经济法学电子教案(精品课程)

第一篇：经济法学电子教案(精品课程)

第一章 经济法的调整对象

第一节 经济法调整对象是经济法学研究的核心问题

一、经济法调整对象是经济法学研究的逻辑起点

将调整对象作为区分部门法的根本特征，更有利于部门法与部门法之间的区分。一旦经济法的调整对象明确，经济法的概念就自然而然地浮出水面。

二、经济法调整对象在经济法学研究中的重要意义

（一）经济法的地位和体系问题实际上都是经济法调整对象问题的必然延伸，如果经济法具备独立的调整对象，则经济法当为一独立的法律部门，其地位问题则迎刃而解。

（二）经济法的具体调整对象问题，实质上也就是经济法的构成体系问题。第二节 经济法独立调整对象问题 ――兼论经济法的地位

一、关于经济法独立调整对象的两种不同观点

根据对经济法独立调整对象的基本看法，我们可以将以往观点分为两大类：

（一）否认经济法具备独立的调整对象。

较为典型的否定说有以下几种：

1、综合经济法论；

2、学科经济法论；

3、经济行政法论。

（二）承认经济法具备独立的调整对象。

分为两个时期，1992年前，较为典型的肯定说有以下几种：

1、纵横说；

2、密切联系说。

第二个时期是1992年以后，主要有：

1、经济协调关系说；

2、需要干预经济关系说；

3、经济管理与市场运行说；

4、国家经济调节关系说；

5、社会公共性说。

二、论争的症结

所谓经济法有否独立调整对象问题的论争实际上早已被异化，沦为一场理论上论证经济法有否独立调整方法与实践上概括经济法现象的共性这两者各执一端的“游戏”，论争失去统一的焦点。

三、对传统理论的批判与超越

是否形成一个法律部门就取决于两点：

第一、这些法律规范调整的社会关系应具备某种“共性”；

第二，将这些具备共性的法律规范进行综合并上升到法律部门的高度来研究是必要的。

四、经济法与其他部门法的关系

（一）经济法与民商法之间的关系

民法是调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律，而经济法是调整国家干预管理经济的法律。

1、利益本位角度的区别；

2、法律规范性质的区别；

3、调整方法的区别；

4、法律责任的区别。

（二）经济法与行政法之间的关系 “行政法的要害是程序法，而非实体法”。行政法应着重以程序法为核心展开研究，其精髓在于控权，在于维持公权力与私权利的力量平衡。

在强大的法律社会化运动面前，传统行政法也卷入了所谓的“公法私法化”和“私法公法化的”的潮流，并因而展现出某些异化的特征。但其作为独立的法律部门地位并没有改变。

（三）经济法中的“软法”辨析

所谓的“软”，就是说明在经济管理中，管理者已经无须事事依赖确定性法律规范的强力约束，就能获得被管理者的良好合作，实现对被管理者行为的有效导向。其特征是：

1、宏观调控法上的指导性、劝导性；

2、市场管理法上的鼓励性、奖励性；

3、中介组织法上的自律性。

第三节 经济法具体调整对象问题――兼论经济法的体系

经济法独立调整对象问题实质上也是经济法独立部门法地位的问题，只有解决了经济法的外在独立性问题，我们才能着手进行内部的体系构建。

一、观点的评述

关于经济法的具体调整对象，较为流行的学说有以下几种：

1、经济协调关系说；

2、需要干预经济关系说；

3、经济管理与市场运行关系说；

4、社会公共性说；

5、国家经济调节关系说；

6、国家管理经济领域说；

7、来自经济行政法论的观点。

二、经济法的具体调整对象 经济法应当具体调整以下几种关系：

1、宏观调控关系。

2、微观规制关系。

3、国有参与关系。

4、市场监管关系。

5、涉外管制关系。

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第二章 经济

法的概念

第一节 经济法概念的历史考察

一、国外经济法概念的历史形成

（一）国外经济法概念的萌芽与发展

学界一般认为“经济法”一词最早见于1755年法国空想社会主义者摩莱里所著的《自然法典》。

实际颁行的经济法肇始于第一次世界大战前后的德国。

（二）国外经济法概念的初步形成

二战结束后，经济法的研究出现了第二次历史高潮。这一时期的经济法研究形成两大分支：

1、西方各资本主义国家的经济法研究；

2、以前苏联学者为代表的经济法研究。

二、中国经济法概念的历史形成

（一）中国经济法概念的萌芽与发展

经济法在中国的命运主客观两大条件的限制与影响。

经济法的概念最早在20世纪30年代传入中国，但开始系统研究则迟至70年代末。

在官方的推动下，经济法的民间研究迅速升温，从而掀起中国经济法研究的第一次历史高潮。

这一时期的经济法研究体现了当时计划经济体制向有计划的商品经济体制转化的发展要求，同时由于历史原因形成的主观偏好与认识水平而在较大程度上承继了前苏联学者的理论架构。

（二）中国经济法概念的初步形成

中国经济法研究的第二次历史高潮勃兴于1992年邓小平同志南巡讲话以及随后的经济体制改革的第二次推动。

三、经济法概念历史考察的结论

经济法概念最初是非常模糊不定的。在很长一定历史时期里，学者实际上只是处于一个感性积累的摸索过程中，而各自的出发点、知识结构、研究偏好以及所处的社会性质和社会阶段的不同，从而决定了他们总结出迥异的经济法概念，显然都不够准确。

在经济法概念研究的后期，经济法概念基本上反映了目前我国乃至世界范围的经济法研究水平，奠定了继续推进经济法研究的坚实基础，也为我们的论证提供一个基本的理论平台和论证素材。第二节 经济法产生与发展的社会历史根源 及其经济学理论基础

一、经济自由主义时期对市场与国家关系的认识

无形之手的理论滥觞于古典经济学时期，这一理论是适应当时的社会经济现实条件的。

二、国家干预经济时代对市场与国家关系的认识

从20世纪20年代到70年代，市场失灵理论逐渐为人们所接受，并为经济现实所印证，人们开始为国家及其代表――政府的肩上不断增加新的职能，诸如限制垄断、提供公共产品、维持价格稳定、追求社会公平、实现充分就业等等。这一时期是政府优先于市场的时期。

三、新经济自由主义时期对市场与国家关系的认识

新自由主义经济学说对于正确认识国家与市场的关系具有积极意义，并已逐渐为现代经济实践所证实。作为这一历史进程的最直接的反映的各时期的主流经济学成就在影响当时政府决策的同时也深深地影响了将这些决策上升为法律形式的经济法。

四、经济法的社会历史根源考察对经济法概念的意义

（一）经济法须奠基于市场经济基础之上

（二）经济法须是国家干预市场和市场干预国家的有机统一体

（三）经济法的政府管理职能具有现代性

我们的经济法应该树立这样的一种理念：不仅政府的干预不是永恒的，而且一个好的政府还应该主动培育自己的对立面――市场，并为其创造条件，引导它在经济的发展中发挥更大的作用。第三节 经济法的内在价值

一、法的主导价值 所谓法的价值，是标志着法律与人关系的一个范畴，这种关系就是法律对人的意义、作用或效用，以及人对这种效用的评价。

二、经济法的价值

经济法的价值可以最终表述为“可持续发展的社会整体效益。”

三、经济法价值的内涵分析

“可持续发展的社会整体效益”的提法至少包含了以下三层含义。

（一）经济法的价值体现了市场个体之间的协调(二)经济法的价值体现了人与环境资源之间的协调

(三)经济法的价值体现部门、地区经济结构与资源宏观配置的合理化

四、经济法价值的内涵延伸

经济法学研究完全有可能在推进政治体制改革的进程中扮演更为重要和积极的角色，因为经济法研究的领域决定了它更多地代表着来自经济基础的内在呼声，更少地直接插足纯粹意识形态的争斗，从而也更易于为不同观点的群体所接受。第四节 现代经济法的概念

一、现代经济法的概念

经济法是调整在市场经济运行过程中，现代民主政治国家及其政府为了修正市场缺陷、实现社会整体效益的可持续发展而履行各种现代经济管理职能时与各种市场主体发生的社会经济关系的法律规范的总称。

二、经济法外延的二次界定

经济法是以经济法律规范为核心或主体的规范性法律文件的有机总和。我们称之为经济法外延的二次界定。

三、国家与市场主体之间关系的提法

使用“管理”的提法是基于以下理由：

（一）“协调”、“调节”和“干预”的提法不能用于表达经济法主体之间的关系

（二）“协调”、“调节”和“干预”的提法不足以全面概括现代国家经济职能的内涵

（三）“管理”不等于“命令与服从”，现代经济管理具有更丰富的内涵

作为独立部门法意义上的行政法并不应该等同于行政性法律规范的总和，而应主要限定于行政组织法和行政救济法的范畴内，其要义在于约束政府权力的合法、合理运用，在于限权。因此所谓的“命令与服从”也是经济法学者对于现代行政法真正内涵的片面理解罢，是落后于时代发展的陈旧观念。

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第三章 经济法

主体及其行

为

第一节 国家经济管理法律关系概述

一、国家经济管理法律关系的概念

经济法律关系是指国家及其政府在管理经济过程中与各种市场主体发生的符合经济法律规范规定的权利义务关系。我们可以将之简称为国家管理经济法律关系。

二、国家管理经济法律关系的构成

（一）经济法律关系的主体

（二）经济法律关系的内容

（三）经济法律关系的客体

第二节 作为经济管理主体的国家（政府）及其行为

一、国家经济管理职能的历史演变

在市场经济条件下，准民主模式是较为合理的一种国家（政府）角色定位。在经济法的领域里，民主模式的合理性决定了国家对市场干预是具有一定的法理与道德基础的，此为“国家干预”，而巨物模式的合理性又决定了对国家经济管理权力进行法律制约也是必不可少的，此为“干预国家”。这两者的合理结合（相互配合与制约）就是我们所要倡导的作为经济法主体的国家的基本内涵。

二、国家经济管理主体的分类

经济法的管理主体应包括：

（一）从横向上看，作为经济法管理主体的国家机关应包括行政机关和权力机关

（二）从纵向上看，经济法管理主体应包括中央和地方机关（包括行政机关和权力机关，下同）

（三）从地方机关的级别上看，经济法管理主体应包括所有级别的地方机关。

（四）从行政机关的内部来看，经济法管理主体应包括人民政府及其下属的经济管理职能机关和部门性管理机关

三、国家及其政府在经济法上的经济管理行为

在经济法的领域中，国家及其政府的行为主要有以下几种：

（一）宏观调控行为

（二）微观规制行为

（三）国有参与行为

（四）涉外管制行为

（五）市场监管行为

第三节 中介组织、市场主体及其行为

一、中国中介组织的发展历程

二、双重性格的经济法主体——中介组织

（一）作为经济法主体的中介组织的内涵

（二）作为经济法主体的中介组织的分类

1、中介自律组织

2、中介服务机构

三、中介组织的行为

（一）中介自律组织的行为

1、自律管理行为

2、授权管理行为

3、团体利益代理行为

4、接受管理行为

（二）中介服务机构的行为

1、中介服务监管行为

2、接受管理行为

四、市场主体及其行为

（一）作为经济被管理主体的市场主体

（二）作为经济被管理主体的市场主体的行为

1、接受管理行为

2、抗辩及救济行为

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第四章 经济法的基本原则

第一节 经济法基本原则的概念、作用与标准

一、经济法基本原则的概念

经济法基本原则的概念可以表述为：经济法基本原则是效力贯穿经济法立法、执法、司法始终的根本准则，是对作为经济法主要调整对象的国家履行现代经济管理职能所发生的经济关系的本质和规律以及立法者在经济领域所施行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具。

二、经济法基本原则的作用

（一）促进经济法体系的完善以及制度规范的协调一致

1、经济法基本原则是经济法规范、制度的制定依据；

2、经济法基本原则是制定次级经济法律、法规时的立法准则。

（二）经济法的基本原则可以作为经济法主体（包括市场主体和国家行政执法机关）的行为准则和司法机关的审判依据。

1、限制经济法律关系主体的越权行为；

2、经济法主体有了自己的行为准则。

三、确定经济法基本原则的标准

确定经济法的基本原则必须符合以下几个要求：

1、经济法的基本原则必须是法的范畴的基本原则，而不是其他领域的原则；

2、经济法的基本原则必须是经济法特有的原则，而不是其他法律部门的基本原则；

3、经济法的基本原则必须是经济法调整的各个领域的社会关系普遍适用的原则，而不是某一领域的局部性原则；

4、经济法的基本原则必须是经济法的基本原则，而不是经济法基础理论领域内的其他问题。经济法包括以下四项基本原则：

1、经济民主原则；

2、效率优先、兼顾公平原则；

3、可持续发展原则；

4、经济公正原则。第二节 经济民主原则

一、经济民主的含义

经济民主原则的内涵是给予经济主体更多的经济自由和尽可能多的经济平等。

二、经济民主原则在经济法中的体现

市场经济社会中，市场机制在资源配置中起主导作用，宏观经济总量平衡、经济结构合理，首先依靠的是市场运行机制的核心——价值规律的作用，其作用的发挥建立在没有特权的基础上，这一前提要求市场主体必须拥有一个超然独立于政府之外的活动领域，自由参与市场，自主决定行为选择，在价值规律的支配下实现资源的初步配置。

经济民主原则不仅体现在宏观调控领域，而且在政府对市场机制运行进行内部调整的微观规制领域，自由、平等同样是政府关注的重点。

经济法领域首次倡导的保护弱者理念也秉承了经济民主原则的精髓。第三节 效率优先、兼顾公平原则

一、效率优先、兼顾公平原则的含义

（一）效率与公平的含义

效率与公平都是法所追求的价值。两种效率观：一种是经济效率，一种是社会效率。公平观也有两种，分为市场公平和社会公平。

（二）效率优先、兼顾公平原则在经济法原则中的地位

我国经济生活中的许多矛盾都源于生产力不发达，当经济增长成为一种主导的需要时，效率应被优先考虑。

二、效率优先、兼顾公平原则在经济法中的体现

强调市场主体享有参与自由竞争的权利，由市场机制进行资源的配置，形成对市场主体进行初次分配的格局。同时，为了实现社会公平，通过转移支付调节收入分配的差距。

在微观规制领域，反垄断法原则规制由结构主义向行为主义的转变，深刻地反映着效率优先、兼顾公平的价值取向。

国有参与程度的变化，反映了效率与公平两者关系的动态发展。第四节 可持续发展原则

经济法是市场经济社会中的国家对“市场失效”领域行使经济管理职能之法，以促进经济整体协调、稳定、健康发展为任。国家能够在一定程度上将社会发展的眼前利益和长远利益、局部利益和整体利益进行全盘考虑，作出在经济发展过程中同步对其负外部性进行规制的立法选择，贯彻可持续立法理念，提高社会发展的质量。第五节 经济公正原则

公正是针对管理者与被管理者之间、裁判者与接受裁判者之间发生的关系提出的要求。

1、经济公正原则针对的是在国家与市场主体之间的关系中，排除政府行为的任意性，在现行法律规范、法律原则体系内，严格依法行政，对行政行为指向的市场主体一视同仁，给予同等待遇。

2、经济公正原则要求司法机关在履行裁判职能时，应当将实体法中的制度观念贯彻到审判结果中，体现出经济审判的特殊性，让致害人承担惩罚性的赔偿责任。

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第五章 中国经

济体制改革

第一节 中国社会主义计划经济体制

一、中国社会主义计划经济体制的历史形成

二、中国社会主义计划经济体制的基本特征

（一）从所有制角度看，我国长期存在着以公有制为主导的多种经济成分并存的所有制格局

（二）从计划制度的特点来看，我国长期实行的是直接计划与间接计划相结合的计划制度

（三）从经济管理体系来看，我国主要按照部门垂直管理为主，地方分块管理为辅的管理体制

三、中国计划经济体制的社会根源及其经济学分析

（一）中国计划经济体制的社会根源

1、中国小农经济基础和传统对社会主义计划经济体制的影响。

2、革命根据地和解放区经济管理经验对我国社会主义计划经济体制的影响。

3、社会主义企业的原有经济管理传统对我国计划经济体制的影响。

（二）我国社会主义计划经济体制历史根源的经济学分析

对于中国建国之初选择社会主义计划经济体制的内在原因，综合起来有这样几个：

1、由于当时中国所面临的环境约束；

2、中国领导人所面临的制度知识的约束；

3、社会成员的集合意愿的约束。第二节 中国社会主义经济体制改革

一、中国经济体制改革的动因

到了二十世纪七十年代末，社会矛盾已经发展到了极其尖锐的地步，扬弃传统的计划经济体制的内在要求十分强烈，中国面临巨大的改革压力。

二、中国经济体制改革的历程

从1978年到二十世纪末，中国的经济体制改革大体经历了三个阶段： 第一阶段大约从1978年底到1984年10月，改革重点为微观经营机制。

第二阶段的改革从1984年10月到1991年底，重点是改革中国的资源配置制度。第三阶段的改革从1992年到20世纪末，主要是改革宏观政策环境。

三、中国经济体制改革的模式及其经济学分析

中国的经济改革是一种渐进式的改革模式。

选择这种改革模式可能是中国经济体制改革成功的关键，这是因为： 第一，这种改革模式有利于充分利用已有的组织资源；

第二，这种改革模式有利于把改革的成本分摊到一个较长的时期； 第三，这种改革模式有利于对市场化进程的调控； 第四，可以通过放松控制来激励社会成员的自发改革热情； 第五，使政府容易识别需要补偿的群体以及需要补偿的程度。第三节 中国社会主义市场经济体制

一、中国社会主义市场经济目标模式的确立

在中国的经济发展过程中，关于计划与市场在经济中的作用的争论断断续续存在了几十年。1992年初，中国改革的总设计师邓小平同志在南方城市深圳视察时，对于深圳充分发挥市场机制作用所取得的辉煌成绩给予了高度评价，并号召全国加快经济改革的步伐。通过这次南巡，我国终于在理论上确立了经济改革的目标模式，那就是建立社会主义市场经济体制。

二、进一步推进中国经济体制改革的关键

市场经济是一种法制经济、制度经济。在改革初期的实践中，各种经济活动往往都是非制度化的，这是改革必然要经历的初级阶段。

想要继续推进我国的社会主义市场经济建设，就必须建立良好的制度与透明的规则，为平衡市场主体之间以及市场主体与政府之间的权利义务创造条件。

三、警惕建立社会主义市场经济体制过程中的误区 中国已经出现了三种基本社会力量：

1、社会力量是坚决推进改革；

2、依然推崇计划经济体制的保守派力量；

3、利用转轨时期的混乱经济体制浑水摸鱼的新的既得利益者。

推进改革就会遇到来自两方面的反抗。这两种社会力量有相互对立的一面，但实际上又是相互支持的，他们各自以对方的存在为理由来证明自己的合理性。对此我们应该加倍予以警惕。第四节 中国经济体制改革与经济法的关系

一、经济体制与经济法之间关系的本质属性

所谓经济体制是指一国经济结构和组织管理经济活动的方式方法、组织形式、组织机构的总称。经济体制与经济法之间的关系从哲学本质上讲是经济基础与上层建筑之间的关系。

经济体制改革前进的每一个步伐，都应该在制度与法律的备忘录中印刻下足迹，否则散漫的创新激情在稚嫩的市场肌体上的肆虐很可能只是倍增市场的无序与理性的紊乱，从而导致市场经济体制目标的实现不能。

二、经济体制改革与经济法之间关系的经济学解说

我们今天进行的经济体制改革，目的也是为了促进生产力的发展，为了更好地学习和引进发达国家的先进科技，这一场经济体制的改革是一场制度的改革，它的核心是经济法律制度的建立与完善。可以讲，我们今天面临的最大任务不是简单地开放与漫无目的地改革，而是根据现实发展的需要建立起一整套具备市场经济体制内在质素的经济法律制度。

三、继续推进中国经济体制改革必须高度重视经济法的核心作用

在经济活动中，法律规则的缺失会导致大量的无谓试错，增加改革的成本。中国急需在较短的时间内建立起一整套公正透明的经济法律制度，依据国际标准进行大量的法律移植已是不随人的意志为转移的铁定事实。我们应该十分珍惜和把握这一千载难逢的机遇，以引进和消化成熟市场经济国家的法律制度为主，以适度的制度创新为辅，充分利用法律制度（特别是经济法）对经济基础变革的强大反作用力，在空前的广度与纵深上推进经济体制的进一步改革。

四、中国的经济体制改革与WTO的互动并不意味着“经济法的全球化”

因此在研究WTO与经济法关系中，我们的立足点是经济法。对于中国经济法来讲，WTO规则在最终意义上也只是为我所用的一种国际经济规则。只有牢牢把握住这一立足点，才能在经济全球化与经济主权的永恒互动中，切实维护自身的根本利益。

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第六章 经济法的制定与实施

第一节 经济法的制定

一、经济法制定的概念与意义

制定出切合实际的经济法律规范在国家经济生活中意义重大。

1、经济法的制定对于健全我国的社会主义法制具有重要意义。

2、制定完善的经济法是保证社会主义市场经济体制的改革成果的必不可少的条件。

二、经济法制定的基本原则

（一）坚持社会主义市场经济体制原则

（二）法制统一原则 它包括两个方面：

1、统一立法权力；

2、统一立法效力。

（三）科学民主原则

经济立法的民主原则要求以下两方面的内容： 第一，经济法应从实体内容上反映和记载人民的利益。第二，立法程序必须实现民主化。

（四）学习外国经验与适应本国国情相结合原则

三、经济法制定的现状

改革开放后，特别是1992年中共十四大确立了社会主义市场经济体制的改革目标摸式以来，中国的经济立法取得了长足的进步，在宏观调控、微观规制、国有参与、市场监管以及涉外管制方面都制定了一系列的法律、法规和规章。我国的立法者已经制定了大量的经济法律。

但这些立法的数量和质量距离我们心目中的经济法体系所应该达到的高度还很远。我国的经济立法任重而道远。

四、经济法制定的程序

（一）经济法草案的起草

（二）经济法律草案的提出

（三）经济法草案的审议和通过

（四）经济法的颁布与生效 第二节 经济法的实施

一、经济法实施的概念和意义

1、经济法的实施是健全我国社会主义法制建设的必不可少的环节之一。

2、经济法的实施对保障和促进社会主义市场经济的发展具有十分重要的意义。

二、经济法实施的基本原则

（一）以事实为根据、以法律为准绳的原则

（二）经济奖励与经济惩罚相结合的原则

（三）经济法主体在适用经济法律规范上一律平等原则

三、经济法实施的现状与不足

虽然我国在经济法的实施方面取得了很大的成绩，但是也应该清醒地看到，直至目前为止，中国还不能完全称得上一个法治国家，在中国的社会经济现实中，有法不依、执法不严、违法不究的现象大量存在。

经济法学者不仅要关心经济法领域的法律实施问题，更应该积极参与和推动中国宪政建设的宏伟事业，最终实现良好的宪政环境下的经济法的实施。

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第七章 国外经济

法的概念变迁

第一节 经济法概念的早期使用

一、西方“经济法”的语源(一)“经济法”的最初提出

（二）“经济法”的语词继受

（三）“经济法”的概念雏形

二、西方“经济法”的歧义 德国经济法概念的发展 第二节

一、德国经济法概念的界定

二、德国经济法概念的演变

（一）第一次世界大战到经济危机时期

1．Sammel theorie，原意为集合、聚合、集中、收集、搜集，日本学者金泽良雄等人称之为“集成说”、丹宗昭信等人则称之为“搜集说”。

2．Wirtschaftsrecht als Recht der organisierten Wirtschaft ,即“组织经济法说”。3．Wirtschaftsrecht als Recht der Unternehmer，即“企业管理法说”。4．Weltanschauliche Theorie und Rechtssoziologische Auffassung，即“世界观说”与Rechtssoziologischer Auffassung，即“社会学方法说”。

（二）20世纪30年代至第二次大战期间

（三）第二次世界大战以后德国经济法理论观点 1．冲突法（Konfliktsrecht）说 2．机能（funktionales Recht）说 3．经济总体关系（Gesamtwirtschaft）说 4．经济协调法说 5．经济指导管理法说 6．经济政策工具说 7．Fritz Rittner之说

（四）当代德国经济法理论观点 1．泛经济法说 2．统制法说

3．经济法是对强势者的控制和对弱者的保护的具体化 4．经济法作为国家和经济之间相互依存的中介 第三节 日本经济法概念的沿革

一、日本经济法概念的继受

（一）对象说

（二）经济法否定说

（三）统制经济法说

二、日本经济法概念的创新

日本的经济体制在第二次世界大战后发生了重大的变化。日本的经济法理论观点，主要围绕是否应当将竞争原理作为经济法的基本原理，国家统制经济和垄断禁止法是否应纳入经济法的中心范畴等诸多问题，展开了热烈的论争。至20世纪60年代，日本经济法学界已达成共识，普遍认为经济法应当包括禁止垄断法。

三、日本经济法概念的当代观点

（一）松下满雄说，即经济法是保全和补充市场机制之法。

（二）久保欣哉说，即经济法是分权型经济法。

（三）丹宗昭信和伊从宽说，即经济法是规制经济法。第四节 欧洲大陆其他国家经济法概念的形成

一、法国的经济法概念诸流派

（一）狭义经济法说

（二）广义经济法说

（三）企业法规说

（四）普遍经济利益平衡说

二、比利时的经济法概念诸说

（一）“经济法”概念(二)“经济法”是商法的延伸(三)“经济法”不只是商法的发展(四)经济法是企业法规

三、意大利的经济法概念主张

（一）主张肯定“经济的法”

（二）主张否定“经济的法”

（三）主张“经济的法”是构成法学家和经济学家的会合点

（四）主张“经济的法”是国家统制经济特有的法律

四、荷兰的经济法概念

第一阶段，有些学者如A·米尔德尔强调，经济法规所规定的各种制裁的共同特征和具体特征。第二阶段，有学者承认，在这类法规的渊源中以及在用来实施这类法规的机构和程序中存在某些共同特征。

第三阶段，与各种经济组织法有关的明确的行政法原则有了发展，从而引起了法学家的重视。第四阶段，法学家和经济学家开始比较系统地研究实体法，产生了“社会经济法”。第五节 英美国家经济法概念的例外

一、英国的“商事法”提法

二、美国经济法的名与实

（一）现实制度基础与研究方法走向

（二）法经济学与经济法的概念区别

第一，法经济学属经济学领域，而经济法则属法学领域；

第二，经济法研究经济领域诸问题（如财产、合同、侵权等）的法律，而法经济学则用经济学的方法和概念研究几乎所有的法律；

第三，经济法是用法律的准则和价值观分析经济问题，强调的是公正，而法经济学则是用经济学（主要是微观经济学）的准则和价值观判断研究法律问题，强调的是效率。第六节 苏联东欧国家的经济法概念

一、第二次世界大战前的经济法概念 1.两成分法 2．战前经济法

二、第二次世界大战后的经济法概念 1．综合部门法 2．经济－行政法理论 3．规范群体论 4．现代经济法论

三、苏联的经济法概念对其他东欧社会主义国家的影响

（一）原捷克斯洛伐克

（二）原罗马尼亚

（三）原民主德国

（四）原南斯拉夫

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第八章 国

外经济

法的立法实践

第一节 经济法产生与发展的一般规律

一、经济法产生的起点与质疑

（一）经济法产生起点的诸观点

第一种观点认为，经济法是在资本主义进入垄断阶级以后才产生的。

第二种观点认为，近代经济法产生于19世纪末，但并不否认“市民革命以前经济法”的存在。

（二）对经济法产生起点的质疑 1．关于经济法产生的涵义 2．关于经济法产生的时间

二、经济法发展的动因

（一）经济法产生与发展的社会根源 1．私权绝对向私权限制的演变及立法要求

其一，对于私有财产，必须在正当的补偿下，为公共目的加以利用； 其二，把对财产的支配权，限制在一定范围内； 其三，所有权的内容，必须符合社会利益的要求。2．契约自由向契约限制的演变及立法要求 这种限制，主要从以下两个方面进行： 其一，限制经济主体的自由意思表示； 其二，依据法律解决合同争议。3．自由竞争向垄断的演变及立法要求 这一限制包括为：

其一，对不正当限制交易的限制；

其二，对不正当竞争方法和交易方法的限制； 其三，对垄断的限制。

（二）经济法产生与发展的经济根源 1．“市场失灵”与经济法的生成优势 2．“政府失灵”与经济法的发展空间 第二节 大陆法系主要国家经济法立法简史

一、德国经济法的历史

（一）德国经济法的起步

（二）20世纪上半叶德国经济法的发展

（三）德国经济法的新发展

1．社会市场经济的竞争原则要求规范社会市场经济秩序的法律

2．社会市场经济的生产资料私有制原则要求规范社会市场经济主体的法律 3．社会市场经济的社会平衡原则要求规范社会市场经济社会保障的法律 4．社会市场经济的国家原则要求规范社会市场经济宏观调控的法律

二、日本经济法的历史

（一）日本经济法的萌芽

（二）日本经济法的形成 1．经济危机的法（1）农业危机对策法（2）保护重、化工业的对策法

（3）开辟海外市场克服国内危机的对策法（4）中小企业对策法 2．卡特尔促进法

3．第二次世界大战时期的经济统制法

（三）日本经济法的演进

1、经济恢复期的经济法（1945－1954年）（1）消除垄断成分的经济立法（2）消除封建因素的经济立法

（3）恢复国民经济，促进产业合理化的经济立法（4）对付经济危机的经济立法

2．经济高度成长期的经济法（1955～1970年）（1）有关工业现代化的经济立法（2）促进农业现代化的经济立法（3）开放体制过渡的经济立法 第一，外汇和贸易方面 第二，国际投资方面

（4）调整大中小企业关系的经济立法

第一，提供资金上促进中小企业现代化方面的立法 第二，组织上促进中小企业集约化方面的立法 第三，中小企业进行各种指导的立法 3．经济低成长期的经济法（1970～1989年）（1）对付美元危机和石油危机的立法（2）不景气对策法

（3）振兴知识密度型产业的立法（4）环境污染对策立法（5）贸易磨擦对策立法（6）竞争秩序的立法

（四）日本经济法的动向 第一，有关《垄断禁止法》的修改 第二，有关知识产权的立法 第三，有关不景气对策的立法 第四，有关环境保护的立法 第五，保险业法的全面修改

三、法国经济法的历史

（一）法国的传统理论与法律创新 1．私法自治理论与法国经济的发展 2．计划理论与计划经济法的发展 1．形成时期（1945年～1980年）（1）国有企业法（2）中小企业法（3）竞争法（4）消费者保护法（5）产品责任法

（6）证券、期货交易监管法律（7）社会保障法

2．发展时期（1981年迄今）（1）国有企业法（2）中小企业法（3）竞争法

（4）消费者利益保护法（5）产品责任法

（6）证券、期货交易监管法律（7）社会保障法律制度

第三节 英美法系主要国家经济法简史

一、英国经济与社会立法史

（一）英国经济干预法形成时期

（二）第二次世界大战结束后的英国经济与社会立法 1．国有化方面的立法 2.宏观经济计划立法 3．市场规制方面的立法（1）在竞争法领域（2）在消费者保护法领域 4．社会福利立法 5．市场监管立法

（1）证券市场的监管法律（2）保险市场的监管法律

二、美国经济与社会立法史

（一）自由放任时期的经济与社会立法（18世纪末～19世纪中后期）

（二）自由放任向现代市场经济过渡时期的经济与社会立法（20世纪上半叶）1．一战前后的美国经济与社会立法 2．经济大危机时期的新政立法（1）金融计划（2）农业调整法案（3）全国工业复兴法（4）对运输事业的扶持（5）救济与举办公共工程

3．第二次世界大战期间的美国经济与社会立法

（三）第二次世界大战后的经济与社会立法

1．战后经济恢复和调整时期的经济与社会立法（二战结束后～20世纪50年代前期）2．经济相对发展时期的经济与社会立法（20世纪50 年代中期～70年代初）（1）产品卫生与安全方面（2）消费者信用方面（3）交易规则方面

3．经济转折时期的经济与社会立法（20世纪70年代初～90年代初）第一方面，非常措施立法 第二方面，金融证券立法 第三方面，税法修订 第四，反托拉斯法

第四节 苏联东欧主要国家经济法简史

一、苏联东欧国家经济法产生与发展的经济社会根源

二、苏联东欧国家经济法的发展历程

（一）对旧国民经济改造阶段的经济法（1917年-1920年）

（二）建立、巩固计划经济基础阶段的经济法（1921年-1956年）

（三）经济改革阶段的经济法（20世纪60年代开始）

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第九章 中国经济

法的概念变迁

一、中国经济法概念的初创阶段（1979—1986年）

二、中国经济法概念的形成阶段（1986－1991年）

三、中国经济法概念的调整阶段（1992—1999年）

（一）调整对象类

（二）机能类

（三）经济行政法类

（四）方法论类

学者们在吸收经济学的研究成果的基础上，采纳经济分析方法力图探求经济法概念与本质。

四、中国经济法的成熟阶段（2000年迄今）

在进入21世纪之时，国内学者们纷纷著书立说，为经济法概念的揭示和经济法理念的培养进行着不懈努力，中国经济法进入了一个成熟发展的新阶段。

目前，理论界最具代表性的经济法论断大多是对以往的观点的进一步完善。

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第十章 中国经

济法立法实践

一、中国经济法立法实践的萌芽时期（20世纪20年代至70年代末）

（一）1949年中华人民共和国成立以前

（二）计划经济时期（1949－1979年）1．企业组织管理方面 2．计划方面 3．财税方面 3．金融方面 5．价格方面 6．行业管理方面 7．关于福利方面

二、中国经济法的初创时期（20世纪70年代末至1986年）

中国经济法，在20世纪70年代末80年代初与经济法学应运而生。这十余年间，由全国人大及其常委会、国务院制定的有关经济管理的法律，法规达六百余件

三、中国经济法的形成时期（1986年－1992年）

这一时期从立法上确定了经济法是一个独立的法律部门，颁布了大量经济法规，体现出国家管理经济的权力受到削减和限制，注重科学管理的推行。

四、中国经济法的调整与成熟时期（1992年迄今）

（一）宏观调控方面 第一、产业与计划法律法规 第二、财政和税收法律法规 第三、金融和价格调控法律法规

（二）市场秩序规制方面

第一、反垄断与维护公平竞争法律法规 第二、价格与反倾销法律法规 第三、产品质量与消费者保护法律法规

（三）国有经济参与方面

（四）对外贸易方面

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第十一章 宏观调

控法的一般原理

第一节 宏观调控法的涵义

一、宏观调控概念与特征

宏观调控，是指保持经济总量的基本平衡，促进经济结构的优化，引导国民经济持续、迅速、健康发展，推动社会全面进步的经济措施。如下几个特征： 1．具有“公共物品”属性。2．以“间接性”为主。3．以“经济性”为主。

二、宏观调控法的概念与特征

宏观调控法是指宏观调控体系、宏观调控程序、宏观调控手段（措施）的法制化。具有以下特征： 1．宏观调控法具有社会法的特点。2．宏观调控法具有很强的整体导向性。3．宏观调控法是一种政策性法。

4．宏观调控法是一种固定的程序法与变化的实体法相结合的法律。

三、宏观调控法的理论基础

（一）宏观调控的经济基础 宏观调控的必要性：

1．克服经济不稳定性的需要。2．解除经济外部性问题的需要。3．克服“凯恩斯谬误”的需要。

（二）宏观调控法的法治基础 1．提供社会公平与社会正义的需要。2．法治原则的需要。

3．有限政府与责任政府的需要。第二节 宏观调控法的结构体系

一、宏观调控的主要措施 主要的宏观调控措施有： 1．计划（规划）。2．金融政策。3．财税政策。4．产业政策。

二、宏观调控法的构成及功能

（一）规划（计划）法

规范法是指关于制定国民经济与社会发展的目标、任务以及需要配套实施的经济政策的规划的法律规范。其功能有：

1．促进国民经济的稳定发展。2．保障社会稳定。3．决定经济政策。

（二）金融政策法

金融政策法是中央银行利用货币政策进行宏观调控的法律依据。它具有如下功能： 1．稳定币值。

2．刺激经济增长与减少失业。3．保证国际收支平衡。

（三）财税政策法

财税政策法是一国政策实行财政与税收政策的法律依据，具有如下功能： 1．确保社会总供给与总需求平衡。2．确保社会公正。

（四）产业政策法

产业政策法是指国家从社会需要出发，引导、促进和调节各种产业形成与发展的法律规范。其功能有： 1．促进社会全面发展与地区平衡。

2．促进全国优势产业的发展，以提升一国的综合竞争能力。第三节 我国宏观调控法的发展趋势

我国宏观调控法的发展趋势大致呈以下走势：

一、从宏观调控政策到宏观调控法的确立

二、从“行政与经济”双重调控到以“经济”调控为主的单一调控

三、从集权式的宏观调控体制到以中央为主、地方为辅的分权式宏观调控体制

四、从政府宏观调控到政府与社会相结合的宏观调控体系 第四节 宏观调控法的若干基本问题

一、政府工作重心：应从直接参与经济建设转向提供公共物品

二、宏观调控与监管职能分离：宏观调控基本法立法的前提

三、公众参与：改善宏观调控质量的重要制度

四、分权式的宏观调控机制：我国宏观调控法的目标模式

五、扶植弱者：我国宏观调控法的立法精神

六、程序设置：宏观调控法的法律保护机制

七、中央银行：金融调控权力的归属

八、税收法定：税收调控的基础

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第十

二

章 金融调控法律制度

第一节 金融调控法概述

一、金融调控的概念及特征

金融调控是指中央银行通过制定和实施货币政策来实现的宏观调控，它是经济宏观调控中最重要的一种，具有如下特征：

1．金融调控主体是中央银行。2．金融调控的手段主要是货币政策。

3．金融调控的手段虽具有灵活性与适应性，但金融调控须在法制范围内运行。

二、金融调控的目标

1．金融调控与财税调控、产业调节的选择。2．稳定物价与实现充分就业之间的选择。3．稳定物价与促进经济增长之间的选择。4．稳定物价与平衡国际收支之间的选择。5．促进经济增长和平衡国际收支之间的选择。

三、金融调控的手段

在市场经济国家，法定存款准备、再贴现与再贷款、公开市场操作，是中央银行进行宏观调控的三大法宝。

1．调节证券交易的法定保证金比率。2．消费信用控制。3．优惠利率。4．规定流动性比率。5．窗口指导。

6．规定利率最高限额。7．信用分配。8．直接干预。第二节 中央银行法

一、银行的定义与我国银行体系

银行是指依法成立的经营存款、放款汇兑、储蓄等业务的金融机构。新中国成立后，我国银行体系经历了三个发展阶段：

第一阶段为1949年至1982年，是我国开创和确立高度集中的银行体系时期。

第二阶段为1983年1993年，是我国银行体制改革的初步探索时期，1983年国务院颁布《关于中国人民银行专门行使中央银行职能的决定》，明确中国人民银行为我国的中央银行。

第三阶段始自1994年起，是我国在明确市场经济体制改革目标开始建立与市场经济相适应的以商业银行为主体的新银行体系的时期。1．中央银行。2．政策性银行。3．商业银行。

二、中国人民银行的性质、地位与职责

中国人民银行在国务院领导下，制定和实施货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定，根据《中国人民银行法》，履行职责。

三、中国人民银行的组织机构

（一）领导机构

（二）货币政策委员会

（三）分支机构

四、货币政策的制定与实施

（一）货币政策目标

货币政策是中央银行为实现特定的经济目标而采取的各种控制和调节货币供应量或信用量的方针、政策、措施的总称。

（二）货币政策工具

中国人民银行可使用下列货币政策工具。1．法定存款准备金。2．中央银行基准利率。3．再贴现率。4．再贷款。5．公开市场业务。

6．国务院确定的其他货币政策工具。

（三）货币政策的决策与执行

五、货币的发行与管理

（一）人民币发行 1．发行库管理。2．人民币发行原则。

（二）现金管理 管理主要内容有：

1．监督开户单位在现金使用的规定范围内使用现金。2．核定开户单位库存现金限额。3．监督按规定收支现金，严格控制坐支。

（三）保护人民币的法定货币地位 第三节 政策性银行法

一、国外政策性银行概述

政策性银行是由政府创立、参股或保证的，专门为贯彻配合一国政府宏观经济政策、产业政策，在特定的范围内直接或间接从事政策性融资的政府金融机构。国外政策性银行法律制度的主要内容有：

（一）政策性银行与政府的关系

（二）政策性银行与中央银行的关系

（三）政策性银行的资金来源和运用

二、我国目前政府性银行的概况 我国成立了三家政策性银行。

（一）国家开发银行

（二）中国农业发展银行

（三）中国进出口银行

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第十三章 财

政法律制度

第一节 财政与财政法概述

一、财政的一般原理

（一）财政的概念

财政，是指国家和其他公共团体为满足公共需求而取得、使用和管理资财的活动的总称。

（二）财政的特征 财政具有如下特征：（1）强制性。（2）公共性。（3）连续性。

（三）财政的作用

财政活动的基本作用有以下几个方面： 1．分配收入。2．配置资源。

二、财政法的概念

财政法是调整在国家为了满足公共需求而取得、使用和管理资财的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

三、财政法的地位

财政法是经济法的部门法，并且是经济法的宏观调控法中的重要部门法。

四、财政法的体系

财政管理体制法律规范、财政收支管理法律规范、财政活动程序法律规范，它们都是财政法体系的不可缺少的组成部分。

五、财政转移支付制度

1、财政转移支付的目标和基本原则

2、转移支付资金的管理与监督 第二节 预算法

一、预算和预算法概述

（一）预算和预算法的概念 预算，在此指国家预算，它是国家对会计年度内的收入和支出的预先估算。它包括中央预算和地方预算。

预算法，是调整在国家进行预算资金的筹集、分配、使用和管理过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

（二）预算体系的组成

预算体系，是依据国家的政权结构形成的国家预算的协调统一的整体。

二、预算管理职权

（一）各级权力机关的预算管理职权 1．各级人大的预算管理职权。2．各级人大常委会的预算管理职权。

（二）各级政府机关的预算管理职权

三、预算收支的范围

（一）预算收入

完整的预算由预算收入和预算支出两部分构成。

（二）预算支出

预算支出可分为中央预算支出和地方预算支出。

四、预算管理程序

预算管理程序是国家在预算管理方面依序进行的各个工作环节所构成的有秩序活动的总体。

（一）预算的编制

预算的编制，是指国家制定取得和分配使用预算资金的年度计划的活动。它是一种基础性的程序。

（二）预算的审批

预算的审批，是指国家各级权力机关对同级政府所提出的预算草案进行审查和批准的活动。

（三）预算的执行和调整

预算执行是指各级财政部门和其他预算主体组织预算收入和划拨预算支出的活动。

五、决算制度

决算，在形式上是对年度预算收支执行结果的会计报告，在实质上则是对年度预算执行结果的总结。

（一）决算草案的编制

（二）决算草案的审批

六、预算的决算监督及违反预算法的法律责任

（一）预算与决算的监督

预算与决算的监督，是指对各级政府实施的预算与决算活动所进行的监督。

（一）违反预算法的法律责任

违反预算法的法律责任，简称预算法律责任，是指预算法主体违反预算法规定的义务所应承担的法律后果。第三节 国债法

一、国债和国债法的概述

（一）国债的概念

国债，又称国家公债，它是国家为实现其职能而以国家信用为基础所举措的债务。它是国家筹集财政收入、弥补财政赤字和进行宏观调控的重要手段。

（二）国债法的概念和主要内容

国债法是调整在国债发行、使用、偿还和管理的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

二、国债的使用、偿还和管理

（一）国债的使用

（二）国债的偿还

（三）国债的管理 第四节 政府采购法

一、政府采购的概念

所谓政府采购，也称公共采购，是指政府为了实现公共目的，按照法定的方式和程序，以购买者身份购进货物、工程和服务的行为。

二、政府采购法的基本制度 1.政府采购模式的选择。2.政府采购法的主体。3.政府采购的资金来源。

三、政府采购程序

采用竞争性谈判方式采购的，应当遵循的程序 1.成立谈判小组。2.制定谈判文件。

3.确定邀请参加谈判的供应商名单。4.谈判。

5.确定成交供应商。

采取询价方式采购的，应当遵循的程序 1.成立询价小组。

2.确定被询价的供应商名单。3.询价。

4.确定成交供应商。

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第十四章 税

收法律制度

第一节 税法概述

一、税收和税法

税收是国家为了实现其职能，依照税法规定，凭借政治权力参与国民收入分配和再分配，取得财政收入的一种形式。

税法是调整在税收过程中发生的税收分配关系和征纳程序关系的法律规范的总称。

二、税法的构成要素 税法的构成要素主要有： 1.纳税主体。2.征税对象。

3.税种、税目，税种即税收的种类，指征的什么税。4.税率。5.纳税环节。6.纳税期限。7.减税免税。8.违章处理。

三、中国1994年税制改革 第二节 中国现行税种的法律规定

一、流转税法

流转税法是调整以流转额为征税对象的税收关系的法律规范的总称。

（一）增值税

增值税是指以产品新增加的价值，即增值额为征税对象的一种税。

（二）土地增值税

土地增值税是对单位和个人有偿转让土地使用权的增值收益进行征税的一个税种。

（四）营业税

营业税是指对在我国境内从事提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人就其营业收入额征收的一种税。

（五）关税

关税是海关按照国家的规定，对进出国境的货物和物品所征收的一种税。

二、所得税法

（一）企业所得税

（二）外商投资企业和外国企业所得税

（三）个人所得税

（四）农业税

农业税，是指对从事农业生产、经营的单位和个人，就其农业收入所征收的一种税。

三、财产税法

财产税，是指对拥有应纳税财产的人征收的一种地方税。

四、特定行为税

特定行为税是指对实施某些法定行为征收的一种税。

五、资源税

第三节 税收征收管理法律制度

一、税务管理

税务管理是税务机关在税收征收管理中对征纳过程实施的基础性的管理制度和管理行为。

二、税款征收

税务机关依照法律、行政法规的规定征收税款，不得违反法律、行政法规的规定开征、停征、多征或者少征税款。

三、税务检查

税务机关有权进行税务检查，纳税人、扣缴义务人必须接受税务机关依法进行的税务检查，如实反映情况，提供有关资料，不得拒绝或隐瞒。

四、违反税法的法律责任

违反税法的法律责任，是指违反税法的行为所应承担的行政责任和刑事责任。

（一）行政责任

（二）刑事责任

五、税务争议的解决程序

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第十五章

计划法

第一节 计划与计划法概述

一、计划的概念、职能和地位

国家计划是一国对其经济和社会事业发展所作出的预测及其希望实现的政策目标，以及为实现政策目标所需采取的相互协调的政策措施。

二、计划法的概念及其发展

计划法是调整在制度和实施国家计划的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。第二节 计划法的立法形式及基本制度

从总体上看，计划法主要有两种立法模式，一种是分散立法；另一种是集中立法。

一、计划实体法律制度

（一）《计划法》中的计划实体法律制度

（二）《稳定法》中的计划实体法律制度

二、计划程序法律制度

计划程序，是指计划活动的程序，它主要包括计划的编制、审批、执行及调整等。

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第十六章 产

业政策法

第一节 产业政策法概述

一、产业政策的概念

产业政策的是指一国为实现其经济发展目标，促进与限制某项产业，规范产业组织，优化产业布局，推进产业结构合理化与现代化而制定的一套政策体系。

二、产业政策法的概念

产业政策法是调整产业政策制定和实施中发生的经济关系的法律规范的总称。产业结构法包括下述几项基本制度： 1．产业结构规划制度 2．促进基础产业制度 3．保护、扶植主导产业制度 4．促进产业合理化制度

第二节 经济法视野下的产业结构调整

一、权力性干预与产业结构调整

（一）共同行为与规制令

所谓共同行为，是指企业为某种目的所采取的共同的做法。

（二）促进（鼓励、支持）类

（三）限制类

（四）禁止（淘汰）类

三、非权力性干预与产业结构调整

（一）计划

（二）资助或信贷

（三）税收优惠

（四）补助金

（五）指导与劝告

四、国家产业政策的制定权与实施保障机制

（一）国务院

（二）实施保障机制

五、产业结构改善法体系论

产业结构改善主要涉及以下几个方面的问题：

（一）中小企业结构改善法

（二）地区振兴的结构改善法

（三）农业结构改善法

（四）不景气对策法

第一节 价格法概述

一、价格的一般经济学原理 价格具有如下功能：

top↑第十七章 价

格法律制度

1.价格是价值的货币表现。

2.市场机制通过价格起刺激与引导作用。3.市场机制通过价格起着核算作用。

二、价格法的一般经济学原理

价格法，是指调整涉及到价格的制定、执行、监督等有关的各种经济关系而制定的法律规范的总称。第二节 价格的管理体制及基本制度

一、我国的价格法发展与各个管理体制的确立

我国价格管理体制与价格法的发展经历了下述三个阶段：

第一阶段（1979年—1984年）以“调”为主，有限度地放开小商品的价格。第二阶段（1985年—1991年）以“放”为主实行价格双轨制。

第三阶段（1992年至今）以加快价格形成机制的市场化改革与法制化的进程。

二、经营者的定价行为

1.自主制定属于市场调节的价格。2.在政府指导价的范围内自主定价。

3.制定属于政府指导价、政府定价产品范围内的新产品的试销价格，特定产品除外。4.检举、控告侵犯其依法自主定价权利的行为。

三、政府的定价行为

（一）政府定价的范围

1.与国计民生关系重大的极少数商品。2.资源稀缺的少数商品。3.自然垄断经营的商品。

4.重要的公用事业与重要的公益性服务。

（二）政府定价目录

（三）政府定价的权限

（四）政府定价的依据

（五）价格听证会制度

四、价格监督检查

（一）政府价格检查机构及职权

（二）国家价格监督检查

（三）社会价格监督

五、法律责任

（一）行政责任

1.经营者承担的行政责任。

2.政府及政府有关部门承担的行政责任。

（二）民事责任

经营者因价格违法行为使消费者或者其他经营者多付款的，应当退还多付部分；造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

（三）刑事责任

价格工作人员泄露国家机密、商业秘密以及滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、索贿受贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任。第三节 价格宏观调控立法

一、重要商品储备制度与价格调节基金制度

二、价格干预制度

三、紧急干预制度

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第十八章 市场秩序

规制法的一般原理

第一节 市场秩序规制法概述

一、市场秩序规制法的概念和调整对象(一)市场和市场秩序

市场是社会发展到一定阶段的产物，是随着交换和社会分工的出现而出现的。

市场秩序是一个多维的概念，可以从不同的角度进行解读。作为社会的一种公共产品，秩序可以分为自然秩序和人为秩序。

（二）市场秩序规制

市场秩序规制法就是既保证政府对市场秩序的规制，同时又对政府的行为进行限制约束的法律制度。

市场秩序规制法是国家从社会经济的整体出发，为了维护市场机制的作用，对影响市场秩序，偏离市场经济基本原则的行为进行规制的法律规范总称。

二、市场秩序规制法的调整对象

市场秩序规制法的调整对象主要包括以下几个方面：

（一）对特殊市场行为的规制

对特殊的市场行为规制，包括以下三个方面： 1.对特殊交易主体的规制 2.对特殊交易方式的规制 3.对市场体系的规制

（二）对市场竞争行为的规制

对市场竞争行为的规制有以下几个方面： 1.对垄断的规制

2.对限制竞争行为的规制 3.对不正当竞争行为的规制

（三）对消费者合法权益保护 在保护消费者利益的过程中形成的社会关系就自然成为市场秩序规制法的调整对象，消费者权利保护问题也就成了市场秩序规制法的重要内容。

三、市场秩序规制法的特征

市场秩序规制法主要有以下四方面的特征。

（一）法律关系的综合性

（二）主体的多样性

（三）客体的唯一性

（四）权利义务的非对等性

四、市场秩序规制法的产生和发展

（一）市场秩序法规制法的产生 1.反垄断法的产生 2.反不正当竞争法的产生 3.国际立法

（二）市场秩序规制法的发展及趋势 1.立法宗旨更关注“公众利益” 2.法律规范更趋于灵活调节 3.国际立法更加快进程

第二节 市场秩序规制法的基本原则

一、确立市场秩序规制法基本原则的意义

二、市场秩序规制法的基本原则

（一）维护经济民主原则

（二）保障实质公平原则

（三）社会整体效率优先的原则

（四）倾斜保护弱者原则

第一节 反垄断法概述

一、垄断

（一）垄断的概念 1．垄断的经济学概念 2．垄断的法律概念

top↑第十九章 反垄

断法律制度

（二）垄断的危害 1．垄断阻碍社会技术进步 2．垄断破坏市场公平竞争 3．垄断损害消费者利益 4．垄断影响经济民主制度

（三）垄断的分类

根据不同的标准可以对垄断进行不同的分类。

1、依据垄断者占有市场的情况可分为独占垄断、寡头垄断和联合垄断。

2、依据垄断产生的原因可分为资源垄断、政府形成的垄断和自然垄断。

3、依据垄断影响的范围可分为国内垄断与国际垄断。

二、反垄断法

（一）反垄断法的概念

1．反垄断法规制的主体是市场主体 2．反垄断法规制的行为是反竞争的行为

3．反垄断法是结合实体规定和程序规定的法规范总和

（二）反垄断法的产生与发展 1.反垄断法的历史沿革 2.反垄断法的调整范畴的发展

（三）反垄断法理论分析 1．经济学理论分析 2．社会学理论分析 3．法学理论分析

（四）反垄断法的宗旨 1.反垄断法宗旨的立法模式 2.反垄断法宗旨内容 3.反垄断法宗旨具体实施

三、中国反垄断立法面临的挑战

（一）中国反垄断立法概况

（二）中国反垄断立法的基础分析 1．反垄断法的经济社会基础 2．反垄断法的思想和理论准备

3．竞争理论研究的深入和竞争文化的形成 4．世界经济环境的变化和发展

（三）我国反垄断立法面临的挑战

1.西方国家在反垄断领域面临的问题，中国反垄断法同样要面对 2.我国反垄断法需要面对体制转轨产生的特殊问题（1）行政性垄断现象特别严重

（2）垄断与市场集中度低、规模不经济的现象并存（3）新型的贸易壁垒与我国竞争法律的严重缺位 3.对我国竞争法律制度的深远影响(1)加快制定反垄断法的进程(2)扩大竞争法的调整范围(3)重视竞争法的政策性功能 第二节 滥用市场支配地位的法律规制

一、滥用市场支配地位的概念和表现形式

（一）滥用市场支配地位的概念

（二）滥用市场支配地位行为的表现形式 1.垄断价格行为（Monopolistic Pricing）2.掠夺性定价行为（Predatory Pricing）3.差别待遇行为（Discrimination Treatment）4.拒绝交易行为（Refuse to Deal）5.强制交易行为（Force to Deal）

6.搭售和附加不合理交易条件的行为（Tying and unfair condition）7.独家交易行为

二、滥用市场支配地位的法律认定

（一）相关市场的确定 1.相关产品市场 2.相关地域市场 3.时间相关市场

（二）市场支配地位的判定

（三）具有市场支配地位企业的行为性质认定

（四）滥用市场支配地位行为的法律责任 第三节 限制竞争协议的法律规制

一、限制竞争协议概述

二、限制市场竞争协议的表现形式(一)横向限制竞争协议

1.固定价格的协议（Price fixing）

2.市场划分协议（Market and Consumer Allocations）3.控制生产或销售数量的协议(Production Controls)4.联合抵制协议（boycotts, collective refuse to deal）5.其他限制市场竞争行为

（二）纵向限制竞争协议 维持转售价格对市场竞争的影响（1）维持最低转售价格对竞争的影响 ①推动价格卡特尔 ②避免“搭便车”之质疑

③发挥“品质、流行保证”功能之质疑（2）维持最高转售价格对竞争的影响

三、限制竞争协议的法律规制

（一）限制竞争协议的认定 1.主体的认定

2.具有限制竞争的共同目的 3.实施了限制竞争的行为 4.导致限制竞争的后果

（二）限制竞争协议的豁免 1.豁免的条件 2.限制竞争协议的申报与批准

（三）限制竞争协议的法律责任 1.依法宣告协议无效 2.行政制裁 3.刑事制裁 4.民事制裁 5.鼓励检举揭发

第四节 企业合并的法律规制

一、企业合并的概念和类型

（一）企业合并的概念

（二）企业合并的类型 1.资产转移型合并 2.经营控制型合并

二、对企业合并的法律规制

（一）关于企业合并控制的标准

1.实质减少竞争标准（the Substantial Lessening of Competition Test）2.市场支配力标准（the Market Dominance Test）3.合并控制标准的效率化趋势 4.综合标准

（二）关于企业合并的控制程序 1．事先申报制度 2．行政调查制度 3．司法审查制度

（三）企业合并的法律责任 1.禁止结合 2.资产剥离 3.解散已合并企业 4.赔偿损失 5.其他方式

第五节 行政性垄断的法律规制

一、行政性垄断的概念及危害

（一）行政性垄断的概念

（二）行政性垄断行为的危害 1．行政性垄断扭曲市场机制 2．行政性垄断违背公平竞争原则 3．行政性垄断削弱企业竞争能力 4．行政性垄断背离WTO规则

二、行政性垄断的成因分析

（一）政府干预主义的思想基础

（二）利益多元化的经济基础

（三）技术更新的现实动因

三、行政性垄断的构成要件

（一）主体要件

（二）主观要件

（三）客观要件

四、行政性垄断的表现形式

（一）地区垄断

（二）部门垄断。

（三）行政性强制交易

（四）行政性限制竞争协议行为

五、行政性垄断的法律规制

（一）确定行政权的非经济化性质

（二）确立行政权的统一性规则

（三）明确行政性垄断的法律责任 1．具体行政行为的法律责任 2．抽象行政行为的法律责任 第六节 反垄断法的适用

一、反垄断的主要司法原则

（一）本身违法原则（the doctrine of per se）

（二）合理原则（the rule of reason）(三)惩罚性赔偿原则

二、反垄断法的适用除外制度

（一）适用除外的概念与意义

（二）反垄断法适用除外的范围 1．国家垄断 2．自然垄断 3．知识产权 4．特定的联合行为

三、反垄断法的域外适用

（一）反垄断法域外适用的概念

反垄断法的域外适用是指一国的反垄断法对国外的某些影响到国内利益的行为行使域外管辖权的制度。

（二）反垄断法域外适用的冲突 1．域外适用违背国家主权原则 2．域外适用带来各国法律上的冲突 3.域外适用的法律实施困难

第七节 知识产权滥用的反垄断法规制

一、知识产权滥用引发的概念与表现形式

（一）知识产权滥用行为概念

滥用知识产权是指知识产权的权利人在行使其权利时超出法律所允许的范围或者正当行使的界限，导致对该权利的不正当利用损害他人利益和社会公共利益的情形。

（二）知识产权滥用的表现形式 1．不正当维持独占行为 2．滥用知识产权限制竞争行为（1）交叉许可。（2）联营协议。（3）回授要求。（4）限制地域。（5）限制使用范围。（6）限制数量。（7）不质疑条款。（8）不竞争条款。（9）搭售。

3．滥用知识产权加剧市场力量集中

二、法律对滥用知识产权行为的规制

（一）传统的法律对滥用知识产权行为的规制 1.民法对知识产权滥用行为的规制 2.知识产权法对权利滥用的规制（1）时间限制原则。（2）强制许可原则。（3）合理使用原则。

（二）现代反垄断法对滥用知识产权行为的规制 1．反垄断法规制知识产权滥用行为的意义 2．反垄断法与知识产权保护具有的共同价值 3．反垄断法对知识产权滥用行为的规制

（1）美国反托拉斯法对知识产权滥用行为的规制(2)欧共体竞争法对知识产权滥用行为的规制

第一节 反不正当竞争法概述

一、不正当竞争行为

（一）不正当竞争行为的概念 1.一般性条款的概括界定 2.列举式的补充界定

top↑第二十章 反不正

当竞争法律制度

3.我国反不正当竞争法的规定

（二）不正当竞争行为的法律特征 1．行为主体的“经营性” 2． 行为判断的不确定性 3．危害后果的社会性

二、反不正当竞争法概述

（一）反不正当竞争法的概念和特征

1．反不正当竞争法是政府对经营者竞争行为的干预。2．反不正当竞争法调整的范围具有外延性。3．反不正当竞争法具有与其他法律的竞合性。4．反不正当竞争法保护的法益具有社会性。

（二）反不正当竞争法的立法宗旨 第二节 混淆行为的法律规制

一、混淆行为的概念

二、混淆行为的表现形式

（一）仿冒他人经法定程序获得的外部标识

（二）不正当使用他人合法外部标志的行为

（三）不正当使用自己合法商业标识的混淆行为

（四）擅自使用知名商品特有的商业标识导致市场混淆的行为

（五）仿冒他人产品的质量标志和产地，引人误解的行为

三、混淆行为的法律规制

（一）对混淆行为的认定 1.主观故意性。2.混淆的特定性。3.后果的误导性。

（二）混淆行为的法律责任

由于混淆行为对市场经济秩序的危害性特别严重，它都受到各国竞争法的禁止，处以较为严厉的民事、行政和刑事责任。

第三节 虚假宣传行为及其法律规制

一、虚假宣传行为的概念

二、虚假宣传行为的表现形式

（一）商品质量的虚假表示

（二）商品价格的虚假表示

（三）变相广告宣传行为

（四）引诱性广告宣传行为

（五）诋毁性比较广告行为

三、对虚假宣传行为的法律规制

（一）虚假宣传行为的一般认定 1.宣传主体是经营者。2.宣传行为虚伪不实。3.宣传后果引人误解。

（二）引诱性广告的认定

（三）诋毁性比较广告宣传行为的认定

（四）虚假宣传行为的法律责任 1.行政责任。2.民事赔偿责任。3.刑事责任。

第四节 侵犯商业秘密行为的法律规制

一、商业秘密的概念与特征

（一）商业秘密的概念

（二）商业秘密的特征 １.非公知性。2.管理性。3.经济性。4.实用性。

二、侵犯商业秘密行为的表现形式及危害

（一）侵犯商业秘密行为的表现形式 1.以不正当手段获取他人商业秘密。

2.恶意披露、使用或允许他人使用以违法行为获得的商业秘密。

3.违反约定或者违反权利人的要求，披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为。4.第三人侵犯商业秘密的行为。

（二）侵犯商业秘密行为的危害 1.损害商业秘密权利人的合法权益。2.扰乱社会公平竞争秩序。

3.阻碍技术进步和遏制创新的积极性。

三、侵犯商业秘密行为的法律规制

（一）侵犯商业秘密行为的法律制度 1．民事法律规制模式。2.竞争法律规制模式。3.专项法律规制模式。

（二）违反商业秘密的法律责任

侵犯商业秘密的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任 第五节 不正当有奖销售行为的法律规制

一、不正当有奖销售的概念及其危害

（一）不正当有奖销售的概念

（二）不正当有奖销售的危害

1.有奖销售容易形成强势弱势企业的不公平竞争。2.有奖销售可能损害消费者的利益。3.市场供求信息的失实。

二、不正当有奖销售的表现形式

（一）抽奖式有奖销售。１．欺骗性有奖销售。

２．利用有奖销售推销质次价高的商品。３．巨额奖品的有奖销售。

（二）附赠式有奖销售

三、不正当有奖销售行为的法律责任 第六节 商业赂贿行为的法律规制

一、商业赂贿行为概述

（一）商业贿赂的概念

（二）商业赂贿行为的法律特征 1．行为主体包括行贿者和受贿者。2．行为人以排斥商业竞争为目的。

3．商业贿赂行为是以不正当的方式进行的。

（三）商业贿赂的社会危害 1．商业贿赂行为扭曲市场竞争。2．商业贿赂促使低质产品得以畅行。3．商业贿赂行为影响国家经济运行。4．商业贿赂行为败坏社会风气。

二、商业贿赂的表现形式

（一）商业回扣

（二）不正当的佣金行为

三、商业贿赂行为的法律责任

商业贿赂是一种严重的违法行为，不少国家规定了严格的法律责任。第七节 不正当竞争行为的监督检查

一、政府监督

（一）设立监督检查的专门行政机构

（二）我国《反不正当竞争法》的监督检查机关

（三）各级人民政府在反不正当竞争法中的职责

二、社会监督

top↑第二十一章 反倾销

和反补贴法律制度

第一节 反倾销法律制度

一、倾销与反倾销法的概念（－）倾销的概念与分类 1.偶发性倾销。

2.短期性倾销或间歇性倾销。3．长期性或持续性的倾销。

（二）反倾销法的概念

（三）反倾销法的性质

（四）反倾销法的产生与发展

（五）我国反倾销立法的状况

二、反倾销法的实体规定

（－）西方国家征收反倾销税的条件 1．价格条件 2．损害条件

3．倾销与损害的因果关系

（二）我国采取反倾销措施的前提条件 1．必须存在倾销事实。2．存在损害国内产业的事实。3．倾销与损害之间有因果关系。

三、反倾销法的程序规定（－）反倾销调查的主管机构

（二）申请立案

1．反倾销调查的申请人资格。2．申请书内容。3．申请的立案。

（三）调查

（四）反倾销调查的中止和终止

（五）裁定

四、反倾销措施

（－）采取临时反倾销措施

（二）征收反倾销税

（三）有关补救措施 第二节 反补贴法律制度

一、补贴与反补贴法的概念（－）补贴的概念和分类 1．补贴的概念 2．补贴的分类

（1）从补贴的范围来看，补贴可分为一般补贴和出口补贴两大类。（2）从补贴的方式考察，可分为直接补贴和间接补贴两类。

（3）从补贴是否导致反补贴措施来看，可分为可诉讼性补贴和不可诉讼性补贴。

（二）反补贴法的概念和性质

二、反补贴的法律规定

（－）采取反补贴措施的前提条件 l．有补贴事实。

2．本国某一工业有实质损害或重大威胁，或严重阻碍进口国某一工业成长。3．补贴的进口与损害之间的因果关系。

（二）反补贴实施的程序 1．调查。2．磋商。

3．征收反补贴税。

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第二十二章 消费者

权益保护法律制度

第一节 消费者权益保护制度概述

一、消费者和消费者保护

（一）消费者 1．消费者的概念

为个人目的购买或者使用商品和接受服务的个体社会成员。2．消费者的特征

首先，消费者的主体是指个人消费者。其次，消费者的消费性质属于生活消费。

第三，消费者的消费方式表现在购买、使用商品和接受服务。这是从消费方式上对消费者的界定。

（二）消费者保护

（三）消费者保护运动

二、消费者权益保护法（－）消费者权益保护法的概念

（二）消费者权益保护法的调整对象

（三）消费者权益保护法的产生与发展

（四）消费者权益保护法的基本原则 l．国家保护原则。2．全社会保护原则。

3．法律保护与经济发展水平相适应原则。第二节 消费者的权利

一、消费者权利的概念

二、消费者权利的内容(一)消费者的安全权

（二）消费者的知情权

（三）消费者的选择权(四)消费者的公平交易权

（五）消费者的求偿权

（六）消费者的结社权

（七）消费者的知识权

（八）消费者的受尊重权(九)消费者的监督权 第三节 经营者的义务

一、经营者的合同义务

二、经营者的法定义务

（一）接受消费者的监督(二)保障消费者的人身、财产安全

（三）提供真实信息

（四）出具有效的凭证或单据

（五）保证产品质量、性能和有效期限

（六）对特定商品承担“三包”责任

（七）不得以格式合同方式免除自身的责任

（八）不得侵犯消费者的人格和人身自由 第四节 消费者权益的法律保护

一、消费者权益保护的主体

（一）国家机关

（二）消费者组织

二、消费者权益争议的解决

（一）消费者权益主张对象

（二）消费者权益救济途径 1．与经营者协商和解。2．请求消费者协会调解。3．向有关行政部门申诉。

4．根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁。5．向法院提起诉讼。

三、侵害消费者权益的法律责任（－）侵害消费者合法权益的民事责任

（二）侵犯消费者权益的行政责任

（三）侵害消费者权益的刑事责任

top↑ 第一节 产品质量法概述

一、产品与产品质量

（一）产品

（二）产品质量 1.产品的安全性。2.产品的适用性。3.担保性。

二、产品质量法

（一）产品质量法的含义

（二）产品质量法的发展

（三）我国产品质量立法

（四）产品质量法的立法宗旨 1.保障并提高产品质量。2.保障消费者的合法权益。3.规范社会竞争秩序。

第二节 产品质量监督管理法律制度

一、产品质量监督管理制度的概念

二、产品质量监督

（一）企业自我监督

（二）社会监督

（三）国家监督

三、产品质量国家监督管理体制

（一）国务院产品质量监督管理部门的职能和分工

（二）国务院有关部门的职能与分工

（三）县级以上地方产品质量监督管理部门的职能与分工

（四）县级以上地方人民政府有关部门的职责和分工

四、产品质量监督管理制度

（一）企业质量体系认证制度

（二）产品质量认证制度

第二十三章 产品

质量法律制度

（三）产品质量检验制度

（四）产品质量监督检查制度 第三节 产品责任制度

一、产品责任制度概念

二、产品责任归责原则

（一）产品责任归责原则的发展 1.疏忽责任阶段。2.违反担保责任阶段。3.严格责任阶段。

（二）我国的产品责任归责原则

（三）产品责任的构成要件 1.产品有缺陷。2.有损害事实存在。

3.产品缺陷与损害后果之间有因果关系。

（四）我国生产者、销售者的产品质量义务与责任 1.生产者的产品质量义务（1）明示担保义务。（2）默示担保义务。（3）生产者禁止行为。

2、销售者的产品质量义务（1）进货检查验收义务。（2）销售产品质量保持义务。（3）销售者应当对产品的标识负责。（4）销售者禁止的行为。3.生产者与销售者的产品质量责任（1）民事责任。（2）行政责任。（3）刑事责任。

三、产品责任诉讼与产品责任保险

（一）产品责任诉讼

（二）产品责任保险 第四节 产品召回法律制度

一、产品召回法律制度概述

（一）产品召回的概念

（二）产品召回制度的意义 1.产品召回有利于消费者利益。2.产品召回有利于促进科学技术发展。3.产品召回有利于维护经济秩序。

二、产品召回法律关系

（一）产品召回法律关系的客体——能引起危害的缺陷产品 1.缺陷产品。2.产品危害。

（二）产品召回法律关系的主体 1.产品召回的监管者。2.产品召回的实施者。3.产品召回中的协助者。

（三）产品召回法律关系中的权力（利）与义务 1.消费者的权利。2.厂商的产品召回义务。3.政府在产品召回监管中的权责。

三、产品召回程序

四、我国产品召回制度的建设

第一节 国有经济参与的历史变迁与中国国有企业改革

一、国有经济参与的历史变迁

（一）资本主义国家公有化浪潮

（二）资本主义国家私有化浪潮

（三）社会主义国家的国有经济参与

二、中国国有企业改革

（一）改革开放前我国的国有经济制度 1．国有经济的建立 2．国有经济的调整

（二）改革开放后我国的国有企业改革 1．放权让利阶段（拨改贷、利改税）2．两权分离阶段 3．公司化改造阶段

第二节 国有经济参与法的基本范畴

一、国有经济、国有资产、国有资本与国有企业

（一）国有经济

国有经济主要有以下几个特征：

top↑第二十四章 国有

经济参与法原理

1．国有经济是国家实现宏观经济的调控，服务社会的公共利益的手段。

2．国有经济的实现形式多样，既有国有独资企业，又有国有控股企业，还有各类利用国有资本参股的企业。

3．国家（政府）管理和经营的对象是国有资本而不是国有资产，国家（政府）管理和经营国有资本的最直接目的是保值增值。

（二）国有资产

（三）国有资本

（四）国有企业

（五）国有经济、国有资产、国有资本与国有企业相互关系

二、国有经济参与法的概念

第三节 国有经济参与法的体系及原则

一、国有经济参与法的体系

二、国有经济参与法的原则

（一）重要性原则

（二）宏观性原则

（三）明确方向、整体配套原则

（四）适度规模与市场控制原则 第四节 国有经济参与的法律调整

一、国有经济参与的法律调整的原因

（一）国有经济参与的法律调整有利于提高国有企业效率

（二）国有经济参与的法律调整有利于国家进行宏观调控

（三）国有经济参与的法律调整有利于国家安全和实现国家战略目标

（四）国有经济参与的法律调整有利于充分发挥国有经济的主导与控制作用

二、国有经济参与的法律调整的原则和途径

（一）政府退出 1．政府退出的涵义 ２．政府退出原因 ３．政府退出壁垒（1）退出成本壁垒（2）政府退出的金融壁垒（3）政府退出的社会政治壁垒（4）政府退出的规模壁垒（5）政府退出的产权壁垒（6）“内部人控制”壁垒

（7）政府退出壁垒对产业市场中国有企业退出的影响 ４．政府退出与国有企业退出的关系

（二）国有企业退出

１．国有企业应退出的竞争性行业 ２．国有企业退出障碍 ３．国有企业退出对策

top↑ 第一节 国有资产监管法概述

一、国有资产监管的涵义

二、国有资产监管法的概念

三、国有资产监管法的体系 1．国有资产监管机构组织法 2．国有资产基础管理法 3．国有资产经营预算法 4．国有资产收益管理法

四、国有资产监管法的原则 1．国有资产神圣不可侵犯原则

2．政府的社会经济管理职能与国有资产监管职能相对分离原则 3．国家统一所有与分级行使所有权和监管相结合原则 第二节 国有资产基础管理法律制度

一、国有资产管理及国有资产管理法

二、清产核资的法律规定

（一）清产核资的概念

清产核资，是指依法对国有资产进行清理、估价、核实、登记等以明确产权。

（二）清产核资范围的法律规定

三、国有资产产权界定制度

（一）国有资产产权界定的概念

（二）国有资产产权界定的范围 1．国有企业中的国有资产 2．集体所有制企业中的国有资产

3．中外合资经营企业和中外合作经营企业中的国有资产 4．股份制企业和联营企业中的国有资产

四、国有资产产权登记制度

（一）国有资产产权登记的概念

第二十五章 国有资

产监管法律制度

（二）国有资产产权登记的范围和种类 1．设立产权登记 2．占有权登记 3．变动产权登记 4．注销产权登记

5．产权登记的年度检查制度

五、国有资产评估制度

六、国有资产收益管理

七、国有资产报告制度

八、企事业单位国有资产管理 1．国有企业财产监管制度 2．股份制企业国有资产管理 3．企业集团国有资产管理 4．中外合资合作企业国有产权管理 5．行政事业单位国有资产管理 6．境外国有资产管理

九、国有资产流失查处法律制度 第三节 国有资产监管法律制度

一、国有资产监管体制的历史演变

（一）社会主义计划经济体制阶段（1949年—1978年）

（二）经济体制转轨阶段（1978年—1988年）

（三）国有资产管理局阶段（1988年—1998年）

（四）综合经济部门分散监管阶段（1998年—2002年）

二、国有资产监管机构

（一）国有资产监管机构的设置模式

（二）国有资产监管机构的设置层次及相互关系 1．国有资产监管机构的设置层次 2．国有资产监管机构的相互关系

（三）现行体制下国资委的定位 1．国有资产监管者 2．国有资产出资人代表 3．国资委现行定位的缺陷分析

（1）出资人代表身分可能导致对所出资企业的过分干预（2）出资人代表的身份和监管者的身份互相冲突

（四）国资委和其他政府部门的关系 1．国资委和审计部门的关系 2．国资委与财政部门的关系 3．国资委与发改委的关系

top↑第二

第一节 国有资本运营法概述

一、我国国有资本运营法律制度变迁

（一）国有国营阶段（20世纪50年代——70年代末）

（二）“两权分离”阶段（20世纪70年代末——90年代初）

（三）国资委（办）阶段（20世纪90年代初――现在）1．沪深模式 2．武汉模式

二、国资委的职权职责

三、我国国有资本运营模式的基本思路

（一）国资委的定位及其目标

（二）国有资本具体运营方式 第二节 国有资本信托经营法律制度

一、信托经营的概念和基本种类

（一）信托经营的概念

（二）信托经营的基本种类 1．国有股权信托 2．经营信托

二、我国国有资本的信托管理实践

（一）国有企业托管经营 1．海南模式

2.黑龙江的“委托经营模式” 3.江西的托管经营模式 4.中现模式

5．武汉市国资的信托经营模式

（二）上市公司国有股权信托

（三）国有商业银行不良债权的信托处置 第三节 国有资本授权经营法律制度

一、国有资本授权经营制度的概念

二、国有资本授权经营制度法律政策依据

十六章 国有资本运营法律制度

三、授权经营的实践

（一）深圳的实践 1．授权原则 2．授权方式 3．授权内容

4．授权后的考核和监管

（二）上海的实践

1.建立上海国有资产授权经营体制的背景 2.国有资产授权经营体制的基本框架

(1)建立国有资产授权经营体制的指导思想和总体思路。(2)国有资产授权经营体制的管理层次。(3)国有资产授权经营体制的三个体系。

3.通过授权经营建立出资人体系，构建国有资产运营主体 4.明确国有资产授权经营公司的权利和责任(1)明确划分授权经营公司的职能。

(2)明确规定国资授权经营公司的权利和义务。

5.加强对国有资产运营的监控，建立和完善国有资产监督体系 6.建立发达的产权交易市场和覆盖全社会的社会保障系统(1)建立发达的产权市场，推动国有资本的流动。

(2)建立覆盖全社会的社会保障机制，加快剥离企业的社会职能。

7.大力推进控股公司和集团公司的改制资产重组，提升国有资产授权经营和公司的资本运营能力(1)大力推进现代企业制度建设。

(2)加快落实国资授权经营公司的出资者权利。(3)大力推进资产重组。

(4)努力提高企业科学管理水平。

top↑

第二十七章 对外经

济管制法律制度

第二篇：《经济法学概论》课程复习资料（推荐）

《经济法学概论》课程复习资料

一、单项选择题：

1.经济法以独立法律部门的面貌在一国出现，始于 [ ] A.19世纪中期 B.18世纪末19世纪初 C.19世纪末20世纪初 D.20世纪中期

2.下列（）属于不正当竞争行为中的混淆行为。[ ] A.甲厂在其产品说明书中作夸大其词的不实说明

B.乙厂的矿泉水使用“清凉”商标，而“清凉矿泉水厂”是本地一知名矿泉水厂的企业名称 C.丙商场在有奖销售中把所有的奖券刮奖区都印上“未中奖”字样 D.丁酒厂将其在当地评奖会上的获奖证书复印在所有的产品包装上

3.企业国有资产，是指 [ ] A.国家对企业的固定资产投资 B.国家对企业的货币出资

C.国有银行向企业的借款 D.国家对企业各种形式的出资所形成的权益

4.根据我国《全民所有制工业企业法》的规定，有权依法奖惩职工的是 [ ] A.职工代表大会 B.工会委员会 C.管理委员会 D.厂长

5.统一印制、发行人民币的机构是 [ ] A.财政部 B.国务院 C.中国银行 D.中国人民银行

6.下列项目中，不需要征收消费税的是 [ ] A.服装 B.洗面奶 C.香烟 D.白酒

7.下列（）既是消费者的一项权利，也是消费者的一项义务。[ ] A.消费者安全权 B.消费者知情权 C.消费者受教育权 D.消费者受尊重权 8.抽奖式的有奖销售，最高金额不得超过 [ ] A.1000 元 B.2000 元 C.5000 元 D.10000元

9.我国的中央银行是 [ ] A.中国人民银行 B.中国银行 C.中国工商银行 D.中国建设银行

10.国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于 [ ] A.四分之一 B.三分之一 C.二分之一 D.三分之二 11.根据2013年新修正的《消费者权益保护法》，经营者提供商品有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品价款的 [ ] A.1 倍 B.2 倍 C.3 倍 D.10倍

12.下列所得中，免缴个人所得税的是 [ ] A.赵先生的年终奖金 B.钱先生出售本人绘画的收入 C.孙先生的个人保险所得的赔款 D.李先生的储蓄收入

13.甲公司因与乙公司有经济纠纷，甲不再经营乙公司的产品。当老客户询问甲有无乙的产品时，甲的职工故意说：“乙的产品不行了，价格又高，我们不再经销乙的产品了。甲的行为属于 [ ] A.侵犯乙公司名誉权 B.侵犯乙公司荣誉权 C.虚假宣传 D.商业诋毁

14.当前我国国务院投资主管部门是 [ ] A.工信部 B.中国人民银行 C.财政部 D.发改委

15.中央预算和地方各级政府预算按照（）原则编制。[ ] A.单式预算 B.复式预算 C.绩效预算 D.增量预算

16.甲欲买“全聚德”牌的快餐包装烤鸭，临上火车前误购了商标不同而外包装十分近似的显著标明名称为“仝聚德”的烤鸭，遂向“全聚德”公司投诉。“全聚德”公司发现，“仝聚德”烤鸭的价格仅为“全聚德”的1/3。“仝聚德”的行为属于 [ ] A.商誉诋毁 B.低价倾销 C.市场混淆 D.虚假宣传

17.财政、税收、金融、价格、外贸、政府采购等是产业政策法的哪类保障措施？ [ ] A.间接诱导手段 B.行政、信息指导手段 C.间接管制手段 D.直接管制手段

18.根据《价格法》规定，当重要商品和服务价格显著上涨或者有可能显著上涨，国务院和省、自治区、直辖市人民政府可以对部分价格采取（），规定限价，实行提价申报制度和调价备案制度等干预措施。

[ ] A.限定差价率或者利润率 B.保护价制度 C.临时集中定价权限 D.价格监测制度

二、多项选择题：

1.我国现行经济法中的经济行为制裁方式包括 [ ] A.强制整顿 B.强制停业 C.宣告破产 D.吊销营业执照

2.消费者在使用其在租赁柜台购买的商品过程中，因产品缺陷导致其人身受到损害，但此时柜台租赁期已满。消费者可以向（）要求赔偿？ [ ] A.生产者 B.销售者 C.柜台出租者 D.广告代言人

3.承担反垄断执法职责的机构包括 [ ] A.工商总局 B.发改委 C.商务部 D.财政部

4.产业政策法的实施手段具有综合性，它由（）构成。[ ] A.财政手段 B.金融手段 C.直接规制手段 D.行政指导手段

5.下列（）不属于《产品质量法》所调整的产品。[ ] A.建筑配件 B.建设工程 C.原煤 D.军工产品

6.认定市场支配地位，应当考虑的因素包括 [ ] A.市场份额 B.控制原材料采购市场的能力

C.经营者财力和技术条件 D.其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度

7.按照产业结构政策法的目标和功能进行划分，产业结构政策法大致上包括了 [ ] A.产业扶持政策法 B.产业调整政策法 C.产业技术政策法 D.反垄断政策法

8.银行业监管的内容包括 [ ] A.市场准入监管 B.业务合规监管 C.收益监管 D.风险监管

9.下列制度遵循自愿原则的有 [ ] A.企业质量体系认证 B.产品质量认证 C.企业内部产品质量管理 D.产品质量抽查

10.（）属于我国国有资产形成的方式。[ ] A.国家依权力认定的属于国家所有的财产 B.国家投资经营形成的资产 C.事业单位的创收收入 D.国家接受馈赠形成的资产

11.商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循的原则包括 [ ] A.存款自愿 B.取款自由 C.存款有息 D.为存款人保密

12.我国商业银行的组织形式包括 [ ] A.个人独资企业 B.合伙企业 C.有限责任公司 D.股份有限公司

13.下列（）存在缺陷时，适用产品质量召回制度。[ ] A.汽车 B.奶粉 C.服装 D.玩具

14.政府投资主要用于 [ ] A.加强公益性和公共基础设施建设 B.保护和改善生态环境

C.促进欠发达地区的经济和社会发展 D.推进科技进步和高新技术产业化

15.下列产业国家需要扶持的包括 [ ] A.支柱产业 B.先导产业 C.瓶颈产业 D.夕阳产业

16.下列属于预算收入的有 [ ] A.税收收入 B.上缴的国有资产收益 C.国家土地使用权的转让收入 D.罚没收入

17.各国投资开办国有企业或其他国有经济形式的目的有 [ ] A.财政性目的 B.政治性目的 C.经济性目的 D.军事性目的

18.金融市场一般应具备的要素有 [ ] A.市场主体 B.交易对象 C.交易工具 D.交易价格

19.以下属于税法中的实体法要素的有 [ ] A.税法主体 B.征税客体 C.纳税时间 D.税率

20.依据《价格法》的规定，调控价格总水平，不排除使用必要的行政手段，但应尽量采用经济手段和法律手段。下列属于调控价格总水平的经济和法律手段的有 [ ] A.建立重要商品的储备制度 B.通过财政政策和措施控制收支

C.设立价格调节基金 D.通过货币政策和手段合理调节货币供求

21.陈某到某美容院作美容。美容院使用甲厂生产的护肤液为其做脸部护理。结果因该护肤液系劣质产品而致陈某脸部皮肤严重灼伤。陈某为此去医院治疗，花去医疗费10000元。对此说法正确的有[ ] A.陈某有权要求美容院赔偿医药费 B.陈某有权要求甲厂赔偿医药费

C.陈某若向美容院索赔，可同时请求精神损害赔偿 D.美容院若向陈某承担了责任，其可以向甲厂追偿

22.商业秘密的核心特性包括 [ ] A.秘密性 B.商业价值性 C.保密性 D.无形性

23.我国央行的货币政策工具包括 [ ] A.存款准备金政策 B.基准利率政策 C.再贴现政策 D.再贷款政策

24.下列个人所得中，在缴纳个人所得税时适用20%的比例税率的有 [ ] A.个体工商户的生产、经营所得 B.稿酬所得

C.劳务报酬所得 D.特许权使用费所得

三、判断题：

1.消费者问题的普遍存在和日益恶化是消费者保护法产生的根本原因。[ ] 2.被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。[ ] 3.我国金融企业国有资产采行统一政策、分级管理的原则，由县级以上（含县级）财政主管部门依法监督管理。[ ] 4.金融监管法应属经济法的市场秩序规制法。[ ] 5.经济责任是经济法责任的简称。[ ] 6.国家出资企业的董事、监事、高级管理人员因违反《企业国有资产法》取得的非法收入，依法予以追缴或者归国家出资企业所有。[ ] 7.我国银行业监督管理机构是中国银行业监督管理委员会。中国人民银行不承担银行业监管职责。[ ] 8.我国财政采行统一领导、分级管理的体制。[ ] 9.《消费者权益保护法》所称的消费者只能是自然人，不包括法人或其他组织。[ ] 10.农业生产者在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用《反垄断法》。[ ] 11.一切矿产资源属于国家所有。[ ] 12.接受财政转移支付的主体只能是地方政府。[ ] 13.世界上首次明确提出“消费者权利”的是美国总统尼克松。[ ] 14.我国《反垄断法》未规定惩罚性赔偿制度。[ ] 15.上下级政府的国有资产监督管理机构之间是业务指导关系。[ ] 16.政府采购不得采取单一来源采购方式。[ ] 17.广告代言人在关系消费者生命健康商品的虚假广告中向消费者推荐商品，造成消费者损害的，应当与提供该商品的经营者承担连带责任。[ ] 18.行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的滥用行政权力排除限制竞争的，应当承担民事赔偿责任。[ ] 19.涉及国有资产转让的交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该合同可撤销。[ ] 20.我国国债发行一般采取摊派法。[ ] 21.不正当竞争行为的实质是与诚实信用原则或其他公认的商业道德相悖的行为。[ ] 22.行政事业性国有资产的管理体制是国家统一所有，政府分级监管，单位占有、使用。[ ] 23.国有企业并不必然以营利为目的。[ ] 24.从功能上看，经济法是利益资源和权利的一种分配法。[ ] 25.消费者协会向消费者推荐服务时不得牟利。[ ] 26.国债的认购具有准强制性。[ ] 27.《商标法》和《反不正当竞争法》不保护未注册的商标。[ ] 28.事业单位的创收收入属于国有资产。[ ] 29.国有独资公司的董事，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他公司或者其他经济组织兼职。

[ ] 30.政府定价和指导价的范围、价格水平，应当每年按时调整。[ ]

四、名词解释：

1.消费者 2.相关市场 3.财政转移支付 4.提倡性规范

5.银行业金融机构 6.经济法 7.产品缺陷 8.滥用市场支配地位

9.企业国有资产 10.反垄断法中的适用除外 11.产品召回制度 12.宽恕制度 13.垄断协议 14.财政安全原则

五、简答题：

1.简述市场缺陷的表现形式。

2.简述我国个人所得税的征税对象。3.简述消费税的特征。

4.中国人民银行为执行货币政策，可以运用哪些货币政策工具？ 5.简述经济法和民法的联系和区别。6.简述经济法调整方法的特点。

六、论述题

1.为什么说宏观调控法将成为经济法的核心？2.简述经济法和行政法的关系。

3.简述商业银行经营应当遵循的原则。4.产品责任与产品质量责任的异同

参考答案

一、单项选择题：

1.C 2.B 3.D 4.D 5.D 6.A 7.C 8.C 9.A 10.B 11.C 12.C 13.D 14.D 15.B 16.C 17.A 18.A

二、多项选择题：

1.ABD 2.ABC 3.ABC 4.ABCD 5.BCD 6.ABCD 7.ABC 8.ABD 9.AB 10.ABCD 11.ABCD 12.CD 13.ABCD 14.ABCD 15.ABC 16.ABCD 17.ABC 18.ABCD 19.ABD 20.ABCD 21.ABCD 22.ABC 23.ABCD 24.BCD

三、判断题：12.13.√

1.√ 2.√ 3.√ 4.√ 5.× 6.√ 7.× 8.√ 9.√ 10.√ 11.√ 12.× 13.× 14.√ 15.√ 16.× 17.√ 18.× 19.× 20.× 21.√ 22.√ 23.√ 24.√ 25.× 26.× 27.× 28.√ 29.√ 30.×

四、名词解释：

1.消费者：是指为生活需要而购买，使用商品或接受服务的人。

2.相关市场：指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。

3.财政转移支付：中央或地方政府将部分财政收入无偿让渡给下级政府、企业和居民时发生的财政支出。4.提倡性规范：鼓励、提倡人们为或不为一定行为的法律规范。

5.银行业金融机构：是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。

6.经济法：是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，促进社会经济实现国家意志预期目标的法律规范的总称。即：规范和保障国家调节，促进社会经济协调、稳定和发展。7.产品缺陷： 产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。

8.滥用市场支配地位：具有市场支配地位的经营者凭借该地位，在相关市场上实质性地限制竞争，违背公共利益，损害消费者利益，从而为反垄断法所禁止的行为。9.企业国有资产：国家对企业各种形式的出资所形成的权益。

10.反垄断法中的适用除外：基于某种政策考虑，对特定行业、特定组织或特定行为不适用反垄断法的一项法律制度。

11.产品召回制度：是指产品进入流通领域后，发现存在可能危害消费者人身及财产安全的缺陷时，经营者依法从市场上收回，并免费对其进行修理或更换的制度。

12.宽恕制度：经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

13.垄断协议：是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

14.财政安全原则：是指行政机关在行使财政权力时，除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，应当将有关事项如预算收支、税收计划、国债构成等向纳税人和社会各界公开。

五、简答题：

1.答：市场并非是万能的，并非在任何时候、任何条件下都能充分有效地发挥对社会经济的调节作用，维护社会经济的协调、稳定和发展。市场存在三种主要缺陷：

（1）市场障碍。市场障碍，即市场调节机制作用的障碍，是指竞争秩序遭到限制竞争和不正当竞争的破坏，市场调节机制不能充分和有效地发挥作用。

（2）市场惟利性。市场惟利性，是指投资者所关注的是经济利益，并往往重视眼前可实现的利益，对于当时赢利率低、无利可图甚至亏本的，或者投资周期长、风险大的行业和产品，他们往往不愿投资。因此，社会经济中存在着一些市场机制难以进入或不愿进入的领域。

（3）市场调节机制作用的被动性和滞后性。市场机制作用之所以具有被动性和滞后性，是因为从投资、生产运营到市场价格形成和信息反馈，需要经过一段时间。各个企业和个人掌握的信息不足和滞后，不能及时调整其投资经营决策，往往等到市场供求严重失调、产品大量滞销过剩时才做出反映。

2.答：根据我国的《个人所得税法》的规定，下列各项个人所得，应纳个人所得税：

（1）工资、薪金所得；（2）个体工商户的生产、经营所得；（3）对企事业单位的承包经营、承租经营所得；（4）劳务报酬所得；（5）稿酬所得；（6）特许权使用费所得；（7）利息、股息、红利所得；（8）财产租赁所得；（9）财产转让所得；（10）偶然所得；（11）经国务院财政部门确定征税的其他所得。

3.答：消费税具有下列特征：

第一，征税范围具有选择性。只对一部分消费品和消费行为征税。

第二，征税环节具有单一性。只在消费品生产、流通或消费的某一环节征收，而不是在生产、流通、消费的所有环节征收。

第三，税率、税额的差别性。根据不同消费品的种类、档次、结构、功能以及供求、价格等情况，制定不同的税率、税额。

第四，税负具有转嫁性。最终要转嫁到消费者身上，由消费者负担。第五，消费税是价内税，即以含税价格为计税依据的税。

4.答：货币政策工具是指中央银行为实现货币政策目标而采用的手段和措施。根据《中国人民银行法》的规定，中国人民银行为执行货币政策，可以运用下列货币政策工具：（1）存款准备金政策。（2）基准利率政策。（3）再贴现政策。（4）再贷款政策。（5）公开市场业务。

此外，中国人民银行还可根据执行货币政策的需要，运用诸如优惠利率、信贷计划及限额、专项贷款等货币政策工具，达到稳定币值，促进经济发展的目标。

5.参考答案；经济法与民法的联系主要是：两者都调节经济领域具有经济内容的社会关系。区别主要在于：（1）民法调节民间社会经济关系，经济法主要调节国家经济调节关系。民间经济调节关系与国家

经济调节关系的不同主要体现在：前者的当事人应以平等的身份参与经济交换活动，而后者中的一方以国家管理者的身份出现，双方是管理与被管理，调节与被调节的关系。（2）在经济关系内容上，前者是互利、有偿和等价关系，后者不必等价有偿。（3）在经济关系形式上，前者是自愿协商关系，后者带有一定的国家强制性。

6.答：各个不同部门法的调整方法有着基本共同点，但是又有着各自不同的特点。经济法调整方法的特点是：既采取强行性规范方式，又有许多任意性规范方式，尤其注重采取大量提倡性规范方式，实行提倡性规范与必要的强行性规范相结合；既规定经济法责任和经济法制裁等否定式法律后果，又注重采用奖励这种肯定式法律后果形式，实行制裁与奖励相结合。经济法调整方法的特点，是由经济法的任务和它的调整对象的性质和特点决定的。

六、论述题：

1.答：经济法的核心，通常是指经济法体系的核心，即在一定国家一定历史时期经济法立法体系中，何种法律处于最重要和主导的地位问题。由于经济法是国家调节社会经济之法，所以经济法的核心是国家调节的重点和主要问题，是在社会经济运行的全局中起关键作用因而最需要国家予以调节的地方，这方面的法律便是经济法的核心。

（1）经济法体系的核心是发展变化的。经济法体系有市场规制法、国家投资经营法和宏观调控法三个方面基本法律构成，该三个方面法律，在不同国家的不同时期，在经济法立法体系中所处的地位不同。反垄断法作为现代经济法最早出现的法律，在西方国家长期居于各国经济法体系的核心地位。在社会主义国家，最为发达并长期处于核心和主导地位的则是国家投资经营法。如今，世界范围内，国家对经济的宏观调控正在日趋发达和完善，宏观调控法正逐渐上升为各国经济法体系的核心和主导地位。

（2）宏观调控法逐渐成为经济法体系核心的原因在于：

首先，当代各国越来越重视对社会经济实行宏观调控的根本原因，在于科学技术飞速发展引起生产更进一步社会化和经济的全球化。国家对本国经济的调节比以往任何时候更加需要从全局和总体上把握经济运行的状况和特点，以进行必要和有效的调节。因此，制定和实施国家计划和各种经济政策，综合运用各种调节手段，并使之形成完善的国家宏观调控体系，就显得特别重要和迫切。

其次，企业，特别是大企业和跨国公司，由于借助现代高科技，它们比以往任何时候都更加强大，它们的强大力量及其流动性正在削弱当地政府施政的效率，改变政府管理的方式。政府的作用仍是必需的，但是其作用方式需要改变，应当主要是对企业予以引导、促进、提供帮助和服务等。这也促使国家不得不加强和完善其宏观调控体系及其立法。

第三，20世纪80年代初从英国开始的全球私有化浪潮，使国家直接投资开办的国有企业急剧减少，国家投资经营这种国家调节经济的方式及这方面的立法，在国家调节三种基本方式及经济法立法体系中的比重和地位下降。企业更乐于接受对其经营发展有所指导和帮助的政府适当的宏观调控。

第四，促使宏观调控法在西方国家经济法体系中地位的提高，还有一个原因，就是原核心地位的反垄断法本身也在发生变化。国家的垄断和竞争政策日益要求国家经济发展总目标相协调，统一纳入国家宏观调控体系。作为国家调节经济的方式，国家出面反对垄断和限制竞争远不如宏观调控这种作用方式更加积极主动、影响面大和效果显著。

第五，宏观调控法在中国经济法体系中地位的提高，还有其他重要原因，这就是国家投资体制和国有企业改革的必然趋势，使国家投资经营这种调节方式和国家投资经营法在国家经济调节和经济法体系中的比重不断有所降低，其核心地位正在逐渐让位于国家宏观调控及宏观调控法。此外，我国的反垄断法在经济法体系中迄今仍然基本上缺位。虽然我们应立即着手制定反垄断法，它也不会成为我国经济法的核心。（3）综上所述，当今世界各国经济法的核心正在发生两股相向的变化趋势：在西方资本主义国家，其经济法体系的核心正在由反垄断法移向宏观调控法；在中国，则由国家投资经营法逐渐让位于宏观调控法，宏观调控法正在成为各国经济法的核心。

2.答：经济法与行政法的联系是：经济法所调整的国家经济调节关系是一种国家经济管理关系。行政法所调整的国家行政管理关系中的一部分也是一种经济管理关系。

但这两种国家管理及其产生的管理关系是有区别的，具体表现在：（1）管理的目的、任务不同；（2）管理方式和手段不同；（3）管理原则不同；（4）管理内容与深度不同；（5）侧重的角度不同；（6）管理主体不同。

3.答：商业银行经营过程中，应当遵循以下原则：

（1）商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。

（2）商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。（3）商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。

（4）商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款。（5）商业银行开展业务，应当遵守法律、行政法规的有关规定，不得损害国家利益和社会公共利益。（6）商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。（7）商业银行依法接受中国人民银行的监督管理。

4.答：产品责任和产品质量责任是两个不同的法律概念：

首先，两种责任性质不同。产品责任是一种特殊的侵权民事责任，产品质量责任是一种经济法责任，既包括产品质量违约和侵权的民事责任，也包括产品质量的行政责任和刑事责任。

其次，判定承担责任的依据不同。判定承担产品责任的依据是产品是否存在缺陷，即产品是否存在不合理危险，其依赖于法律法规的直接规定，并不考虑当事人之间是否存在合同关系；判定承担产品质量责任的依据是是否违反默示担保或明示担保以及产品是否具有缺陷，即除了依赖于法律法规的直接规定外，还可根据当事人之间是否具有合同关系来判断，如果由于生产者或销售者的过错造成违约，即使没有给对方造成损失的，也应承担违约责任。

再次，承担责任的条件不同。承担产品责任的条件是产品存在缺陷，并且造成了他人的损害，是一种事后救济；产品质量责任可以存在于产品生产、销售过程中任何环节，只要有违反质量义务的行为，无论是否造成了损害，均应承担产品质量责任。产品质量责任既有救济功能，也有预防功能。

第三篇：法学概论电子教案

《法学概论》教案

第一章

法的基本理论

教学目的和要求：

通过本章的教学，使学生了解和掌握法的概念和特征，深刻理解法的本质，了解法的起源，理解法与其他社会现象的关系。

教学重点与难点：

法的本质；法制与民主；法律关系；法律责任。

第一节 法的起源、本质和作用

一、法律的概念

法的概念一般这样归纳：“法是由一定的社会物质生活条件所决定的，由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的，具有普遍效力的行为规范体系，其目的在于维护、巩固和发展一定社会关系和社会制度”。它包含三个部分：法的本质、特征与作用。法的目的、作用在于维护、巩固和发展一定的社会关系和社会秩序。社会关系就是人与人之间的关系。人与人之间有些什么关系呢？最基本的是生产关系、经济关系，如人们的经济往来，参加一定的生产。此外，还有政治关系、婚姻家庭关系、劳动关系等等，这些若干关系统称为社会关系。法的目的在于调整人与人的关系，要使人与人的关系朝着向有利于统治阶级需要的方向发展。

法律：广义的法律指法律的整体，即由国家制定和认可，并由国家强制力保证实施的行为规范体系。包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章。（又称“法”）

狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律。

三、法的本质

法的本质是法理学的一个重要的本体论问题，历史上许多法学家、思想家对法本质问题作过论述，由于他们各自研究角度、分析方法以及指导思想的差异，对法本质的认识复杂而多样。马克思主义法学认为，法的本质应从以下三个方面理解：第一，法是统治阶级意志的体现。也就是说，法是社会上层建筑现象，是一种制度化的意识形态。所谓意志，是指有目的的意识，属于社会生活中的主观范畴。法体现着一定的意志，但不是“社会所有成员”的意志，在不同阶级之间存在着基本利益冲突的情况下，法所反映的只能是该社会中在经济上，从而在政治上居于统治地位并掌握了国家权力的那个阶级，即统治阶级的意志，并通过权利义务的具体分配使统治阶级处于优势地位。同时，法所体现的是统治阶级的整体意志，而不是统治阶级中个别人或一部分人的意志，虽然这种意志往往是通过一定的代表者或代表机关来宣告的。这些个人或机关必须反映和体现他们所代表的那个阶级的意志和利益，否则，他们就会被本阶级所抛弃。

第二，法是“被奉为法律”的统治阶级意志。并非统治阶级所有愿望和要求都是法，只有那些“被奉为法律”，即由国家制定和认可，具有普遍效力，并且有国家强制力保障其实施的统治阶级意志才是法。所以，这里所说的“被奉为法律”，既说明了法的外部特征，也说明了法的阶级本质。

第三，统治阶级意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。马克思主义哲学认为存在决定意识。统治阶级意志并非凭空产生，他们的价值理念以及由此决定的法律对权利义务的安排也不是任意的，而是由一定社会的现实条件所决定的。而在各种物质和精神的条件中，最终决定法本质的是社会物质条件，因为其他上层建筑现象的存在和发展归根结底也是由社会的物质生活条件决定的。统治阶级的物质生活条件包括很多方面的内容，通常指地理环境、人口状况、生产方式等。地理环境、人口状况对阶级意志的具体内容当然有一定的影响，但对于法的本质具有决定意义的还是社会生产方式，包括生产力和

生产关系。它们直接决定了生产资料和社会财富的占有和分配关系，决定着人们的价值观。

四、法的作用

法的作用是指法对人们的行为和社会生活的影响或功能。这种影响或功能主要有两种，一种是法作为特殊的行为规则本身所具有的作用，一般称之为规范作用，二是法还要服务于一定的社会政治目的，承担着一定的社会政治使命。一般称之为社会作用。这两种作用是紧密联系、相辅相承的。

（一）法的规范作用

作为由国家制定的社会规范，法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。

1、告示作用

法律代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以赞成和许可或反对和禁止的形式昭示于天下，向整个社会传达人们可以或必须如何行为的信息，起到告示的作用。通过法律，人们可以知道什么是国家赞成的、应当做、可以做的；什么是国家反对的，不该做、不得做的；可以知道国家的发展目标、价值取向和政策导向，甚至可以知道从国家的观点看什么是明智之举，什么是愚昧之举。

2、指引作用

法是通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法律规定应承担的责任来调整人们的行为的。调整就是指引。指引作用的发挥以对法律要求的知晓为前提。指引有两种情况，第一，确定性的指引，即通过规定法律义务，要求人们做出或抑制一定的行为。第二，不确定性的指引，即通过授予法律权利，给人们创造一种选择的机会。

3、评价作用

法律作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。法律不仅具有判断行为合法与否的作用，而且由于法律是建立在道德、理性之上的，所以也能衡量人们的行为是善良的、正确的，还是邪恶的、错误的；是明智的、还是愚蠢的。通过这种评价，影响人们的价值观念和是非标准，从而达到指引人们行为的效果。

4、预测作用

预测作用是指根据法律规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将会如何行为，特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为，进而根据这种预知来做出行动安排和计划。

5、教育作用

法的教育作用首先表现为，通过把国家或社会的价值观念和价值标准凝结为固定的行为模式（规则、原则等）和法律符号（天平、保剑、蒙眼布等）向人们灌输在支配地位的意识形态，使之渗透于或内化在人们的心中，并借助人们的行为进一步广泛传播。其次表现为通过法律规范的实施而对本人和一般人今后的行为发生影响。

6、强制作用

法的强制作用在于制裁违法行为。通过制裁可以加强法的权威性，保护人们的正当权利，增强人们的安全感。制裁的形式是多种多样的，如刑法中的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等；民法中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物等；宪法中的对国家和政府中领导人的弹劾、罢免等。

（二）法的社会作用

法的社会作用，是指法作为特殊的社会规范，为实现阶级统治的社会目的而发挥的作用。从总的方面讲，法的社会作用是：法是社会关系的调整器，是阶级统治的工具。具体来说，有以下几个方面的作用：第一，镇压敌对阶级的反抗，维护统治阶级的阶级统治，建立对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。第二，调整统治阶级内部的关系，解决统治阶级内部的矛盾和纠纷，增强统治阶级内部的团结，以利于实现整个阶级的意志和利益。第三，维护统治阶级的阶级利益，保护统治阶级的财产权。第四，处理社会公共事务，执行一些具有全社会意义的公共职能。

综上所述，我们可以对法定义如下：法是由国家制定和认可并以国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级意志的规范体系，这个意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。法通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。

第二节 法制

一、法制的概念

一般说来，法制有广义和狭义两种解释。从广泛意义上来说，法制是统治阶级按照自己的意志，通过国家机关制定的法律制度以及由此建立起来的法律秩序。它包括三个组成部分：（1）法律，即国家立法机关制定的宪法、法律和法令，也包括其他国家机关根据宪法和法律制定的条例、章程、命令等；（2）制度，即根据宪法和法律建立起来的国家基本制度，如根据宪法制定的人民代表大会制度；（3）法律秩序，即通过法律和制度建立起来的有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，其中包括生产秩序。工作秩序、教学科研秩序等。因此，法制是法律、制度和法律秩序的有机结合。

从狭义上讲，法制是指有法律而被严格遵守，即依法办事。当然严格守法是以法律的制定和法律制度的存在为前提的，所以我国法学家一般认为“法制”是立法、执法、守法、法律监督等内容的有机统一，是依法办事的制度。从依法办事意义上来理解法制，法制主要有两层含义：首先，是指国家机关、公职人员处理与公民及其团体的关系，必须依法。也就是说，国家机关、公职人员不得滥用国家权力。其次，是指社会关系参加者的普遍守法原则，即一切国家机关、公职人员、公民、社会团体的活动，都必须合法。

二、社会主义民主与社会主义法制的关系

民主问题首先是国家制度的问题。民主作为国家制度，它包括国体和政体两个方面。就国体而言，民主是指人民掌握国家的政治权力。社会主义民主是指工人阶级和广大人民掌握国家权力。就政体而言，民主是指国家的政治制度或一定的政治形式，即人民通过一定的政治形式行使民主权利，管理国家。社会主义民主就是在人民内部实行民主集中制，并以此来组成自己的国家政权机关。在我国，作为政体的民主，就是人民代表大会制。社会主义民主第一次把供少数剥削阶级享受的民主变成由广大人民享受的民主，它是真正的人民当家作主的国家制度，是一种新型的民主制度。

社会主义法制和社会主义民主是紧密相连、相辅相成的。社会主义民主是社会主义法制的前提和基础，社会主义法制是社会主义民主的体现和保障。

（一）社会主义民主是社会主义法制的前提和基础

首先，只有人民真正地成为国家的主人，才能把自己的意志上升为国家的意志，才能把自己的意志通过国家制定为法律。如果人民没有在事实上成为国家的主人，那就不能制定体现人民意志的法律。所以说，社会主义法制是随着社会主义民主的产生而产生的。

其次，只有充分发扬社会主义民主，才能制定出真正反映出广大人民意志的社会主义法律。社会主义法律的本质决定了它必须由人民来制定。只有动员广大人民，集中群众的智慧，才能制定出真正体现人民意志的符合客观规律的法律。

再次，只有发扬社会主义民主，才能切实保证社会主义法制的实施。法律制定之后必须靠人民来执行和遵守。只有充分发扬民主，使广大人民更好地认识到法律所规定的权利和义务，增强法律意识，才能有效地维护法律的尊严和权威。

（二）社会主义法制是社会主义民主的体现和保障

首先，社会主义法制是工人阶级领导的广大人民当家作主的国家制度的体现和保障。无产阶级和广大人民群众通过革命斗争夺取国家政权后，必须建立适合于政权本质的国家制度，才能体现和保障人民的民主。为此，就必须制定并坚决执行那些体现和保障人民真正掌握国家权力的法律规范。取得政权的工人阶级和广大人民还必须继续为扩大和发扬社会主义民主而斗争，还必须不断地为民主的制度化和法律化而斗争。

其次，社会主义法制是人民运用国家权力实现自己意志的体现和保障。人民的国家、人民的政权，不仅应按人民的意志组成，而且必须按人民的意志活动。制定社会主义法律并严格要求依法办事，就是要保证国家机关及其工作人员按人民的意志办事，这是社会主义民主的体现和保障。为了保证国家机关及其工作人员按人民的意志办事，不仅要运用法律规定和保障人民有选举、监督和罢免国家机关公职人员的权利，要在法律上严格划定他们的职权范围，而且还必须要求他们的公务活动都有法律上的根据。

再次，社会主义法制是公民权利和自由的体现和保障。社会主义民主的另一个重要表现，就是除少数被剥夺了政治权利的阶级敌人和犯罪分子外，广大公民都享有广泛的权利和自由。社会主义法制是公

民广泛的权利和自由的体现和保障。要保障公民的权利和自由，就必须镇压敌人的破坏活动，惩办一切犯罪分子，制裁一切违法行为。只有这样，才能使每个公民的权利和自由得到切实的保障，才能使每个公民发挥出自己的聪明才智，以推动社会主义现代化建设，从而为公民的权利和自由的实现创造更多的机会，提供更充分的物质保障。

总之，社会主义民主的发展，必然要寻求使民主制度化、法律化的更好形式，必然要求社会主义法律制度的完善和社会主义法制的进一步加强。正确认识社会主义民主与社会主义法制的关系，对于发扬社会主义民主，加强社会主义法制，使人民群众学会运用法律武器，正确有效地保障和行使自己的权利和自由，自觉地履行自己对社会的神圣职责，以保证和发展安定团结的政治局面、保障和促进国家现代化的实现，具有十分重要的意义。

三、法与道德

道德是人们关于善与恶、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和。道德是一种重要的社会现象，它的内容与评价标准总是由一定社会物质生活条件所决定的。在阶级对立的社会中，道德具有鲜明的阶级性。

道德与法律之间存在着相互渗透的关系，这主要体现在两个方面：其一，某些道德规范往往具有法律效力，这表明了道德的法律性。统治阶级总是力图通过法律的形式，把本阶级的道德准则上升为法律，使之成为全社会共同遵守的行为准则。其二，法也体现一定的道德精神，亦即法律的道德性。在法律规范中，凝结着立法者关于善与恶、合理与不合理、正义与非正义的基本道德价值判断。法和法律的规定，总是同人们关于正义的观念、关于公平的观念、关于捍卫人的自由、权利和尊严的观念、关于社会责任和义务的观念等联系在一起。

在社会调整系统中，道德调整与法律调整二者相辅相成，相互促进，协调发展。第一，从调整对象上看，道德主要通过对人们的内心和思想动机活动的调整，来影响人们的外部行为；而法律则主要指向人们的外部行为，要求人们外部行为的合法性，行为是人同法律打交道的“唯一领域”。从这个意义上讲，二者是内在调整与外在调整的有机统一。第二，从调整范围上看，一般说来，道德调整地范围比法律调整地范围要广泛的多，几乎涵盖社会生活的每一个领域和一切社会关系；而法律调整地范围通常限于那些要求并且有可能由国家评价和保障的社会关系，一般性的违背道德的行为不在法律调整地范围之内。从这个意义上讲，二者是广泛调整与局步调整的有机统一。第三，从调整地内容上看，道德调整的意义在于要求个人对他人、个人对社会应当履行的基本义务，这种义务的履行并不以行为人取得某种权利为条件；而法律调整地重心是对行为人的权利保障，它的主体内容是要求行为人行使权利与履行义务之间的一致性，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。从这个意义上讲，二者是义务设定与权利保障的有机统一。第四，从调整手段上看，道德调整主要建立在社会主体的伦理认同和道德评价的基础上，它主要通过人们内在信念和社会舆论的谴责来保证人们对道德规范的遵守；而法律调整则主要通过有组织的国家强制力来保障其实施，具有国家权威性，行为人对法律规范的违反，必然招致相应的法律制裁。从这个意义上讲，二者是道德评价与国家强制的相互补充。

第三节 法的创制和实施

一、立法

（一）立法的概念

立法，又称法的制定或法的创制，是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，立法具有以下特征：

1、立法是由特定主体进行的活动。立法是以国家的名义进行的，但不是所有国家机关都有权立法，只有特定国家机关才能立法。一国究竟哪个或哪些国家机关享有立法权，主要取决于国家的性质、组织形式、立法体制和其他国情因素。

2、立法是依据一定职权进行的活动。有权立法的主体不能随便立法，而要就自己享有的特定级别、特定种类的立法权立法，就自己有权采取的法的形式，所能调整合应调整的事项立法。

3、立法是依据一定程序进行的活动。现代立法一般经过立法准备、由法案到法和立法完善诸阶段。

4、立法是制定、认可、修改、补充和废止法的活动。制定，通常指国家机关直接进行的立法活动。

认可，指国家机关进行的旨在赋予某些习惯、判例、法理、条约或其他规范以法的效力的活动。修改、补充和废止，则指变动现行法的活动。

（二）立法的基本原则

立法基本原则是立法主体据以进行立法的主要准绳，是立法指导思想在立法实践中的主要体现，是立法者立法意识和立法制度的重要体现。立法中有三大基本原则：法制原则、民主原则、科学原则。

立法的法制原则的基本要求是：第一，一切立法权的存在和行使都应有法的根据，立法活动的绝大多数环节都依法运行，社会组织或成员以立法主体的身份进行活动，其行为应以法为规范，行使法所规定的职权，履行法定职责。第二，规范立法制定和立法活动的法，应处分反映和表达人们的意愿。第三，关于立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威，获得普遍服从，任何个人和组织违反了法都要受到应有的追究。

立法的民主原则包括三方面含义：第一，立法主体具有广泛性。人们是立法的主人，立法权在根本上属于人民。第二，立法内容具有人民性，以维护人民的利益为宗旨，注意确认和保障人民的权利。第三，立法活动过程和立法程序具有民主性，在立法过程上贯彻群众路线。

立法的科学原则问题，也就是立法的科学化、现代化问题。现代立法应是科学活动。坚持立法的科学原则，有助于产生建设现代法制国家所需要的高质量的良法，有益于尊重立法规律、克服立法中的主观随意性和盲目性，也有利于避免或减少错误和失误、降低成本、提高立法效益。

（三）立法程序

立法程序是有权的国家机关，在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所需遵循的法定步骤和方法。立法程序通常包括法案提出、法案审议、法案表决和法的通过。

1、提出法案。提出法案，就是由立法提案权的机关、组织和个人，依据法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法文件的提议和议事原则的专门活动。根据我国宪法规定，全国人大主席团、常委会、各专门委员会，全国人大的1个代表团或30名以上的代表，国务院，中央军委，最高人民法院，最高人民检察院，可向全国人大提出属于全国人大职权范围内的法案。

2、审议法案。审议法案，就是在由法案到法的阶段，由有权机关对法案运用审议权，决定其是否应列入议事日程、是否需要修改以及对其加以修改的专门活动。

3、表决和通过法案。表决法案，是有权的机关和人员对法案表示最终的、最具有决定意义的态度。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。通过法案指法案经表决获得法定多数的赞成或同意所形成的一种立法结果。法案的表决和通过关系密切，但并非同一概念。表决法案是通过法案的必经阶段，是法案获得通过的前提；通过法案则是表决法案的一个主要结果、主要目的。每个列入审议议程的法案都要经过表决这一程序，但并不都能获得通过。

4、公布法。公布法亦称法的颁布，是指有权机关或人员，在特定的时间内，采用特定方式将法公之于众。公布法的权力在多数国家由国家元首行使，在有些国家由立法机关的领导机关行使。在我国，宪法和法律没有规定公布法的时间和方法。实际做法是：多数法于通过当日公布，有的法于通过后间隔几天公布；有的法于公布之日起施行，许多是公布后间隔一定时间方才施行；国家法律均在《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》上公布。

二、法的实施

（一）法的实施的概念

法的实施是指通过执法、司法、守法和法律监督等途径，在社会生活中运用法律规范的活动，是法作用于社会关系的特殊形式。法的实施，是法律规范得以执行（含司法）、遵守的过程，即把法律规范中规定的应该做什么，不应该做什么，允许做什么，禁止做什么，在社会生活中转化为具体化、个别化的过程。

法的实施与法的实现。法的实现，是指通过执法、司法、守法和法律监督的过程，达到法律设定的权利和义务的结果。法的实施与法的实现既有区别，又紧密联系：首先，法的实施侧重于执法、司法和守法，而法的实现不仅强调执法、司法、守法，还特别强调法律监督。其次，法的实施可能是正值（达到预期效果）也可能是负值（与预期背道而驰），而法的实现肯定是正值。第三，法的实施是手段，法的实现是结果。没有法的实施，就不可能有法的实现，没有法的实施，法的实现就失去前提，就等于过河

没有桥梁。

（二）法的实施的基本形式

法的实施有守法、执法、司法、法制监督等四种基本形式。

1、守法。守法是国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。守法是法的实施的一种基本形式。立法者制定法的目的，就是要使法在社会生活中得到实施。如果法制定出来了，却不能在社会生活中得到遵守和执行，那必将失去立法的目的，也失去了法的权威和尊严。正如我国清末法学家沈家本所说的：“法立而不行，与无法等，世未有无法之国而长治久安也。”

2、执法。执法即法律执行，从广义上讲，执法是指国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动，它包括一切执行法律、适用法律的活动。狭义上的执法，是指国家行政机关、法律授权、委托的组织及其公职人员，在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

执法的原则。我国行政执法要求遵循合法性原则、合理性原则、高效率原则。合法性原则是法治原则在执法中的具体体现，是执法的最重要的一项原则。它要求执法主体要合法、执法内容要合法、执法程序必须合法。合理性原则是指执法主体在执法活动中，特别在行使自由裁量权进行行政管理时，必须做到适当、合理、公正，即符合法律的基本精神和目的，具有客观、充分的事实根据和法律依据，与社会生活常理相一致。效率原则是指在依法行政的前提下，行政机关对社会实行组织和管理过程中，以尽可能低的成本取得尽可能大的收益，取得最大的执法效益。

3、司法。司法亦称法的适用，是国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。它具有职权法定性、程序法定性、裁决权威性等特征。

我国司法体系。根据我国现行宪法、人民法院组织法和人民检察院组织法的规定，我国现行司法主体由以下种类和层次，它们构成当代中国的司法体系。（1）人民法院。人民法院代表国家行使审判权，由地方各级人民法院、专门人民法院和最高人民法院组成。地方人民法院包括基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院三级。专门人民法院是在特定部门或对特定案件设立的审判机关，主要有军事法院、铁路运输法院、林业法院、海事法院等。最高人民法院是国家最高审判机关。（2）人民检察院代表国家行使检察权和法律监督权，由地方各级人民检察院、专门人民检察院和最高人民检察院组成。

司法的基本要求。司法的基本要求是正确、合法、及时。正确，首先是指各级国家司法机关适用法律时，对案件确认的事实要准确，即对确认的案件事实要清楚，案件证据要确凿可靠；其次是对案件适用法律要正确，即在确认事实清楚的基础上，根据国家法律规定，区别刑事、民事、经济、行政案件，分清合法与违法，此案与彼案，罪与非罪，此罪与彼罪的界限，实事求是地加以认定；再次，对案件的处理要正确，审理案件要严格执行法律规定，宽严轻重适度，做到罪刑相当，违法行为与处罚结果相当。合法是指各级国家司法机关审理案件要合乎法律规定，依法司法。及时就是指国家司法机关审理案件时，要提高工作效率，保证办案质量，及时办案，及时结案。

司法的原则。司法原则是指在司法过程中必须遵循的基本原则，主要有以下四项：（1）法治原则。司法法治原则是指在司法过程中，要严格依法司法。依法司法既要求依实体法司法，也要求依程序法司法。在我国，这条原则具体地体现为“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。以事实为根据，就是司法机关对案件作出处理决定，只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。依法律为准绳，就是指司法机关在司法时，要严格按照法律规定办事，把法律作为处理案件的唯一标准和尺度。（2）平等原则。司法平等原则具体体现为“公民在法律面前一律平等”的原则，即各级国家司法机关及其司法人员在处理案件时，行使司法权时，对于任何公民，部分其民族、种族、职业、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等有何差别，也不论其出身、政治历史、社会地位和政治地位有何不同，在适用法律上一律平等。（3）司法独立原则。司法独立原则是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。这是我国宪法规定的一条基本原则，也是我国有关组织法和诉讼法规定的司法机关适用法律的一个基本原则。该原则要求国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力；要求司法机关行使司法权只服从法律，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；要求司法机关行使司法权时，必须严格依照法律规定和法律程序办事，准确适用法律。（4）司

法责任原则。该原则是指司法机关及司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果而应承担的一种责任。在我国，已颁布的《国家赔偿法》、《法官法》、《检察官法》等法律确定了司法责任制度，对于实现公正司法、廉洁司法必将产生深远的影响。

4、法制监督。关于法制监督，有广义和狭义两种理解。狭义上的法制监督指有关国家机关依法定职权和程序对立法、司法、执法等法制运作环节的合法性所进行的监察、控制和督导。广义的法制监督指一切国家机关、政治或社会组织和公民对法制全部运作过程的合法性所进行的监察、控制和督导。

法制监督的构成要素。法制监督由三个要素构成：法制监督的主体、法制监督的客体、法制监督的内容。法制监督的主体包括国家机关（指国家权利机关、行政机关和司法机关）、政治或社会组织（包括政党在内的政治团体、社会团体、群众组织和企事业单位）和公民三类。法制监督的客体应包括一切社会关系主体，但其主要所指为运用权力的国家机关、政治或社会组织及其公职人员。法制监督在内容上主要就行为的合法性进行监督，同时在一定范围内也指向行为的合理性。

法制监督的体系。依监督主体的不同，法制监督可分为国家监督、社会监督两大系统。国家监督，即由国家机关以国家名义依法定职权和程序进行的具有直接法律效力的监督，具有法定性、严格程序性、直接效力性等特征。依具体实施监督的机关不同，国家监督又可分为权力机关的监督、行政机关的监督和司法机关的监督三种，其中国家权力机关的监督包括两个方面，一是立法监督，二是对宪法和法律实施的监督。所谓社会监督，是指由国家机关以外的政治或社会组织和公民进行的不具有直接法律效力的监督。社会监督具有广泛性、启动性和标识性等特征，主要指政治或社会组织的监督、社会舆论的监督和公民的监督三种。

法制监督的原则。（1）合法性原则，即法制监督以保证行为的合法性为主要目的，即便合理性监督也必须建立在合法性原则基础上，同时，法制监督自身必须合法。（2）民主性原则，即要求监督应具有民主的价值取向和民主的操作机制。所谓民主的价值取向是指法制监督应以保证人民真正当家作主、实现民主政治为其价值取向。而法制监督的民主的操作机制，是指其具体的操作过程和方式也应是民主的，在监督过程中要做到多元性、开放性和平等性。（3）程序性原则，即强调法制监督不仅指向活动内容的合法性，而且指向活动程序的合法性。程序对于控制权力滥用的功能和意义，比之于仅凭借实体内容和权限来控制权力，更能实现现代社会权力运作的特点，更有助于实现对权力的控制。（4）系统性原则，即指法制监督在体系、功能、结构上的统一性、协调性和整体性。法制监督应是一个目标统一、功能协调、结构完整的有机体系。这个体系得各个环节和机制既彼此独立又彼此衔接，相互补充和配合，作为有机统一体协调运作。

第四节 法律责任

一、法律责任的本质

法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。违法责任和违约责任是典型意义的法律责任。

法律责任的本质属性体现在以下三个方面：首先，法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给与的否定性评价。这种评价的直接目的是为法律制裁提供法律上的前提，其根本目的则在于消除或减少滥用权利和不履行义务的行为，从而使占统治地位的阶级或社会集团的利益和兴趣在秩序的状态下最大限度地得到实现。其次，法律责任是由自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果。根据“自由意味着责任”这样一条伦理学规则，在自由意志支配下的行为，如果其内在方面存在过错，其外在方面以作为或不作为的方式对其他个人的和社会的正当利益造成了损害，那么，按照法律的逻辑，行为人就必须对此承担责任。在此意义上，法律责任就是直接由违法行为所引起的不利法律后果。最后，法律责任也是社会为了维护其自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担。法律责任的实质是统治阶级国家对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者做出一定行为或禁止其做出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的法律关系和法律秩序的手段。在这种意义上，法律责任也是一种纠恶或纠错的责任。

二、法律责任的构成

法律责任的构成是指认定法律责任时必须考虑的条件，包括责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、因果关系或主观过错等五个方面。

责任主体是指因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备条件。

违法行为或违约行为在法律责任构成中居于重要地位，是法律责任的核心构成要素。违法行为或违约行为包括作为和不作为两类。作为是指人的积极的身体活动。直接做了法律所禁止或合同所不允许的事自然要导致法律责任。不作为是指人的消极的身体活动，行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，如不做法律规定应做的事或不做合同中约定的事，也要承担法律责任。

损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。损害结果具有侵害性，它表明法律所保护的合法权益遭受了侵害；损害结果还具有确定性，它是违法行为或违约行为已经实际造成的侵害事实，而不是推测的、臆想的、虚构的、尚未发生的情况。

因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。它是归责的基础和前提，是认定法律责任的基本依据。因果关系对于确定行为主体、认定责任主体、决定责任范围具有重要意义。

主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为的主观心理状态。主观过错包括故意和过失两类。故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或放任这种结果发生的主观心理状态。过失是指应当预见自己的行为可能发生损害他人、危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。

三、法律责任的类型

根据不同的标准可以对法律责任作不同的分类。如按照责任承担的内容不同，法律责任可以分为财产责任与非财产责任。按照责任承担的程度不同，法律责任可以分为有限责任与无限责任。按照责任实现形式的不同，法律责任可以分为惩罚性责任与补偿性责任。按照引起责任的法律事实与责任人的关系的不同，法律责任可以分为直接责任、连带责任和替代责任。在法律实践中，最基本的分类是根据法律责任的类型所作的分类，即把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任、违宪责任。

民事法律责任是指公民或法人因违反法律、违约或者因法律规定的其他事由而依法承担的不利后果。民事责任主要为补偿性的财产责任。行政法律责任是指因违反行政法律或因行政法规定的事由而应当承担的法定的不利后果。刑事法律责任是指因违反刑事法律而应当承担的法定的不利后果。刑事责任的方式为刑罚，即刑事主体受到国家强制力的制裁。违宪责任是指因违反宪法而应当承担的法定的不利后果。违宪通常是指有关国家机关制定的某种法律、法规和规章，以及国家机关、社会组织或公民的某种活动与宪法的规定相抵触。

四、法律责任的实现方式

法律责任的实现方式，是指承担或追究法律责任的具体形式，包括惩罚、补偿、强制三种。

（一）惩罚即法律制裁，是国家通过强制对责任主体的人身、财产或精神实施制裁的责任方式。惩罚是最严厉的法律制裁方式。惩罚主要针对人身进行，国家使用强制力对责任主体的人身、精神施加痛苦，限制或剥夺财产，使责任主体受到压力、损失和道德非难，从而起到报复、预防和矫正的作用，平衡社会关系，实现社会的有序发展，维持社会正义。惩罚具体包括以下几类：

1、民事制裁。民事制裁是指依照民事法律规定对责任主体依其所应承担的民事责任而实施的强制措施，通常是由侵权或违约引起的，主要内容包括在国家的强制下支付违约金或赔偿等。

2、行政制裁。行政制裁是指依照行政法律规定对责任主体依其所应承担的行政责任而实施的强制措施，包括行政处罚、行政处分。行政处罚主要有警告、罚款、没收、行政拘留、劳动教养等措施。行政处分主要有警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除等措施。

3、刑事制裁。刑事制裁是指依照刑事法律规定对责任主体依其所应承担的刑事责任而实施的强制措施，通常称刑事制裁。这是一种最严厉的制裁。我国法律规定的刑罚分为主刑和附加刑两类，包括自由刑、生命刑、资格刑和财产刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产。

4、违宪制裁。违宪制裁是指依照宪法的规定对责任主体依其所应承担的违宪责任而实施的一种强制措施。违宪制裁主要有：撤销同宪法抵触的法律、行政法规、地方性法规等；罢免国家机关的领导人员。

（二）补偿。补偿是通过国家强制力或当事人要求责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。补偿包括防止性的补偿、回复性的补偿、补救性的补偿等不同性能的责任方式。

补偿的方式除了对不法行为的否定、精神慰籍外，主要为财产损失的填补。在我国，补偿主要包括民事补偿和国家补偿两类。民事补偿是指依照民事法律规定，责任主体承担的停止、弥补、赔偿等责任方式，具体包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、消除影响、恢复名誉等。国家赔偿包括和司法赔偿。行政赔偿是国家因行政主体及其工作人员行使职权造成相对人受损害，而给与受害人赔偿的一种责任方式，主要为因违法行政行为侵犯人身权的赔偿、因违法行政行为侵犯财产权的赔偿。司法赔偿是国家因司法机关及其工作人员行使职权造成当事人受损害，而给与受害人赔偿的一种责任方式。

（三）强制。强制是指国家通过强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式。强制的功能在于保障义务的履行，从而实现权利，使法律关系正常运作。强制包括对人身的强制、对财产的强制。对人身的强制有拘传、强制传唤、强制戒毒、强制治疗、强制检疫等方式。对财产的强制有强制划拨、强制扣缴、强制拆除、强制拍卖、强制变卖等方式。强制是承担行政责任的主要方式。强制主要为直接强制，也有代执行、执行罚等间接强制。

第五节 社会主义法制

一、社会主义法的阶级本质

1、社会主义法是上升为法律的工人阶级为领导的广大人民的共同意志。中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。与此相应我国社会主义法也必然是工人阶级为领导的以工农联盟为基础的广大人民共同意志的体现，是广大人民实行人民民主专政的有力武器。

2、工人阶级为领导的广大人民的共同意志不是自发形成的。中国共产党是全国人民的领导核心。工人阶级只有在共产党的领导下，才能及时、正确地认识自己的阶级利益，正确处理与农民以及其他同盟者之间的关系，引导他们认识自己的根本利益，形成工人阶级领导的广大人民的共同意志。

3、阶级性与人民性的高度统一是社会主义法的重大特点之一。剥削阶级的法是少数剥削阶级意志的体现，而社会主义法则是占社会绝大多数的工人阶级为领导的广大人民共同意志的体现，具有人民性。社会主义法是阶级性与人民性高度统一。

二、社会主义法的创制

（一）我国社会主义法的创制工作的指导思想和基本原则

1、我国社会主义法的创制工作的指导思想

邓小平理论以及集中体现这一理论的“一个中心、两个基本点”的党的基本路线，即以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放，这是我国一切工作的根本指导思想，自然也是我国法的创制工作的总的指导思想。各级国家立法机关的立法工作必须全面贯彻执行这一指导思想。

2、社会主义法创制工作的基本原则

（1）从实际出发，实事求是。社会主义法的制定必须从我国国情、民族的传统和习惯、经济文化发展水平出发，从社会主义现代化建设、改革开放和建设社会主义市场经济的需要出发，从大多数人的利益出发。

（2）坚持原则性与灵活性正确结合。坚持原则性，就是说我国法的创制工作必须坚持以邓小平的立法思想为指针，坚持党的基本路线以及各项方针、政策，决不能有所偏离。所谓坚持灵活性，就是要结合实际情况，找到实现原则所必需、许可的各种具体形式、方针和步骤。灵活性和原则性必须正确地、恰当地结合。

（3）维护法的严肃性、稳定性和连续性。法的严肃性是指法律必须具有权威，不因领导人的改变而改变。法的稳定性是指法律、法规一经颁布生效，就应当在一定时期保持其内容的相对固定，不能朝令夕改，否则，法律就会失去其可预测性，也不利于建立稳定的秩序。法的连续性是指制定、修改、补充法律时应当保持与原有法律在内容和效力等方面的衔接，法律应当吸收或保留原有法律中那些合理的、有用的成分。在新的法律未正式生效前不得随意中止原有法律、法规的效力。

（4）坚持群众路线，坚持领导与群众相结合。在法的创制工作中，要积极主动地、广泛地听取群众的意见，吸收他们参见整个法的创制过程。这样，才能制定出反映广大人民意志和利益的并发挥法律专家的意见和作用，让他们反复比较和论证，以提高立法质量。当然，法的创制是国家机关的专门活动，最重要的还是必须充分发挥立法机关的作用，并严格按照法律程序进行。

（5）有选择地汲取和借鉴外国的立法经验。法律文化是人类的共同精神财富。我国法的创制工作，既要总结我国自己的经验，注意吸收我国历史上那些好的立法经验，又要结合我国的实际，根据建立和完善社会主义市场经济的需要，有鉴别、有选择地汲取外国的立法经验，使其为我所用。

（二）我国社会主义法的渊源

法的渊源是专门的法学术语，是指法的形式渊源或效力渊源。法律规范的产生方式不同，制定机关不同，其表现形式和法律效力来源、等级也不同。

我国社会主义法的渊源主要表现为有权创制法律规范的国家机关制定的规范性法律文件，即制定法。根据宪法和有关法律规定，我国法的渊源可以分为以下几类：

1、宪法

宪法是国家的根本大法，它规定国家各项基本制度、国民基本权利和义务、国家机关构成及其活动的基本原则。我国宪法由全国人民代表大会按照特殊程序制定和修改，具有最高法律效力，是其它一切法律、法规的立法依据。

2、法律

法律由全国人民代表大会和全国人民代表大会常委会制定。其中刑事、民事以及有关国家机构等基本法律由全国人民代表大会制定，基本法律以外的法律（如商标法、文物保护法）由全国人民代表大会常委会制定。

3、行政法规

行政法规是国务院根据宪法和法律的规定，在其职权范围内制定的有关国家行政管理活动的规范性文件。行政法规不得与宪法、法律相抵触。

4、地方性法规

地方性法规是由各省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的规范性法律文件。地方性法规在制定机关管辖的范围内有效，并不得与宪法、法律和行政法规相抵触。

此外，省、自治区人民政府所在地的市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，也可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。

5、自治条例和单行条例

自治条例和单行条例是民族自治区、自治州、县的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定的规范性法律文件。自治区的自治条例单行条例，报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区人大常委会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定做出变通规定，但不得违背法律或者行政法规。

6、规章

这里的规章是指国务院以外的其它国家行政机关发布的规章，通常包括两类：第一类是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署等具有行政管理职能的机构根据法律和国务院的行政法规、决定、命令而制定的规范性文件，成为部门规章。第二类是省、自治区、直辖市和省会、自治区首府及较大的市的人民政府制定的规范性文件，又称地方政府规章。

7、特别行政区的法

特别行政区的法是由特别行政区的国家机关在宪法和法律赋予的职权范围内制定或认可，在特别行政区内具有普遍约束力的行为规则的总和。我国实行“一国两制”，因此特别行政区的法律渊源具有一定的特殊性。对此，《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》均作出了具体规定。

8、军事法规和军事规章

中央军事委员会可以根据宪法和法律，制定军事法规。中央军事委员会各总部、军兵种、军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法律法规、决定、命令，在其职权范围内制定军事规章。军事法规、军事规章在武装力量内部实施。

9、国际条约

我国与外国签订的具有规范性内容的国际条约，以及我国宣布承认或参加的一些已经存在的国际条约，也是我国法的渊源。

三、社会主义法律部门

（一）社会主义法律部门的划分标准

法律部门是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系得不同领域和方法等所划分的不同法律规范的总和。划分法律部门的标准是：

1、法律规范所调整的社会关系。法律是调整社会关系得行为准则，任何法律都有其所调整的社会关系，否则，就不成其为法律。法律部门是以法律所调整地社会关系的内容作为依据来划分一部法律属于哪一个部门的。不同领域的社会关系进入法律调领域后，它们便成了法律部门形成的基础。

2、法律规范的调整方法。法律规范所调整的社会关系虽是很重要的法律部门划分的标准，但仅仅依此作为标准还是不够的，因为它们既无法解释一个法律部门可以调整不同种类的社会关系，也不能解释同一社会关系需由不同的法律部门来调整这一法律现象。因此，划分法律部门，还需将法律规范的调整方法作为划分标准。如将凡属以刑罚制裁方法为特征的法律规范划分为刑法部门，将以承担民事责任方式的法律规范划分为民事法律部门等。

（二）我国法律的部门划分

根据法律所调整地社会关系及调整方法的不同，可以将我国法律体系划分为以下主要的法律部门：

1、宪法法律部门。宪法是我国的根本大法，是国家的总章程，因而是最重要的法律部门。现行的宪法部门有三个层面：第一个层面是1982年第五届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国宪法》。第二个层面主要有国家机关组织法（如国务院组织法，人民法院组织法等），全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法，以及有关公民基本权利和义务的单行立法（如集会游行示威法）等等。第三个层面是有关宪法的解释。

2、行政法律部门。行政法是由很多单行的法律、法规构成的，分为一般行政法（或行政法总则）和特别行政法（或称行政法分则）两个部分。前者包括国家行政管理的基本原则、方针和政策，国家行政机关负责人的地位、职权和职责，作出行政决策、采取行政措施、进行行政裁决的方式和程序等。后者指各专门行政职能部门管理活动适用的法律、法规，如民政管理、卫生管理、边防管理等。

3、民商法律部门。民商法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。财产关系的内容很多，民商法主要是调整商品经机关系，包括财产所有权关系、商品流通关系、遗产继承关系、知识产权关系等。民商法还要调整属于民事范围的人身关系，如婚姻关系、名誉权、肖像权、生命健康权、法人的名称权等。

4、经济法律部门。经济法调整经济领域中的纵向法律关系，其涉及的范围很广，包括基本建设法、财政法、税法、银行法、反不正当竞争法、产品质量法、消费者权益保护法等。

5、劳动法律部门。劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切的其他关系得法律规范的总和。涉及企事业单位的用工制度，劳动合同的订立和解除，工作、休息时间和劳动报酬，劳动保险和生活福利待遇。处理劳动争议的程序和办法等。

6、科教文卫法法律部门。科教法是调整科学技术、教育、文化、医疗卫生事业以及在科技、教育、文化、医疗卫生活动中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。如科技进步法、高等教育法、文物保护法等。

7、资源环境保护法律部门。资源环境保护法是关于保护环境和自然资源，防治污染和其他公害的法律规范的总称。如森林法、草原法、矿产资源法、水土保持法等。

8、刑法法律部门。刑法是规定有关犯罪和刑罚的法律规范的总称。我国现阶段有关犯罪和刑罚的基本规定集中在《中华人民共和国刑法》典中，此外，还有单行刑法和附属刑法。

9、诉讼法律部门。诉讼法是有关诉讼活动的法律规范的总称。我国的诉讼法主要由刑事诉讼法、民

事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法等构成。

10、军事法律部门。军事法是有关军事管理和国防建设的法律规范的总称。包括兵役法、征兵工作条例、现役军官服役条例等。

[思考题]

1、马克思主义法学是如何认识法的本质的？

2、试述法的规范作用。

3、划分法律部门的标准是什么？

4、法律责任的归责原则有哪些？

5、试述法的实施的基本形式。

6、试述法与教育的相互影响和作用。

第二章

宪法

教学目的和要求：

通过本章教学,使学生了解和掌握宪法的概念和历史发展,熟练掌握我国的国家制度和社会制度，重点理解我国公民的基本权利和义务。

教学重点与难点：

宪法的概念；人民代表大会制度；我国公民的基本权利和义务。

第一节

宪法概述

一、宪法的概念

近代意义上的宪法是资产阶级革命的产物，是资产阶级的发明，它是集中反映一国政治力量对比关系，确认和保障该国民主制度的国家根本法。资产阶级的宪法是资产阶级民主的集中体现和保障。无产阶级在取得国家政权之后，也利用宪法的形式来体现和保障社会主义民主。

（一）宪法是国家的根本法

宪法是国家的根本法，它包含着两层意思：其一是说，宪法也是一种法律，具有与其他法律相同的本质和特征；其二是说，宪法和其他法律相比又有其自身的特点。

第一，内容方面的特点。宪法规定的是关于国家制度和社会制度的基本原则，诸如国家的性质、国家政权的组织形式和结构形式、社会的经济制度、公民的基本权利和义务等。这些问题都是国家生活中带有根本性的问题。

第二，效力方面的特点。宪法具有最高的法律地位或法律效力。宪法是一切国家机关、社会组织和公民个人活动的最高法律依据和行为准则，国家的一切法律、法规和规范性法律文件的制定都必须服从宪法，不得同宪法相抵触。

第三，制定和修改程序方面的特点。宪法的制定和修改要经过比普通法律更为严格的程序，以保证宪法的严肃性、权威性和稳定性。

（二）宪法集中表现各种政治力量的对比关系

宪法与政治力量对比和政治形势发展变化的关系，表现为：首先，宪法是在政治斗争中取得了胜利的那个阶级的意志和利益的集中表现。任何一部宪法的产生，都是阶级斗争的结果和总结。在阶级斗争中取得胜利的阶级，取得政权并建立起阶级统治的国家，制定出反映统治阶级意志并代表统治阶级利益的宪法。其次，各种力量的实际对比关系、具体历史条件以及经济文化发展的不同，决定并影响着宪法的具体内容。即使是同一个类型的宪法，其具体内容也会有所不同。总之，宪法是阶级斗争的产物，它反映着政治力量的实际对比关系。宪法的制定或修改，总是和政治力量的对比以及政治形势的发展变化分不开的。

（三）宪法是对民主制度的确认和保障

近代意义上的宪法是资产阶级革命的产物。在奴隶制和封建制国家不存在宪法，是因为奴隶制和封建制国家典型的统治形式是君主专制制度，而宪法是与民主制度相联系的。资产阶级为了适应反对封建专制的需要，举起了民主、自由的旗帜，鼓吹“天赋人权”、“主权在民”、“法治国家”、“自由、平等、博爱”。资产阶级革命胜利后，为了巩固胜利成果，就有必要制定一种具有最高权威的法律，把在革命斗争中取得的民主制度固定下来，并加以保障。这种法律就是宪法。所以，资产阶级宪法是同资产阶级民主制度紧密联系在一起的，是对资产阶级民主制度的确认和保障。

社会主义宪法是无产阶级革命的产物。无产阶级革命胜利后，要保持和巩固政权，首先就要保持和巩固人民通过革命所取得的民主权利和民主地位即社会主义民主制度。所以，社会主义宪法是对社会主义民主制度的确认和保障，是社会主义民主制度化、法律化的集中体现。

二、我国现行《宪法》的历史发展

我国第一部社会主义类型的宪法是1954年制定的宪法，这部宪法对于我国革命和建设事业起了非常重要和积极的作用。后来分别于1975年、1978年修改和制定过宪法。我国现行宪法是1982年第五届全

国人大第五次会议通过的，它是一部适合中国国情的、具有中国特色的社会主义宪法。

（一）现行宪法的指导思想

宪法的指导思想是指规定宪法的方向性、根本性和全局性的思想，它决定宪法的基本原则和基本精神。坚持四项基本原则、坚持改革开放是我国现行宪法的指导思想。坚持四项基本原则，即坚持社会主义道路，坚持人民民主专政，坚持中国共产党的领导，坚持马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想。现行宪法不仅在序言中确认坚持四项基本原则，而且将它的精神贯穿于宪法的全部条款之中。四项基本原则是全国各族人民团结前进的共同政治基础，是我们的立国之本，也是我们的立宪之本。坚持改革开放和坚持四项基本原则是一致的。它们相互贯通，相互依存，都是为经济建设这个中心服务的。所以，我们既不能以僵化的观点看待四项基本原则，否则就会怀疑甚至否定改革开放；也不能以自由化的观点看待改革开放，否则就会背离社会主义轨道。

（二）现行宪法的修改

为了适应改革开放和社会主义现代化建设事业发展的需要，1988年、1993年、1999年和2004年全国人大对1982年宪法的一些条款作了必要的修改和补充，到目前为止共有31条修正案，从而使现行宪法更加臻于完备。

前三次通过的17条宪法修正案，有15条集中在宪法序言和总纲部分，主要内容是：（1）确立了邓小平理论在国家政治和社会生活中的指导地位；（2）明确了我国长期处于社会主义初级阶段；（3）肯定了改革开放的基本方针，从而使党在社会主义初级阶段的基本路线在宪法中的表述更加完整；（4）完善了我国社会主义初级阶段的基本经济制度（公有制为主体、多种所有制经济共同发展）和分配制度（按劳分配为主、多种分配方式并存）；（5）确定了农村经济组织家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制；（6）确定了非公有制经济的法律地位；（7）确定了国家实行社会主义市场经济；（8）确定了依法治国，建设社会主义法治国家的基本方略；（9）确定了中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。

根据中国共产党的建议，2004年3月十届全国人大二次会议通过的宪法修正案内容是：（1）把“三个代表”重要思想作为国家指导思想写进宪法；（2）增加了“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”的内容；（3）在爱国统一战线构成中增加了“社会主义事业建设者”；（4）完善了土地征用的条款，规定国家可依法对土地实行征收或征用并给予补偿；（5）增加了国家鼓励、支持非公有制经济发展的内容；（6）完善了私有财产保护制度；（7）确立了国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度的目标；（8）增加了国家尊重和保障人权的内容；（9）变戒严规定为紧急状态的规定，为紧急状态法律制定奠定了宪法基础；（10）完善了政权组织制度；（11）确认《义勇军进行曲》为我国国歌。此次宪法的修改，进一步体现了科学发展观和与时俱进的精神，并为构建和谐社会提供了更加完备的宪法保障。

（三）现行宪法的主要内容

现行宪法由序言及总纲，公民的基本权利和义务，国家机构，国旗、国歌、国徽、首都四章组成，共138条。

序言是宪法的重要组成部分。序言首先记录和总结了一百多年来我国人民在革命和建设方面所取得的伟大胜利，指出了四项基本原则是我国革命历史经验的最基本的总结，并且明确规定了今后国家的根本任务。

总纲在宪法中占有重要的地位。它确认了我国的国家制度和社会经济制度，规定了发展社会主义民主，加强社会主义法制的根本原则，明确宣布我国实行依法治国，建设社会主义法治国家。

公民的基本权利和义务在前三部宪法中都作为第三章列于国家机构之后，现行宪法把它列为第二章，和总纲联结起来。这是因为，公民的基本权利和义务是总纲关于人民民主专政的国家制度和社会主义的社会制度原则规定的延伸，同时也表明国家对公民权利的重视。

国家机构部分对我国各级各类国家机关的性质、地位、组成、任期、职权以及它们之间的相互关系作了规定。

国旗、国歌、国徽、首都这一章规定：我国国旗是五星红旗；我国国歌是《义勇军进行曲》；我国国徽中间是五星照耀下的天安门，周围是谷穗和齿轮；我国首都是北京。

第二节

我国的基本制度

一、我国的国体——人民民主专政制度

国体是指国家的阶级性质，就是指社会各阶级在国家中的地位和作用。我国《宪法》第1条规定“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”这表明，我国的国家性质是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政，实质上即无产阶级专政。

工人阶级对国家的领导是我国人民民主专政的根本标志。工人阶级之所以能够成为国家的领导阶级，是由工人阶级的阶级本质和历史使命决定的。工人阶级是大工业的产物，代表着社会向前发展的方向。这就决定了工人阶级最有远见、最大公无私和最具有革命的彻底性。同时大工业的生产活动也培养和锻炼了它的组织性和纪律性。只有工人阶级才能担负起消灭剥削、消灭阶级，解放全人类，最终使人类进入共产主义社会的伟大历史使命。工人阶级的领导是通过自己的政党——中国共产党实现的。中国共产党是中国工人阶级的先锋队，同时是中国人民和中华民族的先锋队，是有中国特色社会主义事业的领导核心，代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益。没有共产党就没有新中国，没有共产党就没有社会主义，就没有社会主义的现代化。中国共产党的领导是中国历史发展的必然，是中国人民长期慎重选择的结果。

工农联盟是我国人民民主专政的阶级基础。人民民主专政是工人阶级领导的政权，但这决不意味着工人阶级不需要同盟军，工人阶级要完成自己的历史使命，必须依靠广大的同盟军。我国是农业大国，农村人口占全国人口的绝大多数，农业是国民经济的基础。在历史上，中国绝大多数的起义和社会革命都是以农民为主体进行的。工人阶级只有得到广大农民的支持，才能实现自己的历史使命；而广大农民只有在工人阶级的领导下，才能成为国家和社会的主人。中国革命和建设的历史经验表明，工人阶级领导的工农联盟是夺取新民主主义革命胜利的重要保证，也是社会主义事业顺利发展的重要保证。所以，工农联盟是人民民主专政的基础。没有坚固的工农联盟，工人阶级的领导权便要落空，人民民主专政就不能巩固。

人民民主专政是民主与专政的结合。人民民主专政是人民民主和人民对极少数敌对分子专政的有机结合，是新型的民主和新型的专政的结合。在我国，人民民主，即社会主义民主，就是社会绝大多数人享有管理国家和社会的一切权力，就是人民当家作主。《宪法》第2条明确规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”这是我国人民民主专政的根本所在，是我国国家制度的本质特征。今天，中国社会的阶级构成发生了巨大的变化：一方面，人民的范围极大地扩大了，不仅包括工人、农民和知识分子，全体拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者，还包括社会主义事业的建设者；另一方面，剥削阶级作为阶级已经消灭。社会的主要矛盾已不再是阶级斗争。但由于国内的因素和国际的影响，阶级斗争并没有结束，它还将在一定范围内长期存在，人民民主专政的专政职能不能削弱。《宪法》第28条规定“国家维护社会秩序，镇压叛国和危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”对人民实行民主和对敌人实行专政，是我国人民民主专政的两个方面。在人民内部实行民主是实现对敌人专政的前提和基础，而对敌人实行专政又是人民民主的有力保障。民主与专政是统一的辩证关系，两者紧密相联，相辅相成，不可偏废。

人民民主专政实质上即无产阶级专政。理由在于：首先，无产阶级单独掌握国家领导权是无产阶级专政的根本标志。在我国，人民民主专政是由工人阶级（通过中国共产党）来领导的。工人阶级是我们国家的领导阶级，它的先锋队——中国共产党是人民民主专政的领导核心。其次，无产阶级专政的最高原则是无产阶级必须同农民结成牢固的联盟。因为只有这样，无产阶级才能最终消灭剥削阶级，完成历史使命。在我国，工农联盟是人民民主专政的阶级基础，是建立、巩固和发展人民民主专政和社会主义制度的重要保证。再次，人民民主专政同无产阶级专政的国家职能一样，都是保障人民当家作主权利，捍卫社会主义制度，组织社会主义经济建设和社会主义精神文明建设，以及维护世界和平和促进人类进步事业。最后，人民民主专政的历史使命同无产阶级专政的历史使命一样，最终都要消灭阶级、消灭剥削制度，最终实现共产主义。可见，无论从政权的领导力量和阶级基础来看，还是从政权的职能和历史任务来看，人民民主专政实质上就是无产阶级专政。

我国的爱国统一战线与中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。爱国统一战线是由中国共产党

领导的，有各民主党派和各人民团体参加的，包括全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的政治联盟。中国共产党领导的多党合作和政治协商制度是我国的一项基本政治制度。中国共产党根据“长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共”的方针，与各民主党派形成了较为完善的协商与合作制度，成为我国民主制度不可缺少的组成部分。中国人民政治协商会议是我国的爱国统一战线组织，也是共产党领导的多党合作和政治协商的重要组织形式。

二、我国的政权组织形式——人民代表大会制度

（一）我国的政权组织形式

政权组织形式，就是指统治阶级采取何种原则和方式来组织自己的政权机关，实现自己的统治。政权组织形式与国体之间是一种形式与内容的关系：（1）国体决定政权组织形式。国体即国家的性质决定着政权组织形式的性质，有什么性质的国家就必然有什么性质的政权组织形式；国体决定着政权组织形式的基本类型和发达程度；国体发生了变化，政权组织形式也必然发生变化。当然，国体并不是决定政权组织形式的惟一因素，而只是决定政权组织形式的决定性因素或者说主要因素。（2）政权组织形式对国体具有反作用。当政权组织形式适应国体时，促进国体的发展；当政权组织形式不适应国体时，阻碍国体的发展。

我国的政权组织形式是人民代表大会制度。它是指我国的一切权力属于人民；人民在普选的基础上选派代表，按照民主集中制的原则，组成全国人民代表大会和地方各级人民代表大会并集中统一行使国家权力；其他国家机关由人民代表大会产生，受人民代表大会监督，对人民代表大会负责；人大常委会向本级人民代表大会负责，人民代表大会向人民负责，并始终体现人民当家作主的一项根本政治制度。人民代表大会制度是我国人民革命政权建设的经验总结和独特创造，是马克思主义国家学说和我国国情相结合的历史产物。

人民代表大会制度是我国实现社会主义民主的基本形式。首先，社会主义民主就其本质来说就是人民当家作主，这种民主需要通过一定的形式才能实现，人民代表大会制度就是实现这种民主的形式。（1）从人民代表大会的组成来说，各级人民代表大会都由人民代表组成，而人民代表又是由人民通过民主选举方式选举产生的。（2）从人民代表大会的职权来说，人民代表大会代表人民行使国家权力。（3）从人民代表大会的责任来说，它要向人民负责，要受人民的监督。由上述三个方面可见，人民代表大会的代表来自人民，人民代表大会的权力来自人民，人民代表大会必须对人民负责，受人民监督。因此，人民代表大会制度的确是我国人民行使当家作主权利、实现社会主义民主的一种形式。其次，在各种实现社会主义民主的形式中，人民代表大会制度居于最重要的地位。在所有实现社会主义民主的形式中，除人民代表大会制度以外，其他一切形式都存在一定的限制。这种限制表现在实现民主的主体方面，或者在实现民主的范围和效能方面。而人民代表大会制度则无限制地、全面地、全权地保障人民实现当家作主的权力。因此，与其他民主形式相比，人民代表大会制度的确是实现社会主义民主的基本形式。

人民代表大会制度是我国的根本政治制度，这是因为：（1）人民代表大会制度体现了国家一切权力属于人民的本质要求。（2）人民代表大会制度是其他制度是其他制度赖以建立的基础，是其他国家权力的源泉。（3）人民代表大会制度全面反映了我国政治生活的全貌。

人民代表大会制度是最适宜我国的国体和国情的政权组织形式，它具有如下的优越性：（1）人民代表大会制度保障了人民当家作主。（2）人民代表大会制度动员了全体人民以国家主人翁的地位投身社会主义建设。（3）人民代表大会制度保证了国家机关协调高效运转。（4）人民代表大会制度维护了国家统一和民族团结。

（二）我国的选举制度

选举制度是指关于选举国家代表机关的代表和国家公职人员的有关制度的总称，它包括选举的基本原则，选举权利的确定，组织选举的程序和方法，以及选民和代表之间的关系等等。选举制度是国家政治制度的重要组成部分，它直接体现国家的本质。

我国选举制度是社会主义类型的选举制度，其社会主义本质突出地表现在选举制度的基本原则中，这些原则是：（1）选举权的普遍性原则。根据宪法和选举法的规定，凡年满18周岁的我国公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权，但依照法律被剥夺政治权利的人除外。这是我国选举权普遍性的突出表现。（2）选举权的平等性原

则。我国选举法第4条规定：每一选民在一次选举中只有一个投票权。这就是说，我国已经实现了一人一票的平等原则。（3）直接选举和间接选举并用的原则。（4）无记名投票的原则。（5）选民对代表实行监督和罢免的原则。选民对代表的监督权和罢免权是选举权不可分割的部分。选民仅有选举权是不够的，还必须用监督权和罢免权来保障选举权。（6）选举的物质保障和法律保障原则。

三、我国的国家结构形式

（一）我国的国家结构形式

国家结构形式是国家形式之一，它同政权组织形式有密切关系，二者总起来叫做国家形式。所谓国家结构形式指的是特定国家的统治阶级所采取的，划分国家内部区域，调整国家整体和组成部分、中央和地方之间相互关系的原则和形式。现代国家的国家结构形式主要有两大类：单一制和复合制。

我国宪法序言指出：中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。这表明，我国采取的是单一制的国家结构形式。我国之所以采取单一制国家结构形式，主要因为：（1）历史原因。长期的历史传统，决定了我们必须建立单一制的国家结构形式。（2）民族原因。我国是一个多民族国家，各民族的历史状况和民族关系决定了在我国的具体条件下，不适宜采取联邦制，民族分离更是极其有害的，而应采取单一制。我国采取单一制国家结构形式有利于国家的独立和统一，有利于国家的发展和社会主义现代化建设，有利于各民族的共同繁荣和发展。

（二）我国的民族区域自治制度

民族区域自治是在国家统一领导下，按照宪法和法律和规定，在各少数民族聚居的地方建立自治地方，实行区域自治，设立自治机关，行使自治权，自主地管理本民族自治区域内事务的政治制度。它是我们党解决民族问题的基本政策，是一项符合我国国情的基本制度。坚持和完善民族区域自治制度，有助于巩固和发展平等、团结、互助的社会主义民族关系，促进各民族共同繁荣进步。

民族区域自治制度包括以下主要内容：（1）实行民族区域自治的地方都是中华人民共和国不可分离的部分，民族自治地方的自治机关都是中央统一领导下的地方政权机关。（2）民族区域自治必须以少数民族聚居区为基础，是民族自治与区域自治的结合。（3）在民族自治地方，设立自治机关。民族自治地方的自治机关是指该自治地方的人民代表大会和人民政府。（4）民族自治机关除行使宪法规定的地方国家政权机关的职权外，还可以依法行使广泛的自治权。

（三）我国的特别行政区制度 我国《宪法》第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”特别行政区是指在我国行政区域内，根据我国宪法和法律的规定，专门设立具有特殊法律地位，实行特殊的社会、政治和经济制度的行政区域。它是为了通过和平方式解决历史遗留的港澳台问题而设立的特殊的地方行政区域，它是“一国两制”方针的具体体现。

特别行政区是我国单一制国家不可分离的部分，是我国的一个地方行政区域，但又具有特殊的法律地位。其特殊性表现在：实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权；不实行社会主义的制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，50年不变；特别行政区的政权是爱国者的政权，而不是人民民主专政的政权，立法机关和行政机关由该特别行政区永久性居民依照基本法的有关规定组成；原有的法律基本不变。

四、我国的经济制度

经济制度是指一国通过宪法和法律所确认和调整的，以生产资料所有制形式为核心的各种经济关系存在和发展的各种原则、规则和政策的总和。经济制度的核心内容是生产资料的所有制形式，它决定国家的政权性质，是国家政治、经济、文化和社会发展的物质基础。我国宪法规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”

（一）社会主义公有制是我国经济制度的基础 我国《宪法》规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”生产资料的社会主义公有制不仅决定了国家的本质，也决定了我国经济制度的本质特征，是国家经济制度的基础，也是保障工人阶级实现对国家的领导和加强工农联盟的基础。

1．全民所有制经济

全民所有制经济，即国有经济，是生产资料归社会全体成员公有、由代表全体人民的国家占有生产资料的一种所有制形式。由于国有经济在我国国民经济中占据优势地位，因而不仅控制着国家的经济命脉，决定着国民经济的社会主义性质，关系到我国改革开放和社会主义现代化建设的速度和水平，而且对其他经济形式也都起着指导、帮助和制约的重要作用。因此，《宪法》规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”

2．劳动群众集体所有制经济

劳动群众集体所有制经济是指由集体单位内的劳动群众共同占有生产资料的一种公有制经济。我国的农业经济基本上都属于集体所有制经济。农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。

（二）非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分

由于我国尚处于社会主义初级阶段，经济文化和生产力水平还比较低，所以在坚持以社会主义公有制经济为主体的前提下，还必须充分发挥非公有制经济的积极作用。因此，《宪法》规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”这样，在我国也就形成了以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。

1．劳动者个体经济。城乡劳动者个体经济是以个人占有少量生产资料，以个人及其家庭劳动为基础，以不剥削他人劳动为特点的一种经济形式。

2．私营经济。私营经济实际上指的就是私营企业，它是指企业资产属于私人所有，雇工达到一定规模以上的营利性的经济组织。

3．外资企业。外资企业即外商投资企业，是指在我国境内依照我国的法律设立的，由外国投资者单独直接投资或者由外国投资者和中国投资者共同投资的企业。我国《宪法》规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人按照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”目前，我国利用外资的企业形式主要有：中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业三种形式。

（三）以按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度

分配制度直接关系广大劳动者的切身利益，因而是社会经济制度的重要组成部分。由于以公有制为主体、多种所有制经济共同发展，是我国社会主义初级阶段的一项基本经济制度。与这一基本经济制度相适应，在分配制度上，《宪法》规定：“社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。”“国家坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。” 另外，《宪法》规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”这一分配制度不仅有利于国家在提倡共同富裕的目标下，允许一部分人通过诚实劳动和合法经营先富起来，而且有利于在防止贫富悬殊的前提下，既使劳动者的劳动收入存在合理的差距，又能坚持社会主义共同富裕的方向。

（四）国家保护社会主义公共财产和公民的私有财产权

社会主义公共财产是公有制经济的物化形式，是国民经济存在和发展的前提和基础，是提高我国各族人民物质和文化生活水平的物质源泉和实现公民各项权利和自由和物质保障。因此，《宪法》规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”这也是公民、法人和其他社会组织的基本义务。

我国宪法对公民个人财产权利的保护制度曾经经历了一个曲折的过程。现行《宪法》规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”私有财产权的宪法保障不仅对于保障公民的权利，促进经济发展，而且对于建立法治国家，推动整个社会的文明进步都具有重大意义。

第三节

我国公民的基本权利与义务

一、公民的基本权利与义务概述

（一）公民与人民

公民是指具有一个国家的国籍的自然人。我国《宪法》规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”公民和人民是两个不同的概念。它们的区别在于：第一，性质不同。公民是与外国人（包括无国籍人）相对应的法律概念，人民则是与敌人相对应的政治概念。第二，范围不同。公民的范围比人民的范围更加广泛，公民中除包括人民外，还包括人民的敌人。第三，后果不同。公民中的人民，享有宪法和法律规定的一切公民权利并履行全部义务，公民中的敌人，则不能享有全部公民权利，也不能履行公民的某些义务。此外，公民所表达的一般是个体概念，而人民所表达的往往是群体概念。

（二）公民基本权利和基本义务的概念

公民的基本权利也称宪法权利，是指由宪法规定的公民享有的主要的、必不可少的权利。基本权利同公民的一般权利相比，具有以下特征：第一，基本权利决定着公民在国家中的法律地位；第二，基本权利是公民在社会生活中最主要、最基本而又不可缺少的权利；第三，基本权利具有母体性，它能派生出公民的一般权利；第四，基本权利具有稳定性和排他性，它与人的公民资格不可分，与人的法律平等地位不可分。

公民的基本义务也称宪法义务，是指由宪法规定的公民必须遵守和应尽的根本责任。公民的基本义务与基本权利一起共同反映并决定着公民在国家中的政治与法律地位，构成普通法律规定的公民权利义务的基础和原则。

（三）公民权与人权

人权是指作为一个人应该享有的权利；公民权则是人权的法律表现形式，是宪法和法律所规定的本国公民所享有的权利。因此，一国宪法所列举的公民基本权利，是该国国内法对人权的具体规定和保护。可以说，宪法不是赋予本国公民以宪法权利，而是确认公民享有的人权受到国家法律的承认和保护。

中国政府和人民一直为维护人权和改善人权状况做着不懈的努力，并取得了举世瞩目的成就，特别是2004年修宪，将“人权”概念引入宪法，明确规定“国家尊重和保障人权”，这一规定体现了社会主义制度的本质要求，是我国社会主义宪政的重大发展，是我国社会主义民主和法制建设达到一个新水平的标志。第一，“尊重和保障人权”作为宪法原则，对我国的立法起到重要的指导作用。第二，将指导国家机关及其工作人员的工作。第三，将指导人与社会的协调发展。第四，将指导人与环境和资源的协调发展。

我国宪法对人权的保护具有以下特点：一是人权主体非常广泛。宪法不仅保护我国公民的基本权利，也保护外国人的权利；不仅保护个人的权利，也保护群体的权利。二是权利内容非常广泛。宪法所确认的人权，包括受法律平等保护的权利，也包括当家作主的权利，还包括财产权和继承权等社会经济文化权利。

二、我国公民的基本权利

根据宪法规定，我国公民享有以下几类基本权利，即：

（一）平等权

平等权是我国宪法赋予公民的一项基本权利，是公民一切其他权利实现的基本要求，也是我国社会主义法制的一个基本原则。平等权是指公民依法平等地享有权利，不受任何差别对待，要求国家给予同等保护的权利。我国《宪法》规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这一宪法原则既包括司法平等，即公民在适用法律上一律平等，又包括公民在守法上一律平等。

（二）政治权利和自由

政治权利和自由是公民作为国家政治主体而依法享有的参加国家政治生活的权利和自由。我国是人民当家作主的国家，国家的一切权力属于人民，而公民个人享有参与国家政治生活方面的权利，则是国家权力属于人民的直接表现，也是人民代表大会制度的基础。可以说，这类权利和自由是国家为公民直接参与政治活动提供的基本保障。

1．选举权和被选举权

选举权是指选民依法选举代议机关代表和特定国家机关公职人员的权利；被选举权则指选民依法被选举为代议机关代表和特定国家机关公职人员权利。选举权和被选举权通常合称为选举权。选举权是公民的一项基本政治权利。

2．政治自由

政治自由是指公民表达自己政治意愿的自由，即如我国宪法第35条规定的，公民享有言论、出版、集会、结社、游行示威的自由。

3．监督权和获得赔偿权

监督权是指宪法赋予公民监督国家机关及其工作人员的活动的权利，是公民作为国家管理活动的相对方对抗国家机关及其工作人员违法失职行为的权利。监督权的内容主要包括：批评建议权、控告检举权、申诉权。

获得赔偿权是指公民的合法权益因国家机关或者国家机关工作人员违法行使职权而受到侵害的，公民有要求国家赔偿的权利。目前，我国的国家赔偿分为行政赔偿和司法赔偿两种形式。

（三）宗教信仰自由

宗教信仰自由是指公民依据内心的信念，自愿地信仰宗教的自由。我国《宪法》规定：中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。国家保护正常的宗教活动，任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。宗教团体和宗教事务不受外国势力支配。

（四）人身自由

人身自由包括狭义和广义两方面。狭义的人身自由主要指公民的身体不受非法侵犯，广义的人身自由则还包括与狭义人身自由相关联的人格尊严、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密等与公民个人生活有关的权利和自由。人身自由是公民具体参加各种社会活动和实际享受其他权利的前提，也是保持和发展公民个性的必要条件。

1．人身自由

这里的人身自由是指狭义的人身自由，是指公民的肉体和精神不受非法侵犯，即不受非法限制、搜查、拘留和逮捕。

2．人格尊严不受侵犯

人格尊严是指公民作为平等的人的资格和权利应该受到国家的承认和尊重，包括与公民人身存在密切联系的名誉、姓名、肖像等不容侵犯的权利。

3．住宅不受侵犯

住宅不受侵犯是指任何机关、团体的工作人员或者其他个人，未经法律许可或未经户主等居住者的同意，不得随意进入、搜查或查封公民的住宅。

4．通信自由和通信秘密

通信自由是指公民与其他主体之间传递消息和信息不受国家非法限制的自由。通信秘密是指公民的通信（包括电报、电传、电话和邮件等信息传递形式），他人不得隐匿、毁弃、拆阅或者窃听。

（五）社会经济、文化教育方面的权利

社会经济权利是指公民根据宪法规定享有的具有物质经济利益的权利，是公民实现基本权利的物质上的保障。文化教育权利则是公民根据宪法规定，在教育和文化领域享有的权利和自由。除财产权和继承权外，公民的社会经济、文化教育权利都属于公民的积极受益权，即公民可以积极主动地向国家提出请求、国家也应积极予以保障的权利，是20世纪以来宪法权利的新发展。

社会经济权利包括：（1）财产权，是指公民对其合法财产享有的不受非法侵犯的所有权。（2）劳动权，是指有劳动能力的公民有从事劳动并取得相应报酬的权利。（3）休息权，是指劳动者在享受劳动权的过程中，有为保护身体健康，提高劳动效率，根据国家法律和制度的有关规定而享有的休息和休养权利。（4）获得物质帮助的权利，是公民因失去劳动能力或者暂时失去劳动能力而不能获得必要的物质生活资料时，有从国家和社会获得生活保障，享有集体福利的一种权利。

文化教育方面的权利包括：（1）受教育的权利。我国《宪法》规定：“中华人民共和国公民有受教育 的权利和义务。”公民享有受教育的权利和义务，是指公民有在国家和社会提供的各类学校和机构中学习文化科学知识的权利，有在一定条件下依法接受各种形式的教育的义务。（2）进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。我国《宪法》规定：“国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”

（六）特定人的权利

我国宪法除对一切公民所应普遍享有的权利和自由作出全面的明确规定外，还对具有特定情况的公民给予特别保护。宪法中的这些特定人具体是指妇女、退休人员、军烈属、母亲、儿童、老人、青少年、华侨等。其权利包括：（1）妇女、婚姻、家庭、母亲、儿童和老人受国家保护。（2）保障退休人员和军烈属的权利。（3）关怀青少年和儿童的成长。（4）保护华侨、归侨和侨眷的正当权利。

三、我国公民的基本义务

根据我国宪法的规定，我国公民的基本义务主要包括以下内容：

（一）维护国家统一和民族团结

（二）遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德

（三）维护祖国的安全、荣誉和利益

（四）保卫祖国、依法服兵役和参加民兵组织

（五）依法纳税

（六）其他基本义务 除了上述所列义务外，《宪法》还规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”此外，劳动和受教育既是公民的权利，又是公民的义务。

四、我国公民基本权利和义务的主要特点

（一）公民基本权利和自由的广泛性

我国公民基本权利和自由的广泛性表现在两个方面：第一，享有基本权利和自由的主体非常广泛。我国是人民民主专政的社会主义国家，绝大多数人是国家的主人，这就决定了在我国享有权利的主体非常广泛。第二，公民享有的权利和自由的范围非常广泛。根据宪法的规定，我国公民享有的权利和自由涉及政治、经济、文化、教育以及人身等各个方面。随着社会主义政治经济文化的不断发展，我国公民基本权利与自由的范围将得到进一步扩大。

（二）公民基本权利和义务的平等性

我国公民基本权利和义务的平等性也主要表现在两大方面：第一，公民在享有权利和履行义务方面一律平等。具体说来，一是任何公民不分民族、种族、性别、出身、职业等，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也一律平等地履行宪法和法律规定的义务；二是公民的正当权利和合法利益都平等地受到法律的保护，任何国家机关不得以任何理由歧视任何公民，公民有权要求得到平等的对待和服务；三是不允许任何组织和个人享有宪法和法律规定以外的特权，任何人都必须在宪法和法律的范围内活动。第二，司法机关在适用法律上一律平等。也就是说，司法机关必须根据事实和法律，平等地保护公民的合法权益，平等地追究一切违法犯罪行为人的法律责任。

（三）公民基本权利和义务的现实性

我国公民基本权利和义务的现实性也表现在两个方面：第一，公民基本权利和义务的内容具有现实性。也就是说，我国宪法关于公民基本权利和义务的规定是从我国政治、经济、文化发展的实际状况出发的，因而切实可行。第二，宪法对公民基本权利和义务的规定，既有物质保障又有法律保障，因而是可以实现的。

（四）公民基本权利和义务的一致性

我国公民基本权利和义务的一致性表现在三大方面：第一，享有权利和承担义务的主体是一致的。第二，公民的某些权利和义务是相互结合的，如劳动、受教育既是公民的基本权利，又是公民的义务。第三，公民的基本权利和义务相互促进，相辅相成。

第四节

我国的国家机构

一、国家机构概述

国家机构是一定社会的统治阶级为实现其统治职能而建立起来的进行国家管理和执行统治职能的国家机关的总和。它包括立法机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关等。国家机构的阶级本质取决于国家的阶级本质。我国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家，这就决定了我国的国家机构必然是社会主义性质的，是在人民内部实行民主和对敌人实行专政的。

我国国家机构的组织和活动原则有：（1）民主集中制原则。民主集中制是指在民主基础上的集中和在集中指导下的民主的结合。民主集中制实质上就是社会主义的民主制，是社会主义民主制的一种独特运用方式。（2）社会主义法治原则。国家机关贯彻法治原则就是指国家机关都要按照国家的宪法和法律进行组织和开展活动，切实做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。（3）责任制原则。责任制原则是指国家机关及其工作人员依法对其行使职权、履行职务的后果承担责任的原则。（4）联系群众，为人民服务原则。现行《宪法》第27条规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”（5）精简和效率原则。

二、全国人民代表大会及其常务委员会

全国人民代表大会是我国的最高国家权力机关和最高国家立法机关。它由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成，每届任期5年。根据宪法规定，全国人民代表大会行使下列职权：（1）修改宪法、监督宪法实施。（2）制定和修改基本法律。（3）选举、决定和罢免国家机关的重要领导人。全国人大有权选举全国人大常委会委员长、副委员长、秘书长和委员，选举中华人民共和国主席、副主席，中央军事委员会主席，最高人民法院院长，最高人民检察院检察长；有权根据国家主席的提名决定国务院总理的人选，根据国务院总理的提名决定国务院其他组成人员的人选，根据中央军事委员会主席的提名决定中央军事委员会其他组成人员的人选。对以上人员，全国人大有权依法定程序予以罢免。（4）决定国家重大问题。全国人大有权审查和批准国民经济和社会发展计划以及计划执行情况的报告；审查和批准国家预算和预算执行情况的报告；批准省、自治区和直辖市的建置；决定特别行政区的设立及其制度；决定战争与和平问题等。（5）最高监督权。全国人大有权监督由其产生的国家机关的工作。（6）其他应当由它行使的职权。

全国人大常委会是全国人大的常设机关，是经常性的国家最高权力机关，也是国家的立法机关。它受全国人大的监督，对全国人大负责并报告工作。它每届任期5年，委员长、副委员长连续任职不得超过两届。其组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。其职权有：（1）解释宪法，监督宪法的实施。（2）根据宪法规定的范围行使立法权。全国人大常委会有权制定除由全国人大制定的基本法律以外的其他法律，并且在全国人大闭会期间，对全国人大制定的基本法律有权进行部分修改和补充，但是不得同该法律的基本原则相抵触。（3）解释法律。（4）审查和监督行政法规、地方性法规的合宪性和合法性。（5）对国民经济和社会发展计划以及国家预算部分调整方案的审批权。（6）监督国家机关的工作。（7）决定、任免国家机关领导人员。（8）国家生活中其他重要事项的决定权。如在全国人大闭会期间，决定全国或者个别省、自治区和直辖市进入紧急状态。（9）全国人大授予的其他职权。

三、中华人民共和国主席

中华人民共和国主席是我国国家机构的重要组成部分，是一个独立的国家机关，对内对外代表国家。国家主席、副主席由全国人大选举产生，每届任期5年，连续任职不得超过两届。宪法规定，有选举权和被选举权的年满45周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。国家主席的职权：（1）公布法律，发布命令。（2）任免国务院的组成人员和驻外全权代表。（3）外交权。国家主席代表国家，进行国事活动，接受外国使节，接受外国使节的仪式也叫递交国书仪式。国家主席根据全国人大常委会的决定，宣布批准或废除条约和重要协定。（4）荣典权。

四、国务院

国务院即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。它从属于最高权力机关，由最高权力机关产生并对它负责和报告工作。国务院由总理、副总理若干人、国务委员若干人、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长组成。它每届任期5年，总理、副总理、国务委员连续任职

不得超过两届。国务院实行总理负责制。国务院常务会议由总理、副总理、国务委员、秘书长组成，一般每周召开一次。国务院的职权：（1）行政法规的制定和发布权。（2）行政措施的规定权。（3）提出议案权。（4）对所属部、委和地方各级行政机关的领导权及监督权。（5）对国防、民政、文教、经济等各项工作的领导权和管理权；对外事务的管理权。（6）行政人员的任免、奖惩权。（7）最高国家权力机关授予的其他职权。

五、中央军事委员会

中央军事委员会领导全国武装力量，是我国武装力量的最高领导机关，享有对国家武装力量的决策权和指挥权。中央军事委员会由主席、副主席若干人、委员若干人组成。每届任期5年。中央军事委员会实行主席负责制，军委主席对全国人大及其常委会负责。

六、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府

地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。它包括省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会。除省、直辖市、设区的市的人民代表大会代表由下一级人民代表大会选举外，其他地方各级人民代表大会均由选民直接选举。地方各级人民代表大会每届任期为5年。地方各级人民代表大会会议每年至少举行一次。地方各级人大的职权：（1）保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行，保护机关、组织和个人的合法权利。（2）选举和罢免国家机关负责人。（3）决定重大的地方性事务。县级以上地方各级人民代表大会审查和批准本行政区域内的国民经济和社会发展计划、预算以及执行情况的报告；讨论决定本行政区域内的政治、经济、教育等工作的重大事项。（4）监督权。（5）制定地方性法规。省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市以及经国务院批准的较大的市的人大可以制定地方性法规。

县级以上地方各级人民代表大会设置常务委员会，由本级人大在代表中选举主任、副主任若干人、委员若干人组成，对本级人大负责并报告工作，每届任期为5年。地方各级人大常委会的职权：（1）在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人大及其常委会决议的遵守和执行。（2）地方性法规制定权。（3）重大事项决定权。（4）监督权。（5）人事任免权。（6）领导或主持本级人民代表大会代表的选举；召集本级人民代表大会会议。

地方各级人民政府是地方国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。它既对本级人大及其常委会负责并报告工作，同时对上一级国家行政机关负责并报告工作。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院。地方各级人民政府分别实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制，每届任期5年。地方各级人民政府的职权：（1）执行本级权力机关的决议和上级行政机关的决定和命令；规定行政措施，发布决定和命令。（2）领导和监督权。县级以上地方各级人民政府领导并监督其下属工作部门和下级人民政府的工作，任免、考核、奖惩行政机关工作人员等。（3）管理有关政治、经济、文化等方面的行政工作。（4）依法保护和保障公民各方面的权利。（5）办理上级人民政府交办的其他事项。

七、民族自治地方的自治机关

民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府。民族自治地方的自治机关具有双重性质：一方面，它们在法律地位上是国家的一级地方政权机关，行使一般地方国家机关的职权；另一方面，它们是民族自治地方行使宪法和有关法律授予的自治权的国家机关。为了保障少数民族的自治权利，宪法规定，民族自治地方人民代表大会常委会中应有实行区域自治的民族的公民担任主任或副主任；自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。民族自治地方的自治权：（1）自主管理本民族、本地区的内部事务。（2）享有制定自治条例和单行条例的权力。（3）使用和发展本民族语言文字。（4）尊重和保障少数民族宗教信仰自由。（5）管理地方财政。（6）可以依法组织本地方维护社会治安的公安部队。（7）自主安排、管理、发展经济建设、教育、科技、文化等社会事业。

八、人民法院和人民检察院

人民法院是国家的审判机关。在我国，审判权必须由人民法院统一行使，即只有人民法院才有审判权，其他任何机关、团体和个人都无权进行审判活动。人民法院的组织系统是最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院；地方各级人民法院包括高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院；专门

人民法院包括军事法院、海事法院、铁路运输法院等。各级人民法院的任期都为5年，最高人民法院院长连续任职不得超过两届。最高人民法院是最高国家审判机关，对全国人大及其常委会负责并报告工作；地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责并报告工作。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。人民法院审判工作的基本原则：（1）公民在适用法律上一律平等的原则。（2）人民法院依法独立审判的原则。人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。（3）公开审判原则。（4）被告人有权获得辩护的原则。（5）各民族公民有权用本民族的语言文字进行诉讼的原则。（6）实行合议制的原则。（7）实行回避的原则。

人民检察院是国家的法律监督机关。检察监督包括三方面：一是对司法机关监督，具体包括公安机关、国家安全机关、人民法院、监狱、看守所及劳动改造机关；二是对国家工作人员的职务犯罪进行监督；三是对公民的违法犯罪进行监督。人民检察院的组织系统是最高人民检察院、地方各级人民检察院和专门人民检察院。地方各级人民检察院又分为：省、自治区、直辖市人民检察院；省、自治区、直辖市人民检察院分院，自治州和省辖市人民检察院；县、市、自治县和市辖区人民检察院。专门人民检察院包括军事检察院、铁路运输检察院等。各级人民检察院的任期都为5年，最高人民检察院检察长连续任职不得超过两届。我国检察机关的领导体制为双重领导体制。最高人民检察院对全国人民代表大会及其常委会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。人民检察院的工作原则：（1）依法独立行使检察权的原则。人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。（2）公民在适用法律上一律平等原则。（3）实事求是，重证据不轻信口供。（4）依靠群众，实行专门的业务工作与群众路线相结合的原则。（5）各民族都有使用本民族语言文字的权利。

[思考题]

1、什么是宪法？其主要特征有哪些？ 2、2004年宪法修正案的内容是什么？ 3．什么是国体？我国的国体是什么？

4．什么是政权组织形式？我国的政权组织形式是什么？它有哪些优越性？ 5．我国选举制度的基本原则有哪些？

6．我国的国家结构形式是什么？为什么采取这种形式？ 7．什么是人权？我国宪法对人权保护的特点是什么？ 8．我国公民的基本权利和义务是什么？

9．什么是国家机构？我国的国家机构体系是什么？ 10．作为我国公民如何维护宪法的权威和尊严？

第三章

行政法

教学目的和要求：

通过本章教学,使学生了解和掌握行政法的基本概念,深入理解行政法的基本理念，熟练掌握我国行政法制的基本原则和制度，重点掌握行政法律关系、依法行政原则、对行政行为的法律监督制度等内容。

教学重点与难点：

行政法调整对象；行政法制原则；行政复议制度；行政诉讼制度；行政赔偿制度。

第一节

行政法概述

一、行政法概念

行政法是指调整行政关系、规范和控制行政权的法律规范系统。

行政法的这一定义，从行政法的内容、本质和形式三个方面概括性地揭示了行政法的基本内涵。从行政法的内容而言，行政法是调整行政关系的法律规范的总称。行政法的调整对象是行政关系，所谓“行政关系”，是指行政主体行使行政职权和接受行政法制监督而与行政相对人、行政法制监督主体所发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系。行政关系主要可以分为四类：其一，行政管理关系；其二，行政法制监督关系；其三，内部行政关系；其四，行政救济关系。

行政法的本质是指行政法是控制和规范行政权的法。行政权是宪法和行政组织法授予行政主体执行国家法律、政策，管理国家内政外交事务的国家权力。行政权是公权力的组成部分，相对于国家其他公权力而言，它与公民个人、组织的联系更广泛和直接，且行政权的扩张也是现代社会国家公权力演化的一种趋势。行政权行使的程序远不及立法权、司法权行使的程序规范、公开，所受规制也最小，因此行政权最易于滥用和滋生腐败。建立和完善对行政权的制约机制，是建立宪政制度、实现依法治国的必然要求，而行政法就是实现控制和规范行政权的最重要环节。

从行政法的形式而言，行政法所涉及的领域极其广泛，难于制定一部象刑法典、民法典一样的统一法典，因此行政法没有统一的法典，其法律规范通常散见于各种不同类型、不同位阶的法律规范文件之中，在整体上表现为法律规范的系统。

二、行政法作用

关于行政法的作用，在理论上存在三种观点：一是管理论，认为行政法的基本作用是保证行政主体对社会的行政管理职能的充分实现，重在提高行政效率；二是控权论，认为行政法的基本作用是制约和控制行政权的行使，防止权力滥用，以保护公民个人、组织的合法权益；三是平衡论，主张行政法应当同时兼具上述两种功能。显然，平衡论较为全面的揭示了行政法的作用。因此，我们认为，行政法的作用主要有两个方面：其一是赋予行政主体职权、确认其法律地位，确定其职权行使的方式、程序，保障其正确、合法、有效地行使职权，实现社会管理目标；其二是建立行政法制监督机制和行政责任制度，防止行政主体滥用行政权，维护国家和社会公共利益，保护公民、法人的合法权益。

三、行政法的渊源

行政法调整的社会关系广泛性决定难以制定统一的行政法典，所以行政法法律规范分布非常分散，行政法的渊源比较复杂。一般来说，我国行政法的渊源主要包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方政府规章等。此外，国家机关的法律解释，以及我国缔结或参加的国际条约、协定等，也能够成为行政法的渊源。

四、行政法的基本原则

行政法的基本原则是行政法的灵魂，是指导和规范行政法的立法、行政行为的实施以及行政争议处理的基础性规范。它体现着行政法的基本价值观念，贯穿于行政法的具体规范之中；它不仅对行政立法、行政执法具有宏观上的指导作用，而且在一定情形下也可以直接规范行政行为和行政争议的处理。

行政法的基本原则是行政法学者对行政法基本精神进行概括的结果，但不同学者对基本原则的表述

并不完全相同。我们认为行政法的基本原则主要有：

（一）行政法治原则

行政法治原则也称行政合法性原则或依法行政原则，是指政府的一切行政行为必须以法律为依据，严格遵守法律规定，受法律约束。这一原则具体内容包括：第一，依法行政的“法”，包括宪法、法律、法规和规章。依法行政首先要求依照宪法、法律行政，法规和规章只有符合宪法、法律的规定时，才能作为行政行为的依据；第二，要求具有行政职权的行政法律关系主体必须依照法定权限、法定实体规则、法定程序规则行使职权；第三，对违反行政法律规范的行为以及因违法行政造成公民、法人和其他组织人身权、财产权损害的，应依法承担相应法律责任。

（二）行政合理性原则

在行政法领域，行政主体常常拥有相当程度的自由裁量权。行政主体的行为符合行政法治原则，并不一定符合行政合理性原则。因此，控制滥用行政自由裁量权以实现公正就十分必要，这就提出了行政行为的合理性问题。

行政合理性原则是行政法的另一个基本原则，是指行政主体及其工作人员的自由裁量行为要恰当适度，在处理行政事务中应当不徇情，不偏私，平等对待行政相对人。行政合理性原则具体内容是指：第一，这一原则包含实体公正和程序公正两个方面，两者相辅相成，缺一不可；第二，实体公正包括：依法办事，不偏私；合理考虑相关因素，不专断；平等对待相对人，不歧视；第三，程序公正包括：自己不做自己的法官；不单方接触；在作出对相对人不利的行政行为之前应当听取相对人的陈述或申辩。

总之，行政法治原则是行政法的最主要原则，是行政合理性原则的前提；行政合理性原则是对行政法治原则的必要补充，是限制和防止滥用自由裁量权的原则。两者的有机结合，保证了行政行为的合法性和合理性。

第二节 行政法律关系

一、行政法律关系及其分类

（一）行政法律关系及其分类

行政法律关系是指行政法所调整的行政关系。

行政关系是行政法调整的对象，行政关系可以划分为四类：第一类是行政管理关系；第二类是行政法制监督关系；第三类是内部行政关系；第四类是行政救济关系。相应地，行政法律关系也可以分为四类，即行政管理法律关系、行政法制监督法律关系、内部行政法律关系和行政救济法律关系。

需要注意的是，行政关系和行政法律关系在理论上有明确的区分。行政关系是一种事实社会关系，并非全部都是法律关系或并非一开始就是法律关系；行政关系在受到法律调整之后才成为行政法律关系。因为绝大多数行政关系受到法律的调整，因此行政关系多数属于行政法律关系。

（二）行政法律关系主体

行政法律关系主体是指在行政法律关系中依法享有权利（权力）和承担义务（职责）的组织和个人，包括参与到行政法律关系中来的国家行政机关、国家公务员、被授权人、被委托人，以及其他国家机关、社会团体、企事业单位和公民个人等。

行政法律关系主体是行政法律关系的第一要素，明确法律关系主体是认识行政法律关系的基础。因此，研究行政法律关系首先应当从研究行政法律关系主体入手。根据行政法律关系的种类划分，行政法律关系主体包括行政管理法律关系的主体、行政法制监督法律关系的主体、内部行政法律关系的主体和行政救济法律关系的主体。

二、行政管理法律关系主体

行政管理法律关系是作为行政主体的行政机关和法律法规授权的组织因行使行政职权而与作为行政相对人的个人、组织发生的法律关系。行政管理法律关系的主体是行政主体和行政相对人。

（一）行政主体

行政主体是指能够以自己名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并由其自身对外承担行政责任，在行政诉讼中能作为被告应诉的行政机关或法律法规授权的组织。

行政主体是行政法律关系主体的一种，是最重要的行政法律关系主体。行政主体主要有两类，一是行政机关，二是法律法规授权的组织。

1、行政机关：行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。行政机关根据职权管辖的范围，可以分为中央行政机关和地方行政机关。中央行政机关包括国务院、国务院各部委、国务院直属机构等；地方行政机关包括地方各级人民政府（一般分为三级，即省、自治区、直辖市的人民政府；县、自治县、县级市的人民政府；乡、民族乡、镇的人民政府。某些地方在省级行政机关和县级行政机关之间还设有一级政府，即设区的市、下辖县的市和自治州人民政府。）及其工作部门。

2、法律法规授权的组织：法律法规授权的组织是指依照具体法律、法规的特别授权而行使特定行政职能的非国家机关的组织。法律法规授权的组织主要包括以下几类：社会团体，如各种行业协会，象律师协会、消费者协会等；企事业单位，如高等院校、卫生防疫站等；基层群众性自治组织，如居民委员会、村民委员会；行政机关的派出机构，如公安派出所。

应当注意的是，行政机关中执行公务的公务员、法律法规授权的组织中执行公务的工作人员在行政管理法律关系中并不是行政主体，其行为的结果归属于行政机关或法律法规授权的组织。

（二）行政相对人

行政相对人是指在行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即权益受行政行为影响的个人和组织。行政相对人包括个人和组织。个人包括中国公民、非中国公民的外国人和无国籍人；组织包括具有法人资格的企事业组织和社会团体，以及没有取得法人资格的非法人组织（未取得我国法人资格的外国组织也包括在内）。

三、行政法制监督法律关系的主体

行政法制监督法律关系是作为被监督对象的行政主体和国家公务员与作为行政法制监督主体的国家权力机关、司法机关、专门行政法制监督机关以及国家机关系统外的个人、组织在行政法制监督中发生的关系。行政法制监督法律关系的主体包括两个方面，即监督主体和监督对象。

（一）监督主体

监督主体包括权力机关、司法机关、专门行政法制监督行政机关，以及人民群众（个人和组织）。作为监督主体的人民群众其实并不能直接对监督对象采取具有法律效力的监督措施，因而并不是严格意义上的监督主体。

（二）监督对象

监督对象是行政主体和国家公务员。国家公务员虽然在行政管理法律关系中不能成为独立的主体，但在行政法制监督法律关系中，国家公务员成为了与行政主体并列的法律关系主体。如行政监察机关对国家公务员直接科处行政处分，权力机关对政府组成人员的国家公务员直接实施的罢免等监督。

四、内部行政法律关系的主体

内部行政法律关系是指国家行政机关内部上下级行政机关之间、平行行政机关之间，行政机关与其所属的国家公务员之间、被授权的组织与所属的执法人员之间，以及行政机关与被委托的组织和个人之间所发生的法律关系。

内部行政法律关系的主体的一方为行政机关、被授权的组织，另一方包括国家公务员、被授权组织的执法人员、其他行政机关以及被委托的组织或个人。

五、行政救济法律关系的主体

行政救济是国家为受到公共行政侵害的个人、法人或其他组织提供的行政法上的补救的制度。行政救济的制度基础是受侵害的公民、法人或其他组织的救济请求权和违法行政的国家责任；行政救济的发生原因是行政机关的侵权行为；行政救济制度的保护对象是公民、法人和其他组织的合法权益。

行政救济法律关系是有关国家机关在对公民、法人和其他组织提供法律救济过程中形成的法律关系主体之间的权利义务关系。行政救济法律关系主要存在于行政复议法律关系、行政诉讼法律关系和国家行政赔偿法律关系中。

行政救济法律关系的主体在行政复议、行政诉讼、国家赔偿法律关系中不尽相同，通常一方是公民、法人或其他组织，另一方是行政主体和其他国家机关。

第三节

行政行为

一、行政行为概述

（一）行政行为的概念

在各国行政法中，行政行为都是行政法领域的一个核心范畴。但是，各国行政法对行政行为的理解却存在很大差异。我国行政法学者对行政行为的定义也有不同的界定，这里采用学界的通说。

行政行为是指行政主体行使行政职权对行政相对人作出的产生法律效果的行为，是行政主体实施的外部的、单方的行政法律行为。理解行政行为的定义必须把握以下几点：首先，行政行为是行政主体作出的行为，即行政机关和法律、法规授权的组织所实施的行为，不具有行政权能的组织或个人所作出的行为不能成为行政行为；其次，行政行为是行政主体行使行政职权所作出的行为，具有行政权能的组织或个人的非行使行政职权的行为，不是行政行为；再次，行政行为是行政主体作出的外部行政行为，即行政主体基于行政管理关系针对外部行政相对人而实施的行政行为，因此，没有针对行政相对人所作的行为以及基于行政隶属关系针对内部相对人而实施的行为，都不属于行政行为；最后，行政行为是产生法律效果的行为，即行政主体的行政行为能够对作为行政相对人的个人、组织的权利和义务产生影响，能够引起权利和义务的产生、变更或消灭。

（二）行政行为的特征

行政行为与民事行为和其他国家机关行使职权的行为相比，具有以下特征：

1、从属法律性

行政行为是行政主体行使行政权的行为，行政主体的行政权来源于法律，因此行政主体的行政行为必须从属于法律，而不能凌驾于法律之上或站在法律之外。我国宪法规定了行政权来源于宪法和法律，行政机关是宪法和法律的执行机关，充分体现了行政行为的从属法律性。

2、单方性

行政行为是行政主体对行政相对人作出的单方意思表示，无需与行政相对人协商并征得相对人同意。行政相对人是否应当承担某种负担或受到某种制裁，能否获得某种特权或资格，都取决于行政主体的单方意志。

3、强制性

行政行为是行政主体执行法律的执法行为，它以国家强制力直接作为行政管理权实现的保障。一旦行政主体作出行政行为，行政相对人就应当服从、遵守或配合，如果相对人不予以服从、遵守或配合，行政主体为排除执法中的障碍，可以运用强制手段以保障行政行为的实现。行政行为的强制性是对行政行为的单方性的保障，没有行政行为的强制性，作为行政主体单方意思表示的行政行为就难以实现。

二、行政行为的分类

对行政行为的分类既是行政法学理论研究的需要，也是认识各种行政行为的现实需要。具有法律意义的分类主要有以下几种：

（一）抽象行政行为和具体行政行为

行政行为以行政相对人是否特定为标准，可以分为抽象行政行为和具体行政行为。

抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人制定的，具有普遍性约束力的行为规则，抽象行政行为在形式上表现为行政法律文件。在我国，抽象行政行为包括制定行政法规、行政规章的行为和制定其他行政规范性文件的行为。

具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人实施的行政行为。具体行政行为在形式上表现为书面或非书面的具体行政决定。

（二）依职权行政行为和应申请行政行为

以行政行为的启动是否需要行政相对人先行申请为标准分为依职权行政行为和应申请行政行为。依职权行政行为是指行政主体无需以行政相对人申请作为启动条件而仅根据其行政职权就能够主动实施的行政行为。应申请行政行为是指行政主体只有在行政相对人提出申请后才能实施而不能主动实施的行政行为。依职权行政行为不以相对人的申请为条件就能够实施，应申请的行政行为只有具备行政相

对人的申请这一条件后才能实施。

（三）内部行政行为和外部行政行为

以相对人的身份为标准，行政行为可以分为内部行政行为和外部行政行为。

内部行政行为是行政主体基于行政隶属关系针对内部相对人而实施的行政行为。外部行政行为是行政主体基于外部管辖关系针对外部相对人而实施的行政行为。划分内部行政相对人和外部行政相对人的标准是相对人与行政主体是否存在身份上的隶属关系，相对人如果与实施行政行为的行政主体存在身份上的隶属关系，则属于内部相对人，否则属于外部相对人。但应当强调的是，行政主体针对内部相对人所实施的行政行为并非都是内部行政行为，只有行政主体基于行政隶属关系对内部相对人实施的行政行为才是内部行政行为。

此外，行政行为还有多种分类，如要式行政行为和不要式行政行为、可诉性行政行为和不可诉性行政行为、终局性行政行为和非终局性行政行为等分类。

三、几种主要行政行为

行政行为可以按照不同的标准进行分类，我国行政法学界通常习惯于采用抽象行政行为和具体行政行为的分类方法对行政行为加以分别阐述，这是我国行政法、行政诉讼法及相关司法解释关于行政行为在立法中的分类在学理上的反映。

（一）抽象行政行

抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人制定的，具有普遍性约束力的行为规则，抽象行政行为在形式上表现为行政法律文件。在我国，抽象行政行为包括制定行政法规、行政规章的行为和制定其他行政规范性文件的行为。

判断行政行为是抽象行政行为还是具体行政行为有时是十分困难的事情，这就涉及到判断标准的确定问题。根据我国《行政诉讼法》和《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定，抽象行政行为的界定标准是 “具有普遍约束力”。具有普遍约束力是指行政规范性文件针对不特定对象发布并能够反复适用，它由两个方面内容构成，即“针对不特定对象”和“反复适用”，“针对不特定对象”确立了适用范围界限，“反复适用”确立了适用时间界限，这两个方面同时具备就是判断抽象行政行为的标准。

抽象行政行为分为制定行政法规、行政规章的行政立法行为和制定其他行政规范性文件的行政行为。

1、行政立法行为

行政立法行为是指国家行政机关根据法定权限和法定程序制定行政法规和行政规章的活动。行政立法行为是一种从属性立法行为，在性质上属于行政行为中的抽象行政行为。根据我国有关法律的规定，行政立法的主体通常只有国务院、国务院的主管部门、省级人民政府和较大市的人民政府。

2、制定其他行政规范性文件的行为

其他行政规范性文件是指行政主体为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的行为规则的总称。其他行政规范性文件通常以决定、命令、指示、通告、通知等名称出现。

（二）具体行政行为

具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人实施的行政行为。下边介绍较为常见的几种具体行政行为：

1、行政处罚

行政处罚是行政主体为维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，对违反行政管理法律规范的相对人给予法律制裁的行政行为。行政处罚是法定的行政主体对违反行政法律规范的行政相对人给予的行政制裁。

行政处罚种类由法律法规明确规定。根据我国《行政处罚法》和其他法律法规的规定，行政处罚的种类主要有警告、罚款、没收违法所得和非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或执照、拘留、劳动教养等。

学理上将行政处罚分为四种：第一，人身罚。也称自由罚，是限制或剥夺违法者人身自由的行政处罚，是行政处罚中最为严厉的一种，因此，《行政处罚法》规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法

律规定”，且只能由公安机关行使。人身罚包括行政拘留和劳动教养，以及《治安管理处罚法》规定的对违反治安管理的外国人可以附加适用的限期出境或者驱逐出境。第二，财产罚。是行政主体对违法者作出的要求其在一定期限内向国家缴纳一定数额金钱、物品或限制剥夺其特定财产权的处罚方式。财产罚主要有罚款、没收违法所得或非法财物。第三，行为罚。也称能力罚，是限制或剥夺行政违法者某些特定的能力和资格的处罚，主要包括责令停产停业、暂扣或吊销许可证、执照。第四，申诫罚。也叫精神罚，是行政主体通过向违法者发出警戒以告诫和谴责行政相对人的处罚方式，目的在于通过对违法者的名誉、荣誉、信誉等施加不利影响，以引起其精神上的警惕。申诫罚主要包括警告、通报批评等。

2、行政征收

行政征收是行政主体根据国家和社会公共利益的需要，依法从行政相对人那里无偿取得财产的行政行为。行政征收具有强制性、无偿性和法定性特征。最具有代表性的行政征收是征收税款，以及法定的各种费用（如公路运输管理费、公路养路费、教育附加费等）。

3、行政强制

行政强制是行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体以及自由等实施强制性措施的行政行为。行政强制根据其目的可以分为预防性强制、制止性强制和行政强制执行。预防性强制通常是行政主体为使公共利益或个人、组织的合法权益免受某种可能的侵害而预先采取的行政强制措施，如对非典等恶性传染病的疑似患者实施的强行隔离治疗；制止性强制使行政主体对正在实施某种危害社会或危害行为人自身安全、健康的行为的人当场采取的行政强制措施，如对正在出售的腐烂变质食品当场扣押；行政强制执行是行政主体对拒不履行行政决定的行政相对人采取的强制执行措施，如强行拆除违章建筑。

4、行政许可

行政许可是行政主体根据行政相对人的申请，经过审查依法作出准予或不准予特定行政相对人从事一般性禁止活动的行政行为。

2004年7月1日开始实施的《中华人民共和国行政许可法》是一部专门规范行政许可行为的法律。《行政许可法》将行政许可分为五种，即一般许可、特许、认可、核准、登记，并就各自的特点规定了所适用的不同程序；除前述五种类型外，法律、行政法规还可以设定其他类型的行政许可。根据该法的规定，行政机关对其他行政机关或行政机关对其直接管理的事业单位的人事、财物、外事等事项的审批，不适用行政许可法。

5、行政给付

行政给付是指行政主体依法向具有某种特定情形的行政相对人给付一定物质利益或赋予与物质利益有关的权益的具体行政行为。行政给付在广义上包括供给行政、社会保障行政、财政资助行政；此处我们采用狭义的概念，仅指社会保障行政和财政资助行政中给予相对人物质帮助或赋予与物质利益有关的权益的行政行为。行政给付属于一种授益性行政行为、依申请的行政行为，行政给付的对象通常是特定的行政相对人。行政给付的种类主要有抚恤金、特定人员离退休金、社会救济福利金以及自然灾害救济物资（救济金）等。

6、行政裁决

行政裁决是指行政机关依照法律规范的授权，对当事人之间发生的与行政管理活动密切相关的特定的民事纠纷进行审查裁决的行为。行政裁决的特征是：第一，行政裁决以与行政管理活动密切相关的特定的民事纠纷的存在为前提；第二，行政裁决程序的启动以民事纠纷的当事人申请为条件；第三，行政裁决的主体是法律规范授权的行政机关；第四，行政裁决具有法律效力，当事人对行政裁决不服的，只能向法院提起诉讼（可以是对行政裁决不服的行政诉讼，也可以是就民事纠纷提起的民事诉讼）。我国《行政复议法》规定，对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定（这在《行政复议法》中称为行政确权行为）不服的，行政相对人可以申请行政复议，属于行政裁决的例外。

行政裁决的种类有：关于侵权纠纷的裁决，如对未经专利权人许可而实施其专利的侵权行为的裁决；关于损害赔偿纠纷的裁决，如对产品质量致害的损害赔偿纠纷的裁决（但根据《商标法》53条、《专利法》57条的规定，工商行政管理机关对商标侵权赔偿数额、专利管理机关对专利侵权赔偿数额只具有调解权，而无行政裁决权）。等等。

四、行政行为合法的要件

行政行为合法的要件是指行政行为必须具备哪些要件才算合法，才不至于被撤消或被宣布无效。通常，已经成立的行政行为并不一定就是合法的行政行为，但无论其是否合法，对外都具有法律效力，行政相对人都应当遵守、服从。但法律同时又给行政相对人提供了相应的救济途径，即如果行政相对人认为行政行为违法，可以通过行政复议、行政诉讼等法定途径请求有关国家机关确认该行为违法。因此，行政行为合法的要件是判断行政行为是否合法的标准，在行政法和行政诉讼法中具有重要意义。行政行为合法的要件可以概括为三个方面：

（一）行为主体合法

行政行为合法首先要求行为主体合法，具体包括：

1、实施行政行为的主体必须是行政主体。即行为必须是行政机关或法律法规授权的组织实施的。

2、实施的行为属于行政主体的权限范围。行政主体超越权限的行为属于行政行为，但属于违法行政行为。

（二）行为内容合法

行政行为内容合法包括下列要求：

1、行政行为必须有事实根据和相应的确凿证据。

2、正确适用法律、法规、规章等行政规范性文件。

3、行政行为的目的合乎立法目的。这是为防止行政主体滥用职权对行政主体实施行政行为在主观上的要求。

（三）行为的程序合法

行政行为的程序合法是行政行为合法的要件之一，它是行政行为实体合法的保障，也是实现行政行为合理、公正的保障。同时，行政程序作为控制行政权滥用、保护行政相对人合法权益的法律制度，又具有自身独立的制度价值。程序合法的要件主要包括：

1、行政行为符合法定方式。

2、行政行为符合法定的步骤、顺序。如行政处罚必须遵循先调查取证后裁决的程序，否则为违法行为。

3、行政行为符合法定时限。如《治安管理处罚法》第二十二条规定的“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚”的期限，公安机关就必须遵守。

第四节

行政程序

一、行政程序概述(一)行政程序的概念

广义的行政程序是指国家行政机关在行使行政权力的行政活动过程中所应当遵循的方式、步骤、顺序和时限。狭义的行政程序是指行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、顺序和时限。广义的行政程序不仅包括行政行为实施的程序，而且还包括行政机关行使其他行政职权的程序（如制定行政规范性文件之前的调查程序）。这里使用狭义概念，行政程序仅指行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、顺序和时限。

理解行政程序必须把握以下方面：第一，行政程序是行政主体实施行政行为时所应当遵循的程序。第二，行政程序是实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、顺序和时限。第三，行政程序是通过立法确立的程序，具有法定性。第四，行政程序具有多样性，不同性质的行政行为所遵循的行政程序不尽相同，因此行政法中多种行政程序并存是一种客观现象。

（二）行政程序的分类

根据不同的标准，学理上可以对行政程序做多种分类。我们这里主要介绍两种具有重要意义的分类。

1、强制性程序和任意性程序

以行政主体实施行政行为时是否具有一定的选择所适用的程序的自由为标准，行政程序可以划分为强制性程序和任意性程序。强制性程序是指行政主体在实施行政行为时必须严格遵守而没有自由选择余

地的程序。任意性程序是指法律规范事先为行政主体留有可供选择的余地，行政主体在实施行政行为时，可以根据具体情况酌情决定适用的程序。

这种分类的法律意义在于：（1）强制性程序只产生合法与否的问题，任意性程序可以发生行政行为合理与否的问题；（2）违反强制性程序在行政诉讼的司法审查中将导致行政行为的无效、被撤销；而违反任意性程序只有在超出法定的选择范围时才会导致行政行为的无效或被撤销。

2、具体行政行为程序和抽象行政行为程序

以法律规范规定的程序是针对具体行政行为还是抽象行政行为为标准，行政程序可以划分为具体行政行为程序和抽象行政行为程序。具体行政行为程序是为规范具体行政行为而由法律规范预先设定的程序。抽象行政行为程序是为规范抽象行政行为而由法律规范预先设定的程序。

这种分类的分类意义在于：（1）两种程序具有不同的法律意义。依照具体行政行为程序作出的行政行为，对行政相对人的权利义务产生直接影响，该行政行为可以直接成为强制执行的依据；而依照抽象行政行为程序作出的行政行为，不会直接对相对人的权利义务产生影响，不能直接作为强制执行的依据。（2）违反不同的程序，在法律救济上则相应适用不同的救济程序。

此外，对行政程序还可以做其他分类，如内部行政程序和外部行政程序、事前行政程序和事后行政程序等。

二、行政程序的基本原则

（一）程序法定原则

行政程序法定原则是指行政行为的程序必须由法律规范加以规定，行政主体实施行政行为时必须遵守而不得违反。其具体内容包括：（1）行政主体实施行政行为的程序必须由法律规范加以规定，这是依法行政原则在行政程序方面的体现。（2）行政主体实施行政行为必须严格依照法律规范规定的方式、步骤、顺序、时限。（3）违反法定行政程序将导致行政行为的无效或被撤销，并且行政主体应当承担相应的法律责任。

（二）程序公正原则

程序公正原则是指行政机关在行政管理活动中应当合理行使自由裁量权，在程序上平等对待相对人。程序公正原则包括：（1）在对行政程序进行立法时，程序立法应当赋予行政相对人应有的行政程序权利。（2）行政主体实施行政行为过程中选择适用的程序应当符合社会公正价值和行政行为的客观需要。（3）行政主体在实施行政行为及作出影响相对人权益的决定时，应当排除偏见，不得徇私，在程序上平等对待相对人。

（三）程序公开原则

行政程序公开原则是指用以规范行政权的行政程序，除法律法规有特别规定外，应当一律向社会和行政相对人公开。公开原则时现代民主政治的基本要求，程序公开原则的内容包括：（1）行使行政权的依据应当依照法定程序公开，行政行为所依据的程序应当公开。（2）设立听证程序，并依法运用听证程序。（3）行政决定依法公开。

（四）相对人参与原则

相对人参与原则是指行政主体在作出行政行为过程中，除法律有特别规定外，应当为行政相对人提供参与行政行为的条件和机会，以保障行政相对人的程序权益。这一 原则要求：（1）行政主体行使职权的行政行为，除法律有特别规定的外，应当对社会公开或应当通知相对人，这是相对人参与的基本前提。（2）相对人享有陈述权或建议权。（3）行政相对人对行政主体针对其的不利指控享有抗辩权。（4）行政相对人享有就有关事项的请求权。行政相对人在行政程序中享有广泛的请求权是相对人参原则的具体体现之一。如相对人享有启动听证程序的请求权、回避申请权、查阅卷宗权、复议申请权等。

（五）效率原则

效率原则是指行政程序的设定和运用应当简便、迅速、经济，确保行政效率。行政效率是行政权行使的核心，但没有程序限制的行政效率极易于导致行政权力滥用，损害相对人的合法权益，因此行政程序是限制行政权力滥用的客观需要；但行政程序的设定应当尽可能保障行政效率。效率原则在程序上通过以下程序制度体现出来：（1）时效或时限。如《行政处罚法》第四十二条 “当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出”的规定，就是一种时限规定，如果当事人在行政机关告知行政处罚事项

后三日内不提出听证要求，行政机关就可以不组织听证而直接作出行政处罚决定，行政处罚决定的效力不因未举行听证程序而受影响。（2）复议、诉讼不停止执行。行政行为一旦作出，就推定其合法，除非法律有特别规定，行政行为必须执行；为保障行政相对人的合法权益，法律规定了行政复议、行政诉讼等救济程序。但为了保证行政效率，法律规定了复议、诉讼不停止执行原则；当然，法律有特别规定的除外。

三、行政程序的基本制度

行政程序的基本制度是行政主体在行政活动中必须遵循的重要程序制度，是行政程序基本原则的具体化。下面介绍几种常见的行政程序制度：

（一）说明理由制度

说明理由制度是指行政主体在作出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，行政主体必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实根据、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的相关因素。说明理由制度就内容而言，包括行政主体需要说明的合法性理由和正当性理由。合法性理由主要是说明行政行为合法性的依据，主要是事实根据及证据、法律规范依据；合理性理由主要是说明行政主体行使自由裁量权 正当性依据，如公共利益、惯例、政策等。

（二）行政回避制度

行政回避制度是指行政主体的工作人员在行使行政职权过程中，为保证实体处理结果和程序的公正，根据当事人申请或工作人员的请求，有权机关依法决定与所处理的事务有利害关系的工作人员不得参与该事务的法律制度。

（三）听证制度

听证制度是指行政机关在作出影响行政相对人权利义务的决定之前，举行有利害关系人参加的会议，由的行政机关告知决定的理由，由行政相对人陈述意见、提供证据以及行政机关听取意见、审查证据并据此作出相应决定的一种严格、正式的程序制度。我国《行政处罚法》第四十二条规定，“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”这一规定首次确立了我国行政领域的听证制度；此后，我国《行政许可法》中也确立了行政许可行为中的听证制度。该法第四十六条、第四十七条规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”

第五节

行政法律救济

一、行政法律救济的概念和种类

行政法律救济是国家为受到公共行政侵害的行政相对人提供的行政法上的和司法上的补救措施或救济制度。对行政相对人的法律救济主要包括申诉控告、行政复议、行政诉讼和行政赔偿制度。申诉控告、行政复议属于行政法上的救济，行政诉讼属于司法救济，行政赔偿兼具行政救济和司法救济的特征。

在行政相对人不服行政主体作出的影响其自身权利义务的行政决定时，法律为行政相对人提供了获得法律救济的程序和途径，这是通过一定机关防止和排除违法行政行为的侵害、保护行政相对人合法权益的事后救济制度。

二、申诉控告

在行政法意义上，申诉是指受到国家有关机关违法或不当处理的公民向有关国家机关陈述事实和理由，要求重新处理的制度。控告是公民对于任何国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员的违法失职行为享有的向有关国家机关反映并请求查处的权利。在我国，行政法意义上的申诉控告主要有以下几种：

（一）向人大常委会申诉

根据《宪法》和《地方组织法》的有关规定，县级以上地方各级人大常委会有权监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作，受理人民群众对上述国家机关和国家工作人员的申诉和意见。因此，人大常委会收到公民对有关行政机关的申诉，将按照监督程序处理。

（二）信访

信访是公民、法人和其他组织向有关国家机关反映情况、提出意见和要求，并请求作出处理的行为。信访是我国公民行使申诉权的方式之一，信访机关对公民信访作出处理是国家向公民提供的一种救济方式。信访可以向有关国家机关提出，这些国家机关包括各级人民政府和县级以上各级人民政府的工作部门，各级人民代表大会和县级以上各级人民代表大会常务委员会，人民检察院以及人民法院。上述国家机关斗设有专门的信访机构，接待信访申诉。信访人信访的范围应当属于该国家机关的职权范围。

行政相对人不服行政行为进行信访的，应当向行政机关提出；各级行政机关应当根据职责权限和信访事项的性质，对本机关有权作出处理的事项依法直接处理；对应当属于由上级行政机关和其他行政机关处理的信访事项，应当及时转交或移送。

（三）向行政监察机关提出控告

行政监察属于行政法制监督的一种，也是向行政相对人提供法律救济的方式之一，这种救济方式属于申诉控告的范畴。行政监察机关对行政相对人的救济限于向有关行政机关提出监察建议，而不对控告事项本身直接作出处理。

三、行政复议

（一）行政复议的概念和特征

行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出重新审查该具体行政行为的申请，行政复议机关依法对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是一种应申请的行政行为，只有行政相对人提出申请才能启动行政复议程序；行政复议的对象是具体行政行为；行政复议的目的是审查被申请的具体行政行为是否合法适当并及时纠正违法或不当的具体行政行为；它是行政机关的内部监督机制和纠错机制。

行政复议具有以下特征：

1、行政复议所处理的争议是行政争议。这里所谓的行政争议是指行政主体与行政相对人就行政主体在行政管理过程中实施的具体行政行为是否合法、适当而发生的争议。行政复议是专门为解决行政争议而设立的一种制度。

2、行政复议审查的对象是具体行政行为，并附带审查作为具体行政行为依据的部分抽象行政行为。这里所说的部分抽象行政行为，是指作为具体行政行为依据的其他行政规范性文件，不包括行政法规和行政规章。

3、行政复议主要采用书面形式，必要时也可以采用调查或听取当事人意见的方式。

（二）行政复议的主要原则和制度 行政复议的原则有：

1、合法原则。这一原则要求行政复议提起的主体和受理的主体均需是合法主体；行政复议的提起和审查均需有合法依据；行政复议的提起和审查均需符合法定程序。

2、公正原则。行政复议对具体行政行为的审查，不仅审查具体行政行为的合法性，而且还审查其合理性，以控制自由裁量权的行使，防止自由裁量权的滥用，以维护公正。

3、公开原则。在行政复议中，除涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密外，行政复议的过程和行政复议中的有关材料、信息斗应当公开。

4、及时原则。及时原则是行政效率的要求，行政复议机关应当严格遵守法定期限，行政相对人也应当遵守法定期限。

5、便民原则。行政复议机关应当尽可能为行政复议当事人提供便利，从而确保行政相对人行使行政复议程序中的各种权利。

行政复议的基本制度有：

1、一级复议制度。行政复议实行一级复议制度，即行政争议经过行政复议机关一次审理并裁决后，即使申请人不服复议决定，也不得再次申请复议的制度。一级复议制度的内容包括：第一，行政相对人

不服具体行政行为的，只能提起一次行政复议；第二，行政复议机关只能对一个被申请复议的具体行政行为作出一个复议决定；第三，法律规定可以进行多级行政复议的，依照法律规定，但这仅是极少数例外。

2、不适用调解。复议机关受理复议案件，一律不适用调解。

3、书面复议制度。行政复议的审查原则上采用书面审理，但必要时可以对当事人或第三人进行单方调查询问，也可以采用听证方式。

四、行政诉讼

（一）行政诉讼的概念和特征

行政诉讼是指人民法院根据法律规定和行政相对人的申请，对行政相对人和行政主体之间就具体行政行为发生的行政争议进行审理和裁决的活动。

行政诉讼在性质上属于一种司法审查制度，是一种司法程序；行政诉讼是司法诉讼制度中的一部分，其与民事诉讼、刑事诉讼共同构成我国完整的诉讼制度；行政诉讼也是行政法律救济制度中的一种。

行政诉讼的特征体现在：第一，我国行政诉讼案件由人民法院受理。第二，行政诉讼的客体限于具体行政行为，抽象行政行为不能成为行政诉讼的客体。第三，行政诉讼的原告和被告恒定，原告只能是具体行政行为中的行政相对人，被告只能是具体行政行为中的行政主体。

（二）行政诉讼的目的

在行政法制监督体系中，行政诉讼是国家法律监督制度的重要组成部分，也是一种不可缺少的事后司法审查制度。法律设置行政诉讼制度的目的有二，其一是监督行政机关以及法律法规授权的组织依法行使职权；其二是保护公民、法人和其他组织的合法权益。

（三）行政诉讼的原则

行政诉讼的原则包括行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼共有的原则和行政诉讼特有的原则两类。共有的原则包括：人民法院独立行使审判权原则、以事实为根据以法律为准绳原则、当事人诉讼法律地位平等原则、辩论原则、公开审判原则、人民检察院对行政诉讼进行法律监督原则等等。

我们这里主要介绍行政诉讼的特有原则：

1、人民法院原则上只审查具体行政行为合法性原则。这一原则要求：第一，行政诉讼的客体限于具体行政行为，而不包括抽象行政行为；第二，人民法院审查具体行政行为时，仅审查具体行政行为的合法性，而不审查其合理性。法院对显失公正的行政处罚有权变更仅属于例外规定。

2、行政诉讼不适用调解原则。行政诉讼的被告是行政主体，行政主体享有行政管理权不仅是一种职权，而且是一种义务，行政主体只能依法行使而无权自主处分。因此，人民法院审理行政案件不能适用调解。但对于行政赔偿案件中赔偿数额的确定，可以适用调解。

3、诉讼不停止被诉行政行为的执行原则。行政管理需要效率和连续性，如果一经行政相对人起诉就停止行政行为的执行，必然影响行政管理的效率和社会公众对行政行为的信任，害及社会公共利益。因此，我国行政诉讼法将诉讼期间不停止行政行为的执行作为一个主要原则加以规定。当然，如果法律法、规规定可以停止执行的除外。

五、行政赔偿

（一）行政赔偿的概念和特征

行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。

行政赔偿的特征有：

1、行政赔偿中的侵权行为主体是国家行政机关及其工作人员。正是侵权行为主体的特定性，使行政赔偿在赔偿构成要件、归责原则以及赔偿范围等方面区别于民事赔偿；而在赔偿请求人、赔偿义务机关等方面又区别于司法赔偿。

2、行政赔偿是对行政机关及其工作人员违法行使行政职权行为造成的损害所给予的赔偿。这就意味着引起行政赔偿的行为首先必须是行政机关及其工作人员行使行政职权的行为；其次，该职权行为具有违法性并造成行政相对人合法权益的损害。

3、行政赔偿的请求权人是合法权益受到违法行政行为损害的行政相对人。

4、行政赔偿的责任主体是国家，履行行政赔偿义务的机关是致害的行政机关。

行政赔偿与司法赔偿一起共同构成国家赔偿的组成部分，它在性质上属于独立的国家责任。

（二）行政赔偿的归责原则

在国家赔偿领域，许多国家采用了不同于民事赔偿的归责原则。我国在国家赔偿的归责原则上，采用的是违法归责原则。

所谓违法归责原则，是指国家赔偿以职务违法行为为归责标准，而不考虑实施侵权行政行为的公务人员是否有过错。我国《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”由此确立了我国国家赔偿的违法归责原则。

学术界对于“违法”在理解上存在不同观点：一种观点认为，“违法”应当是指国家机关和国家机关工作人员行使职权的行政行为违反了严格意义上的法律、法规；另一种观点认为，“违法”除指违反严格意义上的法律、法规外，还包括违反法律的诚信原则、公序良俗原则、权力不得滥用原则、尽合理注意原则等。我国多数学者主张“违法”应当是指后者。

（三）行政赔偿的范围

我国行政赔偿的范围由法律直接作出规定，根据《国家赔偿法》的规定，对行政活动中侵犯人身权、财产权的行为，国家予以赔偿，其他权利受到侵害时则不予赔偿；在赔偿的时，仅限于物质损害赔偿，而对精神损害不予赔偿。

法律规定给予赔偿的违法行政行为有：（1）侵犯人身权的违法行政行为。主要指侵犯相对人人身自由权、生命健康权的违法行政行为。（2）侵害财产权的违法行政行为。如违法实施罚款、违法责令停产停业、违法征收财物等。

国家不予赔偿的情形有：（1）行政机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为。（2）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的。（3）法律规定的其他情形,如国家行为。

行政赔偿以违法具体行政行为造成行政相对人的损害为条件。根据损害的性质，行政侵权损害分为物质损害和精神损害两部分。物质损害也称财产损害，是指因侵权行为所导致的具有财产形态的价值和利益的减少或丧失。物质损害又可以分为直接损害和间接损害：直接损害是侵权行为是指因侵权行为导致的现存财产形态的权利或利益的减少或丧失；间接损害是指因侵权行为导致应当得到的期待利益的丧失，如劳动报酬。精神损害赔偿是指侵权行为导致的受害人心理和感情遭受的创伤和痛苦等非财产上的损害。对物质损害，我国的行政赔偿目前以赔偿直接损害为主，间接损害原则上不予赔偿；对精神损害，原则上不予赔偿，但残疾赔偿金和死亡赔偿金具有一定的精神抚慰性质。显然，对间接损害不予赔偿以及对精神损害不予赔偿不利于保护相对人的合法权益，这些有待立法进一步加以完善。

（四）行政赔偿程序

根据《国家赔偿法》的规定，相对人提起行政赔偿主要有两种程序，一是单独提起行政赔偿的程序，另一个是附带提起行政赔偿的程序。

1、单独提起行政赔偿程序

根据《国家赔偿法》的规定，受害人单独提起行政赔偿请求的具体步骤是：（1）受害人首先向行政赔偿义务机关提出赔偿请求，这个程序通常称为行政赔偿的先行程序，这是单独提起行政赔偿程序中的必经程序；（2）在赔偿义务机关不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议时，赔偿请求人可以向法院提起国家赔偿诉讼。

2、附带提起行政赔偿程序

附带提起行政赔偿是指赔偿请求人在申请行政复议或提起行政诉讼时，同时一并提出行政赔偿请求。这就意味着在行政复议程序中或在行政诉讼程序中，赔偿请求人可以与行政复议或行政诉讼一并提起行政赔偿。

[思考题]

1、如何理解行政法的概念？

2、简述行政法的作用。

3、试述行政法的两个主要原则。

4、什么是行政法律关系主体？主要有哪些种类？

5、什么是行政主体？行政主体包括哪几类？

6、如何正确理解行政行为的概念？

7、什么是抽象行政行为？它包括哪些内容？

8、什么是具体行政行为？具体行政行为包括种类？

9、论述行政行为合法的要件。

10、什么是行政法律救济？主要有哪几种救济方式？

11、什么是行政复议？什么是行政诉讼？什么是行政赔偿？

12、简述提起行政赔偿的两种方式。

第四章

刑法

教学目的和要求：

通过本章教学,使学生了解和掌握刑法的概念和性质，把握刑法的基本原则，着重理解和把握犯罪构成理论，熟悉我国刑法的目的和种类。教学重点与难点：

犯罪构成理论；正当防卫；共同犯罪；刑罚种类；量刑情节；刑法中的几个主要犯罪。

第一节

刑法概述

一、刑法的概念及其任务

（一）刑法及刑法学的概念

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是国家的基本法律之一。刑法有广义和狭义之分。广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称。它不仅指刑法典，还包括单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款（也称附属刑法）。狭义刑法即指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典，如我国1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）。

刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一。在刑法学的产生和发展过程中，意大利法学家贝卡利亚于1764年发表的《论犯罪与刑罚》一书，对后世影响较大。该书较为全面、系统论述了刑法学的基本问题，比如罪刑法定、罪刑均衡、刑罚人道等刑法基本原则等，被认为是刑法学的奠基之作。

（二）刑法的任务

《刑法》第2条规定了我国刑法的任务：“用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”简言之，我国刑法的任务包括惩罚和保护两个方面：惩罚犯罪是手段，保护人民是目的。通过用刑罚同犯罪作斗争，来保护国家和人民的利益；而为了保护国家和人民的利益，又必须正确有效地同犯罪作斗争。

二、刑法的基本原则

刑法的基本原则，是指贯穿全部刑法规范、具有指导、制约全部刑事立法和司法意义，并体现我国刑事法制基本精神的准则。刑法的基本原则要体现我国刑事法制的基本精神，即：坚持法治，摒弃人治；坚持平等，反对特权；讲求公正，反对徇私。我国现行刑法规定的基本原则有：

（一）罪刑法定原则

我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为 犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定，体现了我国刑法的罪刑法定原则。

该原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件按是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的量刑幅度如何等，均有刑法加以规定；对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。概言之，就是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚。”

（二）适用刑法人人平等原则 我国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这一规定，体现了我国刑法的适用刑法人人平等原则。该原则是宪法所规定的“法律面前人人平等原则”的体现。宪法明确规定，任何组织或者个人，“都必须遵守宪法和法律”，“都不得有超越宪法和法律的特权”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。

适用刑法人人平等原则的含义是：对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。

（三）罪责刑相适应原则

我国《刑法》第5条规定了罪责刑相适应原则：“刑罚的轻重。应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。具体而言，就是：犯多大的罪，就承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。

三、刑法的效力范围

刑法的效力范围，即刑法的适用范围，是指刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内有效力。我国《刑法》第6条至第12条对此作了明确规定。

（一）刑法的地域效力 《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”在理解本条关于刑法地域效力的规定时，要注意以下几个方面：

1、这里所说的“领域”，是指我国国境以内的全部区域，具体包括：（1）领陆，即国境以内的陆地，包括地下层；（2）领水，即内水和领海及其地下层；（3）领空，即领陆、领水的上空。

2、这里所说的“法律有特别规定”，主要是指：（1）《刑法》第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的规定；（2）《刑法》第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定；（3）修订的刑法施行后国家立法机关所制定的特别刑法的特别规定；（4）我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。

3、《刑法》第6条第3款规定了什么是“在中华人民共和国领域内犯罪”，即“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”

（二）刑法的对人效力

1、刑法对我国公民的效力

刑法对我国公民的效力，又称刑法的属人管辖权，集中规定在《刑法》第7条和第10条，主要内容是：我国公民在我国领域内犯罪的，一律适用我国刑法。我国公民在我国领域外犯刑法规定之罪的，也适用我国刑法，但是按照我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。如果是我国的国家工作人员或者军人在我国领域外犯罪，则不论其所犯之罪按照我国刑法规定的最高刑是否为3年以下有期徒刑，都适用我国刑法，追究其刑事责任。

在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依我国刑法追究，但是在外国已经受到刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

2、刑法对外国人的效力

刑法所说的外国人，是指具有外国国籍的人和无国籍人。《刑法》第8条规定，外国人在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用我国刑法。这里的特别规定，主要是指根据国际惯例各国之间在外交上的一种对等的安排。我国刑法规定，享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，而按照我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

（三）刑法的时间效力

刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及是否具有溯及既往的效力。

1、刑法的生效时间和失效时间

刑法的生效时间，通常有两种规定方式：一是从刑法公布之日起生效，二是刑法公布之后经过法律规定的一段时间再生效。例如我国刑法于1979年7月1日通过，7月6日公布，自1980年1月1日起生效；1979年3月14日修订的刑法通过并公布后，从1997年10月1日起施行。

刑法的失效基本上也有两种方式：一是由国家机关明确宣布某些法律失效，二是自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，或者由于原来的立法条件已经消失，旧法自行废止。

2、刑法的溯及力

刑法的溯及力是指刑法生效后，对于其生效前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。从国际上来看，关于刑法的溯及力，主要有从旧原则、从轻原则、原则和从新兼从轻原则。

我国《刑法》第12条规定了“从旧兼从轻”的溯及力原则，即对于发生在1949年10月1日后、1979年10月1日前的行为，未经人民法院审判或者判决尚未确定的，按以下办法处理：

（1）如果当时的法律不认为是犯罪的，而1979年《刑法》认为是犯罪的，适用当时的法律，即刑法没有溯及力。

（2）如果当时的法律认为是犯罪的，而1979年《刑法》不认为是犯罪的，只要该行为未经人民法院审判或者判决尚未确定，适用1979年的《刑法》，即刑法有溯及力。

（3）如果当时的法律和1979年《刑法》都认为是犯罪的，并且依照1979年《刑法》规定应当追诉的，原则上按照当时的法律追究刑事责任，即刑法没有溯及力，但是，如果当时的法律处罚比刑法重，则适用刑法，即刑法具有追溯力。

第二节

犯罪与犯罪构成

一、犯罪的概念和特征

一般地说，所谓犯罪，是指危害社会、触犯刑法、应处以刑罚处罚的行为。我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产和劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情结显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这个定义是对我国社会上形形色色犯罪所作的科学概括，是我们认定犯罪、划分罪与非罪界限的基本依据。依据该条的规定，犯罪具有以下特征：

（一）犯罪是危害社会的行为，即具有社会危害性，这是犯罪最本质的特征。

所谓社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特征。犯罪的社会危害性表现在它对国家的、社会的利益以及公民的合法权益的损害。犯罪必须具有一定的社会危害性，这是构成犯罪的前提条件，是否具有社会危害性，是区分罪与非罪的关键所在。犯罪的社会危害性，取决于各种主观和客观因素，一般说，某种行为只有在与某一社会形态的整体意志不相容时，才具有社会危害性。判断具体行为罪与非罪的主要界限，是该行为是否具有社会危害性及其轻重大小。行为的社会危害性是刑事违法性和应受刑罚惩罚性的基础。

（二）犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性。

违法行为有各种各样的表现，有的是违反民事法律、法规，经济法律、法规；有的是违犯行政法律、法规等。犯罪也是违反法律的行为，但不是一般的违法行为，而是违反刑事法律的行为。违法并不都是犯罪，只有违反刑法的才构成犯罪。违法的范围较广，犯罪是严重的违法行为。行为的社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。只有当行为不仅具有社会危害性，而且违反了刑法，具有刑事违法性，才能被认定为犯罪。

（三）犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受刑罚处罚性。

这包括两点含义，一是刑罚处罚是犯罪的法律后果，实施犯罪行为就应当受到刑罚处罚。但是，应当受到刑罚处罚，并不意味着必需予以刑罚处罚，如果犯罪情节轻微，或者有自首、立功等表现，可依据刑法规定免予刑罚处罚。二是只有具有一定的社会危害性，又触犯刑律的犯罪行为，才能适用刑罚处罚。没有构成犯罪的行为，不能适用刑罚处罚。

犯罪的以上三个特征是紧密结合的。一定的社会危害性是犯罪最基本的属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础。社会危害性如果没有达到违反刑法、应受刑罚处罚的程度，也构不成犯罪。

二、犯罪构成

犯罪构成是指依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。犯罪构成是犯罪概念的具体化，犯罪概念回答：什么是犯罪，犯罪有哪些基本特征？犯罪构成回答：犯罪是怎样成立的，它的成立需要具备哪些法定条件。

根据我国刑法的规定，任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。

（一）犯罪客体

犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客体是构成犯罪必备的要件之一。如果某一行为并未危害刑法所保护的社会关系，就不可能构成犯罪。犯罪客体是决定犯罪社会危害性的首要条件，没有犯罪客体就没有社会危害性可言。

在刑法理论上，一般把犯罪客体分为三类，即一般客体、同类客体和直接客体。它们之间是一般与特殊、共性与个性的关系。犯罪的一般客体，是指一切犯罪行为所共同侵犯的客体，它是刑法所保护的社会关系的整体，而不是某些具体犯罪侵犯的社会关系的某一部分。犯罪的同类客体，是指某一类犯罪所共同侵犯的客体，也就是刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。我国刑法分则基本依据犯罪所侵犯的同类客体，将犯罪分为十类。犯罪的直接客体，是指某一具体犯罪行为所直接侵害的我国刑法所保护的社会关系，即我国刑法所保护的某种具体的社会关系。犯罪的直接客体是决定犯罪性质的最主要因素，是司法实践中区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键。犯罪的直接客体，又可以分为简单客体与复杂客体。

犯罪客体不同于犯罪对象。犯罪对象是由犯罪行为直接作用和影响，并且体现受害的社会关系的具体的人或者具体的物。犯罪客体与犯罪对象的区别主要表现在：第一，犯罪客体决定犯罪的性质，而犯罪对象不能决定犯罪的性质；第二，犯罪客体是任何犯罪构成的必备要件，没有犯罪客体，就没有犯罪的存在，而犯罪对象则不是每一个犯罪的必备要件，如偷越国境罪就没有犯罪对象；第三，任何犯罪都必然使犯罪客体受到损害，但犯罪对象却不一定受到损害，如盗窃、贪污、诈骗、窝藏等犯罪一般不会对犯罪对象造成损害。

（二）犯罪客观方面

犯罪客观方面，是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征，包括危害行为、危害结果，以及犯罪的时间、地点和方法等。其中，危害行为是一切犯罪构成的必备要件；危害结果是绝大多数犯罪构成的要件；犯罪的时间、地点、方法仅仅是某些犯罪构成的要件。

1、危害行为

我国刑法中的危害行为，是指在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静，它具有三个基本特征，一是危害行为在客观上是人的身体动静，二是危害行为在主观上是由行为人的意志支配下的身体动静，三是危害行为在法律上对社会有危害的身体动静。危害行为有两种基本的表现形式，即作为和不作为。所谓作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。我国刑法中规定的绝大多数犯罪，都可以由作为实施，而且有许多只能以作为形式实施，如抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪、贪污罪、强奸罪等。

所谓不作为，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。成立不作为，在客观方面应当具备如下三个条件：首先，行为人负有实施某种作为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件。这种特定的法律义务既可以是法律明文规定的义务，也可以是职务或业务上要求的义务，还可以是法律行为引起的业务或先前行为引起的业务。其次，行为人有能力履行特定法律义务，这是不作为成立的重要条件。最后，行为人没有履行作为的特定法律义务，这是不作为成立的关键条件。

2、危害结果

刑法意义上的危害结果，可以有广义和狭义之分。广义的危害结果，是指由行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实，它包括危害行为的直接结果和间接结果，属于犯罪构成要件的结果和不属于犯罪构成要件的结果。例如，甲诈骗了乙大量的钱财，乙因而愤然自杀身亡，这里甲的诈骗行为引起的甲损失财物和自杀身亡两个结果，就属于广义的危害结果。所谓狭义的危害结果，是指作为犯罪构成要件的结果，即对直接客体所造成的损害事实。狭义的危害结果，是定罪的主要根据之一。如上例中只能以乙损失财物这一狭义的结果作为诈骗既遂的标准。

3、危害行为和危害结果之间的因果关系

危害行为和危害结果之间引起和被引起的必然联系，就是二者之间的因果关系。它以哲学上的因果联系为基础，也具有客观性、相对性、时间序列性、复杂性和必然性及偶然性等特征。研究危害行为和危害结果之间的因果关系，具有重要的意义，一是如果危害行为和结果之间没有因果关系，那结果一定不是危害行为引起的；二是危害行为和危害结果之间的因果关系只是行为人承担刑事责任的客观基础，即使具备危害行为和危害结果之间的因果关系，如果行为人缺乏故意或过失，仍不能构成犯罪和使其承担刑事责任。

4、犯罪的时间、地点和方法

对大多数犯罪来说，犯罪的时间、地点和方法不是犯罪构成的条件，考察它们对量刑有重要意义。但是，对于某些特定的犯罪来说，时间、地点和方法是构成犯罪所必需的，如刑法典第340条和第341条的非法捞捕水产品罪和非法狩猎罪，就把“禁渔期”、“禁猎期”、“禁渔区”、“禁猎区”、“禁用的工具、方法”等规定为构成这些犯罪必备的条件。

（三）犯罪主体

我国刑法中的犯罪主体，是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。

自然人犯罪主体，是指具备刑事责任能力，实施危害社会的行为并且依法应负刑事责任的自然人。自然人成为犯罪主体，应当具备两个基本条件，一是具有刑事责任能力，二是实施犯罪行为。因前面在犯罪的客观方面已论述过犯罪行为，这里只分析自然人的刑事责任能力问题。

刑事责任能力，是指行为人所具有的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。只有行为人具备刑事责任能力，才能成为犯罪主体，追究其刑事责任。决定刑事责任能力有无及影响刑事责任程度的因素，主要包括人的年龄情况、精神状况和重要的生理功能状况等。

我国《刑法》在第17条、49条等处规定了自然人的刑事责任年龄情况，具体分为以下几种：（1）完全负刑事责任年龄阶段，即犯罪时已满16周岁的人，对自己实施的一切犯罪行为负刑事责任。（2）相对负刑事责任年龄阶段，即犯罪时已满14周岁不满16周岁的人，只对自己实施的“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”负刑事责任。（3）完全不负刑事责任年龄阶段，即行为时不满14周岁的人，对他们实施的危害社会的行为，一概不追究刑事责任。另外，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，可以由政府收容教养。《刑法》第49条规定：犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。

影响刑事责任能力的精神障碍，主要规定在《刑法》第18条，包括三种情况，（1）完全无刑事责任的精神病人，即精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家长或者监护人严加看管和医疗；必要的时候，由政府强制医疗。（2）完全负刑事责任的精神障碍人，即间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。（3）限制刑事责任的精神障碍人，即尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

影响刑事责任能力的生理功能状况，主要指《刑法》第19条规定的“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”由于生理醉酒是人为的，是可以戒除的，所以《刑法》规定“醉酒的人犯罪，应负刑事责任。”

《刑法》第30条规定了单位犯罪。所谓单位犯罪，是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承当刑事责任的危害社会的行为。对单位犯罪，原则上采取双罚制，我国《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”

（四）犯罪主观方面

犯罪主观方面，是指犯罪主体对自己行为及其危害结果所报的心理态度。它包括罪过（犯罪故意和犯罪过失的总称）以及犯罪的目的和动机等因素。其中罪过是一切犯罪构成都必须具备的主观要件，犯罪目的是某些犯罪构成所必备的要件，犯罪动机不是犯罪构成必备的主观要件，它一般不影响定罪，而影响量刑。

1、犯罪故意

根据我国《刑法》第14条关于故意犯罪的规定，所谓犯罪的故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。按照行为人对危害结果所持的心理态度不同，犯罪故意可分为直接故意和间接故意两种类型。直接故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。故意犯罪，应当负刑事责任。

2、犯罪过失

根据我国《刑法》第15条关于过失犯罪的规定，所谓犯罪的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种主观心理态度。按照犯罪过失心理态度的不同内容，犯罪过失可分为过于自信的过失和疏忽大意的过失两种类型。过于自信的过失，是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。疏忽大意的过失，是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。在把握疏忽大意过失时，要注意其三个特点：应当预见是前提，没有预见是事实，疏忽大意是原因。“应当预见”，是指行为人在行为时负有预见到自己的行为可能发生危害结果的义务。“没有预见”，是指行为人在行为当时没有想到自己的行为，可能发生危害社会的结果。这种主观上对可能发生危害结果的无认识状态，是疏忽大意过失心理的基本特征和重要内容。

3、犯罪的目的和动机

犯罪目的，是指犯罪人实施犯罪行为希望达到的结果。犯罪目的只存在于直接故意犯罪当中，在间接故意犯罪当中，行为人对于他所放任的犯罪结果没有目的，但可能有其他犯罪目的或者非犯罪目的。刑法中的有些犯罪，必须具有特定的目的，如第152条规定的走私淫秽物品罪，必须是“以牟利或者传播为目的。”

犯罪动机，是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。犯罪动机一般不是犯罪构成的必要要件，犯罪动机如何不影响犯罪的性质。但是，犯罪动机反映不同的社会危害性及其程度，是量刑需要考虑的重要因素。

另外，我国《刑法》第16条规定，行为虽然在客观上造成了危害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能抗拒或不能预见的原因引起的，不认为是犯罪。这种情况在刑法理论上称为无罪过的意外事件。所谓不能抗拒的原因，是指行为人遇到了不可抗拒的力量，使他无法避免这种结果的发生。所谓不能预见的原因，是指行为人对其行为发生损害结果不但没有预见到，而且根据当时的主观条件和客观环境，他也不可能预见到。我国刑法在理论上坚持主客观相一致的刑事责任原则，而意外事件由于缺乏承担刑事责任的主观方面要件，所以，不构成犯罪。

第三节

正当防卫和紧急避险

正当行为，是指客观上造成一定的损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上不具有社会危害性，也不具有刑事违法性的行为，例如正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险等。正当防卫和紧急避险属于排除社会危害性的行为和排除可罚性的行为。我国刑法规定了正当防卫、紧急避险。

一、正当防卫

根据《刑法》第20条规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害者造成损害的方法，制止不法侵害，并且没有明显超过必要限度造成重大损害的行为。正当防卫不仅是公民维护自己合法利益的权利，同时也是国家用以维护国家、公共利益、震慑违法犯罪者，鼓励广大人民群众同犯罪作斗争的重要手段。正当防卫的成立，必须具备以下条件：

1、主观条件，即为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。保护合法权益免受不法侵害的目的，是从主观方面去别正当防卫与不法行为的根本标志。根据这一标准，防卫挑拨和互相斗殴不属于正当防卫的范畴。防卫挑拨，是指行为人在侵害他人的目的支配下，故意挑起对方实施侵害行为，然后以“正当防卫”为借口加害对方的行为。互相斗殴，是指行为人双方都在加害对方的目的支配下实施的行为。

2、起因条件，即不法侵害的发生和存在。正当防卫只能针对不法侵害实施，这是其本质所在。不法侵害，既包括犯罪行为，也包括一般违法侵害行为。不法侵害必须客观真实地存在，而不是行为人所臆想或推测的。如果行为人反击了主观臆测的“正在进行的不法侵害”的人，那他的行为就是假想防卫。

3、时间条件，即不法侵害正在进行（已经开始尚未结束）。不法侵害已经开始，可以理解为侵害人已经着手直接实行侵害行为，如强奸犯对妇女施以暴力或暴力相威胁。不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。如果不符合正当防卫时间方面的要求，就会出现防卫不适时。防卫不适时，有事前防卫和事后防卫两种情况。

4、对象条件，即防卫行为只能针对不法侵害者本人实施。通过制止正在进行的不法侵害行为来保护国家、公共利益和公民个人的合法权益，是正当防卫的目的，这种目的显然只有通过剥夺不法侵害人能力才能实现，所以，正当防卫只能以不法侵害人为行为对象。不能损害第三者（包括不法侵害人的家属）的利益。针对不法侵害人采取的防卫措施，包括针对不法侵害人的人身所采取的措施和针对不法侵害人的财产所采取的措施两种情况。

5、限度条件，即正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。判断防卫行为是否超过必要限度，要从两个方面加以把握，一是防卫行为确实为保护合法利益所必要。这里的“必要”，是指不采取防卫行为，就不能有效地制止不法侵害。二是防卫行为没有超出制止不法侵害所必要的范围。所谓“没有超出制止不法侵害所必要的范围”，是指在可以有效地制止不法侵害的防卫措施中，行为人采取了损害较小的方法，或者说在造成较小损害就可能制止不法侵害的情况下，行为人没有选择造成较大损害的防卫方法。

为了严厉打击暴力犯罪，《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对此规定，学者称之为无限制无限制防卫或特殊防卫、无过当防卫。

二、紧急避险

根据《刑法》第21条规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。紧急避险的本质在于，当两个合法权益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许为了保全较大的权益而牺牲较小的权益。紧急避险的成立，必须具备下列条件：

1、存在威胁法律所保护利益的危险，这是紧急避险的前提条件。危险一般指三种情况：自然原因造成的危险，行为人自身原因造成的危险，或他人行为造成的危险。危险必须是客观存在的现实危险，而不能是假想的危险。根据《刑法》第21条第3款规定，对职务上、业务上负有特定责任的人，在其责任范围内发生的威胁其本人的危险，不适用紧急避险。

2、危险处于正在发生的状态，即威胁合法权益的危险已经发生、尚未结束。如果危险尚处于潜在状

态，或者危险已经解除，都不能实行紧急避险。否则，就是避险不适时，由此而造成损害的，应当承担相应的责任。

3、保护较大合法权益免受危险的目的，即为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，这是紧急避险成立的主观条件。

4、避险行为是不得已的选择，这是紧急避险的限制条件。这里的“不得已”，有两层意识，一是行为人只能采用损害较小的合法权益方法，才能排除较大合法权益所面临的紧急危险；二是在各种可使较大合法权益避免危险的方法中，没有其他可造成更小损害的方法可选择。

5、避险行为不能超过必要的限度，造成不应有的损害，这是紧急避险的限度条件。紧急避险的本质决定了紧急避险行为的合法性必须有一个限度，即紧急避险行为所造成的损害只能小于，而不能等于、大于所保护的利益，否则，紧急避险就不再是整体上有利于社会的行为。

第四节

故意犯罪过程中的犯罪形态

所谓故意犯罪形态，是指故意犯罪在其发生、发展和完成的过程及阶段中，因主客观原因而停止下来的各种形态。它包括犯罪的预备、未遂、中止、既遂四种形态。

一、犯罪既遂

所谓犯罪既遂，是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。根据我国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂主要有以下四种类型：

（1）结果犯，即以法定的犯罪结果发生与否作为犯罪既遂与犯罪未遂区别标志的犯罪。所谓法定的犯罪结果，是专指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的、可以具体测量确定的、有形的损害结果。这类犯罪在我国刑法中数量较多，如 故意山人罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等。

（2）行为犯，即以法定的犯罪行为的完成作为犯罪既遂的标志。这类犯罪在我国刑法中有相当的数量，如强奸罪、传播性病罪、脱逃罪、偷越国（边）境罪等。

（3）危险犯，即以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。如我国《刑法》第114条、第116条、第117条、第118条所规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪等。

（4）举动犯，即按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。如我国刑法规定的参加恐怖活动组织罪、参加黑社会性质组织罪、煽动民族仇恨罪、传授犯罪方法罪等。

对于既遂犯处罚时，在考虑刑法总则一般量刑原则的指导与约束的基础上，直接按照刑法分则具体犯罪条文规定的法定刑幅度处罚。

二、犯罪预备

我国《刑法》第22条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”犯罪预备具有三个特征：

（1）已经实施犯罪的预备行为。犯罪的预备行为，就是为犯罪的实行和完成创造便利条件的各种外部身体活动的总称。它有两类表现形式，一是准备犯罪工具。所谓犯罪工具，是指能够用来进行犯罪活动的各种物品，既包括专供犯罪所用的物品，也包括被用于犯罪的生活、生产、工作等正当物品。准备犯罪工具，是指预先置办供犯罪使用的多种物品。二是其他制造便利条件的行为，如准备犯罪手段、打听犯罪路线、窥测犯罪地点、调查被害人行踪、消除犯罪障碍、勾引他人犯罪等。

（2）在犯罪预备阶段停止下来。如果行为经过预备阶段继续发展进入着手实行阶段，在此时停止下来则构成犯罪中止或犯罪未遂。

（3）犯罪预备行为停止在犯罪预备阶段，是因为行为人意志以外的原因引起的。所谓意志以外的原因，是指足以阻止行为人犯罪意志、迫使其不得不停止犯罪预备行为的各种主客观因素。

我国刑法规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

三、犯罪未遂

我国《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯

罪未遂。”犯罪未遂的特征有：

（1）行为人已经着手实行犯罪。所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件中的犯罪行为。犯罪分子是否“已经着手”，是区分犯罪未遂与犯罪预备的主要标志。

（2）犯罪没有得逞。所谓犯罪没有得逞，是指犯罪分子的行为没有完成我国刑法规定的具体犯罪构成的全部要件，主要是犯罪分子追求的犯罪结果没有发生。犯罪没有得逞，是区别犯罪未遂与犯罪既遂的主要标志。

（3）犯罪没有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。犯罪分子意志以外的原因，是指违背犯罪分子本意的其他原因。由于这些违背犯罪分子意志的原因被迫停顿下来，犯罪没有得逞，是区别犯罪未遂与犯罪中止的主要标志。

犯罪未遂，从理论上可以分为实行终了的未遂与未实行终了未遂、能犯未遂与不能犯未遂等情形。我国刑法规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，四、犯罪中止

我国《刑法》第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”犯罪中止具有以下四个特征：

（1）时间性。所谓时间性，是指犯罪中止必须发生在犯罪过程当中。这一过程包括犯罪的预备阶段和犯罪的实行阶段。这是犯罪中止的前提特征。因此，在犯意表示阶段，不可能构成犯罪中止；犯罪已经完成，也不可能构成犯罪中止。

（2）自动性。所谓自动性，是指行为人在自认为有可能把犯罪进行到底的情况下，出于本人的意愿停止犯罪。这是犯罪中止的本质特征，是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂的根本区别。自动性有两层含义，一是行为人自认为当时可以继续实施与完成犯罪。二是行为人出于本人意愿而停止犯罪。

（3）有效性。所谓有效性，是指行为人通过自己的行为防止了犯罪既遂所要求的犯罪结果的发生。在犯罪过程中，行为人的犯罪行为尚未能够引起犯罪既遂所要求的犯罪结果发生的情况下，行为人只要消极地放弃犯罪，就有效地避免了犯罪既遂所要求的犯罪结果的发生。但是，当行为进行到一定程度，有导致既遂得犯罪结果发生可能性的情况下，行为人不仅消极地放弃继续犯罪还不能避免犯罪既遂的结果发生，这就要求行为人还要采取积极措施有效地防止犯罪既遂 结果的发生.如果行为人没有采取措施防止犯罪既遂的结果发生,或者虽然采取了措施但未能阻止犯罪既遂结果的发生,或者该结果未发生是由于其他原因所致，则不能认定为行为人成立犯罪中止，而应为犯罪既遂或犯罪未遂。

（4）彻底性。所谓彻底性，是指行为人完全放弃了原来的犯罪。彻底性反映了行为人自动停止犯罪的诚意和决心，表明行为人不仅在客观上不再实施犯罪行为，减小了客观危害性，而且在主观上打消了原来的犯罪意图，人身危险性也相应减弱。如果行为人是因准备不充分、时机不成熟、环境不利而等待条件具备再继续实施该项犯罪，则不符合彻底性的要求，不能认定为犯罪中止。

《刑法》第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”

第五节

共同犯罪

一、共同犯罪的概念

共同犯罪，相对于一人单独实施的单独犯罪，是指两人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。构成共同犯罪，必须具备如下要件：

1、主体条件，即两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位。一个达到刑事责任年龄的人和一个未达到刑事责任年龄的人，或者一个精神健全有刑事责任能力的人和一个由于精神障碍无刑事责任能力的人共同实施危害行为，不构成共同犯罪。一个有刑事责任能力的人，教唆或者帮助一个幼年人或者精神病人，实施危害行为，不构成共同犯罪；教唆者或者帮助者作为犯罪实行犯处理，被教唆者或被帮助者不构成犯罪。这种情况在西方刑法理论上称为间接正犯，也就是间接实行犯。

2、主观条件，即二人以上有共同的故意。共同故意首先是指各共同犯罪人都明知共同犯罪行为的性质及危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生；其次，共同犯罪人认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同实施犯罪。根据共同故意的要求，下列情况不属于共同犯罪，如故意

犯罪行为和过失犯罪行为的组合，二人以上同时或先后实施某种故意犯罪，但彼此之间无意识联络等。

3、客观条件，即共同的行为。共同行为不仅指共同犯罪人都实施了属于同一犯罪的构成的行为，而且指各共同犯罪人的行为在共同故意支配下彼此配合、相互协调、相互补充，形成为一个整体。共同行为意味着各共同犯罪人的行为都是共同犯罪行为这一整体的有机组成部分；在发生了危害结果的情况下，各共犯人的行为作为一个整体与危害结果之间具有因果关系。共同犯罪行为，既可以表现为共同的作为，也可以表现为共同的不作为，还可以表现为作为与不作为的配合。

二、共同犯罪的形式

共同犯罪形式，是指二人以上共同犯罪的形式、结构或者共同犯罪人之间结合的方式。依据不同的标准，可对共同犯罪的形式作不同的划分。如依据共同犯罪能否任意形成，可将共同犯罪分为任意的共同犯罪与必要的共同犯罪。依据共同犯罪故意形成的时间，可将共同犯罪分为事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪。我国刑法依据共同犯罪有无组织形式，将共同犯罪分为一般共同犯罪与有组织共同犯罪。一般共同犯罪是指二人以上没有组织形式的共同犯罪，司法实践中往往表现为为了实施一个或几个犯罪而临时结伙，完成犯罪后即自动散伙。有组织的共同犯罪，又称犯罪集团，是指三人以上有组织地实施的共同犯罪。实施这类共同犯罪的集团组织，被称做犯罪集团。根据《刑法》第26条第2款的规定，犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。犯罪集团一般具有以下特征：（1）由3人以上组成；（2）为共同实施犯罪而组成；（3）是较为固定的犯罪组织；（4）具有严重的社会危害性。

三、共同犯罪人的种类及处罚

在共同犯罪活动中，由于各个共同犯罪人 所处的地位和所起的作用，以及对社会的危害程度不同，因而每个人应承担的刑事责任也应当有所不同。为了明确打击重点，区别对待，准确地依法定罪量刑，我国刑法把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯四类。

（1）主犯及其刑事责任。主犯，是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。主犯比其他共同犯罪人具有更大的社会危害性，应当从重处罚。我国刑法规定，对组织领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于组织、领导犯罪集团的首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

（2）从犯及其刑事责任。从犯，是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。我国刑法规定，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

（3）胁从犯及其刑事责任。胁从犯，是指被胁迫参加犯罪的犯罪分子。胁从犯在共同犯罪中，处于被动地位，罪行也比较轻。我国刑法规定，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

（4）教唆犯及其刑事责任。教唆犯，是指故意唆使他人实施犯罪的犯罪分子。教唆犯必须有教唆他人实施犯罪的故意。如果由于言行不慎，无意中引起他人的犯罪意图的，不能认为是教唆犯。我国刑法规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

第六节

刑罚

一、刑罚概述

（一）刑罚的概念和特征

刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的强制性制裁方法。强制性和惩罚性是刑罚的本质属性。刑罚具有以下特征：

1、刑罚是国家最高权力机关在刑法中制定的强制方法。在我国，只有全国人民代表大会及其常委会才有权制定、补充和修改刑法和其中的刑罚，其他国家机关均不能制定刑法及其中的刑罚。

2、刑罚是刑法中赋予“刑罚”名称的强制方法。刑法除了规定刑罚外，还规定判处赔偿经济损失、予以训诫、责令具结悔过、退赔损失等强制方法，可见刑法中规定的强制方法并非都是刑罚，只有那些被称为“刑罚”的强制方法即《刑法》第33条至第35条规定的主刑和附加刑才是刑罚。

3、刑罚只能适用于犯罪分子。适用刑罚是以行为人的行为构成犯罪为前提的，刑罚是对犯罪行为做出的否定性评价，也是因犯罪所产生的法律后果，“无犯罪则无刑罚”。

4、刑罚只能由人民法院依照法定程序适用。除了人民法院外，其他任何国家机关、公司、企业、事业单位、人民团体和个人都无权适用刑法。

5、刑罚从整体而言是最严厉的强制方法。它不仅可以剥夺受刑人的财产、政治权利，而且可以剥夺其人身自由甚至生命。其他法律制裁方法都不涉及政治权利和生命，即使涉及人身自由但时间较短且无刑事法律后果，因而不如刑罚严重。

（二）刑罚和犯罪的关系

刑罚与犯罪是对立统一的关系。

1、刑罚与犯罪的对立。二者的对立表现在两个方面：一是从国家方面来看，犯罪是对统治秩序的威胁和破坏。而刑罚不外是社会对付违犯它的生存条件的行为的一种自卫手段。这种破坏与反破坏、反抗与遏制的关系，使犯罪与刑罚处于一种对立的地位。二是从犯罪人方面看，犯罪者之所以实施犯罪行为，其目的是为了满足其物质或精神上的需要。而刑罚的存在，则使这些欲望难以实现，甚至成为泡影。因此，犯罪人总是希望犯罪后能逃脱刑罚制裁。而事实上，刑罚却成为犯罪后所遭受的不可避免的结局。从这个意义上那个说，刑罚与犯罪永远是一对不可调和的矛盾。

2、刑罚与犯罪的统一。二者的统一表现在三个方面：一是起源相同。刑罚和犯罪都是人类社会发展到一定阶段的产物。当社会出现统治关系时，处于统治地位的人们就把蔑视社会秩序的最明显最极端的表现通过法律规定为犯罪，这就出现了对付犯罪的法律手段——刑罚。二是互相依存。犯罪是刑罚的前提，刑罚是绝大多数犯罪的结局。无犯罪就无刑罚，无刑罚则使刑法规定的犯罪从整体上失去制约。三是命运相同。刑罚不仅伴随着犯罪的产生而产生，而且最终将伴随着犯罪的消灭而消灭。

二、刑罚的体系

刑罚的体系，是指刑法规定的按一定顺序排列的各种刑罚方法的总称。我国刑罚分主刑和附加刑两类，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境（对犯罪的外国人适用）。

（一）主刑

主刑又称本刑或基本刑，是刑法规定的对犯罪分子适用的主要刑罚方法。其主要特点是只能独立适用，不能附加适用；对同一犯罪只能适用一个主刑，不能同时适用两个以上的主刑。

1、管制。管制是对犯罪分子不予关押，但限制其一定的自由，交由公安机关执行和群众监督改造的刑罚方法。对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同共同酬。管制的期限，为3个月以上2年以下；数罪并罚时最高不超过3年。刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。对判处管制的犯罪分子，虽不予关押，但其应遵守《刑法》第39条的相关规定，如：未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；离开所居住的市、县或者迁居，应当报请执行机关批准。

2、拘役。拘役是短期剥夺犯罪分子人身自由，由公安机关就近实行劳动改造的刑罚方法。拘役是介于管制与有期徒刑之间的主刑，主要适用于罪行较轻，需要短期关押的犯罪分子。拘役的刑期为1个月以上6个月以下；数罪并罚时，最高刑期不得超过1年。被判处拘役的犯罪分子在执行期间，每月可以回家1—2天；参加劳动的，可以酌量发给劳动报酬。

3、有期徒刑。有期徒刑是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，强迫其劳动并接受教育改造的刑罚方法。有期徒刑是我国刑罚中适用最广泛的一种刑罚。由于它的最低期限到最高期限的幅度大，适用面宽，既适用于严重的犯罪，又可以适用于较轻的犯罪。根据我国刑法的规定，有期徒刑在监狱或其他劳动改造场所执行；其刑期为6个月以上15年以下，数罪并罚时最高不得超过20年。有期徒刑的刑期，一般从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。

4、无期徒刑。无期徒刑是剥夺犯罪分子的终身自由，强制其参加劳动并接受教育和改造的刑罚方法。在所有刑罚方法中，无期徒刑的严厉程度仅次于死刑，是最严厉的自由刑。被判处无期徒刑的犯罪分子，必须附加剥夺政治权利终身。另外，被判处无期徒刑的犯罪分子，并不意味着必须关押终身，因为根据刑法规定，被判处无期徒刑的犯罪分子，在服刑期间的表现符合法定条件的，可以适用减刑或假释，还

可能被特赦。

5、死刑。死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚，是刑罚体系中最严厉的刑罚。根据我国刑法的规定，死刑只适用于罪行及其严重的犯罪分子。另外，犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。

对于应当判处死刑立即执行的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。死刑缓期2年执行不是一种独立的刑种，它是死刑的一种执行方式。判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。

（二）附加刑

附加刑又称从刑，是补充主刑适用的刑罚。其特点是既可以独立适用，又可以附加适用。对于一个犯罪行为或一个犯罪人，可以同时适用两个以上的附加刑。附加刑包括以下几类：

1、罚金。罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。人民法院判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。罚金在判决指定的期限内分期缴纳或一次缴纳。期满不缴纳的，可以强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难得，可以酌情减少或者免除。

2、剥夺政治权利。剥夺政治权利是指剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的一种刑罚。根据我国刑法规定，剥夺政治权利是指剥夺犯罪分子下列权利：选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；担任国家机关职务的权利以及担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、抢劫、放火、爆炸、投毒等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。

剥夺政治权利的期限，除刑法第57条规定外，为1年以上5年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制相等，同时执行。《刑法》第57条规定：“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。”

3、没收财产。没收财产是指将没收犯罪分子个人财产的一部分或全部强制无偿收归国有的一种刑罚。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候不得没收属于犯罪分子家属所有或应有的财产。没收财产以前，犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还得，经债权人请求，应当偿还。

4、驱逐出境。驱逐出境是指对于犯罪的外国人，人民法院限期其离开我国国境的刑罚。

三、刑罚的适用

刑罚的适用，包括刑罚的裁量制度（即量刑）、刑罚的执行制度和刑罚的消灭制度。

（一）量刑制度

量刑，是指人民法院依据刑法，在认定行为人的行为构成犯罪的基础上，确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重刑罚的刑事司法制度。犯罪是量刑的基础。对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定判处。刑法规定的量刑情节有从重处罚、从轻处罚和减轻处罚三种。犯罪分子具有刑法规定的从重、从轻处罚情节的，在法定刑限度以内判处较重或较轻的刑罚。犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节的，应当判处低于法定刑的刑罚。犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，如果判处最低法定刑仍然不能做到罪责刑相适应的，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

1、累犯。累犯是指被判处某种刑罚的犯罪分子，在所判刑罚执行完毕或赦免以后一定期限内，再犯应判处该种刑罚以上刑罚的犯罪分子。对于累犯从重处罚是世界各国普遍的量刑原则。我国刑法规定的累犯，有一般累犯和特别累犯两类。

《刑法》第65条规定了一般累犯，即：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后，在五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。” 构成一般累犯应同时具备以下条件：（1）前罪和后罪都是故意犯罪。如果有一个是过失犯罪，就构不成累犯。（2）前罪和后罪都是被判处有期徒刑以上刑罚之罪。（3）后罪发生在前罪刑罚执行完毕

或者赦免以后5年以内。

特别累犯，是指我国《刑法》第66条规定的情况：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”这表明，成立特别累犯，只需要一个条件：前罪和后罪都触犯了危害国家安全罪的类罪名。

2、自首。《刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”

自首必须具备的条件是：（1）犯罪分子自动投案。所谓自动投案，是指犯罪分子在犯罪以后、被动归案前，出于本人的意志而向司法机关或者有关机关承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关的控制下，等待进一步交待有关犯罪事实，并最终接受人民法院裁判的行为。（2）犯罪分子如实供述自己的罪行，即供述自己实施的全部罪行。

为了鼓励犯罪分子自首，我国刑法还规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

3、立功。立功，是指犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为。立功分为一般立功和重大立功。

我国刑法规定，犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚，有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

4、数罪并罚。数罪并罚，是指一人犯数罪，人民法院对其所犯数罪分别定罪量刑后，依照法定的原则，酌情决定执行刑罚的制度。我国刑法规定的数罪并罚原则，是以限制加重原则为主、兼采吸收原则和并科原则的一种综合原则。所谓限制加重原则，是指对犯罪分子所犯数罪分别定罪量刑后，在其最高刑以上酌情加重一定的刑罚作为判决执行刑罚的一种方法。所谓吸收原则，是指对犯罪分子所犯数罪分别定罪量刑，如果数罪中最高刑为死刑或者无期徒刑，那么，只执行死刑或无期徒刑，其他刑罚就被死刑或无期徒刑吸收而不再执行的一种刑罚执行制度。所谓并科原则，是指对犯罪分子所犯数罪分别定罪量刑，如果数罪中有被判处附加刑的，附加刑仍需执行的一种刑罚制度。

我国刑法规定了适用数罪并罚的三种情况，分别是： 《刑法》第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍需执行。”

刑法第70条规定，判决宣告以后，刑罚执行完以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第69条规定的原则，决定执行的刑期。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。理论界把这种情况称之为“先并后减”。

刑法第71条规定，判决宣告以后，刑罚执行完以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑期。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。理论界把这种情况称之为“先减后并”。比较而言，“先减后并”比“先并后减”对犯罪分子的处罚较重，如依照“先减后并”原则，犯罪分子前后数罪都被判处无期徒刑时，实际执行的刑期可能超过20年。

5、缓刑。缓刑就是附条件地暂缓执行原判刑罚的制度，即：人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚确实不致危害社会的，规定一定的考验期，在考验期内不再犯新罪或者符合法定的其他条件，原判刑罚就不再执行的刑罚制度。在考验期内，原判刑罚保留执行的可能性。被判刑的犯罪分子在考验期内既没有犯新罪，也没有发现漏罪，又没有违反法律、行政法规或者有关规定的行为，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行，并公开予以宣告。但是，对于累犯，不适用缓刑。

根据我国刑法的规定，拘役的缓刑考验期为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。缓刑考验期限，从判决执行之日算起。如果被宣告缓刑的犯罪分子，还被判处有附加刑的，附加刑仍须执行。

被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应

当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，依照刑法关于数罪并罚的有关原则，决定执行的刑罚。

（二）刑罚执行制度

1、减刑。减刑就是在刑罚执行期限，根据犯罪分子的表现，依照刑法的规定，减轻原判刑罚的制度。减轻原判刑罚既可以是由较重的刑种变更为较轻的刑种，也可以是在刑种保持不变的前提下，缩短原判刑期。

我国刑法规定：被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有重大立功表现的，应当减刑。其中，有重大立功表现，是指有下列情形之一：（1）阻止他人重大犯罪活动的；（2）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；（3）有发明创造或者重大技术革新的；（4）在日常生产、生活中舍己救人的；（5）在抵御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（6）对国家和社会有其他重大贡献的。

犯罪分子可以进行一次或数次减刑，但减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于10年。对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。

2、假释。假释就是附条件地予以提前释放的刑罚执行制度。根据我国刑法规定，假释应具备以下条件：（1）只适用于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子；（2）被假释的犯罪分子，必须执行一定的刑期，即被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行10年以上；（3）被假释的犯罪分子认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会；（4）对于累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

对于被假释的犯罪分子，必须规定一定的考验期。有期徒刑的i假释考验期，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期为10年。被假释的犯罪分子，在假释考验期内，由公安机关予以监督。如果没有漏罪、再犯新罪或者其他违反法律、行政法规等的行为，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。相反，如果被假释的犯罪分子在假释考验期内犯新罪，或者被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，按照数罪并罚的原则进行数罪并罚。被假释的犯罪分子，在假释考验期内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。

（三）刑罚消灭制度

刑罚消灭制度包括时效和赦免两种。

1、时效。我国刑法规定了追诉时效，而没有规定行刑时效。追诉时效，是指依法追究犯罪分子刑事责任的有效期限。在追诉时效期限内，国家有关机关有权追究犯罪分子的刑事责任，否则，不得追究犯罪分子的刑事责任。

《刑法》第87条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：（1）法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年；（2）法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年；（3）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年；（4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。

追诉时效既然为法定期限，就必须确定起始点。我国刑法规定，追诉时效从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者持续状态的，从犯罪行为终了之日起计算；在追诉期限以内又犯罪的，前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算。

在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉时效的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。

2、赦免。赦免，是指国家宣告对犯罪分子免除其罪与刑的一种法律制度。赦免分为大赦和特赦两种，二者的主要区别是：（1）赦免对象不同。大赦是对不特定的多数犯罪分子的赦免，特赦致适用于特定的犯罪分子。（2）赦免内容不同。大赦是宣告免予追诉或者免除刑罚的全部或者一部分的执行，而特赦只

第四篇：经济法学教案新

经济法学教案

华东政法大学经济法学院任超 第一编

经济法基础理论

本编主要讲述经济法一般理论，内容涉及经济法的概念、独立地位、经济法律关系及经济的基本原则。

通过本章的学习，同学需要理解何为经济法。本章内容的讲授需要16课时。第一章

经济法的调整对象 本章共四节：

第一节

经济法学研究的核心问题 第二节

经济法的调整对象

第三节

经济法与其他部门法的关系 第四节

经济法的体系

第一节

经济法学研究的核心问题

一、经济法学研究的逻辑起点——调整对象研究 1．部门法概念的意义

2．部门法的必要概念要素——调整对象

二、重要意义

1．奠定经济法理论研究的理论基石。2．回应其他学科的否定和质疑。

第二节

经济法的调整对象

一、经济法调整对象的学说述评

（一）否定说

否定说认为经济法不具备特有的调整对象，人们所谓经济法的调整对象其实都是其他部门法的调整对象，所以经济法不是一个独立的基本部门法。持该种观点的学者大多为非经济法学者。否定说类型

1．综合经济法论。即认为经济法是分属于其他各部门法的调整各种经济关系的法律规范的综合概念。代表人物：王家福。

2．学科经济法论。即认为经济法是研究经济法规运用各个基本法手段

和原则对经济关系进行综合调整的规律的法律学科。代表人物：佟柔。否定说类型

3．经济行政法论。即认为经济法的调整对象应全部或部分属于行政法的调整范围，对于这一部分的经济关系，或归行政法调整，或在行政法下设立一个新的行政法分支，即“经济行政法”。代表人物：粱彗星。（《中国经济法诸论》，法律出版社1987年版）

（二）第一时期肯定说（1992年前）：（大经济法观点）

1．纵横说。认为经济法调整国家机关、企业、事业单位和其他社会组织内部及其相互之间以及它们与公民之间在经济活动中所发生的社会关系。1986年前经济法学者都持这一观点。代表人物：陶和谦，《经济法学》，群众出版社1983年版。

2．密切联系说。认为经济法是调整经济管理关系以及与经济管理关系密切联系的经济协作关系的法律规范的总称。代表人物：陶和谦，《经济法学》，群众出版社1989年版。3．两者的区别

（1）产生时间不同。1986年《民法通则》颁布前，经济法学界主要持前者；1986年后，后者占据主导。

（2）调整范围不同。前者统一调整纵横两个方向的经济关系；后者则调整纵向经济关系以及与纵向管理密切相关的的横向经济关系。

4．大经济法观点产生的根源

（1）中国计划经济体制的影响。（2）公有制国家民法不甚发达。

（3）80年代中国经济建设和经济法制建设的热潮。

（二）第二阶段肯定说（1992年以后）

1．经济协调关系说

（1）代表人物：杨紫煊，《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。

（2）观点：认为经济法调整国家协调本国经济运行过程中发生的特定经济关系。内容包括：企业组织管理关系；市场管理关系；宏观调控关系；社会经济保障关系。

（3）评述：

首先，剔除了原大经济法观点中本属民法调整的内容； 其次，企业组织管理关系未做具体划分；

再次，笼统的将社会经济保障关系纳入经济法调整范围。2．需要干预经济关系说

（1）代表人物：李昌麒，《经济法――国家干预经济的法律形式》。（2）观点：认为经济法调整需要由国家干预的经济关系。内容包括：微观经济调控关系；市场调控关系；宏观经济调控关系；社会分配关系。（3）评述：首先，明确了“国家干预经济”在经济法中的意义和地位，一定程度上反映了建立社会主义市场经济体制对经济法的客观要求。其次，“需要国家干预”的经济关系说法过于模糊，无法准确界定其范围。再次，具体划分的四部分内容，存在交叉。3．经济管理与市场运行说

（1）代表人物：刘文华，《新编经济法学》，高等教育出版社1993年版。（2）观点：认为经济法是国家为了保证社会主义市场经济的协调发展而制定的，有关调整经济管理关系和市场运行关系的法律规范的统一体系。内容包括：国家经济管理关系；市场运行关系；组织内部经济关系；涉外经济关系。（3）评述：

首先，具有许多合理和可取之处。

其次，将经济联合关系、经济协作关系和经济竞争关系，笼统的作为经济法调整对象，范围过大。

再次，将组织内部经济关系和涉外经济关系不作具体分析，笼统的纳入经济法调整对象，不够准确。

4．国家经济调节关系说

（1）代表人物：漆多俊，《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版。

（2）观点：认为经济法调整在国家调节社会经济过程中因国家调节而引起的，以国家（其代表者）为一方主体的社会关系。内容包括：市场障碍排除关系；国家投资经营管理关系和宏观调控关系。

（3）评述：

首先，将经济法的调整对象界定为国家调节经济关系，看到了经济法国家调节的性质。

其次，其内容未能涵盖国家调节市场的各个方面。

5．社会公共性说

（1）代表人物：王保树，《经济法原理》，社会科学文献出版社1999年版。

（2）观点：认为经济法调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间的以社会公共性为根本特征的经济管理关系。内容包括市场管理关系；宏观经济管理关系和对外经济管理关系。（3）评述：

首先，该学说首次提出经济法调整的社会关系具有社会公共性的特征，具有理论创新意义。

其次，“社会公共性” 过于模糊，以对经济法调整对象特性的描述，替代了调整对象本身的界定。

二、论争的症结

1．理论预设的困境

（1）部门法划分的传统理论 调整对象＋调整方法（2）传统理论的困境

首先，调整对象（社会关系）的复杂性，导致需以调整方法加以辅助。其次，调整方法，只有刑事、民事和行政三种，直接导致除刑法、民法和行政法外其他法律部门的生存危机。

再次，现实法律中，除民、刑、行外亦有诸如财政法、军事法等部门法的存在，而传统理论则对此无法解释。

（3）后果：所谓经济法有否独立调整对象问题的论争实际上早已被异化，沦为一场理论上论证经济法有否独立调整方法与实践上概括经济法现象的共性这两者各执一端的“游戏”，论争失去统一的焦点。

2．问题与主义之争

直接导源于苏联的中国经济法学研究，从出现之日起，即十分强调“主义”的界定，强调在理论前置的情况下，探讨现实的法律问题，直接导致传统理论无法包容的经济法现象解释的混乱和混淆。

而西方国家的法学研究，更重视的是对现实中出现的新法律的研究，并在此基础上构建超越于传统理论的法学新理论框架。

三、对传统理论的超越和批判

1．划分法律部门的标准仍是“调整对象说”，只是这一“调整对象”不再是受“调整方法”异化的调整对象，应予以还原。

2．划分法律部门不再有万能的标准，而应根据法律实践的客观需要结合一定的前瞻性认识，对调整社会生活中某一类具备一定共性的社会关系的同质法律规范进行系统综合，形成一个法律部门。

3．独立法律部门形成的条件

（1）这些法律规范调整的社会关系（调整对象）应具备某种“共性”；（2）将这些具备共性的法律规范进行综合并上升到法律部门的高度来研究是必要的；

（3）实践中这类法律规范的存在已经达到一定的数量；

（4）将这些规范综合为法律部门具备理论上的价值，即能更好地认识和总结规律，并更好地指导实践。

第三节

经济法与其他部门法的关系

一、经济法与民商法的关系

经济法与民商法的总体上的关系 经济法与民法的关系 经济法与商法的关系 商法与民法的关系

（一）经济法与民商法的表层区别

经济法

1、限制意思自治

2、强调对部分市场主体偏重保护

3、经济法侧重于从宏观利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏，从而提高效率来促进人们的利益

4、经济社会和生态目标

5、有国别特色，突出本土化

6、稳定性较弱

民商法

1、强调意思自治

2、强调对所有市场主体都平等保护

3、侧重从微观、从经济发展所需动力方面，通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益

4、重视经济目标

5、国际通用，强调全球化

6、稳定性较强

（二）经济法与民商法的深层区别

1．市场主体的假设不同，民商法对其所规范的市场主体假设为平等、匀质的“经济人”；经济法对其所规范的市场主体假设为不平等、非匀质、各有具体个性的经济人兼社会人。

2．市场整体的假设不同，民商法所假设的市场整体源于古典经济学，市场整体是市场个体的简单相加，市场个体利益的增加意味着市场整体利益必然增加；经济法所假设的市场整体，则是市场个体的有机组合，市场个体利益的增加并不必然导致市场整体利益增加。

3．政府和市场的关系假设不同；民商法立基于政府是外在于市场的假设，强调市场万能，政府无能；而经济法则认为政府是内在于市场的，是经济生活的内生变量，而非外生变量。

（三）经济法与民商法的联系

1．调整关系交叉，民商法主要调整微观经济关系，经济法既调整微观经济关系，也调整宏观经济关系。

2．职能互补，民商法是市场经济常态性的法律，它多是通过任意性规范，导向市场主体自觉遵守市场规则；经济法则是市场经济非常态性的6

法律。

3．取向趋同，民商法的现代化即私法的社会化、公法化，其价值取向与经济法的价值取向日趋一致。

4．要素通用，在两法之间，有些要素在一定范围内和一定条件下可以通用。经营权、法人制度、民事责任制度等。

（四）民法和商法的关系

1．法律地位，两者是一般法和特别法的关系。2．调整对象

（1）两者在调整对象上是一种交叉关系，民法及于市场和家庭两个领域，商法仅及于市场领域。

（2）民法只调整横向经济关系，商法还要调整一定的纵向经济关系，如商事监管。

（3）商法所调整的企业内部和商人团体内部的组织和管理关系，则不在民法的调整范围内。

（4）商法的调整范围中含有许多技术性或程度性关系，民法则极少有。

3．法律属性，两者都属于私法范畴，但现代商法的社会化程度高于民法，兼有公法属性。

4．法律体系，民法在制度和体系上都已形成完整的法律体系，而商法则具有较强的开放性（目前学界公认包括，公司、破产、票据、证券、保险、海商）。

5．与经济法的关系，商法与经济法联系的紧密程度甚于民法。

（五）民法和经济法的关系

1．调整对象不同。民法是调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律，而经济法是调整国家干预管理经济的法律。两者互不隶属、互为补充，共同促进经济的发展。

2．利益本位不同。民法是以个体利益为本位的，而经济法则是以社会整体利益为本位的；

3．法律规范的性质不同，民法基本上是由纯粹的民事法律规范组成，而经济法是以行政法律规范为主，逐步扩大民事法律规范的作用，并辅以适当的刑事法律规范。

4．调整方法不同。民法的调整方法是民事调整方法，经济法则以行政性调整方法为主，民事、刑事调整方法为辅。

5．法律责任不同，民法的责任形式多为民事责任，注重事后补偿性，而经济法的法律责任则是三者兼有。

（六）商法和经济法的关系

1．调整对象不同。

2．两者存在着交叉。

商法是调整商组织与商行为的法，是民法的特别法，而经济法则是国家管理经济的法，两者是不同的法律部门。

在商法的几个主要的规范性法律文件中，都或多或少地体现了这种交叉。

二、经济法与行政法的关系

1．产生背景的联系与区别

2．基本精神的联系与区别

3．调整对象的联系和区别

4．调整方式的联系与区别

产生背景

行政法产生的社会背景是自然权利、三权分立和法治理论指导下的资产阶级革命。

而经济法的产生背景则是19世纪末20世纪初西方国家经济职能的扩张。

基本精神

经济法主要体现科学精神；

行政法则体现人文精神。

调整对象

首先，两者都规范政府的经济行为，但是经济法侧重于从内容上规范，行政法则侧重于从形式上规范。

首先，两者都规范政府的经济行为，但是经济法侧重于从内容上规范，行政法则侧重于从形式上规范。

调整方式

直接调整和间接调整。经济法出于政府间接调控市场行为，尊重市场主体独立自主地位的需要，以间接调整为主；行政法则一贯坚持直接调整。

弹性调整和刚性调整

共性调整和个性调整

实体调整和程序调整

第四节

经济法的体系

1、宏观调控法：计划法、产业结构法、财政税收法、金融调控法和价格法

2、微观规制法：反不正当竞争法、反倾销与反补贴法、消费者权益保护法、产品质量法和广告法

3、国有参与法：国有资产管理法、国有投资管理等

4、涉外管制法：外商投资保护、涉外金融、对外投资贸易、涉外税收

法

5、市场监管法：金融监管、证券监管、保险监管、期货监管

第二章

经济法的概念及其产生与发展 经济法概念的历史考察

第一节

经济法概念的历史考察

一、国外经济法概念的萌芽和发展

1、经济法概念的语源：1755年摩莱里的《自然法典》一书中首次使用，但不是现实生活为基础的，空想社会主义。

2、经济法概念的承继：1843年德萨米的《公有法典》中提到，但与前面一样，仅是一种与现实脱节的空想，只是内容更为丰富。

3、经济法概念的雏形：1865年蒲鲁东《工人阶级的政治能力》一书中，提及经济法，是政治法和民法的补充和必然产物。已接近现代经济法的主张。

4、经济法概念的诞生：1906年德国莱特《世界经济年鉴》中使用经济法，说明有关世界经济的各种法规概况。

5．在第一次世界大战期间和之后，经济法概念大量出现，并引起人们的研究。1922－1924期间，德国鲁姆夫《经济法的概念》和赫德曼《经济法基础》。

二、国外经济法概念的初步形成

1．西方国家

金泽良雄

丹宗昭信

斯米特托夫（英国）

2．苏联

B·B·拉普捷夫

三、中国经济法概念的历史形成

经济法的概念最早在20世纪30年代传入中国，但开始系统研究则迟至70年代末。

1．概念的提出

1978年7月胡乔木同志在其论文《按照经济规律办事，加快实现四个现代化》中，明确提出了发展经济立法与经济司法，“把国家、企业、职工的利益和各种利益关系，用法律形式体现出来……”。随后，邓小平、叶剑英、彭真等中央领导人也在不同场合表达了类似的思想。2．1992年前的经济法概念（1）纵横说（2）密切联系论（3）综合说

（4）经济行政法论（5）学科经济法论

3．1992年后的经济法概念

（1）经济协调关系说（2）需要干预经济关系说（3）经济管理与市场运行说（4）国家经济调节关系说（5）社会公共性说

第二节

经济法的产生与发展

一、经济法产生的起点界定与不同学说

（一）存在四种观点：

1．经济法是在资本主义进入垄断阶段后才产生的；

2．近代经济法产生于19世界末，但不否认市民革命前的经济法； 3．随着国家的产生，经济法就产生，但垄断资本主义使其成为一个新的部门；

4．作为一个独立的法律部门产生于古代。

（二）批判：

1． 产生的内涵为独立法律部门的出现； 2．时间点的界定上述批判

（三）我们的观点：

产生于自由资本主义向垄断资本主义过渡和垄断资本主义确立阶段，各国情况不同，在19世纪末和20世纪初。

二、经济法产生的社会根源

（一）市场缺陷和市场失灵

（二）国家调节机制与国家经济职能

（三）法律体系的因变与经济法的产生——民法的社会化与经济法的产生

（一）市场缺陷和市场失灵

1．市场缺陷

（1）概念：市场调节机制的局限性。（2）原因：

第一，市场障碍，即在市场上存在阻碍市场机制发挥作用的因素，使得有些领域，市场机制不能进入施展其作用。主要涉及的是市场竞争秩序的问题。

第二，市场的唯利性，是指投资经营者所关注的是经济利益，并往往重视眼前可实现的利益，有些经济领域它不愿意进入。主要涉及的是投资周期长、风险大的行业，私人资本不愿进入的问题。

第三，市场调节的被动性和滞后性，是指市场主体掌握的信息严重不足和滞后，不能适时调整经营决策，往往等到市场供求严重失调、产品大量积压后才能作出反映，导致社会财富的浪费。

2、市场失灵

（1）概念：指市场缺陷在生产社会化后，显露出来并引发严重的后果。（2）原因：

第一，由于生产社会化，经营者通过资本积累和集中使企业规模不断扩大，少数大企业具有雄厚经济实力并取得市场支配地位。

第二，产业革命后，科技和生产力的快速发展，经济部门、行业和产品不断更新，竞争激烈。所需投资规模大、周期长的行业，风险加大，私人资本不愿进入投资。

第三，生产社会化后，市场滞后所引发的产品积压和社会财富浪费，呈现量大和周期短的特色，社会经济危机严重影响资本主义社会的发展。

（二）国家调节机制与国家经济职能 1．国家调节机制的救济

（1）针对市场障碍，国家强势介入市场，规制市场竞争秩序，打击垄断和不正当竞争。

（2）正对市场的唯利性，国家作为财产所有者，以国有经济的方式介入高风险和高额投资领域。

（3）针对市场的滞后性和盲目性，国家通过宏观调控社会经济的方式，保持国民经济的稳定发展。2．国家职能的转变

政治国家向社会性国家过渡。

（三）法律体系的应变与经济法的产生 1．政府失灵与法律规范的保障（1）政府失灵的原因

首先，国家经济调节职能作为新生事务，国家及其政府并不熟悉，容易出现违背经济规律而行事的情况，严重影响社会经济的发展。

其次，政府作为调节者，掌握着极大的行政权力资源，必须对其进行约束和限制，以保证该项权力的有效运行。（2）针对政府失灵的经济法 2．法律体系的演变（1）民法的社会化：

修正自由主义和个体权利本位的绝对化倾向

调整财产所有权绝对性、契约自由和过错责任制度（2）经济法的产生

首先，民法社会化后，可以缓解些许矛盾，但其个人权利本位的价值取向，无法从根本上适应社会化的形势要求。其次，出现不同于民商法的经济法。

三、经济法产生的经济学基础

长期的自由放任使自由竞争的市场结构转化为垄断竞争市场，资本主义危机彻底打破了人们对市场无所不能的崇拜，现实的发展促使人们开始

系统研究市场的缺陷与政府干预的合理性

四、经济法产生的法哲学基础 古典自然法学派到社会学派的转变 德国耶林（1818－1892），法律应代表社会利益对私人经济进行必要的干预。

美国庞德（1870－1964），20世纪的法应是社会化的法律，一方面促进个人主动精神，另一方面实现社会合作。

五、经济法的发展

（一）德国

1、德国经济法的起步：19世纪末

（1）1896年5月，《反不正当竞争行为斗争法》，就商业竞争中违反诚实信用原则的行为进行规制。

（2）1897年，德国最高法院判决，卡特尔协定只要不是对同业竞争者和非同业竞争者施加不正当的压力，不违反善良风俗，侵害营业自由，就是有效的。2、20世纪上半叶的曲折发展：战争——魏玛国——战争

（1）1909年6月，《反不正当竞争法》出台，增设“弹性条款”，以弥补1896年立法缺陷。（2）1910年，《钾矿业法》，遏制新设企业进入钾矿业。（3）一战期间，1915年，《关于限制契约最高价格的通知》；1916年，《确保战争时国民粮食措施令》，国家集中管理经济。

（4）1919年后，根据魏玛共和国社会化计划，颁布《卡特尔规章法》、《煤炭经济法》、《碳酸钾经济法》等经济统制法律。（5）1923－1933年，德国加强竞争立法。

（6）1934－1945年，为准备战争，德国开始对国家经济的管制。1934年，《德国卡特尔变更法》和《德国强制卡特尔法》；《德国经济有机建设的法令》。

3、二战之后：社会市场经济下的德国经济法

（1）竞争原则要求规范市场秩序——反对限制竞争法与反不正当竞争14

法；

1957年《反对限制竞争法》，迄今已经过六次修改； 1909年《反不正当竞争法》，在经历十四次修改后，依然有效。1978年《损害赔偿责任法》 1989年《德国产品责任法》

（2）社会平衡原则要求规范社会保障——就业促进法等； 1969年《就业促进法》 1975年《社会法典》

（3）国家原则要求宏观调控 1948年《基本法》；1957年《联邦银行法》；1969年《经济稳定与增长促进法》

4、德国经济法发展的特点：

（二）美国 1、19世纪末20世纪初美国经济法：主要集中在反垄断法领域 1887年《州际商务法》，禁止进行联合经营与订立运输协议。

1890年《谢尔曼法》反托拉斯协议无效。当时的法律，目的仍然在于回复自由竞争的市场秩序。

2、二战之前：反垄断法进一步加强

1914年《克莱顿法》，明确了哪些行为是无效的。1918年《联邦贸易委员会法 》，规定了权力机关。

1933年后的新政立法，金融计划，农业调整计划，全国工业复兴计划，救济和举办公共工程

3、二战后，美国经济法逐渐成熟，范围更为扩大

（三）日本

1、一战之前未酝酿期。颁布一系列适应战时经济的法规；战时海上运输令等

2、一战至二战期间形成：经济危机法律（农业危机与社会稳定）；卡特尔促进法；战时经济统制法。

3、二战后的发展：（1）经济恢复期——消除垄断成分和封建因素《禁止垄断法》（2）经济高速增长——工农业现代化，中小企业促进，金融

体制，对外贸易。

六、经济法历史考察的意义

1．经济法必须奠基于市场经济基础之上；

2．经济法须是国家干预市场和市场干预国家的有机统一体； 3．经济法的政府管理职能具有现代性，根据事实情况灵活转换。第三节

现代经济法的概念

一、法律性质定义 1．概念：

经济法是调整在市场经济运行过程中，现代民主政治国家及其政府为了修正市场缺陷、实现社会整体效益的可持续发展而履行各种现代经济管理职能时与各种市场主体发生的社会经济关系的法律规范的总称。

2．特征：

（1）经济法植根于民主政治和市场经济之上；（2）经济法以社会整体长期利益为本位；（3）经济法的功能是修正市场缺陷；

（4）经济法律关系的一方主体是国家及其政府；（5）经济法律关系产生的法律事实是国家管理市场

二、法律规范定义 1．概念：

经济法是以经济法律规范为核心或主体的规范性法律文件的有机总和。2．特征：

（1）经济法的制度内容，散见于不同的规范性法律文件中；

（2）同一规范性法律文件中，可能存在经济法与其他部门法共存的现象。

第三章

经济法律关系 第一节

概述

一、概念和条件

1、国家经济管理关系的概念

2、特征

（1）由经济法确定；

（2）最终表现为权力或权限；（3）一方主体恒定为国家

二、构成

1、经济法律关系的主体：（1）政府；（2）中介组织；（3）市场主体。

2、经济法律关系的内容：（1）经济管理权（2）经济权限

经济法是两者的统一体

3、经济法律关系的客体：经济法更为强调的是行为

第二节

国家（政府）主体

作为经济管理主体的国家及其行为

一、国家（政府）主体定位

1、具有经济职能的政府部门及其所属部门和机构

2、特征：

（1）经济性与管理性相结合

经济性：管理对象的经济性、管理手段的经济性；（2）统一性和分工性相结合

统一性：组织的统一、目标、权力规则、责任

3、经济法主体资格：由法律来规定，包括部门设置、经济职权、设立变更和撤销程序。应遵循以下原则：（1）职权法定；（2）权限适当；（3）权责对称

二、国家（政府）主体双重身份

公共管理者和国有资产所有者的双重身份

三、国家（政府）主体的层级结构

中央和地方关系：即要集中统一管理，又要加强地方的积极性。

1、横向上看，包括行政机关和权力机关

2、纵向上看，包括中央和地方机关

3、地方级别上看，包括所有的

4、内部看，人民政府及其下属经济管理职能机关和部门性管理机关

四、行为

宏观调控行为、微观规制行为、国有参与行为、涉外管制行为、市场监管行为

第三节

中介组织主体 社会中间层主体

一、中介组织的概念、特征

1、概念：指独立于政府与市场主体，为政府干预市场、市场影响政府和市场主体之间相互联系起中介作用的主体，如工商业者团体、消费者团体、劳动者团体、资产评估机构、交易中介机构、产品质量检验机构等。

2、特征：（1）中介性；（2）公共性；（3）民间性

二、中介组织的理论基础

1、法团主义——政治学基础

2、市场增进论——经济学基础

3、自组织论——社会学基础

三、中介组织的功能

1、服务功能；

（1）为政府管理市场服务；

（2）为市场主体的交易与竞争服务。

2、干预功能；

（1）干预市场主体的活动，避免市场失灵；（2）干预政府管理活动，避免政府失灵。

3、协调功能：协调市场主体间以及市场与政府间关系。

四、中介组织的分类

1、中介自律组织，是指由各种同类的市场主体组成，并对这些成员实施自律性管理的主体，一般不具有营利性。包括：（1）社会经济团体：证券业协会、轻工总会等；

（2）其他自律组织；证券交易所、期货交易所、消费者协会等。

2、中介服务机构，是指在市场中的各种服务性的中介组织，一般可以具有营利性。包括：

（1）事务所：律师、会计师审计师事务所。（2）其他服务机构：评估机构、拍卖机构等。

五、中介组织的法律地位

（一）中介组织与政府的关系

1、中介组织独立于政府；

2、中介组织与政府存在分工；

（效率、承受力、非均衡为分工应遵循的基本原则）

3、政府监管中介组织（1）完善立法；（2）完善执法；（3）完善预警机制；（4）完善国民教育机制。

4、辅助政府干预

（1）提出议案，建议政府管理某一领域或行业；（2）协助起草相关法规和政策；

（2）帮助政府解决相关纠纷；

5、制约政府干预

（1）对政府的行政立法和公共政策提出异议；（2）参加政府决策过程中的听证；

（3）对政府行为提起行政复议或行政诉讼；

（二）中介组织与市场主体的关系

1、中介组织与一般市场主体的关系：（1）民事关系；（2）市场规制关系；（3）社会保障关系。

2、中介组织与作为成员的市场主体的关系：（1）自律关系（2）保护关系

四、行为

（一）中介自律组织的行为 1．自律管理行为

（1）概念：是指中介组织通过内部组织机制的运行，规范组织成员的行为，维持组织内部的良好秩序，并使其与整个社会的法律秩序相协调的行为。

（2）权力来源：组织成员的团体契约。

（3）实现方式：

首先，中介自律组织本身不具有强制执行力，靠成员的自觉遵守实现。其次，对于违反管理的成员，主要通过资格限制、市场准入、取消专业资质、影响商誉、剥夺成员资格等方式对其制裁。

2．授权管理行为

（1）概念：是指中介自律组织根据法律的授权或有权机关的依法决定，对组织成员和其他相关市场主体进行管理的行为。

（2）权力来源：法律法规的明确授权和有权机关依法作出的决定。《证券法》第115条规定：证券交易所应当对上市公司及相应信息披露义务人信息披露进行监督，督促其依法及时、准确的披露信息。（3）实现方式：国家强制力为后盾。

3．团体利益代理行为

（1）概念：是指中介自律组织保障组织成员的集体利益，为组织成员谋求利益的行为。

（2）权力来源：团体契约。（3）分类：

第一，对内的团体利益代理行为，包括内部利益协调行为、培育专业市场行为、团体内互助行为。

第二，对外的团体利益代理行为，包括促进对外交流行为、集体抵御不法侵害行为、反倾销诉讼发起行为等。

4．接受管理行为

（1）概念：作为广义市场主体的中介自律组织，需要接受国家的管理，以保证其职能的行使能够达到国家法律设计的要求。（2）中介自律组织的违法行为主要表现：

第一，中介自律组织从事营利性活动，违背其非营利性宗旨。

第二，中介自律组织通过行业统一价格的方式，以固定价格限制市场竞争。

（二）中介服务机构的行为 1．中介服务监管行为

（1）概念：是指中介服务机构接受市场主体或者国家机关、中介自律组织的委托，对特定市场主体进行专业监管，从而履行其中介监管职能。（2）权力来源：中介服务机构所具备的专业职能，并且得到法律的确认。

（3）分类：会计监管、审计监管、法律中介监管

2．接受管理行为

一、作为经济被管理主体的市场主体

国家和中介组织均可对其进行管理

二、管理行为

1、接收管理行为，这一义务是强制性的。

2、抗辩及救济行为

第四章

经济法基本原则 第一节

概述

一、概念

经济法基本原则是效力贯穿经济法立法、执法、司法始终的根本原则，是对作为经济法主要调整对象的国家履行现代经济管理职能所发生的经济关系的本质和规律以及立法者在经济领域所施行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具。

二、作用

促进经济法律体系的完善；作为经济法主体的行为准则和司法机关的审判依据。

三、确定的标准

1、必须是法学范畴的基本原则：资源优化配置原则即为经济学内容

2、必须是经济法特有的原则

3、必须是经济法调整的所有社会关系所普遍适用。

4、必须是经济法基础理论领域的基本原则

第二节

经济民主原则

一、经济民主的含义

民主，就是尽可能的使其人民同时获得更多自由和更多平等的政治制度。

经济民主原则的内涵，即为给予经济主体更多的经济自由和仅可能多的经济平等。经济自由是指经济主体在市场机制有效运作的领域，自由参22

与、退出市场，享有不受国家行政权力随意干预的权利。而平等则是追求的目标，某种程度上限制着自由。

二、体现

1、首先，体现在宏观调控领域，市场规律发挥作用需要经济自由，市场主体在竞争性领域可以自由进出；同时，由于市场本身的缺陷，可能导致市场失灵，为体现平等，需要国家的宏观调控。

二、体现

2、其次，在微观经济领域，市场需要自由的竞争，但是过度竞争，会给破坏公平，所以反不正当竞争法等进行规制。

3、经济法领域首倡的保护弱者理念也秉承了经济民主的精髓。交易主体本身是公平的，但为体现实质公平，保护弱者。第三节

效率优先、兼顾公平原则

一、含义

效率，分为经济效率和社会效率。经济效率的含义，社会效率的含义。但是，社会效率其实涵盖了经济效率的提高，又强调社会成员生活质量的改善，是效率优先特指的效率。公平，也分市场公平和社会公平

二、体现

1、宏观调控方面，国家通过政府财政收入和支出手段在收入分配领域充分贯彻这一原则。

2、微观领域，反垄断法结构主义向行为主义的转变，反映了上述原则。

3、国有企业的改革，大企业国有，体现公平；中小企业的私有化，反映效率。

第四节

可持续发展原则

一、概念

现代政治国家和市民社会对社会发展不仅要求量的增加，更多注重质的提高。

1、最早提出：1980年国际自然保护联盟《世界自然保护大纲》.2、定义：联合国世界环境与发展委员会1987年《我们共同的未来》的报告，给出普遍定义：既满足当代人的需求，又不对后代人满足其自身

需求的能力构成危害的发展。该概念首先发端于环境法领域，其后为经济法领域吸纳。是个整体概念，体现在各个部门法中。

二、特征

作为一种发展模式，可持续发展的特征：

1、以人为中心；

2、跨世代发展；

3、整体发展；

4、综合发展；

5、协调发展；

6、反周期发展。

三、条件

1、经济资源发展；

2、经济体制条件，古典市场经济和计划经济无法满足；

3、社会环境条件；

4、民主条件，公众广泛参与决策权；

5、法制条件，制度化。

四、可持续发展原则的要求

1、可持续发展对经济法中“人”的要求 经济人——社会人——生态人的转变

2、可持续发展对经济立法中政府的要求

夜警式政府——统管式政府——干预式政府转变 但是干预式政府亦有限制：

（1）政府目标，社会目标、生态目标应在经济目标之前，经济增长追求质而非量；

（2）政府决策科学会；（3）政府廉政建设。

3、宏观经济运行的要求：

可持续发展要求经济发展的整体性和反波动性，避免经济大起大落，以便各个时期都能在前期发展的基础上稳定发展，这是对经济安全的要求

第五节

经济公正原则

1、在政府和市场主体间，排除政府的任意行为，在现行法律体系内，严格依法行政，对行政行为指向的市场主体一视同仁。

2、要求司法机关在履行裁判职能时，应当将实体法中的制度观念贯彻到审判结果中。

第五章

经济法的运行

第一节

经济法的运行系统一、立法因素的基础性影响

1、经济立法的基本原则 法定原则：

（1）经济法主体的经济管理职权必须法定；（2）经济管理行为要件、内容、程序必须法定。

2、经济立法模式（1）独享模式

概念：经济立法权由立法机关独享。优势：能够比较充分的体现法定原则。

劣势：繁琐、负责的立法程序，使得立法无法紧跟经济运行的变化。

（2）分享模式

概念：立法机关授权政府部门，使其可以对相关立法细化，甚至有权直接制定相关的规范。优势：

①行政机关的效率能够使得立法适应现实市场经济的迅速发展变化的要求；

②唯有专门的经济管理部门，才能适应经济领域立法的专业性、技术性要求。

3、目前我国立法模式的缺陷（1）行政机关立法过多、过滥；

（2）立法数量总数虽多，但一些重要领域尚无立法；（3）立法质量较差。

（4）部门立法过多，在部门利益的影响下，立法协调性较差。

二、执法因素的特殊重要性

1、经济法实施的特征

（1）经济法的实施主体是政府而不是法院；

（2）经济法的实施更侧重于积极的执法，而不是消极的执法。（3）政府的执法，在经济法实施中有着特殊的重要性。

2、经济执法的特点

（1）政府性的管理主体一般拥有准立法权和准司法权。

（2）经济政策和社会政策等因素，对经济执法存在较大的影响。（3）经济法的制定和实施存在较大差距。

三、司法因素的弱化

1、经济法所要解决的基本问题是市场失灵，主要通过政府部门的积极的执法活动来完成其目标。执法因素加强。

2、经济法的很多领域，可诉性不强，从而影响到法院对相关案件的审理。

3、政府行政权力膨胀，并基于效率的考虑，使得司法因素缩水。

四、守法因素的特别效应

1、利益因素

（1）经济法主体是理性的“经济人”，当然有自己的利益追求。（2）经济法的实施必须兼顾各类主体的利益

2、合法性因素（1）形式合法性；

（2）实质合法性

第二节

经济法的程序问题

一、经济法上的不同程序及其地位

1、诉讼程序和非诉讼程序（1）诉讼程序

经济法中的诉讼程序由法院的受案范围决定。

经济法方面的纠纷再诉诸法院后，所运用的是民事程序或行政程序。涉及私益的是民诉程序，公益的则是行政诉讼程序。

（2）非诉讼程序

经济法国家主体的经济管理行为需要专门的管理权，这些权力一般体现为一定领域范围内的立法、执法权，上述权力的行使必须依据一定的程序，即为非诉讼程序。

2、正式程序与非正式程序

（1）正式程序：法律上有严格的规定、关涉具体经济法主体权义的程序。

（2）非正式程序

二、经济法的可诉性问题

1、概念

法的可诉性：法律规范所具有的，可由一定主体请求法院或仲裁机构等法定机构通过一定程序用以判断和解决争议的属性。

经济法的可诉性：对于经济法主体行为的不满，可否向法定机构倾诉，以使法益获得保障。

2、经济法可诉性分析（1）市场秩序规制领域（2）宏观调控领域

第二编

宏观调控法律制度

在本编中，将主要涉及宏观调控法一般原理、中央银行法律制度及税收法律制度。

本编的学习，大约需要20个课时。第一章

宏观调控法基本原理 第一节

宏观调控和宏观调控法

一、宏观调控的概念和特征

1、概念：宏观调控是指国家从经济运行的全局出发，运用各种宏观经济手段，对国民经济总体的供求关系进行调节和控制。（解析）：宏观调控是对国民经济总体的供求关系进行调节和控制。总体供求关系，指社会总供给和社会总需求关系。

社会总供给是指国民经济在一定时期内能够提供给社会的全部商品和劳务关系。

社会总需求是指全社会生产需求和消费需求的总和。而要保持上述平衡，就是指总量平衡和结构平衡。就需要加强宏观调控。

2、特征：

（1）宏观调控是国家干预经济的一种有效手段，主体是国家。

（2）宏观调控涉及到的是经济运行过程中的宏观层面，以总量平衡为调控的主要目标，而非市场主体的经济活动。

（3）以间接手段为主要的调控方式，必须借助市场机制，包括计划、税收和金融等手段，作用的发挥是通过市场中介引导市场主体，使市场主体的微观经济活动同宏观经济目标相互衔接。

（4）以经济利益为实现调控目的的主要手段，亦即经济性手段，以刺激市场主体，而行政和法律手段，前者太过刚性，后者则太过繁琐。（5）具有公共物品的属性。稳定的宏观经济环境，是各国政府应该向社会提供的最重要的公共物品。

（6）宏观调控具有严格的程序性，必须在严格的规制下运行。

二、宏观调控法的概念和特征

1、概念：

调整国家在宏观经济调控过程中与其他社会组织所发生的各种社会经济关系的法律规范的总称。早期是危机对策法。

2、特征：

（1）调整范围的整体性和普遍性；（2）调整方法的指导性和调节性；（3）调整手段的综合性和协调性。

三、宏观调控法功能、作用、定位

1、功能：

（1）弥补市场缺陷，引导市场主体行为；（2）规制政府宏观调控权使其合法使用；（3）保障各方主体的合法权益。

2、作用：

（1）巩固经济体制改革的成果；（2）为制度创新提供法律依据；（3）保障政府调控依法进行；（4）促进宏观调控与国际接轨。

3、部门法定位：经济法之下的子部门法。

四、宏观调控法的基本原则和调整方式

1、社会整体利益平衡；

2、尊重市场原则；

3、可持续发展原则；

4、经济民主原则。

五、宏观调控法的调整方式

宏观调控法在调整宏观调控关系时所采取的行为规范方式和法律后果形式。特征：

（1）行为规范的内容是以专业性、政策性规范为主导。

（2）行为规范方式以授权性规范为主，以弹性规范方式为主要形式。

（3）对相对利益主体的约束力具有间接性。（4）法律后果形式上制裁和奖励法律措施并用。

六、宏观调控法的法律体系

1、计划法；

2、金融调控法法；

3、财税调控法；

4、产业政策法。

5、价格调控法

第二节

我国宏观调控法的发展及相关问题

一、我国宏观调控法的发展历史

1、主要是三个阶段：（1）经济软着陆；（2）扩大内需；

（3）宏观调控的阶段。

2、发展趋势：

（1）从宏观调控政策到宏观调控法；

（2）从“行政与经济”双重调控到法律调控；

（3）从集权式调控到以中央为主、地方为辅的分权式宏观调控体制；（4）从政府宏观调控到政府与社会相结合

二、宏观调控中存在的几个问题

1、政府工作重心：应从直接参与经济建设转向提供公共物品

2、宏观调控与监管职能分立与联合

3、公共参与的问题

4、分权式的宏观调控机制部门协调 第二章

中央银行法律制度 第一节

中央银行基本法律问题

一、中央银行法律制度的产生

1、产生：

（1）萌芽阶段；（2）创建阶段；

（3）改组和推广阶段；（4）强化阶段

2、个案研究：

（1）自然演进型（英国）；（2）间断发展型（美国）；（3）重建型；（德国）

二、中央银行的法律性质

1、中央银行是公法人

（1）公法人是指以公共利益为目的而设立并行使公权力的法人。（2）中央银行的公法人性质： ①宗旨服务于公共利益； ②拥有公共权力； ③由国家设立或控制

2、中央银行是特别银行：（1）发行的银行；（2）政府的银行；（3）银行的银行；

（4）调控和管理金融的银行

三、中央银行的职能

（一）公共服务

是指中央银行以其公法人和特别银行的身份，为国家和社会提供金融服务。

1、为政府提供金融服务（1）经理国库；

（2）为政府提供金融服务。但在我国禁止向财政透支；

（3）担任政府的金融代理人（持有管理外汇储备、代表财政组织发行、出席会议等）；

（4）充当政府的金融顾问。

2、为金融机构提供金融服务

（1）担当全国金融业的资金清算中心，通过票据交换等来办理商业银行间的资金转移；

（2）担当全国银行业的最后贷款人，再贴现和再贷款的方式。

3、为社会提供金融服务（1）发行人民币；（2）管理人民币流通。

（二）宏观调控

中国人民银行可以运用下列货币政策工具依法制定和执行货币政策：

1、要求银行业金融机构按照规定的比例交存存款准备金；

2、确定中央银行基准利率；

3、为在中国人民银行开立账户的银行业金融机构办理再贴现；

4、向商业银行提供贷款；

5、在公开市场上买卖国债、其他政府债券和金融债券及外汇；

6、国务院确定的其他货币政策工具

（三）金融监管

《中国人民银行法》第五章。《银行业监督管理办法》规定，由国务院银行业监督管理机关实施监管。

四、中央银行的组织形式

1、单一制中央银行：指一国只设立一家中央银行，由央行作为发行的银行、政府的银行、银行的银行及调控的银行发挥作用。大多数国家如此。

2、多元制中央银行：只在联邦中央和联邦地区设置两级中央银行机构，分别依职权独立行使央行职能，美国、德国如此。

如在美国，中央银行由联邦储备系统中央机构（理事会、联邦公开市场委员会等）和12家联邦储备银行及其分支机构组成。但实权在联邦储备委员会。

四、中央银行的组织形式

3、混合制中央银行：中央银行与普通银行职能不分，国家设立一家银行既行使央行职能，又办理普通银行业务。

4、跨国制中央银行：数个国家在结成经济与货币联盟的基础上设立的跨越国家的中央银行。欧洲中央银行

五、中央银行的法律地位

1、中央银行与议会的关系

（1）一方面，议会可以通过立法来规定和限制中央银行的权力，塑造中央银行的法律地位；

（2）另一方面，一些国家央行直接对议会负责，如美国和瑞士；而大多数国家则是央行对政府负责，但日本却更加对财政部负责。

2、中央银行与政府的关系

（1）中央银行在不同程度上受到中央政府的控制，表现在人士任免、货币政策决策、资本控制等方面；

（2）中央银行作为政府的银行，要为政府提供公共服务，主要包括法律允许的融资服务、经济与金融方面的咨询、经理国库等；

（3）中央银行对中央政府保持相对独立性，中央政府的控制存在法律上的限制。

4、我国的情况：

（1）与政府的关系：中国人民银行在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。

（2）与人大的关系：中国人民银行应当向全国人民代表大会常务委员会提出有关货币政策情况和金融业运行情况的工作报告。

（3）独立性：中国人民银行在国务院领导下依法独立执行货币政策，履行职责，开展业务，不受地方政府、各级政府部门、社会团体 和个人的干涉。

（4）人事任免：中国人民银行行长的人选，根据国务院总理的提名，33

由全国人民代表大会决定；全国人民代表大会闭会期间，由全国人民代表大会常务委员会决定，由中华人民共和国主席任免。中国人民银行副行长由国务院总理任免。

第二节

中央银行的宏观调控制度

一、概说

1、央行宏观调控和货币政策

（1）央行宏观调控，是它为实现一定的目标，利用各种法定手段对货币和信用进行调节和控制。

（2）货币政策：是指货币当局（一般指中央银行）为实现特定目标调节和控制货币供应量及处理货币事务的路线、方针、规范和措施的总称。（3）货币政策的特征： ①宏观经济政策；

②调整社会总需求的政策； ③间接性的控制措施； ④长期性的经济政策。

2、货币政策目标

中央银行采取调节和控制措施所应达到的目的。（1）概念：

中央银行在一个较长时间内进行宏观调控所应达到的目标，它与一个国家的宏观经济目标基本一致，又称战略目标。（2）发展过程

稳定货币——充分就业——追求经济增长——国际收支平衡，由单一发展至多元。

（3）终极目标的权衡

四种目标在很多情况下是不能协调的。多种目标的设置一般具有虚假性。目前，又从多元走向单一，一般以稳定货币，抑制通货膨胀为目标或主要目标。

3、宏观调控手段

（1）一般性调控手段：是中央银行进行宏观调控的常规手段。中央银行的三大法宝——法定存款准备金、再贴现与再贷款、公开市场操作。

（2）选择性调控手段：主要是以个别商业银行的信用活动或整个银行体系的某种信用活动为调控对象，只是选择性调整某些具体信用活动而非整体信用活动的手段，包括： ①消费信用控制 ②不动产信用控制 ③优惠利率

（3）其他直接调控手段：信用分配、规定利率最高限额、直接干预、规定流动性比率

（4）窗口指导：又称道义劝告，是中央银行利用其说服力影响金融机构经营活动的行为。

二、法定存款准备金制度

1、概念：是指存款机构依法按存款额的一定比例交存中央银行的存款及自我保持的库存现金。金融机构交存准备金占其吸收存款的比例称为法定存款准备金。

2、立法宗旨的变迁：从前是为了维持流动性的安全。现在主要是作为调控货币供应量以实现货币政策目标的法定手段。

3、法定存款准备金率的确定：中国目前实行的是差别准备金率。2003年9月1日是7％，但从04年4月25日开始，一直处在上升通道中，至08年6月达到最高17.5％。但从2008年9月起进入下行通道。

三、再贴现与再贷款制度研究

1、再贴现

是指商业银行将通过贴现所得票据转让给中央银行的行为，即向中央银行申请贴现，其法律实质是商业银行将票据权利有偿转让给中央银行，其金融实质是中央银行向商业银行提供了贷款。

2、再贷款：同上。

3、再贴现调控作用机理

一方面，通过调整再贴现率，影响金融机构准备金和货币供求；

二是通过规定再贴现条件，影响金融机构和全社会的资金投向。当央行提高再贴现率时，压缩银根，否则提高。

四、公开市场操作法律制度研究

1、概念：是指中央银行在公开市场上买卖证券和外汇的行为。中央银行买入证券，意味着向金融体系注入基础货币； 而卖出证券，则意味着基础货币从金融体系流会央行。通过公开市场操作，中央银行可以调控货币供应量。

2、特点：

（1）灵活性和主动性强；（2）调节具有弹性和柔和性；（3）公开性与公证性相结合；

（4）货币政策操作与财政操作相结合；调节范围广泛。

第三节

政策性银行法律制度

一、政策性银行法的定义

1、概念

是指由政府创办的，不以营利为目的的专门经营政策性贷款业务的银行机构。它是适应贯彻国家产业政策、调控宏观经济的需要产生的。

2、特征：

（1）政策性银行由政府创办，属于政府的金融机构；（2）不以营利为目的；

（3）主要从事贷款业务，不吸收存款。其资金来源是政府提供的资本金、各种借入资金和发行金融债券筹措的资金。

3、与政府的关系：

（1）依附型，大多数发展中国家属于这类；（2）相对独立型，市场经济国家属于；（3）独立型，发达国家。

4、与央行的关系，切断基础货币关系；但对其监督和指导

二、国家开发银行的法律规定

1、开发银行是专门从事政策性国家重点建设贷款及贴息业务的银行，是直属于国务院领导的政策性金融机构，对由其安排投资的国见重点建设项目，在资金总量和资金结构配置上负有宏观调控的职责。

2、资金来源：

（1）财政部拨款，注册资本500亿。（2）发行的政府担保的债券；（3）建设银行存款的一部分。

3、业务：

（1）管理和运用国家拨付的预算内资金和贴息资金；

（2）向国内金融机构发行金融债券和向社会发行财政担保建设债券；（3）办理国外贷款；（4）发放政策性贷款；

（5）为重点项目物色合作伙伴；（6）经批准的其他业务

三、中国农业发展银行

1、概念：是负责筹集农业政策性信贷资金，办理国家规定的农业政策性金融业务的银行，是直属于国务院领导的政策性金融机构。

2、任务：筹集农村信贷资金；代理政策性支农资金的拨付；为农业和农村经济发展提供优惠低息贷款。

四、进出口银行

1、概念：是我国进出口业实行政策性贷款业务的专业银行，是经营国家进出口方面业务的政策性金融机构。

2、任务：是执行国家产业政策和外贸政策。

五、政策性银行的改革

1、存在的问题

（1）政策性银行的财政延伸功能使命结束，需要重新定位；（2）过度商业化竞争，背离政策性宗旨。

2、改革的基本方向（以国家开发银行为主）（1）商业银行的定位；

（2）政策性业务实行招标机制。第三章

税收法律制度 第一节

税收和税法概述

一、税收的概念

税收是国家为了满足一般的社会共同需要，凭借政治权力，按照国家法律规定的标准，强制的、无偿的取得财政收入的一种分配关系。

1、主体是国家

2、客体是人民创造的国民收入和积累的社会财富

3、目的是为了满足一般的社会共同需要

二、税收的本质

反映了一种特殊的分配关系，表现在：

1、国家征税凭借的是政治权力；

2、税收体现一定的社会产品分配关系。

三、税收的特征

1、征收上的强制性。是指税收是以国家政治权力为依托，国家用法律的形式规定，纳税人必须依照税法的规定，按时足额的纳税。这一特征区别于国有企业利润上交形式。

2、缴纳上的无偿性。这是税收这种特殊分配手段本质的体现。所谓无偿性，是指国家征税后，纳税人缴纳的货币或实物就转变为国家所有，纳税人得不到任何报酬，没有等价交换，也不再返还。这于国债，规费不同。

3、征收比例或数额上的固定性。一般是指在征税之前，国家采取法律的形式，把每种税种的征税对象、纳税人以及征收数额和比例都规定下来，以便税务机关和纳税人共同遵守。这是税收区别于其他财政收入的标志，也是国家财政收入可靠的保证。

四、税法的概念和特点

1、概念：税法是调整税收关系的法律规范，是由国家最高权力机关或其授权的行政机关规定的有关调整国家在筹集财政资金方面形成的税收法律规范的总称。

2、特点：

（1）税法是具有相对稳定性和在执行过程中又具有相对灵活性的法律形式。

（2）在确定税法主体的权利义务关系上，征纳双方的权利义务具有一种不对等性。

（3）在处理税务争议所使用的程序上，税法与其他部门法不同。第二节

税法的分类和构成要素

一、税法的分类

1、根据税法所规定的征税客体性质不同 流转税； 收益税； 财产税； 资源税； 行为税。

2、根据各级政府对税收的管理权限为标准划分 中央税； 地方税。

3、根据税法适用的纳税主体不同划分 国内税； 涉外税； 国际税。

二、税法的构成要素

1、征税主体和纳税主体（1）征税主体：

指代表国家行使征税权力的税务机关、地方财政局和海关。

（2）纳税主体：

是履行纳税义务并享有相应权利的单位和个人，是纳税义务的承担者，纳税人包括自然人和法人。（3）纳税主体的意义：

纳税主体是税款的直接缴纳者；纳税人是履行纳税义务的法律承担者。

2、征税客体

（1）概念：又称征税对象，即征纳税主体所指向的对象，这是税法的最基本要素之一，是征税的直接依据。（2）确定原则：

①要有利于保证财政收入的足额、及时和稳定； ②要有利于调节经济；尽可能简化。

（3）征税客体的作用： ①征税的前提； ②税种的区分依据；

③实现社会政策和经济政策的主要依据。

3、税率

（1）概念：是应征税额与计税依据之间的比例，是计算应征税额的尺度，体现着征税的深度。（2）作用：

①税率起到税额怎样计算及计算多少的作用； ②税率是正确发挥税收杠杆作用的核心。

（3）税率的分类：

①定额税率：每一单位征收，比如车船使用牌照税。

②比例税率：同一征税对象，只规定一个百分比，不论是数量、金额是多少

③累进税率：按征税对象数额的大小。划分几个等级，各定一个税率递40

增征税。分为全额累进、超额累进、超倍累进。

4、税目：各税种中具体规定的应纳税的项目，是征税对象的具体化，反映征税的范围和广度。

5、纳税环节：在商业生产和流转过程中应缴税款的环节。

6、纳税期限：税法规定纳税人缴纳税款的具体时限，分为按次征收和按期征收。

7、减税免税（1）起征点（2）免征额

（3）税收减免与税收抵免

税收减免是对应纳税额少征一部分税款或者免征全部税额。

税收抵免是指在境外已经缴纳的所得税，在国内纳税时，准予抵免。

8、违章处理

第四章

税法一般规定 第一节

增值税法

一、增值税的概念和特点 1．概念：

是以商品在流转过程中产生的增值额为计税依据而征收的一种商品税。理解：理论增值额和法定增值额的区别 2．特点：

（1）通过税额的抵扣仅就增值额部分征税；（2）税负公平；（3）道道征税；（4）中性；（5）零税率。

二、纳税人

1．概念：是指在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人。

2．分类：

一般纳税人：允许抵扣

小规模纳税人：不得抵扣，但税率较低

二、纳税人 3．划分标准：

（1）从事货物生产或提供应税劳务的，年销售额在50万以下的为小规模纳税人。

（2）其他的纳税人，年销售额在80万以下的为小规模纳税人。

（3）个人、非企业性单位、不经常发生应税行为的企业，即使销售额达到一般纳税人标准，仍视为小规模纳税人

（4）会计核算健全的小规模纳税人，经税务机关批准，可以依照一般纳税人的规定纳税

三、征收范围 1．一般规定

（1）销售货物：有偿转让货物的所有权。货物是指有形动产，包括电力、气体、热力。

（2）提供应税劳务：是指有偿提供加工、修理修配劳务。（3）进口货物 2．视同销售

（1）将货物交付他人代销；（2）销售代销货物；

（3）设有两个以上机构并实行统一核算的纳税人，将货物从一个机构移送于另一个机构用于销售，但机构设在同一市的除外；

（4）将自产或委托加工的货物用于非应税项目；

（5）将自产、委托加工或购买的货物作为投资，提供给其它单位或个体经营者；

（6）将自产、委托加工或购买的货物分配给股东或者投资者；（7）将自产、委托加工的货物用于集体福利或个人消费；（8）将自产、委托加工或购买的货物无偿赠送他人。

四、税率

1．基本税率：17％

2．零税率：纳税人出口货物，适用零税率，出口退税。3．特别税率：13％

（1）粮食、食用植物油；

（2）自来水、暖气、冷气、热水、煤气、石油液化气、天然气、沼气、居民用煤炭制品；

（3）图书、报纸、杂志；

（4）饲料、化肥、农药、农机、农膜；（5）国务院规定的其它货物

五、计税依据—销售收入额 1．一般规定

纳税人的销售收入额，是指纳税人销售货物或者应税劳务向购买方收取的全部价款和价外费用，但不包括收取的销项税额（价外税）。

价外费用是在价外向购买方收取的手续费、补贴、基金、奖励费、违约金（延期付款利息）、包装费、包装物租金、贮备费、代垫代收费用等。

2．特殊规定：

（1）合并定价时，应当把销项税额从销售额中剔除，公式：销售额＝含税销售额÷（1＋税率）

（2）纳税人销售货物或应税劳务价格明显偏低，或者视同销售而无销售额时，由税务机关核定。公式：计税价格＝成本×（1＋成本利润率10％）

（3）混合销售，合计征税；兼营销售，应分别核算，不能分别核算的，应当一并增收增值税。

六、增值税应纳税额的计算

（一）一般纳税人的计算

应纳税额＝销项税额－进项税额 1．销项税额：销售额×税率

2．进项税额：纳税人在购进货物或者接收应税劳务时所支付的税收，43

并且计算增值税时允许抵扣的成为进项税额。（1）准许抵扣的进项税额

①从销售方取得的增值税专用发票上注明的增值税额； ②从海关取得的完税凭证上注明的增值税额； ③购进免税农产品准许抵扣的进项税额＝买价×扣除率（13％）；

④购进和销售货物（不动产除外）所支付的运输费用，可以按运费结算单（普通发票）所列运输金额7％扣除率计算进项税额。（2）不得抵扣的进项税额

①用于非增值税应税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物或者应税劳务；

②非正常损失的购进货物及相关的应税劳务；

③非正常损失的在产品、产成品所耗用的购进货物或者应税劳务； ④纳税人自用消费品；

⑤上述货物的运输费用和销售免税货物的运输费用。

（二）小规模纳税人：不得抵扣 应纳增值税＝销售额×征收率（3％）销售额＝含税销售额÷（1＋3％）综上，应纳增值税额＝含税销售额÷（1＋3％）×3％

七、增值税的减免规定 免征增值税的项目：

1、农业生产者销售的自产农产品

2、避孕药品和用品

3、古旧图书

4、直接用于科学研究、科学试验和教学的进口仪器和设备

5、外国政府、国际组织无偿援助的进口物资和设备

6、来料加工、来件装配和补偿贸易所需进口的设备

7、和残疾人有关的项目

8、销售自己使用过的物品

第二节

消费税、营业税法

一、消费税

1．纳税主体：在中国境内生产、委托加工和进口本条例规定的消费品的单位和个人，以及国务院确定的销售本条例规定的消费品的其他单位和个人（金银首饰），为消费税的纳税人，2．税率：

固定税率和比例税率

固定税率：黄酒、啤酒、汽油、柴油 比例税率：绝大多数

3．征税范围：5大类、14小类

（1）过度消费会对人类健康、社会秩序、生态环境等方面有害的，如烟、酒及酒精、鞭炮、烟火等；

（2）奢侈消费品和非生活必需品，如贵重首饰和珠宝玉石、化妆品等；（3）高能耗及高档消费品，如汽车、摩托车等；

（4）不可再生和不可替代的石油类消费品，如汽油、柴油。（5）具有财政意义的消费品，如汽车轮胎。

二、营业税

1．纳税主体：应税劳务、转让无形资产、销售不动产 2．征税范围：

（1）劳务7种：交通运输、建筑、金融保险、邮电通信、文化体育、娱乐、服务

（2）转让无形资产

（3）销售不动产（房地产公司缴纳增值税还是营业税？）

3．税率

（1）3％：交通运输、建筑安装、邮电通信、文化体育（2）5％：金融保险、服务、转让无形资产、销售不动产（3）5％－20％：娱乐业

4、免税项目

（1）托儿所、幼儿园、养老院、残疾人福利机构提供的育养服务，婚姻介绍，殡葬服务；

（2）残疾人员个人提供的劳务；

（3）医院、诊所和其他医疗机构提供的医疗服务；

（4）学校和其他教育机构提供的教育劳务，学生勤工俭学提供的劳务；

（5）农业机耕、排灌、病虫害防治、植物保护、农牧保险以及相关技术培训业务，家禽、牲畜、水生动物的配种和疾病防治；

（6）纪念馆、博物馆、文化馆、文物保护单位管理机构、美术馆、展览馆、书画院、图书馆举办文化活动的门票收入，宗教场所举办文化、宗教活动的门票收入；

（7）境内保险机构为出口货物提供的保险产品。第三节

企业所得税法

一、纳税主体 1．法律规定：

（1）在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。（2）个人独资企业、合伙企业不适用本法。

2．理解：

所谓的“企业”包括：一切性质的企业法人；但不包括个人独资企业和合伙企业；

所谓的“组织”包括：（1）事业单位；（2）社会团体。

3、居民企业与非居民企业的区分（1）概念

居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国(地区)法律成立但46

实际管理机构在中国境内的企业。

非居民企业，是指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。

（2）区别的意义（见下表）（居民企业与非居民企业区分）

二、征税对象

1．概念：取得的生产经营所得和其他所得。2．原则：

（1）必须有合法来源的所得；

（2）纳税所得是扣除成本费用以后的纯收益；

（3）企业所得税的应纳税所得必须是实物或货币所得；

三、税率

1、企业所得税的税率为25%。

2、非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。适用税率为20%。

3.现行税率的合理性

（1）企业的实际税负。现行内资、外资企业的名义税率(即法定税率)都是33%，但实际税率分别是25%左右和15%左右。内资企业实际税负偏重，外资企业的实际税负偏低。

（2）企业的国际竞争力。目前，主要发达国家中美国、法国、德国、英国、意大利企业所得税的基准税率分别为35%、33.33%、25%、30%、3%，在我国周边国家中日本、韩国、越南、印尼、马来西亚则为30%、27.5%、28%、30%、28%。在选择税率时既要充分考虑国际上和我国周边多数国家和地区的税率水平，也要有利于保持我国企业的国际竞争力。

（3）国家财政承受能力。统一企业所得税法确定的税率不应过低，要与国家财政承受能力相适应。

（4）税收公平。给予小企业特殊的税收优惠，是国际上的通行做法。小企业的税收负担能力相对比较弱，让其与大企业适用相同的比例税率，税收负担相对较重，不利于小企业的发展壮大。因此，应当考虑对小型微利企业设置一档略低的税率。

四、应纳税额的计算

（一）两个概念：

1．应纳税所得额：应当纳税的所得收入 2．应纳所得税额：应当缴纳的税额

（二）计算公式

应纳所得税额＝应纳税所得额×税率

应纳税所得额＝收入总额－不征税收入－免税收入－各项扣除－允许弥补的以前亏损后的余额

五、收入总额

（一）一般规定

1、销售货物收入；

2、提供劳务收入；

3、转让财产收入；

4、股息、红利等权益性投资收益；

5、利息收入；

6、租金收入；

7、特许权使用费收入；

8、接受捐赠收入；

9、其他收入。

六、不征税收入

收入总额中的下列收入为不征税收入： 1．财政拨款；

2．依法收取并纳入财政管理的行政事业性收费、政府性基金； 3．国务院规定的其他不征税收入。

七、准予扣除的项目——收益性支出

扣除的项目——与取得收入有关的、合理的支出； 1．常规成本和费用：（1）成本；

（2）费用（销售、管理和财务费用等）；（3）税金，其他税金。

（4）损失，营业外支出、经营亏损和投资损失等。

（5）其他支出。

（6）公益性捐赠支出，在利润总额12％的范围内允许扣除。2．允许在一定范围和标准内扣除的成本和费用（实施细则）1．企业发生的合理的工资薪金支出，准予扣除。

2．企业依照国务院有关主管部门或者省级人民政府规定的范围和标准为职工缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等基本社会保险费和住房公积金，准予扣除。

3．企业为投资者或者职工支付的商业保险费，不得扣除。（但企业依照国家有关规定为特殊工种职工支付的人身安全保险费和国务院财政、税务主管部门规定可以扣除的其他商业保险费外除外）

4．企业在生产经营活动中发生的合理的不需要资本化的借款费用，准予扣除。

5．企业在生产经营活动中发生的下列利息支出，准予扣除：

（1）非金融企业向金融企业借款的利息支出、金融企业的各项存款利息支出和同业拆借利息支出、企业经批准发行债券的利息支出；

（2）非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分。

6．企业发生的职工福利费支出，不超过工资薪金总额14%的部分，准予扣除。

7．企业拨缴的工会经费，不超过工资薪金总额2%的部分，准予扣除。

8．除国务院财政、税务主管部门另有规定外，企业发生的职工教育经费支出，不超过工资薪金总额2.5%的部分，准予扣除；超过部分，准予在以后纳税结转扣除。

9．企业发生的与生产经营活动有关的业务招待费支出，按照发生额的60%扣除，但最高不得超过当年销售（营业）收入的5‰。

10．企业发生的符合条件的广告费和业务宣传费支出，除国务院财政、税务主管部门另有规定外，不超过当年销售（营业）收入15%的部分，准予扣除；超过部分，准予在以后纳税结转扣除。

11．企业依照法律、行政法规有关规定提取的用于环境保护、生态恢复等方面的专项资金，准予扣除。

12．企业发生的合理的劳动保护支出，准予扣除。

八、不得扣除的项目

1．向投资者支付的股息、红利等权益性投资收益款项； 2．企业所得税税款； 3．税收滞纳金；

4．罚金、罚款和被没收财物的损失； 5．本法第九条规定以外的捐赠支出； 6．赞助支出；

7．未经核定的准备金支出；

8．与取得收入无关的其他支出。

九、固定资产折旧——资本性支出

（一）在计算应纳税所得额时，企业按照规定计算的固定资产折旧，准予扣除。

但不得在购买固定资产当年一次性扣除。（资本性支出不得扣除）

（二）不得折旧的固定资产

1．房屋、建筑物以外未投入使用的固定资产； 2．以经营租赁方式租入的固定资产；

第五篇：经济法学课程讲稿6(第五章)

经济法学课程讲稿(6)

任课教师；翦继志

课程中文名称：经济法学 课程英文名称：Economic Law 课程类别： 必修

课程编号:0301101043 课程归属单位：法学院法学院 07法学1班 43人 时间： 2009年10月15日 星期四 下午 5-7节 上课地点：一号教学楼229教室（多媒体教室）

第五章 经济法的实施

第一节

经济法的实施概述

一、经济法实施的概念和意义

经济法的实施是指经济法主体贯彻执行经济法规范的活动，具体包括国家机关根据经济法规范的授权，严格依照经济法规范的有关规定管理社会经济活动以及市场主体遵守和执行经济法规范从事各种经济活动的过程。广义上还包括国家司法机关根据经济法规范的规定处理经济活动纠纷、惩处经济违法犯罪行为的各种司法活动。因此法学界一般将经济法的实施描述为经济执法、经济守法和经济司法三个相互联系和相互作用的过程。

经济法的实施对于我国的经济法制建设和社会主义市场经济建设具有重要意义：首先，经济法的实施是健全我国社会主义法制建设必不可少的环节之一，是真正实现“依法治国”伟大方略的重要条件。制定经济法律法规只是解决有法可依的环节，而如何做到有法必依、执法必严和违法必究则都是属于经济法的实施问题。要建立一个完善的社会主义法制系统就必须认真研究经济法的实施。其次，经济法的实施对保障和促进社会主义市场经济的发展具有十分重要的意义。市场经济就是法制经济。要搞市场经济，没有一个完备健全的经济法律体系固然不行，没有一套规范透明的经济法实施保证体系同样不行。从某种意义上说，后者比前者更为重要。

二、经济法实施的基本原则

(一)以事实为根据、以法律为准绳原则

以事实为根据、以法律为准绳是我国法律实施的基本标尺，是我国多年来法律实

践正反两方面经验的结晶。因此，其也是经济法实施的首要原则。

以事实为根据是指国家经济行政管理机关和司法机关在运用经济法规范进行经济管理活动和处理经济纠纷案件时，必须以客观存在的事实为依据。在经济法诸范畴中，以事实为根据还包含着一种特别的含义，即经济活动的任何参与者都必须充分认识客观的经济规律，按照经济规律办事，否则就必然要被经济规律惩罚，最终付出惨重的代价。

以法律为准绳是指经济法主体在进行经济活动时，必须严格遵守经济法规范。就经济守法的层面来讲，就是要求每一个市场主体在从事经济活动时须依照经济法的规定，享受权利和承担义务，不得利用各种方法规避法律。就经济执法和经济司法的层面来讲，就是要求适用经济法规范的国家经济行政管理机关和司法机关首先要按照经济 法的规定确定权利义务关系，不得越权。

(二)经济奖励与经济惩罚相结合原则

经济奖励与经济惩罚相结合是经济法实施的特有原则。在经济法中，不仅有许多禁止性规范和准许性规范，而且还有许多奖励性法律规范。因此，经济法对经济生活的规范效能，是通过经济奖励和经济惩罚相结合的方法来实现的。我国经济立法为此提供了一定的法律依据。如《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》等，即主要侧重于经济奖励规范；而《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国产品质量法》等法律就多以经济惩罚的法律规范为主。

(三)经济法主体在适用经济法规范上一律平等原则

经济法主体在适用经济法规范上一律平等原则，是我国《宪法》规定的“公民在法律面前一律平等”原则在经济法实施中的具体体现。提出这一原则对于我国经济法实施的现状具有特别重要的意义。

由于历史的原因，我国经济现实中经济法主体之间的不平等由来已久。首先，在经济管理主体与被管理主体之间，我国长期以来实行的是高度集权的计划经济体制，经济管理主体操控了一切经济资源的所有权，对被管理主体具有“生杀予夺”的至高权力。在市场经济条件下，经济管理主体与被管理主体之间虽然从形式上并非完全平起平坐，而是同样存在着管理与被管理的关系，但是从实质上他们之间的权利义务是相互对称的，法律赋予了管理者各种管理权，也确立了这些经济管理权的基本边界，同时规定了被管理者神圣不可侵犯的核心 权利，以及受到侵犯时各种抗辩权和最终救济权。近年来我国在这方面已经取得了长足的进步。其次，就同样作为被管理者的市场主体来讲，这种法律与事实上的不平等也是普遍存在的。多年来我国的企业制度实行的是“双轨制”，既建立起形式平等的公司制度，又保留了以所有权定权利的身份立法传统，国有企业与私营企业仍未能真正站在同一条起跑线上。这些不平等现象的存在可谓“冰冻三尺，非一日之寒”，实现经济法主体在经济法律面前的真正平等是一项极其艰巨的任务，有待于我们共同为之付出不懈的努力。

三、我国经济法实施的现状

(一)经济法的实施成就

我国的经济法实施已取得了很大的成绩。从宏观调控方面来看，已经按照计划法律规范的要求制定了九个五年计划，并制定了2010年的远景计划和三步走的战略目标，为中国经济的发展描绘了清晰的前景；通过预算法的实施，我国的财政政策得到了较好的执行和贯彻，为国民经济的良好运行发挥了重要作用；通过中央银行法的实施，实现对国民经济总量平衡的宏观调控。从微观规制方面来看，通过反不正当竞争法、广告法、产品质量法和消费者权益保护法等法律的实施，初步建立起了有序的社会主义市场法律实施体系，对制止不正当竞争、维护社会经济秩序等发挥了重要作用。从国家参与方面来看，通过国有资产管理法规的实施，建立起一套独特的行之有效的国有资产管理体制，初步改变了国有资产管理混乱不堪的局面；通过公司法和 国有企业改制法规的实施，初步建立起科学的企业制度，为进一步塑造市场经济良好的微观基础提供了良好的条件。从涉外管制方面来看，通过对外贸易法、反倾销与反补贴条例的实施，实现了外贸领域的良好法制环境；通过外资管制法律法规的实施，在大量和有效利用外资方面发挥了重要作用，对我国近二十年经济的迅速起飞功不可没。从市场监管方面来看，通过会计法、审计法等法律的实施，实现对国民经济的会计监督和审计监督；通过证券法、保险法等法律的实施，规范了金融市场活动，为国民经济的良好运行创造了必不可少的条件。

(二)经济法实施中存在的问题

虽然我已在经济法的实施方面取得了很大成绩，但是也应该清醒地看到，到目前为止，在中国的社会经济现实中，有法不依、执法不严、违法不究的现象可谓比比皆是，权大于法、钱大于法、情大于法在全国各地各行业都普遍存在。这些扭曲公理、违背良知的现象严重损害了社会主义经济法制的尊严与权威，损害了社会主义现代化建设事业，损害了现代社会弥足珍贵的道德基础。与经济法制定环节相比，经济法实施环节的缺陷是中国法制事业的硬伤。

就我国目前经济法实施的基本程序来看，缺乏完整、独立、统一的经济法诉讼程序。“凡是违反经济法，侵害了公民、法人和非法人组织个体权益的违法行为，受害人根据《民事诉讼法》，向法院提起民事诉讼，由法院依据民事诉讼程序进行审理。凡是违反了经济法，侵害社会经济利益和经济秩序的行为，则由行政机关依据《行政处罚 法》直接进行行政处罚。行政相对人如不服行政处罚，可依《行政诉讼法》起诉到法院，法院根据行政诉讼程序审理。构成犯罪行为的，适用《刑事诉讼法》追究刑事责任。”（韩志红（经济法第九届年会论文）

根据人民法院组织法的规定，我国法院系统曾普遍设立了经济审判庭。但在几年前的法院机构改革中，最高法院指令用民事审判庭替代了经济审判庭。有学者认为，原经济庭审判的多数案件与民庭审理的案件相同，最高法院对于经济庭的撤销应视为真正的经济庭设立的转折点。因此，经济审判庭宜改不宜废。（颜运秋）。韩志红教授将经济法的实施归结为经济法的调整机制问题，认为我国现行法律规定的适用经济法的国家机关及程序为：(1)行政机关适用行政程序法主动追究行政相对人经济违法行为的行政责任，该程序具有主动性、权威性、专业性和快捷性等特点；(2)行政机关有行政司法权，行政机关可根据法律授权，对行政相对人之间发生的权益争议，按照一定程序进行调解、仲裁或裁决，如《商标法》第39条规定即是；(3)司法机关适用诉讼程序法被动追究行为人经济违法行为的民事责任、刑事责任，包括直接利害关系人提起民事诉讼和检察院提起公诉。

与发达国家经济法的调整机制相比，我国适用经济法的国家机关及程序还有如下特点和缺陷：(1)我国行政执法机关垄断行政处罚权；(2)行政机关可强制行使行政司法权；(3)我国没有经济公益诉讼制度；(4)我国法院对经济违法案件没有经济处罚权，司法资源未能得到充分利用。除了以上一些学者的分析，我们认为，经济法实施的最大问 题就在于：(1)违反经济法的法律责任不甚明确；(2)经济法责任的追究机制不健全；(3)对经济法实施的监督不力，缺乏有效的监督措施及程序。

有学者建议，（邱本教授）经济法实施的完善可以从以下几方面着手：(1)保证经济法实施机构的独立性，要求其预算独立；该机构是一个专职机构，专司经济法实施，严禁染指其他事务。(2)建立科学的分工制度，行政机关通过依法管理国民经济实施经济法，司法机关通过对违反经济法的案件进行立案侦查起诉审判实施经济法。(3)完善经济法实施的程序，完善经济法执法程序和司法程序。(4)提高经济法司法人员素质。(5)加强经济法实施的监督，建立必要的监督制度、监督体系、监督措施和监督程序。我们赞同第(2)至(5)项建议，但第(1)项建议缺乏理论依据，也绝不可行。

第二节

经济法律行为

一、经济法律行为原理

二、市场行为

三、政府经济行为

四、社会中间层行为

第三节

经济法责任

一、经济法责任的表述方式和定义

(一)经济法责任的表述方式

长期以来对于经济法的责任，一直有不同的表述方式，比如经济 责任、经济法责任、经济法律责任、经济关系中的责任、经济法主体的法律责任、违反经济法的法律责任等。

在经济法责任的诸种表述中，目前学术界使用比较多的是经济法责任和经济法律责任。从语义上来看，经济法律责任的范围更宽。因为经济法律很容易被理解为关于经济方面的法律，即与经济生活密切联系的所有法律。就经济法律法规来看，也有多种渊源，相应的经济法律责任也就包括了所有这些法律中所规定的责任，范围十分宽泛。因此越来越多的学者主张，应该采纳“经济法责任”这一表述方式。称经济法责任是按照部门法性质对法律责任进行分类的结果，表达很简明，意为违反经济法所产生的法律责任。到目前为止，还没有找到比经济法责任更好的表述方式。本书赞同使用“经济法责任”这一表述。

(二)经济法责任的定义

有学者综合梳理了学界对经济法责任下定义的方式，比如：通过经济违法行为来界定经济法责任，认为经济法责任是由于经济违法行为而应该承担的法律后果；通过经济法这一部门法来界定经济法责任，认为经济法责任是违反了经济法律规范的规定，应该对国家或受害者承担的相应的法律后果；通过经济法规的违反与特定事实的出现来界定经济法责任，认为经济法责任是因违反一般经济法规或特定的法律事实出现而承担的法律责任；通过经济法权利义务来界定经济法责任，认为经济法责任是经济法主体对其违反经济法义务或者不当行使经济法权利的行为所应承担的法律后果。

杨紫垣教授认为，经济法责任是指由于违反经济法义务而引起的经济法规定的不利后果，也就是说，经济法责任是对不同渊源的经济法规范规定的义务的违反而引起的不利后果。徐孟洲教授认为，经济法责任是对经济权力的滥用和对不承担经济法义务所产生的强制性后果。

二、经济法责任独立性问题的争论

经济法责任是否具备独立性是经济法学界争论的一个重点问题。对经济法责任目前在我国法学界大体上有三种认识：

(一)经济法责任具有独立性

张守文教授从责任独立性研究的客观前提、基本路径和重要限定等三个方面出发，对经济法责任进行了深入的探讨，认为经济法责任理论研究的欠缺与对“责任客观性”的认识不足有关。经济法责任的客观性，至少涉及两个层面上的理解：第一层是指对义务的违反所产生的否定性法律后果，第二层是指独立的责任形式。对第一层意义上的客观陛，持肯定态度的居多，对第二层意义上的客观眭，则理解不一。研究经济法责任的独立性，应该超越有关法律责任划分的一般理论，摒弃对三大责任的过分强调，看到不同类型的法律责任实际上存在的紧密联系。因为经济法本身的特殊性决定了经济法责任在独立性方面存在许多重要的限定，其中较为重要的有经济眭、规制性、自足性和可诉陛等，同时也涉及主体角色的特定性、权利与义务的非对称性、非平衡性等。

随着经济法地位的逐渐清晰，部分经济法学者已开始从将经济法 责任等同于民法责任、行政法责任的框架中跳出来，认为经济法责任是由民事责任、行政责任和刑事责任所构成的有机综合体，它不同于其他法律部门所具有的责任形式。同时，不应当将经济法责任视为上述三种责任的简单相加，而应该是一种与民事责任、行政责任、刑事责任相并列的新型的法律责任形式。它是一种以社会为本位、从社会公共利益出发而对违法者所追究的责任。这种责任应当通过单一的经济诉讼程序，同时运用类似于民事、行政和刑事手段的方式，使违法者承担。

(二)经济法责任具有相对独立性

程宝山教授认为，经济法本身是公法和私法的融合，是一种社会法。从制度范畴上看，与社会法相对应的是社会责任制度。这也就决定了经济法责任的社会性。经济法责任既有公法的性质也有私法的性质。经济法责任是一种相对独立的责任，在性质上兼具补偿性和惩罚性。

(三)经济法责任不独立

有学者指出，法律体系的独立不等于责任的独立。经济法要维护社会整体利益，但是所采取的责任形式仍然是传统的民事、行政和刑事责任三种方式。还有人主张，经济法是否是独立的法律部门与经济责任是否是独立的责任种类之间没有必然的对应关系，经济法责任的独立与否与经济法的实现之间也没有必然联系。可以综合运用其他责任形式来实现经济法。

三、经济法责任的构成要件

经济法学界对经济法责任的构成要件还存在比较大的分歧。有的学者将经济法责任的构成要件等同于民事责任的构成要件：(1)须有损害事实的存在；(2)须有经济违法行为；(3)经济违法行为人主观上有过错；(4)违法行为和损害事实之间存在因果关系。李昌麒教授认为法学理论一般是从责任主体、行为人的心理状态、行为的违法性、损害事实以及因果联系等多个方面，去把握法律责任的构成要件。经济法责任的构成要件也应当从这些方面去加以认识，但是与行政责任、民事责任等法律责任的构成要件不同，经济法责任构成要件的具体所指又有自己的特殊性。具体来讲，经济法责任包括公法责任和私法责任，过错责任、无过错责任和公平责任，职务责任和非职务责任，财产责任和非财产责任等。

在经济法责任领域，既有过错责任，也有无过错责任。这一观点得到越来越多的学者赞同。无过错责任是社会化大生产条件下法律制度的新发展，是指不以当事人的主观过错为成立要件，而是依照法律规定所应承担的责任。刘瑞复教授论证说，随着科学技术和工业生产的迅速发展，违法行为造成损害事实发生的成因和后果、采用的手段和方式、损害对象的主体特定性等方面，都发生了量的扩大和质的变化，于是，立法上出现了无过错责任制度的创设和完善。无过错责任是经济法上的重要责任，它同扬弃了传统民法局限性的过错责任一起，共同构成经济法责任制度。

吕忠梅教授认为，经济法责任的构成要件因主体不同而有所不 同。“经济法责任四构成要件只能是某些经济法责任形式的构成要件，并不是所有经济法责任形式都必须具备四要件。”韩志红教授认为，“承担经济法法律责任的构成要件不需要违法行为已经造成经济损失，以突出经济法维护社会利益，防范出现社会性危害事件的功能”。也有学者认为，“经济法律责任是指违法者对其经济违法行为所应承担的具有强制性的法律后果。经济法律责任与经济违法行为紧密相连，只有实施经济违法行为的人，才承担相应的法律责任。”不过这些学者又认为，“在经济法中，除了规定违法者必须承担相应的法律责任外，还规定在某些特殊情况下，即使行为人的行为合法，只要造成了法律规定的一定的后果，就要对其行为后果承担相应的法律责任。”

四、经济法责任的特点

经济法责任与民事责任：行政责任、刑事责任相比，具有其自身的特点：

1．经济法责任具有相互分离性。即在经济法律关系中，经济法的调控主体与受控主体并非同类，且不属于同一层面，应分别承担不同的法律责任。

2．经济法责任具有双重性。“经济法责任由本法责任和他法责任构成。本法责任指经济法主体违反经济法的规定所应承担的法律责任。他法责任指经济法主体在违反经济法有关规定时，也违反了其他法律的相关规定，从而亦应承担其他法律规定的法律责任。”例如，反垄断法中，当受制主体实施垄断行为时，其给第三人造成的损失属 于民法上的责任，是他法责任；而因该行为给社会整体利益造成损害所产生的责任，属于本法责任。

3．经济法责任具有鲜明的经济性和社会性。经济性表明它是国家在经济调节中发生的法律责任。社会性是指这种法律责任直接同社会利益相关。国家调节经济具有社会共同职能性质，违反经济法所损害的主要是社会利益，而承担责任也主要是为了防止、弥补或消除社会损害。在经济法的立法和实施中，认定责任条件、界定责任标准、掌握归责原则，最重要的是基于社会总体利益的考虑。

4．经济法责任追究的特殊性。‘‘经济法上采取了一些特殊的责任制度，如两罚制度乃至多罚制度、共同危险责任制度”。

5．追究责任手段的综合性。经济法中除了运用经济法自身的手段外，更多地同时运用民法、行政法和刑法追究责任的手段，其手段具有综合性。

张守文教授与吕忠梅教授均认为，“他法责任严格来说已不属于经济法所规定的法律责任，但基于合并处理的效益性，才使本法责任与他法责任得以在立法上和司法上密切联系且被协调并用。”

五、经济法责任的承担方式

漆多俊教授提出，经济法责任可以分为财产和其他经济利益方面的责任、经济行为方面的责任、经济信誉方面的责任和经济管理行为方面的责任。

1、财产和其他经济利益方面的责任(简称财产责任或经济责任)。是指经济法义务违反人因其行为给国家、社会或特定的社会组织与个 人造成财产和其他经济利益损害，而应当以属于自己的财产和其他经济利益给被损害者以补偿的承担责任的方式。经济财产责任承担的条件是违法行为造成了损失，责任范围一般应是等价补偿。

2、经济行为方面的责任(简称经济行为责任)。是指经济法义务违反人以其经济行为受到某种限制作为代价而承担责任的方式。经济行为受到限制，是指限制或剥夺从事某种经济活动的资格和手段，限制其某些经济行为方式。但对责任人经济行为的限制，必须是与其危害行为相关的那些经济活动领域或相类似的经济行为，应受限制的经济活动领域和经济行为种类不宜过宽。经济行为责任形式是经济法责任中普遍适用的一种责任形式，其适用对象为国家经济调节中的被管理主体。

3、经济信誉责任。是指经济法义务违反人以其经济信誉受到损失为代价而承担责任的方式。经济信誉是经济活动参加人的信用和声誉的简称。以经济信誉受到损失为代价而承担责任，能够对违法行为人起到有力的惩戒作用，防止危害继续发生，有时也能教育、警戒社会上的其他人，消除不良影响。经济信誉责任的适用对象主要是企业及其他生产经营者。承担这种责任的程度和范围，应与其社会危害的大小和范围相当。

4、经济管理行为责任（简称经济管理责任）。所谓经济管理行为责任，是指违反经济法所规定的经济管理义务而承担的责任，适用于圄家经济管理机关及其工作人员，是以其经济管理行为受到某种限制力代价而承担责任的方式。经济行为受到某种限制，包括限制或剥夺 其经济管理资格（经济管理职权），纠正、调整其经济管理行为。实行这种责任形式，可以终止其继续危害，减轻、补救其危害行为造成的损害，防止危害行为继续发生的可能性，消除其违法行为造成的社会影响。

以刘瑞复教授为代表的学者则将经济法的责任分为固有责任和援用责任。所谓固有责任，是为经济法本身的性质和特征所决定的责任。概括起来，固有责任包括经济责任和组织监管责任。经济责任是以经济资产作为承担责任方式的责任，是按照法律规定或约定主体所应该承担的责任。组织监管责任是按照法律规定和监管规章，被监管主体所应承担的基于国家组织经济和对经济活动进行监督管理所产生的责任。这种责任存在于国家与经济活动主体的相互关系之中。所谓援用责任，是经济法律、法规规定的，但需要适用行政法、刑法或其他法律、法规方能实施的责任形式。

也有学者认为，研究经济法责任，应特别关注惩罚性赔偿制度的建立。因为该制度与民事责任中单单强调对经济损害赔偿的理念相反，兼具赔偿功能、制裁功能和遏制功能。这不仅充分保护了相对当事人的利益，而且充分维护了社会整体利益，是一种典型的经济法责任。

六、经济法制裁

经济法制裁是指依照经济法律、法规的具体规定，由有权限的国家机关、司法机关和仲裁机构所采取的对违法行为追究法律责任的措施。

(一)经济法制裁的属性

经济法制裁的本质属性是一种法律责任措施。不构成法律责任，就不存在法律制裁问题，或者说法律责任是通过具体的制裁而得以实现的。

有学者常用法律制裁与法律责任互为解释。如有的学者认为，“经济法责任是指人们违反经济法规定的义务所应当付出的代价。„„经济法在宏观调控方面的法律责任有：对被调节主体而言，包括经济(财产)制裁、经济行为制裁(如强制整顿、停业、吊销许可证、吊销营业执照、强制解散等)、经济信誉制裁(如通报批评、撤销荣誉称号、或限制从业资格)。对国家调节主体而言，应主要是经济管理行为制裁，对于给国家、社会公众或具体的组织和个人造成损害的，需要给予经济(财产)制裁。”（漆多俊）。在论述经济制裁种类时，学者们也多将经济责任的承担形式加以重述。对此，我们应当加以注意。

(二)经济法制裁的种类

由于学者对经济法责任形式的分类有所不同，相应地对经济法制裁也有不同的分类。

朱崇实教授将经济法制裁划分成七个部类：(1)罚款。包括定额罚款、定比例罚款、定倍数罚款、特殊形式的罚款如滞纳金、滞报金等。(2)没收财物，没收的对象是非法经营的工(器)具、原材料和产品以及非法的赢利和所得。(3)勒令停业整顿，即强制违法当事人在一定期限内停止行使某项经济法律权利能力的惩罚措施。(4)撤销生产经营许可证，撤销营业执照。这是剥夺违法行为人的经济法律资格的 措施。(5)行政处分。是经济行政机关依行政法的规定，给予违法行为人的行政制裁，其形式与一般行政处分一样。(6)权利主体承担的违法责任。包括赔偿损失、行政处分和责令退赔和罚款。(7)其他制裁种类，如降价、修理、重做、调换和退赔等。

刘瑞复教授认为，按照制裁的性质，经济法制裁可分为固有制裁和援用制裁。按制裁的主体划分，可分为经济行政制裁、经济司法制裁和经济仲裁制裁。经济行政制裁，是国家有权机关依照经济法律、法规的规定，采取行政决定、命令方式对经济违法行为所实施的制裁，它既包括国家工商行政管理部门的制裁，也包括物价、审计、计 量、税务等国家经济部门的制裁；经济司法制裁，是人民法院依照经济法律、法规的规定，采取经济审判方式对违约当事人所作的财产制裁；经济仲裁制裁，是经济仲裁机构依照经济法律、法规的规定，采用经济仲裁方式对违约当事人所作的财产制裁。

漆多俊教授则将经济法制裁分为两种情况：(1)对企事业单位、个体经营者和其他个人所实施的经济法制裁，包括罚款、滞纳金、罚息、减少或停止或提前收回贷款、追回被侵占挪用的资金、收缴应上交收入、没收非法所得等货币制裁；征购、征用、减少或停止计划物资供应、没收、强制许可使用等实物制裁；强制整顿、强制停业、吊销生产许可证、吊销营业执照、强制解散等经济行为制裁；通报批评、撤销荣誉称号、取消或限制从事某些经济活动资格等经济信誉制裁。(2)对国家经济管理机关的制裁。包括责令调整原所下达的计划指标、责令减免被管理主体原来规定需上交的利润和收费、撤销摊派，停止、纠正或撤销错误或不当干预、管理行为，限制或剥夺经济管理资格等，也可给予赔偿损失等经济责任。

第三节

经济公益诉讼

一、经济公益诉讼的内涵及特点

(一)从经济诉讼到公益诉讼

经济诉讼是经济审判的同义语，经济审判和经济检察共同构成经济司法，经济司法和经济执法共同构成经济法的实施。对于什么是经济诉讼，学者们有不同的表述，有的认为经济诉讼是指当事人发生纠纷后向人民法院起诉、应诉，人民法院依照诉讼程序对经济纠纷案件进行审理的诉讼活动（沈关生）；有的认为经济诉讼是经济法律关系主体对经济权利和经济义务发生法律上的争议，并将争议提交国家司法机关，国家司法机关在争议双方的参与下，根据经济法律法规，遵循经济诉讼程序(或经济特别程序)，对争议事实进行审理并作出裁判时发生的诉讼活动和诉讼关系的总和；（孟庆瑜）有的认为经济诉讼是一种复合型的，但又独具特色的新型诉讼机制。

近几年，经济法学界又提出用公益诉讼这一概念来诠释经济诉讼。有学者解释：公益诉讼是保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起。现代关于公共利益的保护，是由公务员代表国家履行。罗马法当时的政权机构，远没有近代这样健全和周密，仅靠官吏的力量来维护公共利益是不够的，故授权市民代表社会集体直接起诉，以补救其不足。当今的公益诉讼在各国的表现形式和称谓不尽一致，但却有着许多共同的法律特征。（蒋安）第一，起诉 主体的广泛性。与传统诉讼制度相比，公益诉讼中的原告并不限于具体的合法权利或财产受到损害的特定人。第二，利害关系的不特定性。在公益诉讼中，违法行为侵犯的对象是公共利益，对于普通民众往往只有不利影响，而无直接利益上的损失。即使个案中该行为在侵犯公共利益的同时也触及特定人的直接利益，法律仍然允许在该特定人不愿、不敢或不便提起诉讼之时，普通民众为了公共利益之维护而向法院提起公益诉讼。第三，受案标准的严格性。严格公益诉讼受案范围，是为了有效地防止原告滥用诉权。

(二)经济公益诉讼

公益诉讼能否与经济诉讼实现对接?有学者认为，经济法的适用可以通过民事、行政诉讼程序实现，也可以通过适用刑事诉讼程序、追究犯罪行为人刑事责任来实现。问题的关键在于：现行诉讼程序能否完全适用并全面穷尽对经济冲突的解决?解决受制于经济法评价的经济冲突，诉讼程序是否需要具备某些特点?一般而言，新型诉讼形式的设立决定于三个因素：第一，诉讼存续发展之实体基础的特定内涵；第二，相应社会冲突的个性特征；第三，冲突能否纳入已有诉讼制度得以彻底有效解决(而不仅仅是了结)。而这三个因素的分析都支持经济诉讼程序的独立设置。经济诉讼所支持的实体法是经济法，经济诉讼的个性特征是社会公共利益这一追求目标，而原有诉讼程序不能彻底解决经济的冲突。这一独立程序实质上就是我们所寻求的经济公益诉讼。由此可以认为，所谓经济公益诉讼，是指依据国家法律规定的政府法定部门、社会组织和自然人，根据法律法规的授权，对违 反经济法规范、侵犯国家利益和社会公共利益的行为，向法院起诉，由法院追究违法者经济法责任的诉讼活动。

(三)经济公益诉讼与民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼

韩志红教授认为，经济公益诉讼与民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼有着比较明显的区别：(1)诉讼目的不同。民事诉讼是为了维护平等主体之间的民事权益；行政诉讼的目的是为了限制行政机关的权力滥用并保护受到损害的公民和社会组织的利益；刑事诉讼与经济公益诉讼所保护的虽然都是公权，但刑事诉讼的目的是为了惩罚犯罪行为，保护人民安全和维护社会安定；而经济公益诉讼的目的是通过确认合法行为、制裁违法行为，保护国家经济利益和社会公共利益，维护正常的经济秩序。(2)提起诉讼的主体不同。民事诉讼属于“民告民”诉讼，双方法律地位平等；行政诉讼属于“民告官”的诉讼，原告只能是处于被管理地位的公民、法人或其他组织，被告只能是处于管理地位的行政机关或授权组织；刑事诉讼属于典型的“官告民”，除自诉案件外，均由检察院代表国家为追究被告人的刑事责任而向法院提起诉讼；经济公益诉讼中属于“官告民”诉讼，尽管有社会个人或其他组织以个人名义提起诉讼，但实质上这些个人代表的是国家和公共利益。(3)诉讼客体不同。行政诉讼中的客体是具体行政行为的合法性和国家是否赔偿；刑事诉讼中客体是行为是否构成犯罪、犯何种罪，应处以何种刑罚；经济公益诉讼中的客体是经济行为是否构成违反经济法，应予以何种制裁。(4)解决的原则和方式不同。民事诉讼中当事人可以直接起诉，在诉讼过程中当事人有意思自治权；行政 诉讼中有些案件需有复议前置程序，被告负责举证；刑事诉讼以国家干预为原则，当事人依法处分为补充；经济公益诉讼必须在穷尽其他救济程序后才能提起，国家对经济公益诉讼适当干预，在举证责任上实行谁主张谁举证，同时以被告举证为补充，个别案件实行被告负责举证原则。

二、经济法的可诉性缺陷

(一)什么是法的可诉性

对于什么是法的可诉性，学者有不同的见解。如有学者认为，“法的可诉性是指法所具备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律共设的判断主体的属性”。“法的可诉性是法必备的基本属性。司法权力职能的实现，必须以立法赋予法律的可诉性为前提，法律的可诉性程度越高，则司法的作用越显，从而司法独立的程度越高。”有学者认为“法的可诉性是指法律规范所具有的、可由一定主体请求法律公设的机构(特别是法院和仲裁机构)通过争议解决程序(特别是诉讼程序)用来判断纠纷的属性。法的不可诉性则是法律规范不具有可诉性。”

(二)经济法的可诉性缺陷

在我国现行的经济法律法规中，不可诉现象大量存在。大多数经济法律法规对经济权利和经济职权列举得不厌其详，对经济义务表述得淋漓尽致，但对包括诉权在内的补救权利则忽略不提，有权利义务而无诉权，也无其他救济条款。有的经济法律法规中尽管明确规定了诉权条款，但作了限制性规定，实际上也是限制了诉权的充分实现。C353有些经济法律法规尽管规定了哪些主体可以何种方式进行救济，但对于该救济手段的具体实施程序却没有进一步说明，从而使得该法律规定在实践中被架空。

经济法进入现行司法操作面临诸多困境，三大诉讼程序因其特定机理所限，无法穷尽对经济冲突的解决，更无法通过自身机制的运作与主体多重责任的彻底追究完全相衔接配套，通过程序的移转解决这一问题则必须面对程序繁复、成本高昂、周期迟延等诸多弊病。经济法程序机制的司法盲区意味着经济冲突得不到及时有效的司法解决，相关利益得不到及时有效的司法救济。

(三)经济法可诉性缺陷的成因

目前在中国还不能因企业或者公司、自然人违反市场规制、国家宏观经济管理方面的经济法规范，侵犯社会公共利益和国家利益等事由，由政府部门、组织或者自然人以国家名义起诉这些企业或者公司、自然人。究其主要原因：一是民法、商法在建立和维护自由、公平的市场秩序方面的局限性，不可避免地出现了民法、商法不能调整因政府干预所发生的社会关系。在调节机制上出现了民法、商法不能完全适应规范公平竞争、反垄断、保护弱者的需要。在保护的利益结构上也出现了民法、商法不适应维护社会公共利益需要的现象。二是主体或者组织机构不到位。谁能代表国家、谁能代表社会公共利益?同时，法院经济审判组织机构被取消，由谁来受理这类案件?三是经济公益诉讼的程序法没有制定，而民事诉讼法又无法完全适应经济公益诉讼的特殊性。在我国，目前只有国家检察机关代表国家以国家名义、公 诉人身份，向法院提起追究被告人刑事责任的公益诉讼。

也有学者对造成我国经济法可诉性欠缺的原因作过这样的概括：(1)实体规范存在缺陷。首先，许多经济法规范对国家经济调节主体的授权过于原则、含糊，造成了经济调节主体职权范围的不确定性和行使职权的随意性。其次，经济法规范对责任的规定不明确，尤其是缺乏对有关经济调节主体追究责任的规定，增加了经济法实现可诉性的难度。(2)诉讼保障机制的不确定与缺位。我国经济法除了在一些条文中规定准用《民事诉讼法》、《行政诉讼法》起诉外，很多条文并未规定纠纷解决方式。这样，哪些主体拥有诉权、应当依照何种程序提起诉讼、应由什么法院受理案件等问题在法律上均无明确规定，其结果就是相关的经济法规范实际上不具有可诉性。(3)我国司法现状的制约。在我国，作为司法机关的法院还不具有足够的权威。司法权受制于行政权的现象还比较严重，司法审查制度也迟迟未能建立，因此，政府的许多行为包括一些经济调节行为游离于司法监控之外，妨碍了经济法可诉性的实现。

三、经济公益诉讼的理念及制度创新

诉讼理论认为，诉讼价值目标体系由公正、效率和效益三者构成。因而，经济公益诉讼理应确立公正、效率、效益这些基本理念，并将公正、效率、效益作为基本原则来遵循。在进行经济公益诉讼过程中，要特别注意体现社会干预和公平原则。社会干预原则是经济法中的国家干预原则在司法程序上的反映。“社会干预”是广大人民群众和广大社会力量在诉前、诉中和诉后对社会权益争议的司法救助途径的基 本要求。这一原则的确立，有利于保护社会弱势群体的合法权益，维护社会正义。经济公益诉讼的公平观念受制于经济法的公平观念，而不是根植于其他部门法的公平观念，也不同于其他诉讼的公平观念。经济法将结果公平引入自己的价值取向，通过保障国家对过分差距的收入和财产实行直接的干预，在一定程度上实现了结果公平。经济法对结果公平的追求在一定程度上促进了机会和起点公平，从而达到起点公平和结果公平的良性互动；审理经济纠纷时法官也应当在内心深处树立这种公平理念。（颜运秋）

(一)经济法程序机制架构及其理念

有学者对经济法程序机制架构进行了分析，认为程序架构的实质是权力的配置。经济法合理配置国家权力资源应立足于以下两大基本理念：(1)权力领域分布的科学与效率理念。在国家权力与经济生活的关系中，最需要解决的问题是国家如何以最佳的方式作用经济生活，取得最佳经济效果。因此，国家功能与市场自身逻辑的恰当定位是经济法配置权力资源必须明确的首要前提：国家的市场纠偏行为应对应市场调节的不能与不足；市场规制与经济调控过程中权力分配机制的创设、运转及方式的采用应最大程度地保障权力行使的科学性，即合乎市场内在理性与经济客观规律、尽可能降低市场交易成本、维护私权效率、实现资源配置过程中经济效能(益)的最大与最佳化要求。要科学确定国家权力的合理界限，只有程序才是实现的制度保障。(2)权力配置与行使的规范和制衡理念。权力的理性来自于秩序、规范和制衡。国家对社会经济生活进行调控与规制的权力本质上属于国 家权力的范畴，具有主导、扩张、强制等特性。权力的不正常行使除了侵害其他权力外，更重要的是对权利的侵害。为了保证国家权力作出质的分解和量的分配，由不同的国家机关分别行使一定的权力，才能达到力量的牵制和均衡，以保障国家对经济规制与调控的规范、有序与合理，并防止对私人权利的随意侵犯。上述两大基本理念决定经济法程序机制必然是一个多元一体化的系统。

经济冲突的司法排解，借助三大诉讼程序并非法律目标实现的理想境况。诉讼形式的生命力源于对社会现实生活的回应，突破经济法程序机制的司法盲区与困境，实现与经济、社会发展的一致性、同步性，势必要改变我国传统诉讼类型的固有结构，更新扩大诉讼机能，建立起独立的经济诉讼程序。

(二)经济法可诉性的实现模式

对于经济法可诉性实现的模式，经济法学者也进行了许多有益的探索。漆多俊教授提出有两种模式可供选择：一种是建立独立的经济诉讼制度(即独立诉讼型)；另一种是完全依附于既有的诉讼制度(即完全依附型)。我们倾向于第一种模式。

理由之一：从实体法和程序法的关系上讲，经济法作为独立的部门法，在客观上就要求建立独立的经济诉讼制度，以作为经济法实施的保障机制。有的学者认为，“实体经济法规的大量颁布是经济诉讼产生的逻辑前提”。有的学者认为，“具有自身质的规定性和量的规定性的经济法律法规的大量诞生和实施，是经济诉讼得以独立存在的实体法律依据。” 理由之二：从社会冲突、社会纠纷的解决机制来看，大量具有独特性质的社会冲突、社会纠纷的存在，客观上要求建立独立的经济诉讼机制。有的学者认为，对于各自拥有不同属性和特质要求的不同类型的经济冲突，不能采用统一的纠纷解决机制来应对，而体现国家干预和社会公益性质的经济冲突的大量存在和尖锐化，是经济诉讼独立存在的社会经济根源。

理由之三：将经济公益诉讼完全依附于既有的诉讼制度来处理，无法真正保护社会整体利益。需要指出的是，有的诉讼法学者认为，经济法是民事实体法，而民事诉讼法制度也理所当然地成为经济法的诉讼保障制度。在行政法学界，多数人认为经济法是行政法的一个分支，有关经济法的诉讼理应纳入行政诉讼的范围。但是在我们看来，如果运用现有的民事诉讼及行政诉讼程序，则只能体现保护私益或国家利益的要求，而社会公共利益的保护就可能成为空缺。

(三)建立经济公益诉讼制度的依据和意义

建立经济公益诉讼制度的依据和意义在于：(1)特殊调整对象、调整方法的经济法的存在，是经济公益诉讼制度产生的逻辑前提。(2)侵害国家经济利益、扰乱社会经济秩序的事件的急剧增加，是经济公益诉讼制度产生的现实根据。(3)经济公益诉讼制度是社会主义民主在诉讼领域的体现，为社会主义民主的实现提供了现实的途径和司法保障。(4)实施经济公益诉讼制度是建立法治国家的重要基础，能极大地促进实现经济法治。

四、经济公益诉讼制度及程序设想

(一)经济公益诉讼提起的主体

提起诉讼的主体可以是享有特定经济案件诉讼实施权的行政机关如反垄断机关或人民检察院。行政机关享有其主管范围内经济案件的起诉权，检察机关则享有涉及社会公共利益案件的起诉权。在发达国家，由检察机关对此类案件提起诉讼是一种普遍的做法。在我国，一些地方检察机关也进行了有益的探索。l997年，河南方城检察机关第一次提起国有资产流失的诉讼。到2001年，全国各地的检察机关提起类似的诉讼已达141起。在实践中，已经形成了较为成熟有效的做法。

有学者认为，如何确立原告是经济法诉讼当事人制度的重点内容，主张原告应包括：(1)个人。无直接利害关系的个人为维护社会公共经济利益提起诉讼是经济诉讼的突出特点。在美国，把个人就涉及公共利益和社会价值问题进行诉讼的现象称为“私人司法部长”，并由国家和社会给予这样的诉讼活动以支援，保障个人实际行使权利的可靠性。(2)组织尤其是社会团体。将诉权直接赋予以社会利益为动因的社会团体，在诉讼上能够有限解决卷入纠纷的当事人数量众多或当事人无法确定，个体受侵害的数额微小以及个人起诉搭便车等问题，这方面，德国的团体诉讼制度可资借鉴。(3)国家机关。在美国的反托拉斯诉讼中，国家受到反托拉斯法禁止行为的损害，可由检察官代表国家提起诉讼，使国家获得赔偿；州司法长官则可代表公众，以本州的名义在本州法院起诉，防止和限制托拉斯行为，确保受害人获得金钱救济。(二)经济公益诉讼的受理机关

1979年第五届全国人大第二次会议通过的《中华人民共和国人民法院组织法》确定了经济审判庭的建制，l983年第六届全国人大常委会第二次会议通过的《关于修改(中华人民共和国人民法院组织法)的决定》明确规定最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院都应设经济审判庭，基层人民法院可以设经济审判庭。2000年最高人民法院启动机构改革工作，撤销经济审判庭，将经济(知识产权)、交通运输纳人民事审判的大类，设立四个民事审判庭。对此，经济法学界不少学者建议：在法院内部应当建立新的经济庭，专审经济公益诉讼案件。同时，对于一些专业性要求较严的经济执法机关，可授予该机关一定的裁决权，如反垄断机关。即便如此，还应确认法院经济庭的最终司法审判权。

考察各国的情况，经济法适用机关大致有三种：一是特别设立专司经济法适用的机关；二是普通的行政执法机关；三是普通的司法机关。与此相适应，经济法的适用程序也大致有三种：一是经济法特有的适用程序；二是普通行政执法程序；三是普通司法程序。目前各国对于反垄断法和限制竞争法的适用多规定了特别程序，对其他经济法规范的适用，则基本上按照普通行政执法程序和普通司法程序。

就反垄断法执法机关而言，各国均设立了独立的机构。如美国的司法部和联邦贸易委员会、德国的联邦卡特尔局、意大利的竞争局、日本的公平贸易委员会、法国的竞争委员会、澳大利亚的竞争与消费者委员会等。我国目前尚无专业的反垄断执行机关，多个执行主体之 间的职权界限不清，执行中容易导致许多交叉和漏洞。《反不正当竞争法》规定对公用企业垄断行为的管理由国家工商行政管理局执行；《价格法》规定，对价格卡特尔行为的处罚由物价监督检查部门实行；《招标投标法》规定的串通招标投标行为由国务院另行规定的有关性质监督部门决定；行政垄断行为则由实施主体的上级机关责令改正，这里的上级机关的概念过于宽泛。这种状况亟待改变。

(三)经济公益诉讼的基本形式

经济公益诉讼的基本形式之一是代位诉讼。有学者提出，有必要以现行民事诉讼制度为基础，构建相对独立于民事诉讼且兼有公诉、私诉特点的社会保障诉讼制度，制定相应的特别诉讼法。其中，可以参照美国政府采用第三人代位诉讼制度，新设社会保障第三人代位诉讼制度，授权公民和法人对侵犯社会保障基金的行为，作为代表社会公益的第三人依法提起公诉，这将比授权公民、法人举报更能有力和快捷地保护社会保障基金。在进行制度设计时，法律可赋予工会等职业性社团以原告资格。我们注意到，20世纪初的法国已经作出了承认职业性社团诉讼资格的司法判例，并由随后的一项法令加以确认，许可某些组织，诸如工会或在公共福利领域进行工作的社团保护其成员的共同利益。

经济公益诉讼的另一基本形式是集团诉讼。“集团诉讼(class action)是指由一人或一小部分共同诉讼人代表自己和同时代表具有共同利益的一大批或全体的共同诉讼人进行诉讼的一种制度”。对于集团诉讼，我国法律并无明确的规定。民事诉讼法中第55条规定的 人数不确定的共同诉讼与国外的集团诉讼制度是完全不一样的。由于诉讼是有成本的，且有些诉讼案件的成本中的一部分是固定的，称之为“固定成本”。当单个主体的诉讼受益小于诉讼成本时，他往往选择放弃诉讼这种途径。为解决这一问题，相应的措施只有选择集团诉讼的方式，同时对提起诉讼的胜诉人实行奖励。集团诉讼使得多个同样受到侵害的弱者团结起来，从而使更多的权利获得保护。

(四)受理案件范围

经济公益诉讼提起的种类主要应根据经济法的部门法类别或者经济违法行为所侵害的客体性质来区别。经济公益诉讼一般可包括，审理垄断、限制性商业竞争案件的公益诉讼、审理涉及规制市场主体案件的公益诉讼、审理涉及国家宏观调控案件的公益诉讼、审理涉及税务案件的公益诉讼、审理涉及消费者保护案件的公益诉讼、审理涉及社会金融案件的公益诉讼、审理涉及社会保障案件的公益诉讼和劳动管理公益诉讼等。其受案范围的大小取决于经济法的调整范围。由于经济法的调整范围仍未取得完全一致的共识，因此经济公益诉讼的受案范围也就不可能有定论。

(五)经济公益诉讼的一些特殊规定

有学者认为，公益诉讼与一般诉讼相比，应当设置如下一些特殊规定：

1．受理。为了防止原告滥用诉权，法院应该严把立案受理关。只有在公共利益确实受到违法行为的侵害，影响到大多数人的合法权益，无法直接根据我国现行诉讼法的规定起诉时，法院才可以考虑立 案受理。

2．管辖。公益诉讼的一审法院应是作出违法行为的主体所在地的中级法院，因为公益诉讼案件涉及公共利益，覆盖面广，影响力大，可以认定为属于本辖区内重大、复杂的案件类型，同时中级法院的法官也更能满足公益诉讼对法官的高素质要求。

3．起诉保证金。因公益诉讼中原告与案件间缺乏足够的利害关系，这就使原告缺乏相应的动力追求胜诉的效果。为防止原告在启动诉讼程序后’，随意退出或无故缺席，造成法院审理机制的瘫痪和司法资源的浪费，可以规定在法院立案受理之时，原告交纳适当数额的保证金，作为保证原告完整地参加诉讼过程的物质制约手段。在诉讼程序终结时，不论原告是否胜诉，法院都将如数退还保证金以及相应的银行利息。

4．诉讼权利的处分。经济公益诉讼中体现了一定的国家干预色彩，“由‘私人检察官’(即一切社会组织或个人)提起的诉讼，原告应当有权在一定范围内处分自己的权利。由国家机关提起的经济公益诉讼，原告不能自由处分其诉讼权利。”诉讼法学界有学者认为，对于提起的民事诉讼中涉及国家公共利益的案件，同样应赋予当事人最终决定权，不应限制当事人对诉讼权利的处分。至于损害到国家社会利益的，可通告有关国家机关并予以查处，过分的国家干预显然违反了民事诉讼的程序正当原理。

5．调解。在经济公益诉讼中，原告变更。放弃诉讼请求，需征得法院的同意，对于调解制度的运用也应限制在一定的范围内。有学

者认为，调解原则不适用于由国家机关提起的经济公益诉讼，只适用于由“私人检察官”提起的经济公益诉讼。

第四节

经济法实施的监督

一、经济法实施监督的目标

经济法实施的监督，有些教科书又称为“经济法的监督”或“经济法律监督”，意指一切国家机关、社会组织和个人对经济法实施过程和效果进行检查和评估，并据此提出相应的改进措施或处理的行为。

从狭义上考察，经济法实施的监督仅指国家权力机关针对执法机关和司法机关施行经济法的情况进行检查和督促的行为。这种监督具有强制性、权威性和有效性等特点。权力机关对经济法实施监督的目标主要是保障经济法的各项规范爷得到切实贯彻执行，及时发现和矫正经济法规范在执行过程中出现的各种问题。

有学者认为，经济法实施的监督具有保障和制裁的双重目的，既包括对合法行为的肯定、鼓励、督促和引导，又包括对违法行为的举报、控告、纠正和制裁；既要保护合法的经济立法和执法行为，又要纠正和制裁违法的经济立法和执法行为。就广义经济法实施监督而言，经济法实施的监督可以设立制裁的目标，但这只能限于行政机关或司法机关在实施经济法以及监督过程中对严重违反经济法的行为进行必要的制裁。立法机关是无权运用制裁手段的，其他组织和个人则更无权使用制裁手段。

二、经济法实施监督的要素

经济法实施监督的主体、客体和监督的内容，构成了完整的经济法实施监督的要素。

(一)经济法监督主体

经济法实施监督的主体是行使经济法监督权的责任者和执行者，即依法独立参与监督活动，享有监督权力或权利和履行监督职责或义务的国家机关、社会组织和公民个人。经济法实施监督的主体包括国家机关、社会组织和人民群众，具有广泛的参与性。

(二)经济法监督客体

法律监督的客体是指被监督对象的行为。从广义上理解，经济法监督的客体包括所有国家机关、企事业单位、社会团体、公民个人的行为；但从狭义上理解，经济法监督的客体只是行使国家权力的行为，即国家机关及其公职人员执行经济法的行为，主要是经济立法行为、执法行为和司法行为。当国家机关违法、渎职、腐败、超越权限或滥用公共权力时，监督主体可以通过行使监督权“制约权力”。

(三)经济法监督内容

经济法实施监督的内容是指对国家机关及其公职人员的执行经济法的行为合宪性、合法性的监督，包括在实体及程序上对国家机关制定规范性法律文件活动的合宪性、合法性的监督，对行政机关和司法机关的执行经济法的活动的合宪性、合法性的监督。合宪性监督，是审查国家机关及其工作人员的执行经济法的行为在内容上是否与宪法相抵触，通过审查判定其行为是否违宪。合法性监督，是审查国

家机关的经济法执法行为、管理行为、司法行为是否有法律依据、是否超越法律授权、是否符合法律规定的程序。因此，从经济法实施监督的内容分析，包括对经济法实施行为的合法与否判定、公正与否判定、适当与否判定、规范与否判定等。根据上述标准，无权行为、越权行为、侵权行为、不公行为、不当行为等，都应该被纳入经济法实施监督控制的范围。

三、经济法实施监督的主要形式

经济法实施监督主要包括国家机关监督和社会监督，而国家机关监督又包括权力机关、行政机关和司法机关的监督。有一种意见认为，行政机关和司法机关的监督实际上是法律实施行为。以下仅从两个方面来阐述监督的形式。

(一)权力机关监督

权力机关对经济法实施的监督最重要的是对经济立法主体是否按法定权限和法定程序制定经济法律和法规进行监督以及对属于经济法性质规范性文件内容合法性进行监督。由于我国实行的是一元两级多层次的立法体系，所以对立法活动监督也是多层次的。

行政机关作为经济法重要的实施主体之一，权力机关对其监督效果的优劣直接关系到经济法的有效实施与否。宪法和法律赋予人大及其常委会对各级行政机关进行监督的权力，以保障国家行政机关对国家权力机关负责，保障行政权力的有效行使，保障人民当家作主权力的实现。

对司法机关司法活动的监督也是权力机关监督工作的重要组成

部分。我国各级人民代表大会作为国家权力机关，有权对法院的审判工作进行监督，这是我国政治制度和司法体制的特点。监督方式包括听取工作报告和汇报，提出询问和质询，视察和调查，提出批评、建议和受理申诉、检举以及罢免有关人员的职务等。

(二)社会监督

社会监督是指各种社会力量以各种方式和手段对经济法的制定和实施活动的合法性所进行的监督。它包括政党监督、政协监督、社团监督、舆论监督以及群众直接监督等。社会监督虽然对经济立法和司法、执法活动不产生直接约束力，不具有强制性的法律后果，但它是国家管理民主化的体现，是国家监督的社会基础。

四、经济法实施监督体系的完善

权力机关作为经济法实施的重要监督主体，享有至高的权力，但若不对自身的权力进行有力制约，就会导致权力滥用，严重妨碍经济法的实施。要切实实现人大内部监督体制的完善，涉及的法律问题非常多，包括监督权的确认、行使监督权的方式及程序、处理监督意见及建议的机构和程序以及如何评价监督后果等，都需要认真研究。象如何处理党的领导与人大的关系，谁来监督第一把手等问题都应是关注的重点。

随着市场发育和市场机制完善程度的逐步提高，社会监督的组织、协调、反馈、传导功能的渐趋完善，社会监督的管理制度和相关立法会Et益健全，社会监督的作用将会越来越大。要加强对经济法

实施的监督，必须扩大经济民主，发挥群众组织，自律组织的监督保护作用。首先，社会组织和人民群众是经济法实施监督的重要主体，人们自身的守法意识和自我约束决定着经济法实施的效果。大力倡导社会群众监督有利于促进良好法律意识的形成，推动经济法的实施。其次，自律的规则往往含有行业、伦理和道德标准的约束，与其他形式的监督相比，作用空间更大。

国家机关监督与社会监督相辅相成，互为补充又相互渗透，构成我国市场经济运行的经济法实施的监督体系。要完善我国现有的这种监督体系，还应从以下两个方面着手：第一，完善、发展监督组织协调体系。目前，我国权力机关的监督与各种社会监督存在着交叉重叠的问题，给协调配合带来一定难度。因此，除了各个监督组织要继续完善自身制度之外，还应该建立一个多方配合较为松散的联络体制或机构。其工作重点是监督业务的沟通与协调。通过这种沟通与协调，可以避免业务交叉工作中的矛盾，减少重复劳动和财力的浪费，提高监督工作效率。第二，完善、发展监督组织技术体系。信息的流通与共享是推动经济法实施的重要途径和手段。实践中，监督信息资源分散，无法共享，对经济法的实施造成了很大的障碍。为此，应考虑建立全方位的全国监督信息网络，并在此基础上建立监督的组织技术体系，充分发挥现代高科技手段的信息功能。复习思考题：

1、如何划分经济法律行为的类型？

2、如何规制市场行为和政府经济行为？

3、经济法责任的承担方式有哪些？

4、经济法责任有哪些新形式？

5、经济法实施监督的主要形式有那些？