1、这里所说的“领域”，是指我国国境以内的全部区域，具体包括：（1）领陆，即国境以内的陆地，包括地下层；（2）领水，即内水和领海及其地下层；（3）领空，即领陆、领水的上空。

2、这里所说的“法律有特别规定”，主要是指：（1）《刑法》第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的规定；（2）《刑法》第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定；（3）修订的刑法施行后国家立法机关所制定的特别刑法的特别规定；（4）我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。

3、《刑法》第6条第3款规定了什么是“在中华人民共和国领域内犯罪”，即“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”

（二）刑法的对人效力

1、刑法对我国公民的效力

刑法对我国公民的效力，又称刑法的属人管辖权，集中规定在《刑法》第7条和第10条，主要内容是：我国公民在我国领域内犯罪的，一律适用我国刑法。我国公民在我国领域外犯刑法规定之罪的，也适用我国刑法，但是按照我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。如果是我国的国家工作人员或者军人在我国领域外犯罪，则不论其所犯之罪按照我国刑法规定的最高刑是否为3年以下有期徒刑，都适用我国刑法，追究其刑事责任。

在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依我国刑法追究，但是在外国已经受到刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

2、刑法对外国人的效力

刑法所说的外国人，是指具有外国国籍的人和无国籍人。《刑法》第8条规定，外国人在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用我国刑法。这里的特别规定，主要是指根据国际惯例各国之间在外交上的一种对等的安排。我国刑法规定，享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，而按照我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

（三）刑法的时间效力

刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及是否具有溯及既往的效力。

1、刑法的生效时间和失效时间

刑法的生效时间，通常有两种规定方式：一是从刑法公布之日起生效，二是刑法公布之后经过法律规定的一段时间再生效。例如我国刑法于1979年7月1日通过，7月6日公布，自1980年1月1日起生效；1979年3月14日修订的刑法通过并公布后，从1997年10月1日起施行。

刑法的失效基本上也有两种方式：一是由国家机关明确宣布某些法律失效，二是自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，或者由于原来的立法条件已经消失，旧法自行废止。

2、刑法的溯及力

刑法的溯及力是指刑法生效后，对于其生效前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。从国际上来看，关于刑法的溯及力，主要有从旧原则、从轻原则、原则和从新兼从轻原则。

我国《刑法》第12条规定了“从旧兼从轻”的溯及力原则，即对于发生在1949年10月1日后、1979年10月1日前的行为，未经人民法院审判或者判决尚未确定的，按以下办法处理：

（1）如果当时的法律不认为是犯罪的，而1979年《刑法》认为是犯罪的，适用当时的法律，即刑法没有溯及力。

（2）如果当时的法律认为是犯罪的，而1979年《刑法》不认为是犯罪的，只要该行为未经人民法院审判或者判决尚未确定，适用1979年的《刑法》，即刑法有溯及力。

（3）如果当时的法律和1979年《刑法》都认为是犯罪的，并且依照1979年《刑法》规定应当追诉的，原则上按照当时的法律追究刑事责任，即刑法没有溯及力，但是，如果当时的法律处罚比刑法重，则适用刑法，即刑法具有追溯力。

第二节

犯罪与犯罪构成

一、犯罪的概念和特征

一般地说，所谓犯罪，是指危害社会、触犯刑法、应处以刑罚处罚的行为。我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产和劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情结显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这个定义是对我国社会上形形色色犯罪所作的科学概括，是我们认定犯罪、划分罪与非罪界限的基本依据。依据该条的规定，犯罪具有以下特征：

（一）犯罪是危害社会的行为，即具有社会危害性，这是犯罪最本质的特征。

所谓社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特征。犯罪的社会危害性表现在它对国家的、社会的利益以及公民的合法权益的损害。犯罪必须具有一定的社会危害性，这是构成犯罪的前提条件，是否具有社会危害性，是区分罪与非罪的关键所在。犯罪的社会危害性，取决于各种主观和客观因素，一般说，某种行为只有在与某一社会形态的整体意志不相容时，才具有社会危害性。判断具体行为罪与非罪的主要界限，是该行为是否具有社会危害性及其轻重大小。行为的社会危害性是刑事违法性和应

受刑罚惩罚性的基础。

（二）犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性。

违法行为有各种各样的表现，有的是违反民事法律、法规，经济法律、法规；有的是违犯行政法律、法规等。犯罪也是违反法律的行为，但不是一般的违法行为，而是违反刑事法律的行为。违法并不都是犯罪，只有违反刑法的才构成犯罪。违法的范围较广，犯罪是严重的违法行为。行为的社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。只有当行为不仅具有社会危害性，而且违反了刑法，具有刑事违法性，才能被认定为犯罪。

（三）犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受刑罚处罚性。这包括两点含义，一是刑罚处罚是犯罪的法律后果，实施犯罪行为就应当受到刑罚处罚。但是，应当受到刑罚处罚，并不意味着必需予以刑罚处罚，如果犯罪情节轻微，或者有自首、立功等表现，可依据刑法规定免予刑罚处罚。二是只有具有一定的社会危害性，又触犯刑律的犯罪行为，才能适用刑罚处罚。没有构成犯罪的行为，不能适用刑罚处罚。

犯罪的以上三个特征是紧密结合的。一定的社会危害性是犯罪最基本的属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础。社会危害性如果没有达到违反刑法、应受刑罚处罚的程度，也构不成犯罪。

二、犯罪构成

犯罪构成是指依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。犯罪构成是犯罪概念的具体化，犯罪概念回答：什么是犯罪，犯罪有哪些基本特征？犯罪构成回答：犯罪是怎样成立的，它的成立需要具备哪些法定条件。

根据我国刑法的规定，任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。

（一）犯罪客体

犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客体是构成犯罪必备的要件之一。如果某一行为并未危害刑法所保护的社会关系，就不可能构成犯罪。犯罪客体是决定犯罪社会危害性的首要条件，没有犯罪客体就没有社会危害性可言。

在刑法理论上，一般把犯罪客体分为三类，即一般客体、同类客体和直接客体。它们之间是一般与特殊、共性与个性的关系。犯罪的一般客体，是指一切犯罪行为所共同侵犯的客体，它是刑法所保护的社会关系的整体，而不是某些具体犯罪侵犯的社会关系的某一部分。犯罪的同类客体，是指某一类犯罪所共同侵犯的客体，也就是刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。我国刑法分则基本依据犯罪所侵犯的同类客体，将犯罪分为十类。犯罪的直接客体，是指某一具体犯罪行为所直接侵害的我国刑法所保护的社会关系，即我国刑法所保护的某种具体的社会关系。犯罪的直接客体是决定犯罪性质的最主要因素，是司法实践中区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键。犯罪的直接客体，又可以分为简单客体与复杂客体。

犯罪客体不同于犯罪对象。犯罪对象是由犯罪行为直接作用和影响，并且体现受害的社会关系的具体的人或者具体的物。犯罪客体与犯罪对象的区别主要表现在：第一，犯罪客体决定犯罪的性质，而犯罪对象不能决定犯罪的性质；第二，犯罪客体是任何犯罪构成的必备要件，没有犯罪客体，就没有犯罪的存在，而犯罪对象则不是每一个犯罪的必备要件，如偷越国境罪就没有犯罪对象；第三，任何犯罪都必然使犯罪客体受到损害，但犯罪对象却不一定受到损害，如盗窃、贪污、诈骗、窝藏等犯罪一般不会对犯罪对象造成损害。

（二）犯罪客观方面 犯罪客观方面，是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征，包括危害行为、危害结果，以及犯罪的时间、地点和方法等。其中，危害行

为是一切犯罪构成的必备要件；危害结果是绝大多数犯罪构成的要件；犯罪的时间、地点、方法仅仅是某些犯罪构成的要件。

1、危害行为

我国刑法中的危害行为，是指在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静，它具有三个基本特征，一是危害行为在客观上是人的身体动静，二是危害行为在主观上是由行为人的意志支配下的身体动静，三是危害行为在法律上对社会有危害的身体动静。危害行为有两种基本的表现形式，即作为和不作为。所谓作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。我国刑法中规定的绝大多数犯罪，都可以由作为实施，而且有许多只能以作为形式实施，如抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪、贪污罪、强奸罪等。所谓不作为，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。成立不作为，在客观方面应当具备如下三个条件：首先，行为人负有实施某种作为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件。这种特定的法律义务既可以是法律明文规定的义务，也可以是职务或业务上要求的义务，还可以是法律行为引起的业务或先前行为引起的业务。其次，行为人有能力履行特定法律义务，这是不作为成立的重要条件。最后，行为人没有履行作为的特定法律义务，这是不作为成立的关键条件。

2、危害结果

刑法意义上的危害结果，可以有广义和狭义之分。广义的危害结果，是指由行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实，它包括危害行为的直接结果和间接结果，属于犯罪构成要件的结果和不属于犯罪构成要件的结果。例如，甲诈骗了乙大量的钱财，乙因而愤然自杀身亡，这里甲的诈骗行为引起的甲损失财物和自杀身亡两个结果，就属于广义的危害结果。所谓狭义的危害结果，是指作为犯罪构成要件的结果，即对直接客体所造成的损害事实。狭义的危害结果，是定罪的主要根据之一。如上例中只能以乙损失财物这一狭义的结果作为诈骗既遂的标准。

3、危害行为和危害结果之间的因果关系

危害行为和危害结果之间引起和被引起的必然联系，就是二者之间的因果关系。它以哲学上的因果联系为基础，也具有客观性、相对性、时间序列性、复杂性和必然性及偶然性等特征。研究危害行为和危害结果之间的因果关系，具有重要的意义，一是如果危害行为和结果之间没有因果关系，那结果一定不是危害行为引起的；二是危害行为和危害结果之间的因果关系只是行为人承担刑事责任的客观基础，即使具备危害行为和危害结果之间的因果关系，如果行为人缺乏故意或过失，仍不能构成犯罪和使其承担刑事责任。

4、犯罪的时间、地点和方法

对大多数犯罪来说，犯罪的时间、地点和方法不是犯罪构成的条件，考察它们对量刑有重要意义。但是，对于某些特定的犯罪来说，时间、地点和方法是构成犯罪所必需的，如刑法典第340条和第341条的非法捞捕水产品罪和非法狩猎罪，就把“禁渔期”、“禁猎期”、“禁渔区”、“禁猎区”、“禁用的工具、方法”等规定为构成这些犯罪必备的条件。

（三）犯罪主体

我国刑法中的犯罪主体，是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。

自然人犯罪主体，是指具备刑事责任能力，实施危害社会的行为并且依法应负刑事责任的自然人。自然人成为犯罪主体，应当具备两个基本条件，一是具有刑事责任能力，二是实施犯罪行为。因前面在犯罪的客观方面已论述过犯罪行为，这里只分析自然人的刑事责任能力问题。

刑事责任能力，是指行为人所具有的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。只有行为人具备刑事责任能力，才能成为犯罪主体，追究其刑事责任。决定刑事责任能力有无及影响

刑事责任程度的因素，主要包括人的年龄情况、精神状况和重要的生理功能状况等。

我国《刑法》在第17条、49条等处规定了自然人的刑事责任年龄情况，具体分为以下几种：（1）完全负刑事责任年龄阶段，即犯罪时已满16周岁的人，对自己实施的一切犯罪行为负刑事责任。（2）相对负刑事责任年龄阶段，即犯罪时已满14周岁不满16周岁的人，只对自己实施的“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”负刑事责任。（3）完全不负刑事责任年龄阶段，即行为时不满14周岁的人，对他们实施的危害社会的行为，一概不追究刑事责任。另外，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，可以由政府收容教养。《刑法》第49条规定：犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。

影响刑事责任能力的精神障碍，主要规定在《刑法》第18条，包括三种情况，（1）完全无刑事责任的精神病人，即精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家长或者监护人严加看管和医疗；必要的时候，由政府强制医疗。（2）完全负刑事责任的精神障碍人，即间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。（3）限制刑事责任的精神障碍人，即尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

影响刑事责任能力的生理功能状况，主要指《刑法》第19条规定的“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”由于生理醉酒是人为的，是可以戒除的，所以《刑法》规定“醉酒的人犯罪，应负刑事责任。”

《刑法》第30条规定了单位犯罪。所谓单位犯罪，是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承当刑事责任的危害社会的行为。对单位犯罪，原则上采取双罚制，我国《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”

（四）犯罪主观方面 犯罪主观方面，是指犯罪主体对自己行为及其危害结果所报的心理态度。它包括罪过（犯罪故意和犯罪过失的总称）以及犯罪的目的和动机等因素。其中罪过是一切犯罪构成都必须具备的主观要件，犯罪目的是某些犯罪构成所必备的要件，犯罪动机不是犯罪构成必备的主观要件，它一般不影响定罪，而影响量刑。

1、犯罪故意

根据我国《刑法》第14条关于故意犯罪的规定，所谓犯罪的故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。按照行为人对危害结果所持的心理态度不同，犯罪故意可分为直接故意和间接故意两种类型。直接故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。故意犯罪，应当负刑事责任。

2、犯罪过失

根据我国《刑法》第15条关于过失犯罪的规定，所谓犯罪的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种主观心理态度。按照犯罪过失心理态度的不同内容，犯罪过失可分为过于自信的过失和疏忽大意的过失两种类型。过于自信的过失，是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。疏忽大意的过失，是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。在把握疏忽大意过失时，要注意其三个特点：应当预见是前提，

第三篇：法学概论

法律的定义：

2、依法治国的“国”即客体和对象，是指国家事务、区域自治制度的内容主要包括以下几个方面：

1、各民4公民权利和义务的统一性，是指公民的权利和义务互法律一词通常在广、狭两种意义上使用。侠义的法律，是专指全国人大及其常委会制定的规范性法律文件，即特定或具体意义上的法律；而广义上的法律，是指一切规范性法律文件的总称，即整体或抽象意义上的法律，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等。公民 通常是指具有某个国家国籍的自然人。我国《宪法》规定，凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。

国家性质又称政权性质，通常称为国体，是指国家的阶级性质。

我国《宪法》第1条规定，中化人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。

我国社会主义法的渊源

一、宪法宪法是由全国人民代表大会制定的、在我国法律体系中具有最高的法律地位和法律效力的根本大法，是其他一切法律的立法依据，是我国社会主义法律体系的基础和核心。

二、法律法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会制定、颁布的。法律的地位和效力低于宪法，高于其他国家机关制定的规范性文件。

三、从属于宪法和法律的规范性文件这主要包括以下几个方面

1、行政法规是国家最高行政机关制定的有关国家行政管理的规范性文件。行政法规的名称一般采用条例、办法、规定等。

2、地方性法规是指省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及常务委员会制定的规范性文件。地方性法规在本辖区内有效，且不得与宪法、法律、行政法规相抵触。

3、自治法规即民族自治地方的自治条例和单行条例。民族自治地方的国家权力机关、行政机关依法行使自治权所制定的规范性文件，包括自治条例和单行条例。

4、特别行政区的法律。香港、澳门特别行政区实施的法律，它们是我国法的渊源。（5、国际条约国际条约是两面三刀个或两个以上国家或地区就政治、经济、法律、科技、文化、军事等方面签订的规定相互权利义务的各种协议。我国与外国签订的具有规范性内容的国际条约，以及我国宣布承认或参加的一些已经存在的国际条约，是我国法律的渊源之一。此外，军事法规和经济特区法规也是我国社会主义法的重要渊源。）宪法是我国法律的渊源吗？是

依法治国的科学涵义（论述、简答）

1、依法治国的主体是人民群众，这是由我国国体和政体的性质决定的。我国宪法明确规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”按照这一规定，人民行使权力的途径主要是通过自己选出的代表，组成全国和地方各级人民代表大会，选举和决定国家领导人和政权机构领导人，并通过他们管理国家事务，管理经济、文化事业和社会事务。

经济文化事业、社会事务。

3、依法治国的“法”即宪法和法律。治理国家必须严格按照反映和体现广大人民群众的根本利益和整体意志，反映客观规律的法律来进行。在依法治国的方略下，党领导人民治国，要抓的主要环节应该是领导人民制定法律、实施法律，并以法律的方式实现党的路线、方针、政策。

4、依法治国的目标是建设社会主义法治国家。具体地说，就是要保证国家各项工作都依法进行，实现社会主义民主的制度化、法律化，使用这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人注意力的改变而改变。真正做到依法立法、依法行政、依法司法、依法组织和管理各项社会事务，并依法保障人民群众的民主权利和各项权利。

5、依法治国是在党的领导下的依法治国。坚持党的领导不仅是社会主义法治的根本保证，更是社会主义法治本身的根本原则。江泽民在十五大报告中对此有精辟的阐述：一方面，依法治国是党领导下的依法治国；另一方面，实行依法治国以是为了从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的客观实施，保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用。二者相辅相成，互为促进。

我国现行《宪法》的主要内容（简答、选择）

1、以四项基本原则为总的指导思想

2、在强调以经济建设为工作中心的同时，高度重视社会主精神文明建设，把物质文明建设同精神文明建设结合起来。

3、强调发展社会主义民主，健全社会主义法制，把社会主义民主建设同社会主义法制建设结合起来，使社会主义民主法律化、制度化。

4、维护国家统一，加强民族团结，发展统一战线，坚持独立自主。

选举权的普遍性：根据我国《宪法》和《选举法》的规定，除依照法律被剥夺政治权利的人以外，凡年满18周岁的我国公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权。在我国，除经选举委员会确认，不能行使选举权利的精神病患者不列入选民名单以及依法被剥夺政治权利的人外，其他成年公民都享有选举权。（选择题）

我国的民族区域自治制度

民族区域自治是在国家统一领导下，各少数民族聚居的地方，设立自治机关，行使自治权等规定而形成的民族区域自治制度，是指在我国领域内，在中央的统一领导下，依照宪法和法律的规定，以少数民族聚居区为基础，建立民族自治地方，设立自治机关，行使自治权，由少数民族公民自主地管理本民族、本地区事务的制度。（名解，论述加下面内容）

根据《宪法》和《民族区域自治法》的规定，民族

族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分，民族自治地方的自治机关都是中央统一领导下的一级地方政权机关，都要接受上级和中央的统一领导，我国实行的民族区域自治是在单一制条件下的自治，自治地方与国家的关系是统一和自治的关系。只有把国家的统一领导与自治机关的自治权统一起来，才能正确理解民族区域自治的概念。

2、民族区域自治必须以少数民族聚居为基础，凡是聚居的少数民族都有有权实行区域自治，也只有在少数民族聚居的地方，才能实行区域自治。没有少数民族聚居的地方，不存在区域自治。

3、民族自治地方的自治机关除行使宪法规定的地方国客机关的职权外，还依照宪法和法律的规定，行使自治权。民族自治权是民族区域自治制度的核心。

民族区域自治制度具有巨大的优越性，实行民族区域自治制度，有助于把国家的集中统一领导与各民族的平等和少数民族的自治结合起来；有助于把贯彻国家的重大方针、政策与适应少数忆族地区的特点结合起来；有助于把热爱社会与热爱自己民族的感情结合起来；有助于把国家的富强与各民族的共同繁荣结合起来。实践证明，民族区域自治制度是经过考验的适合我国国情的重要制度，我们一定要进一步健全和巩固这一制度。

我国公民的基本权利和义务的特点（论述内含简答）作为国家根本法的宪法所规定的权利和义务，对于公民具有重要的意义。它与公民生存、发展地位直接相关，是源于社会关系本质的权利和义务，是其他法律规定的权利和义务的基础，故称基本权利和义务。

我国公民的基本权利和义务的特点，主要表现在以下四个方面：（简答）

1公民权利的广泛性。我国公民基本权利的广泛性包括两层意思：第一，享有权利的主体非常广泛。人民民主专政的国家是绝大多数人对极少数敌人实行专政的国家。第二，享有权利范围非常广泛，我国《宪法》除了在“公民的基本权利和义务”一章中列举公民享有政治、经济、文化、宗教等各方面的权利和自由外，在“总纲”和“国家机构”两章中还确认了公民在其他方面的权利和自由，如财产所有权、继承权、民主管理权等等。2公民权利的真实性。我国宪法不仅赋予翁广泛的权利和自由，而且这些权利和自由是有法律保障和物质保障的，因而是真实的。

3公民权利和义务的平等性。我国公民权利和义务的平等性，让要表现为：第一，公民不分民族、性别、出身、职业、宗教信仰、教育程序、财产状况和职位高低，都一律平等的享有宪法和法律规定的权利，也一律平等地履行宪法和法律规定的义务。第二，国家机关在适用法律时对公民一律平等，任何公民依法享有的权利和自由，都平等地给予以保护。第三，国家不允许任何组织或者个人享有超越宪法和法律之上的特权，对任何公民的违法行为，都平等地予以追究和制裁。

相依存、互相促进、互为条件的辩证统一关系。第一，同一主体既享有权利，以履行义务，二者是相对应的；第二，权利义务之间具有相互作用、不可分离的联系。第三，公民的权利和义务是相互促进的。全国人民代表大会（简答）

全国人民代表大会是我国的最高国家权力机关。它代表人国人民统一行使国家最高权力，其他最高国家机关都由它产生，对它负责，并受它监督。（名解）

全国人民代表大会的职权，可以概括为以下几个方面：

1、修改宪法和监督宪法的实施。

2、行使国家立法权，即制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。

3、选举、决定和罢免国家机构的重要领导人。《宪法》规定，全国人大有权选举全国人民代表大会常务委员会委员长、副委员长、秘书长和委员；选举国家主席和副主席；根据国家主席的提名，决定国务院总理的人选；根据国务院总理的提名，决定国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的人选；选举中央军事委员会主席，根据中央军委主席的提名，决定中央军委其他组成人员的人选；选举最高人民法院院长和最高人民检察院检察长。全国人大对上列由它选举或决定的人员，有权依照法律规定的程序予以罢免。罢免案由全国人大3个以上代表团或者1/10以上代表提议，由大会主席团提请大会审议，以全体代表半数通过。

4、最高监督权。全国人民代表大会有权监督由其产生的其他国家机关的工作。这种监督区别于司法监督、审计监督、财政监督和行政监督，它是代表国家和人民进行的最高形式的监督。它对国家机关依法行使权力，提高工作效率具有重大意义。

5、决定国家重大问题。《宪法》规定，全国人大有权审查和批准国民经济和社会民展计划以及计划执行情况、国家的预算和预算执行情况的报告；改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；批准省、自治区和直辖市的建置；决定特别行政区的设立及其制度；决定战争和和平的问题。

6、应当由最高国家权力机关行使的其他职权。

中华人民共和国主席是国家机构的重要组成部分，属于我国最高国家权力机关的范畴。中华人民共和国主席同全国人大常委会结合行使国家元首的职权。国家主席对外代表国家。

国家主席的职权是：1公布法律，发布特赦令、戒严令、动员令，宣布战争状态。

2、任免国务院的组成人员。3授予国家的勋章称号。国家主席的上述三项职权都要根据全国人大和全国人大常委会的决定行使。

4、外交权。代表

第四篇：法学概论

法学概论—案例分析题集1 刑法：

1．某工厂保卫科干部某甲与某乙有仇，欲寻机杀乙，一天，他带枪外出，看到远处某乙与某丙站在一起。他认为报仇时机已到，连忙举枪向乙射击，结果未击中乙却击中了丙，丙当场死亡。对于丙的死亡，甲应负何种刑事责任？

答：某甲在举枪射击之时，已经看到了丙与乙站在一起，也明知从远处射击，有可能击中丙的结果，但他报仇心切，抱着放任这一结果发生的心理状态举抢射击，因而造成丙的死亡，某甲应负故意杀人罪的刑事责任。

2．大学生某甲，在校园内用鸟枪打鸟，事先没有验枪，自认为枪膛内没有铁子弹头便随手扣动板机，结果把一个过路的同学打成重伤。对此，霜甲是否应负刑事责任？如应负刑事责任，应负何种刑事责任？

答：某甲在校园内打鸟，应当预见到鸟枪的铁子弹头射出后，可能造成致人死亡的后果。但是他由于疏忽大意的过失犯罪。对于这一同学的重伤，某甲应失过失伤害罪的刑事责任。

3．某搬运站板车工人某甲身强力壮，技术熟练，从未出过事帮，有一次换了一辆新板车，未加刹车装置，他就用此板车运铁块去货场，当下坡时同盟行拉车的人怕他出事故，要帮他拉车。他说了声“没问题”，就单独驾车下坡。终因车重路滑失去控制，将一行人撞倒，轧断双腿。对于这行人的双腿被轧断，某甲是否应负刑事责任？如果应负刑事责任，应负何种刑事责任？

答：某甲驾用未安刹车装置的板车，装运重物下坡，明知可能发生危害社会的结果，但他自恃身强力壮，技术娴熟，轻信能够避免危害结果的发生，以致造成伤害行为的结果。就某甲的主观方面来说，属于过于自信的过失犯罪。对于这一行人被轧断双腿，板车工人某甲应负过失伤害罪的刑事责任。4．某甲在一天深夜，到离村5里外的松林中砍伐松树。他砍树的声音被一个过路的人听到，此人因月色昏暗，看不到砍树的人，便寻声走去。当走到离树两丈多远时，松树刚刚被砍断，此人被倒下的松树砸中头部，当即死亡。对于此人的死亡，某甲是否应负刑事责任？如果应负刑事责任，应负何种刑事责任？

答：某甲于深夜到离村5里外的松林中砍树，砍树时也未见人来。根据当时的情况，他不可能预见到砍断松树会把人打死。某甲的行为虽然造成了他人死亡的结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的，因而不构成犯罪。对于过路人的死亡，某甲不应负刑事责任。

5．一天深夜，某女工从工厂下班回家，路过一个偏僻小巷时遭到抢劫。抢动犯手持匕首，声称不交出钱财就要杀人。女工不得已交出了手表和钱包。当抢动犯打开钱包查看时，女工突然捡起一块砖头向抢劫犯头部砸去，此人应声倒地。女工迅即脱身而去。此抢劫犯后经抢救无效而死亡。此女工的行为是否构成正当防卫？

答：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害，所采取的因制止不法侵害而对不法侵害人造成损害的行为，此女工捡起砖头砸击抢劫犯，是由于面临着严惩的不法侵害行为而对实施不法侵害的人所实施的防卫行为。根据刑法的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，属于正当防卫，不负刑事责任。

6．甲、乙二人素有矛盾。一日，甲借故寻衅，与乙发生争吵。甲仗恃体强力大，对乙拳脚相加，将乙打倒在地。乙被打倒后，在地上捡起一块石头向甲砸去，也把甲打倒在地。乙从地上站起身后，又有石头猛砸甲的头部，甲的后脑被打碎，当场死亡。乙砸死甲的行为是否属于正当防卫？

答：甲对乙借故寻衅，把乙打倒在地，是一种不法侵害行为。对于这一正在进 行的不法侵害行为，乙有对其实行正当防卫的权利。但是当乙用石头把甲砸倒在地，自己站起身之后，又继续对甲猛砸，以致把甲砸列，乙的行为乙超过了正当防卫的必要限度，从而造成了不应有的损害。因此，乙的行为不属于正当防卫，而属于防卫过当。

7．某甲与某乙是邻居，二人素有私仇。某乙性情粗暴，蛮不讲理。甲想寻机把乙痛打一顿，以泄愤恨。一天雪后扫雪时，甲故意把从院中扫出的雪都堆在乙的门口，乙见状破口大骂，并动手打了甲。甲立即还击，把乙打成重作。甲打伤乙的行为是否构成了正当防卫？

答：某甲为了达到侵害他人的目的，先设法激怒受害人使之实施不法侵害行为，然后以实行防卫为由把受害人打成重伤。某甲既有伤害他人身体的直接故意，又有伤害他人身体的行为，因而他的行为属于犯罪行为，既不是正法防卫，也不是防卫过当。

8．某甲事领一不法团伙同另一不法团伙斗殴。在斗殴中，某甲被对方几个人围住殴打。他一只手进行抵挡，另一只手抽出匕首向周围乱刺，结果刺死一人。某甲刺死人的行为是否构成正当防卫？

答：正当防卫必须是为了使合法权益免受不法侵害而实行防卫行为。在聚众殴的情况下，由于双方的目的都是为了侵害双方，而不是为了保卫合法权益，因而双方的行为都是不法侵害而不是正当防卫。当某甲抽出匕首向周围乱刺时，他明知会发生刺死人的结果，并且放任这种结果的发正，因而对于被刺人的死亡，他应负故意杀人罪的刑事责任。

9．汽车司机某甲驾驶一辆满载乘客的长途客车翻越一座山。当下山时，客车后轮脱落，刹车失灵，摇晃着向下滑行，随时可能翻车。此时对面有一辆货车正在抓坡，某甲为了避免翻车事故的发生，对着货车开去。客车因与货车相撞而停住，但 是两辆车的发动机都被撞坏了。某甲对其撞坏汽车的行为是否应负刑事责任？

答：某甲的行为属于紧急避险。紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一合法权益的行为，当某甲驾驶长途客车下山时，由于客车轮脱落，刹车失灵，全车乘客随时可能因翻车而死亡，此时存在一种紧急危险。某甲驾车撞向上行货车，是为了使客车得以停住，以损害两部汽车的笔段，来保护全车乘客的生命健康。在当时的情况下，这是惟五能够避免危险的方法。对于这一紧急避险的行为，他不应负刑事责任。

10．某仓库保管员对工资不满，打算放火烧掉仓库，以泄愤恨。刚把火点燃后，看到有人正向仓库走来，他感到即将被人发现，事已难成，弄不好要坐牢，便把火弄熄了。这个保管员放火烧仓库的行为，是属于放火罪的预备，还是放火罪的未遂，还是放火罪 的既遂，还是放火罪的中止？

答：这个仓库保管员已经把火点烯，表明他已着手实施犯罪，因而不性于放火罪的预备。他的放火行为还没有得逞，即还没有把仓库的一部或全部烧毁，因而不属于放火罪的既遂。他之所以把火扑灭，是由于他在主观上认为已经不具备完成犯罪的条件（别人即将发现，事已难成），而不是自动放圣诞节犯罪行为，因而不属于犯罪中止。他已经着手实施犯罪，由于他意志以外的原因而未得逞，因而构成放罪的未遂。

11．劳改释放犯某甲与仓库值班员某乙约定，乘乙值班时甲来仓库盗窃财物。届时乙借故离开了仓库，任甲盗走大量财物。事后，二人平分了赃款，甲、乙二人的行为是否构成盗窃罪的共犯？

答：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，构成共同犯罪需要具备三个条件：（1）犯罪主体必须是两个或者两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。

（2）各个共同犯罪人必须有共同的犯罪行为。

（3）各个共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。

从本案看，甲、乙二人都是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人。甲、乙二人具有共同的犯罪行为（甲窃取此仓库财物的行为是采用作为的方式，乙窃取此仓库财物的行为是采用不作为的方式，乙的不作为同甲的作为起到了相互配合的作用），两者也都具有秘密窃取此仓库财物的故意。因此，甲、乙二人的行为构成了盗窃罪的共犯。

12．劳改释放犯某甲、某乙、某丙在路上遇到两个女青年，三人一齐上前拦截搂抱。两个女青年大声呼喊：“抓流氓！”某甲恼差成怒，抽出随身携带的匕首向一女青年刺去，刺中了其心脏，此女青年当场死亡。甲、乙、丙三人是否构成故意杀人罪的共犯？

答：甲、乙、丙三人对于实施强制猥亵侮辱妇女罪，具有共同的实施行为和共同的故意，因而此三人构成了强制猬亵侮辱妇女罪的共犯。但是某甲行凶杀人是他临时起意，乙、丙二人事并不知道，此二人既未参与杀的行为，也不具有杀人的故意。因而故意杀人罪只能由甲单独负责，乙、丙二人不构成故意杀人罪的共犯。13．某甲有两个儿子，大儿子13岁，小儿子11岁。一天夜间，他带领两个儿子到某乙家盗窃财物。他进入房中行窃，小儿子在门外把风，大儿子进行传递，结果窃得大量财物。此父子三人的行为是否构成盗窃罪的共犯？

答：某甲的两个儿子都未达到刑事责任年龄。不能成为犯罪的主体。某甲带领两个独生子进行行窃，乃是把他们当做犯罪的工具使用。他操纵着这一工具实施自己想犯的盗窃罪，应依单独盗窃罪论处。因此，此父子三人的行为不构成共同犯罪。14．甲（1982年12月24日生）、乙（1984年12月10日生）兄弟二人在其邻丙（解除劳教人员的教唆下，多次进行抢劫。1998年10月18日在一次作案时甲、乙同被抓获。甲、乙、丙三个各负何种刑事事责任？

答：甲在实施抢劫行为时，已满14周岁，不满16周岁。根据我国刑法的规定，已满14周岁不满16周岁的人犯抢劫罪的，应当负刑事责任。已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因此，应当追究甲所犯的抢劫罪的刑事责任，但是应当从轻或者减轻处罚。乙在实施抢劫行为时，不满14周岁，不应追究刑事责任，但是应当责令他的家长或监护人加以管教。丙教唆不满18周岁的人犯抢劫罪，应按抢劫罪从重处罚。

15．甲（1954年4月17日生）于1998年7月至8月间，借为其邻人乙（女，某中学龄前学生，1984年10月31日生）补习功课之机，多机同乙发生性行为，并且教唆乙行窃。乙听从甲的教唆，行窃多次，窃得不少财物。1998年9月19日再次地窃时被抓获。甲、乙二人各负何种刑事责任？

答：甲借机奸淫不满14周岁的幼女，应以强奸罪从重处罚，同时，他还教唆不满18周岁的人犯盗窃罪，应按照盗窃罪从重处罚。甲既犯有强奸罪，又犯有盗窃罪，应按刑法关于数罪并罚的规定，将其所犯的强奸罪与盗窃罪分别定罪量刑后，依法确定应当执行的刑罚。乙在实施盗窃行为时，不满14周岁，某乙对其盗窃行为不应当负刑事责任，但是应当责令她的家长或监护人对她加以管教。

16．某甲在1990年因犯反革命宣传煸动罪，被判处管制1年。服刑之后，不仅不思悔改，反而对人民政权更加敌视，1998年又犯为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。我国《刑法》第65条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑法执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑事以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，后犯之罪距关犯之罪已经超过了5年，根据 上条的规定，某甲的行为是否不构成累犯？

答：我国刑法除了第65条中关于一般累犯的规定外，还有第66条关于危害国家安全罪累犯的规定：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”某甲前犯之罪是危害国家安全罪，后犯之罪也是危害国家安全罪，根据我国刑法第66条的规定，应以累犯论处。17．某甲实施了盗窃犯罪行之后，潜逃外地。过了一段时间后，感到无处容身，于是返回来向公安机关投案，并如实交待了其全部盗窃罪行。某甲的行为是否属于自首？

答：自首是指犯罪以后自动投案并且如实供述自己的罪行。某甲在被司法机关拘押以前，自动向公安机关投案，如实地交待了其犯罪事实。因此，某甲的行为应属于自首。他投案的动机虽然是出于感到无处容身，而不是出于真诚悔罪，但是并不影响自首的成立。

18．无业青年某甲多次进行盗窃活动，窃得不少现金和贵重物品。公安机关派人到其住处进行监视，决定在他回家后予以收审。某甲之母得知后，找到某甲问他做过坏事没有，某甲说他不曾做过任何坏事。其母要带他去派出所说明情况。某甲先去隐藏好了赃款财物，然后跟随其母到了派出所。适逢有关负责人员外出，母子便一同回家。当晚，公安人员将其甲收审，基本甲问公安人员：“你们找我有什么事？”公安人员摆去证据后，某甲知道已经隐瞒不住，便承认了所犯的罪行。某甲的行为是否属于自首？

答：某甲跟随其母去派出所，并不是为了投案，而是在其母要带他去，他非去不可的情况下，先隐藏了罪证，然后打算去说明假情况后。到派出所时，也未说明是来投案自首的，更不曾如实交待自己的罪行。事实上他是被抓获收审归案的，因而不属于自首，在公安人员对他摆出证据后，他能如实地交待所犯罪行，可以构成 坦白，坦白是酌定的从宽处罚的情节。

19．某国营商场的营业员某甲为了购买一处房子，打算贪污一笔巨款，于是经常在营业时偷拿销货款，每次偷拿数十元，偷拿了千余次，得款十多万元。对于某甲利用职务上的便利多次偷拿货款的贪污罪行，是否适用数罪并罪？

答：某甲得用职务上的便利偷拿货款，虽然次数很多，但系出于一个概括的犯罪故意。他为达到一个犯罪目的，而多次实行同一性质的行为，所触犯的是同一罪名，因而属于连续犯，应以一个贪污罪论处，不适用数罪并罚。

20．某甲想做一套家具，但是缺乏木料，便到附近铁路上窃取了新铺放的枕木20根。幸而有人发现了枕木被盗，及时向驰来的列车发出信号，才未酿成大祸。某甲的行为是构成盗窃罪，还是构成破坏交通设施罪？

答：某甲实施了破坏火车轨道，足以使火车颠覆的破坏活动，严惩危害了交通运输的公共安全，在主观上具有危害交通运输公共安全的间接故意，因而构成破坏交通设施罪。盗窃火车铁轨下铺设的枕木，与盗窃国家仓库中堆放的枕木，其犯罪客体是不同的，前一行为的犯罪客体是交通运输方面的公共安全，后一行为的犯罪客全是国家财产所有权。如果某甲不是盗窃铁路上铺设的枕木，而是盗窃国家仓库中堆放的枕木，其行为就不是构成破坏交通设施罪，而是构成盗窃罪。

法学概论案例2 民法

1甲丧偶，有四子都成家各有子女，并与甲分家单过。一天，甲和长子乘车外出，坠入山涧双亡。甲有一笔财产。问1）此案应当如何继承 2）乙妻和乙子应各得多少3）若有证据证明乙先于甲死亡，乙子应得多少遗产？

2村民孙友养了一条狗，栓在大门内。过路学生李勇淘气，拿石头和木棍逗打这狗，狗挣断绳子讲李咬伤。问： 孙有没有责任？ 李的医药费损失由谁承担？理由是什么？

3某甲于1984年2月离家外出，此后与家中失去联系，其妻经多方寻找，始终找不到，遂于1988年5月向人民法院申请对某甲宣告死亡。人民法院依照法定程序宣告某甲死亡。这一宣告具有什么样的法律效力？

4某大学成立劳动服务公司，先由校长批准设立，接着订立了组织章程，然后领取了营业执照，最后开张营业。此劳动服务公司从何时起具有法人资格

5某印刷厂于1988年3月向造纸长购进10吨纸，议定12月付清货款。该印刷厂管理混乱，货款没有按期偿付。次年年初，该长厂长因犯罪被判刑改造。造纸厂多次找印刷厂索要货款，新任厂长认为，此款是原来厂长所欠，自己没有承担这一债务的责任。于是，造纸厂向人民法院起诉。此案应如何处理？ 这道题目就是02年的一道案例分析关于父债子还的民事案例，开头是“某甲系某企业经理”，在海洋出版社的卷子。我就不打了。

7某校4年级小学生李大才，在作文比赛中，以“记邻居家的一件事”为题，虚构了邻居五年级小学生张小同虐待祖母的情节。由于情节动人，受到好评。但张小同因受到议论，指责。便起诉到某人民法院。问：

（1）本案侵犯张小同的哪种权力？根据何在？

（2）谁应承担该侵权的责任？为什么？ A饲养的一头牛得了重病，经医治无效，A便将该牛抛至野外，B发现病牛，将牛牵回自己家，并寻找失主。A得知，告诉B，这牛生病，治不好了，所以不要了。于是B喂养该牛，并请兽医将牛医治好。经过一段时间照料，牛病好了。于是B以2000元将牛卖掉。A得知后找到B，要求B将卖牛款交回给自己。B不肯，A于是起诉，称B之所得为不当得利，卖牛款应归自己。问：

（1）什么是不当得利？

（2）该案如何处理？为什么？ 1989年，某酒楼向水泥厂购入水泥50袋。1990年，此酒楼并入某饮食公司。水泥厂向此饮食公司催要货款，饮食公司以该货款系原酒楼所欠为由，拒不承担责任。于是，水泥厂向人民法院起诉，此案应如何处理？

10某甲患老年性精神病，无独立生活能力，由其女儿照料生活。一日，某甲在其精神病发作时，把其皮大衣拿出卖给某乙。甲女儿知道后。找到乙，要求双方互退皮大衣和价款。乙以价格公平，两不吃亏，并且钱物两清，买卖已经成交为由，拒绝甲女儿的要求。甲女儿于是向人民法院起诉，该案如何处理？

11个体工商户甲，在谋镇开了一个饮食店。镇工商所的干部乙，因主管办理个体户的营业执照，要求甲在开张后以低于成本的价格向他供应饮食。甲由于需要领取营业执照，接受了乙的要求。供应了一段时间后，甲感到长期下去亏损太多，于是向乙提出低价供应的要求。乙不同意，继续每天以低价强行取走食物。甲遂向人民法院起诉。如何处理这个案件？

12村民甲借了信用社的货款后，患病数次，生活困难，无力偿还货款。同村的运输专业户乙表示愿意代为偿还欠款，并与甲达成代偿债务的协议，这一协议是否有效？ 某水泥成品厂为某建筑工程公司承包一项生产预制件任务。按合同约定，应当在5月交货，但到10月也没有交货。建筑公司因此停工待料，损失5万元。而合同中所定的违约金仅5000元。对于这一情况，此建筑工程公司可以要求水泥成品厂承担怎样的民事责任？

14临时推销员甲，为某服装公司到某镇推销衬衫。看到该镇土产商店减价出售核桃。甲便以他所认识的某副食品商店的名义向此土产商店购买核桃2000公斤，先付一部分货款，所欠部分，土产商店同意甲回副食品商店后一次汇出。甲把核桃运回副食品商店后，副食品商店经理表示：“本店不需要，谁买的谁负责处理”。甲只好另行办法销售这些核桃。出售核桃的土产商店派人到副食品商店催要货款时，副食品商店经理以没有委托甲购买核桃为由，拒绝付款。因而发生纠纷，诉至人民法院，此案应如何处理？ 某建筑公司施工队承包某机关的宿舍大楼，挖地时，挖到一个盛满银元的坛子。有的工人认为交工，有人认为谁挖的，就归谁，于是私自分光。后来有人检举。人民法院该如何处理这个案件？ 甲（男）和乙（女）原来是夫妻，因感情破裂离婚，并对财产作了分割。离婚后两人又想回到一起，但两人没有办理复婚登记，也没有同居。正在此时，甲遇车祸死亡。他生前没有子女，他的父母，祖父母，外祖父母都死亡，只有同父异母的兄弟丁。丁正在清理甲的遗产时，乙赶来，以甲的妻子的身份要求继承甲遗产。丁不同意，于是上法庭。如何处理？ 甲年幼的时候，父死亡，母改嫁。因甲和继父的关系不好，由其祖父母把他抚养长大。后来祖父去世，祖母年老多病，某甲的叔父在远方工作，收入不多，所寄回的钱不足以赡养老人，主要由甲赡养祖母。祖母临终前，将其住房的房产证交给甲，甲安葬祖母后，将房子卖掉。并写信把这一切告诉叔父，建议将卖房子的钱均分。叔父赶回来，要求独自继承，理由是其兄早亡，他是其父母唯一的继承人。甲不服，诉至人民法院。法院如何处理？ 这道题目是关于某人立了三份遗嘱，与01年的一道案例分析某人的三份遗嘱类似，所以略过。我想今年不会考遗嘱了。甲有一个儿子 一个女儿。女儿在解放前出嫁，解放后土地改革时父子分得4间房子。后来儿子出外工作，父亲在家，生病由女儿照料，生活由儿子寄钱供养。1985年，甲立下遗嘱，他死后，自己的房子一半给女儿，一半给儿子。甲死后，儿子要将四间房子卖掉。女儿不同意，认为根据遗嘱，四间房子自己应当分得2间，弟弟只可以去卖他分得的两间房子。于是发生纠纷，人民法院该如何处理？

甲生于1974／3月 1991年4月进入某厂当工人。同年11月，他不小心将乙的一个录音机摔坏，乙要他赔偿。甲说没有钱赔。乙找到甲的父亲丙，要求丙代甲赔偿，丙说甲离开家庭独立生活，家中不应当负赔偿责任。丙还认为，甲现在没有满18岁，是未成年人，他所在的车间应当对他承担监护责任，应当由车间代甲赔偿损失。这个问题如何处理？ 王被判刑5年，现在正在监狱服刑。他的两个哥哥探监，告诉王，现在父亲病故，母亲生命垂危，你现在不能赡养老母亲，父母的全部遗产已由他俩平分。王不同意，要求也继承，一个哥哥说“你现在都做牢了，还有资格继承遗产吗？”请回答

（1）根据法律规定，继承人有哪些违法行为丧失继承权？

（2）被判刑的人是否丧失继承权？ 为什么？ 谁为第一顺序继承人？

甲、乙两人共有房屋一所。因为乙长期在外工作，平时都是甲一人居住。1970／1月 甲未证得乙同意，卖掉该房屋。1990／4月，乙回乡探亲才知道这事情，于同年5月向人民法院起诉，请求人民法院保护其房屋的所有权。此案该如何处理？

23北京某公司于1985年1月10日就其完成的“漏电保护器”发明创造向中国专利局提出实用新型专利申请。天津某公司于1984年独自完成“漏电保护器”发明创造，并于1984年12月组织生产，1985年1月15日向这中国专利局提出“漏电保护器”实用新型专利申请。问：（1）中国专利局将专利权授予哪个公司？为什么？

刑法

1某工厂保卫科干部甲和乙有仇，欲寻找机会杀乙。一天，他带枪外出，看到远处乙和丙站在一起，于是连忙举枪向乙射击，结果未击中乙却击中了丙，丙当场死亡。对于丙的死亡，甲负什么刑事责任？

2大学生甲，在校园用鸟枪打鸟，事先没有验枪，自认为枪膛没有铁子弹头便随手开枪，结果把一个过路的同学打成重伤。甲要负刑事责任吗？ 负的话负何种刑事责任？

3某搬运站工人甲身强力壮，技术熟练，一次使用新板车的时候，没有加刹车装置。下坡时，别人怕他出事故，要帮他拉车，他说没问题。结果因车重路滑失去控制，将一个行人撞伤。对这个结果，甲要负刑事责任吗？ 如果负的话，负什么刑事责任？

4甲在一天深夜，到离村5里外的松林砍伐松树。砍树的声音被一个路人听到，路人因为天色昏暗，便寻声过去，当走近的时候正好松树被砍断，路人被倒下的松树砸死。对于路人的死亡，甲负刑事责任吗？如果负的话，负什么刑事责任？

5一天深夜，某女工从工厂下班回家，遭到某人持匕首枪劫，女工乘他不注意，捡起砖头砸去，那个人应声倒地。女工迅速脱身而去，此枪劫犯经抢救无效死亡。女工的行为是否构成这个难当防卫？ 甲、乙两人素有矛盾，一日甲借故挑衅，两人打起来，乙被打倒在地，乙在地上捡起石头也把甲打倒在地，又用石头猛砸甲的头部，甲当场死亡，乙这个行为是否属于正当防卫？

7甲和乙是邻居，两人有矛盾。一天雪后扫雪，甲故意把院子里面扫出的雪都堆在乙门口，乙见状破口大骂，并动手打了甲，甲立即还击，把乙打成重伤。甲打伤乙的行为是否构成这个正当防卫？

8甲带领一不法团伙同另外一不法团伙斗殴。在斗殴中，甲被对方几个人围住殴打，甲一只手抵抗，一手掏出匕首向周围乱刺，结果刺死一人。甲的行为是否构成正当防卫？ 这题与01年的案例分析紧急避险类似，都是长途客车与货车相撞。略过。

这题和02年仓库保管员放火一模一样，略过 甲与仓库值班员乙约定，乘乙值班的时候甲来仓库盗窃财物。届时乙借故离开仓库，任甲窃走大量财物。事后 两人平分赃款，他们两人的行为是否构成盗窃罪的共犯？ 甲 乙 丙三人遇到两个女青年，三人一起上前拦截搂抱。两个女青年大声呼救“抓流氓”，甲恼羞成怒，抽出匕首向一个女青年刺去，造成该女青年当场死亡。甲 乙 丙三人是否构成故意杀人罪的共犯？

13某甲有两个儿子 大儿子13岁 小儿子11岁.一天夜里，他带领两个孩子到乙家盗窃，他进入房间行窃，小儿子在门外把风，大儿子传递。结果窃得大量财物。此父子三人的行为是否构成盗窃罪的共犯？

14甲1982/12/24出生 乙1984／12／10出生 兄弟两人在丙（解除劳教人员）的教唆下，多次进行枪劫。1998年10月18日在一次作案的时候，甲和乙被同时抓获。他们三人各自负何种刑事责任？ 甲 1954／4／17生 于1998年7月到8月间，借为邻人乙（某中学女生，1984／10／31生）补课之机，多次同乙发生性行为，并且教唆乙行窃。乙听从甲的教唆行窃多次，1998／9／19再次行窃的时候被抓。他们两个人各负何种刑事责任？

16甲在1990年因犯反革命宣传煽动罪，被判处管制1年。服刑后，更加仇视人民政权。在1998年犯为境外窃取，刺探，非法提供国家秘密、情报罪。我国《刑法》65条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑法执行完毕或者赦免后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”某甲前犯之罪未被判处有期徒刑以上的刑罚，后犯之罪距前犯之罪超过5年，根据上条规定，某甲的行为是否不构成累犯？

17甲犯盗窃罪后，潜逃外地，过了一段时间，感到无处容身，于是返回向公安机关投案，并如实交待其全部盗窃罪刑，甲的行为是否属于自首？ 无业青年甲多次进行盗窃活动，窃得不少现金和贵重物品。公安机关派人到他住处进行监视，决定在他回家后予以收审。甲妈妈知道后，找到甲问他做过坏事没有，甲说没。他妈妈要带他去派出所说明情况。甲先去隐藏好赃款赃物，然后跟随母亲来到派出所。适逢有关负责人外出，母子一同回家。当晚，公安人员把甲收审，甲一开始装糊涂，公安人员摆出证据后，甲知道隐瞒不住，于是都承认了。甲的行为属于自首吗？ 某国营商场营业员甲为了购买房子，打算贪污巨款，于是经常在营业的时候偷拿销货款，每次偷拿数十元，偷拿千余次，得款十多万。对于甲利用职务上的便利多次偷拿货款的贪污罪行，是否适用数罪并罚？ 甲想做一套家俱，但是缺乏木料，便到附近铁路上窃取了新铺放的枕木20根。幸而有人发现枕木被盗，及时向驰来的火车发出信号，才没有酿成大祸。甲的行为是否构成盗窃罪，还是构成破坏交通设施罪？

民法答案

1（1）法定继承中如果有继承权的几个人在同一事件中死亡而且不能确定谁死于后的，应推定没有继承权的人先死。如几个人死亡人辈份不同应推定长辈先死。

（2）甲先死，甲的遗产原则上有四个儿子均等继承，乙继承的一分，乙妻得3／4，乙子得1／4.（3）乙先死，由乙子代为继承其父应继承甲遗产的份额。（1）民法通则规定：由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或管理人不承担民事责任。

（2）孙将家犬栓在门内，对家犬的管理是妥当的。李被咬是李自己造成的，孙没有责任。

（3）李的医药费由他父母承担。

3宣告死亡的法律效力和自然死亡的法律效力想同。人民法院宣告死亡的日起就是被宣告人死亡的日起，其民事权力能力和民事行为能力即行终止。在本案中，甲被人民法院宣告死亡后，他与配偶的婚姻关系从宣告死亡之日起即消灭，同时继承开始。

4此劳动服务公司应从经主管部门批准登记，领取营业执照之日起，具有法人资格。

5民法通则规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”印刷厂的原法定代表人代表企业所为的行为，并非个人的行为，而是企业的行为。企业应当承担民事责任，不能因为法定代表人更换，法人的对外债务就可以不履行。因为新任厂长有责任代表企业承担债务，印刷厂应当如数偿还所欠造纸厂的货款，并应赔偿因拖欠货款给对方造成的经济损失。

6民法通则规定： 公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。这道题目考过的，答案略。

7（1）侵犯了张小同的名誉权。民法通则规定：公民法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱诽谤等方式损害公民、法人的名誉。

（3）由李大才的父母承担。因为其父母有监护责任。（1）不当得利指没有法律上的根据致他人损害而使自己获得利益。（2）驳回A的诉讼请求，A无权请求返还应属于B的卖牛款。因为B的所得不是不当得利，B的所得与甲的损失没有因果关系；A抛起了牛即是放弃了对牛的所有权，已经不是牛的所有人。

9民法通则规定：“企业法人的分立、合并，它的权力和义务由变更后的法人享有和承担”某酒楼并入饮食公司，系企业法人的合并。合并后，原企业法人的债务应由合并后的企业反人承担。因此饮食公司应当负责还请某酒楼所欠水泥厂的货款。

民法通则规定“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动” 还规定“无民事行为能力人实施的民事行为无效” 甲属于无民事行为能力人，他未经他的法定代理人代理而自行实施的卖皮大衣的行为，系无效民事行为。乙应当退还皮大衣，甲卖皮大衣所得的钱应退还乙。

11民法通则规定“显失公平的民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。被撤销的民事行为从行为开始起无效。本案的情况是一种显示公平的买卖关系。对这一显失公平的民事行为，应当予以撤销。乙应赔偿由于这一行为给甲造成的经济损失。

12民法通则规定“合法的借贷关系受法律规定”还规定“合同一方将合同的权力义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。” 甲借信用合作社的货款，属于合法的借贷关系，受法律保护。甲如果吧还债的义务装让给第三人乙，要取得另一方信用社同意方为有效，否则乙和甲达成的代偿债务的协议对信用社不具有法律效力。

13可要求水泥制品厂承担如下的民事责任：（1）支付违约金（2）补偿超过违约金的实际损失（3）继续供货。

14民法通则规定“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”甲购买核桃的行为事先没有受副食品商店委托，事后未经副食品商店追认。属于无效代理的行为。副食品商店对之不应承担任何责任。行为的一切后果，均应甲承担。

15民法通则规定“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人给予表扬或者物质奖励。”这坛银元为所有人不明的埋藏物，应经人民法院认定为无主财产，收归国家所有。对于擅自私分的，除了追缴私分的银元外，还应予以训诫。

16我国继承法规定：遗产按下列顺序继承。第一顺序继承人： 配偶、子女、父母。第二顺序继承人：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人呢继承，第二顺序继承人不能继承。没有第一顺寻继承人的，由第二顺序继承人继承。本法说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹，同父异母或者同母异父的兄弟姐妹，养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹。乙已经解除婚姻关系，没有第一顺序继承人，作为第二顺序继承人的都丁应当继承被继承人甲的全部遗产。

17继承法规定： 被继承人子女被被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代为继承。而甲的叔父是被继承人的次子，属于法定继承人，有权继承。因此，应由甲和叔父共同继承，卖房所得之款，应由两人均分。

18答案略 继承法规定“遗产在家庭共同财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。”某甲父子在解放后分得的四间房子。父子各得两件。遗嘱中说的是自己的房子一件给女儿，一件给儿子。所以对这四间房子，儿子得3间，女儿应得1间。

民法通则规定：16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。甲在损害别人录音机的时候，满16周岁了。视为完全民事行为能力人。应当承担赔偿的责任，没有钱不能作为拒绝赔偿的理由。乙无权要求甲的父亲代为赔偿。同时，丙认为甲所在车间应当对甲承担监护责任代为赔偿的意见不成立，因为甲具有完全民事行为能力，不存在监护问题。

21（1）继承人有下列行为的丧失继承权：

（一）故意杀害被继承人

（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱情节严重的。（2）只有符合以上行为，才丧失继承权。对于实施其他犯罪被判处刑罚甚至死刑的，都不应剥夺继承权。王应与母亲 两个哥哥同为法定第一顺序继承人，平等的继承遗产。

22民法通则规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权力被侵害时起计算。但是从权力被侵害之日其超过20年，人民法院不予以保护。” 乙因为超过20年，因而他的请求权不能得到人民法院保护。但是要注意，民法通则规定“超过诉讼时效期间的，当事人呢自愿履行的，不受诉讼时间限制” 如果甲自愿履行。可以不受诉讼时效的限制。我国专利法规定 ：两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。专利局应将专利权授予北京某公司。

刑法 这部分答案省略一些，写主要的。甲负故意杀人罪的刑事责任

甲 负过失伤害罪的刑事责任 甲属于过于自信的过失犯罪，负过失伤害罪的刑事责任

4甲不可能预见松树会砸死人，对自己行为虽然造成他人死亡，但不是出于过失或者故意的，是由于不能预见的原因引起的，所以甲不负刑事责任。

5你先说说正当防卫的概念，然后说根据刑法规定对正在进行行凶、杀人、枪劫、强奸等暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，属于正当防卫，不负刑事责任。乙的行为超出必要的限度，不属于正当防卫，属于防卫过当。

7甲的行为属于犯罪行为，不是正当防卫，也不是防卫过当。

8双方的目的都是为了侵害对方的，因此双方都是不法侵害而不是正当防卫。甲的行为负故意杀人罪的刑事责任。

9略过

10略过 你先说说共同犯罪的概念和构成要件

甲乙两人具有共同犯罪的行为，甲的行为是采用作为的方式，乙的行为是采用不作为的方式。两人都由盗窃仓库财务的故意，所以两人的行为构成盗窃罪的共犯。

12甲乙丙三人对于实施强制猥亵侮辱妇女罪，具有共同的实施行为和共同的故意。因此三人构成了强制猥亵侮辱妇女罪的共犯。甲单独承担故意杀人罪，乙和丙不构成故意杀人罪的公犯。

13甲的两个儿子因为年龄未到，不能成为犯罪主体。甲操纵这一犯罪工具实施自己的盗窃罪，依单独的盗窃罪论处。他们三人的行为不构成共同犯罪。

14这题请参考海洋出版社第六套模拟出版社的案例分析。

15甲奸淫不满14周岁的幼女，应以强奸罪从重处罚。同时还教唆不满18周岁的人犯盗窃罪，应按照盗窃罪从重处罚。甲既犯有盗窃罪，又犯有强奸罪，应按刑法数罪并罚。乙不负刑事责任，但应责令她父母加以管教。

16刑法规定“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。” 应以累犯论处。自首指犯罪以后自动投案并且如数供述自己的罪行。甲在被司法机关拘押以前，自动想公安机关投案，甲的行为属于自首，虽然他投案的动机是出于感到无处容身，而不是出于真诚悔罪，但并不影响自首的成立。甲事实上属于被抓获归案的，不属于自首.他在公安机关摆出证据后，能如实交代所犯罪行，可以构成坦白。甲虽然次数多，但系出于一个概括的犯罪故意，属于连续犯，应予一个贪污罪论述，不适用数罪并罚。

20甲的行为足以使火车颠覆，严重危害了交通运输的公共安全，主观上具有危害交通运输公共安全的间接故意。因而构成破坏交通设施罪。

第五篇：法学概论

对宗教信仰自由的讨论

宗教信仰自由是我国个人的基本权利与自由。我国把宗教问题看做是个人的私事，每个公民既有信仰宗教的自由，也有不信仰宗教的自由；既有信仰这种宗教的自由，也有信仰那种宗教的自由；既有过去不信仰宗教的、现在信仰的自由，也有过去信仰宗教、现在不信仰的自由。

我国实行宗教信仰自由的政策有重要意义。从哲学角度上来讲，根据辩证唯物主义和历史唯物主义原理，宗教是人类社会发展一定阶段的历史现象，有它发生、发展和消亡的客观规律，按照这一规律，宗教在社会主义社会还将长期存在。针对这一客观实际，只有实行宗教信仰自由政策，才能正确处理信教与不信教、信这种宗教与信那种宗教以及信这一教派与信那一教派之间出现的矛盾和问题。其次，宗教信仰问题是思想领域的问题，凡属思想性质的问题，只能说服教育，不能强迫命令。我们知道，不能强制人们信仰马克思主义，也不能强制人们不信仰宗教。宗教信仰自由政策，正确地反映了宗教发展的规律，体现了用民主的办法处理人民内部矛盾的方针。因此，它是惟一正确的政策。再次，马克思列宁主义历来认为，信教群众和不信教群众在政治上、经济上的根本利益是一致的，他们在思想信仰上的差异是次要的。如果片面强调思想信仰上的差异，甚至把它提到首要地位，强迫信教群众放弃宗教信仰，而忽视政治上、经济上的一致利益，那就只能增加信教群众和不信教群众之间的隔阂，在人民内部人为地制造分裂，并且刺激和加剧宗教狂热，给社会主义事业带来严重的后果。在宗教问题上“左”的错误留下的严重教训也正在这里。历史告诉我们，在我们这样一个多民族、多宗教的国家里，能否正确实行宗教信仰自由政策，关系重大。它对于团结信教群众和宗教界人士，发挥他们在“四化”建设中的积极作用，对于民族团结和国家安定，对于抵制国外敌对势力的渗透，对于社会主义物质文明和精神文明建设，都具有重要的意义。

宗教又是上层建筑的一部分，是支配着人们日常生活的外在力量在人头脑中的幻想反应，是人间力量采取了超人间的力量形式。学者普遍认为我国是没有信仰的国度（这里的信仰是从我国没有一个主流宗教的角度来看待的）。西方一些资本主义大国也试图通过文化商业化向我国“不牢固分子”输入“反动思想”。可想而知，信仰在一个增强民族的凝聚力方面起着多么重要的作用。一般的,如果透过宗教神秘的包装,我们可以知道,宗教的本质是给人在精神上的一种“终极关怀”,这是人作为人在精神活动中所特殊需要的。世界上有各种各样的宗教,表现方式也各不相同,但本质上是完全一样的。这个是宗教学上的一个公认的基本定义。通常,人的精神上的终极关怀要靠信仰去解决。信仰有很多种,而宗教信仰是其中一种。信仰可以慰藉人的心灵。当亲人逝去的时候，每年的祭扫给了人盼头，伤痛仿佛也减少了不少。恶运降临，对神会佑护自己的信仰会支撑我们化险为夷......我国所以在某些方面，《壹号皇庭》里的“圣姑”对于那些陷入真正绝境中的人来说有积极影响的。比如，给被医院宣判死刑的人以生的勇气与希望。

然而，宗教绝不应该被用来禁锢人的思想，使人满目相信与跟从。过去的很长时间里，在社会根源的影响下，宗教成为剥削制度的拥护体，成为剥削阶级剥削的工具。在中世纪，欧洲盛行政教合一制度，国家政权与宗教合而为一，宗教成为国教，教规就是国法，公民必须信奉和遵守，公民没有信仰宗教与否的自由。那时，宗教被认为是统治的工具。而作为意识形态的信仰，体现的是个人内心的东西，不同的人很难做到信仰的一致。资产阶级登上历史舞台后，提出了政教分离的口号，宗教信仰自由的要求也随之产生。法国1789年《人权与公民权宣言》规定：“任何人都不得因其意见、甚至信教的意见而遭受干涉。”1791年生效的美国宪法修正案第1条规定国会不得制定确立宗教或禁止信仰自由的法律，排除了国家利用政权确立国教并强制公民信仰的可能。后来，政教分离和宗教信仰自由的原则得到了多数国家的普遍承认。中华人民共和国的历次宪法都规定了公民有宗教信仰的自由。1982年宪法更明确规定，任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教和不信仰宗教的公民。国家保护公民从事正常的宗教活动；同时，禁止任何人利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民的身体健康或妨碍国家教育制度的活动；宗教团中国基督徒在进行宗教活动体和宗教事务不受外国势力的支配，不与外国的宗教组织和团体发生组织上的隶属关系。托克维尔对于宗教分离有其独到的看法：“把属于上帝的还给上帝，把属于凯撒的还给凯撒"，“政治权力对于真正的信仰是一种负担。割断政治联系，宗教信仰将长盛不衰。”宗教在退出政治舞台的同时，更加赢得了人们的尊敬。

宗教信仰自由不是毫无限制的自由。在这里，我们似乎就能明白，明明《壹号皇庭》中小孩爸爸在小孩生病时求神拜佛、圣姑给小孩作法是你情我愿的事情，为什么会构成犯罪？——因为这种做法直接造成了本送医可救的小孩停止了呼吸。宗教活动应该在不伤害他人的身体健康的基础上进行。迷信构成了小朋友在被动、没有选择的情况下被伤害到了身体健康直至死亡。另外，在宗教不能妨碍国家教育制度的活动这方面，宗教的传授不能带入学校课堂的。学校是教授理性知识的地方，未知领域仍然很多的今天，无奈的我们只能通过规避问题的方法来承认我们的无知。但，显然地，没有人会同意把宗教归到科学与自然这块。关于，为什么《壹号皇庭》中迷信爸爸在癌晚期在接受圣姑的祈祷之后治好了医院都束手无策的病这个疑问。也许真的有一种神秘力量的存在，这种力量也许是信念，我想这应该属于心理学的研究范畴。也许也存在许多偶然性中有某种必然存在。这绝对不是唯心主义的观点。在一些偏远的地区，有巫医这种职业的存在，你绝对不能说他迷信因为他为许多人治好了病。在世代相传的许多其实很管用的技艺中往往会掺入神秘的成分，仔细研究去掉冗余的一套方法也许隐藏着规律性。我并不是相信片中的圣姑所谓的圣姑附体显灵那一套，我只是为了引出许多人传统和科学，效果与理性的对立，我想这个问题也一定困扰过片中受害者的爸爸。就像现在“不科学”、没有合理解释的中医和逻辑性很强的西医的对立一样。这让我想到了前一段时间看到的一个案例，一个人通过偶然获得的一个方子治好了多名癌症人但却因为没有药监局下发的关于配方许可使用之类的一个证件被判了多年监禁.......有时候正是人们在科学现实下无法达成某种诉求才会诉诸不确定的东西。

宗教必须依法活动，外国不得干涉我国的宗教问题。一是不得危害国家安全。主权国家一般都禁止利用宗教挑起民族纠纷、破坏民族关系、制造国家分裂、危害国家利益的行为。因为国家利益和公民利益是相辅相成的，国家安全是公民生活安定的保障。相反，如果国家动荡不安，必然会对公民的生命、健康、财产构成极大的威胁。比如，**集团一直妄想分离着西藏与大陆的统一，挑起了民族纠纷，制造国家分裂，这也是危害了中国所有公民的利益。他们还煽动藏人自焚，严重危害了人们的生命健康。这样的不合法律规范的宗教活动是一定要被限制的。再如法轮功鼓吹“放下生死”、“升天”、“圆满”，对人们的生命财产安全严重威胁。有时甚至反共势力利用邪教噱头，雇佣假邪教者对我们一些重大国际活动进行破坏。他们在其恶劣企图下，用不正当的方式破坏我们大国的威严。法轮功邪教甚至不该被称为“宗教”，它是我们坚决要反对与抵制的。

在对待宗教问题时我们要小心把握一个“度”字，我们普通人也许并不能理解信徒对宗教的狂热从何而来，但我们须坚持以真理为最终目的，互相包容；在政治条件下，促进和谐，不以主观意志和血气为信仰的出发点，这才是真正的信仰自由。在我国，宗教信仰自由历来是宪法和法律所保护的重要权利，但公民行使宗教信仰自由应遵循三原则，即合法性原则、宗教与国家教育制度的分离原则、独立办教原则。人们常说法律不是限制自由的，是保护每个人的自由不受侵犯的。这里也同样适用，对宗教信仰自由的必要限制是为了保护宗教活动环境的真正自由。唯有在积极保护与必要的法律限制下，宗教这一文化遗产才会愈发焕发美丽，走得越长越远......