浅析劳务派遣用工法律风险防范

第一篇：浅析劳务派遣用工法律风险防范

浅析劳务派遣用工法律风险防范

在我国，劳务派遣的雏形出现在20世纪70年代末。随着改革开放的深入，大量国企实行改革，为了帮助下岗职工再就业，政府鼓励国有企业等设立劳务派遣组织或劳务公司，为下岗职工提供再就业服务。在此背景下，劳务派遣被作为安排下岗工人的一项重要措施得以推行。随着我国市场经济的发展，劳务派遣已成为满足企业弹性用工需求，调节劳动力市场供求关系，降低劳动力雇佣双方交易成本的新型用工模式。

一、劳务派遣的含义

劳务派遣的含义在法律上并没有的明确界定。我国的《劳动合同法》只是对“劳务派遣单位”、“用工单位”、“被派遣劳动者”三者的权利义务关系进行了规定。从法律是指导实践的准绳的角度讲，劳务派遣的含义应当根据法律规定进行界定，因此，劳务派遣应当是指由劳务派遣单位与派遣员工签订劳动合同，由劳务派遣单位根据用工单位的需要，将员工派遣到用工单位提供劳务，用工单位享有员工的劳务使用权和管理权，并向劳务派遣机构支付相关费用的一种用工模式。

二、我国劳务派遣法律规制的发展与现状

（一）劳务派遣的立法发展

虽然我国的劳务派遣从20世纪70年代末出现雏形，但长期以来却一直处于无法可依的状态。在原《劳动合同法》实施以前，涉及劳务派遣的相关规定主要体现在一些地方规范性文件中，直到2007年6月，全国人大常委会制定颁布了《劳动合同法》，首次对劳务派遣作了专门规定，结束了劳务派遣无法可依的状态。此后一段时间，劳务派遣现象有了短暂的减少，但随后由于用人单位为了逃避与劳动者签订无固定期限劳动合同的责任，转而使用更多的劳务派遣工。劳务派遣突破了“一般用于临时性、辅助性、替代性工作岗位”的法律规定，被广泛应用到几乎所有的工作岗位。劳务派遣企业注册数量也急剧增加。

为了解决劳务派遣超常发展的问题，2012年12月28日，十一届全国人大常委会第三十次会议表决通过了《劳动合同法修正案》，对劳务派遣的规制更加严格。2013年，人力资源和社会保障部也先后出台了《劳务派遣行政许可实施办法》、《劳务派遣暂行规定》两部行政规章，对劳务派遣进行了更为细化的规定。这些法律法规和规章共同构成了调整劳务派遣用工的法律制度体系。

（二）劳务派遣的法律规制

就现行立法而言，劳务派遣的法律规制主要体现在以下几个方面： 1.劳务派遣企业的市场准入。现行劳动合同法不仅将劳务派遣单位的注册资本由原来50万元提高至200万元，劳务派遣机构设立由准则主义改为核准主义，大大提高了劳务派遣企业的市场准入门槛。2.限定劳务派遣的适用范围。现行劳动合同法明确规定，“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”并对“三性”岗位进行了细化规定。另外，《劳务派遣暂行规定》明确要求企业使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。可见，法律对劳务派遣的适用范围进行了“定性”和“定量”的双重限制。

3.保障被派遣劳动者的同工同酬的权利。首先，现行劳动合同法对同工同酬原则提出了相对清晰的定义，明确要求被派遣劳动者应当与本单位相同岗位劳动者实行相同的劳动报酬分配办法，并且要求劳务派遣单位和被派遣劳动者之间的劳动合同以及劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议应符合同工同酬原则。

4.明确违法派遣的责任。依据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位和用工单位违反劳务派遣规定的行为，将受到劳动行政部门的行政处罚；同时，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

三、企业劳务派遣用工的常见问题及法律风险

第一，与没有资质的劳务派遣单位签订派遣协议，或者以签订外包合同之名掩盖劳务派遣用工实质。例如，企业由下属关联企业派遣劳动者的现象，或以外包合同或技术服务合同之名，掩盖实际用工的实质。这些关联企业一般没有获得劳务派遣的经营许可，一旦发生争议，则可能导致劳务派遣协议或外包协议被认定无效、从而由企业承担事实劳动关系带来的责任。

第二，劳务派遣协议签订不规范，责任划分不明确。尽管《劳动合同法》对用工单位的职责进行了一些规定，但实践中劳务派遣单位及用工单位之间的责任划分主要由双方谈判、协商确定，并固化在劳务派遣协议中。如果派遣协议约定得不详或不当，一旦产生纠纷，难免会相互推诿，从而引发风险。

第三，侵犯被派遣劳动者的合法权益。实践中，由于被派遣劳动者的工资福利缺乏保障，合法权益常常无法得到落实。企业如果为了节约人力成本，而降低被派遣劳动者的薪酬，则一旦产生纠纷，不仅要对被派遣劳动者承担赔偿责任，还会遭受劳动行政部门的处罚。第四，超越法律规定的范围使用劳务派遣用工。尽管现行法律对临时性和替代性的规定具有一定的操作性，但对辅助性岗位的界定还有很大的弹性解释空间，另外，“三性”关系中，是需要同时满足还是满足其中一项即可，法律规定并不明确。如果企业对辅助性岗位把 握不准，则极易面临法律风险。

四、企业劳务派遣用工法律风险防范建议

企业在劳务派遣用工管理中，如果存在违规或不当之处，一旦引发争议，潜在的法律风险就会转化产生现实的法律责任和不利后果。为了降低风险，避免损失，建议采取以下防范措施：

第一，选择有资质的劳务派遣单位，厘清与下属关联企业的人事管理关系。企业要引入劳务派遣用工，必须选择有资质的劳务派遣单位，并审核其资质，经营情况，以及与被派遣劳动者签订劳动合同的情况。对于下属的关联企业，在进行业务合作时，要进一步规范管理，不能越俎代庖，行使其对劳动者的管理权。

第二，签订规范的派遣协议，明确划分双方的责任。一方面，劳务派遣协议应当按照法律规定，约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等必要条款；另一方面，对于其他事项也要尽量细化，例如对被派遣劳动者的具体能力要求，工伤处理，人员退回机制，保密管理，被派遣劳动者的考核奖惩等事项。详尽的约定有助于双方更好地履行协议，降低法律风险。

第三，加强对被派遣劳动者的审查和岗前培训，规范内部的劳务派遣用工管理。企业应当依据建立规范的劳务派遣用工管理制度和流程，在制定劳务派遣用工方案时，对于用工人数、具体岗位范围、薪酬方案等都要提经职代会审议；对被派遣劳动者进行岗前审查，对于不符合条件的人员予以退回、调换；在上岗前对相关的规章制度进行宣贯。在对被派遣劳动者的日常管理中，也要尊重其民主权利。

第四，合理运用业务外包，转移法律风险。业务外包与劳务派遣在形式上虽有某些相似之处，但却有实质区别。企业可以选择相对独立且对过程控制无特别要求的业务，例如技术含量较低的物业、绿化服务等进行外包，从而转移一定的法律风险。企业在引入劳务派遣员工时一定要严格执行国家法律法规的规定，树立以人为本的管理理念，制定合法合理的内部管理制度，防范法律风险，从而实现人力资源的优化配臵，为企业的健康发展提供动力。

第二篇：劳务派遣用工的法律风险与防范

劳务派遣用工的法律风险与防范

王晓玲

随着《劳动合同法》的颁布实施，劳务派遣成为一种法定的用工形式。实践中，我国的劳务派遣用工也大量增加，且呈井喷之势。但是，由于《劳动合同法》以及《实施条例》对劳务派遣用工的规定只有短短的十六条，并不能涵盖在实际用工过程中的所有的法律问题，因此，对于用工单位来说，同时也存在着诸多的法律风险，使得用工单位的合法权益难以得到保护。笔者试结合相关案例，对用工单位如何正确认识劳务派遣的法律风险、做好防范工作进行一番总结与探讨。

劳务派遣：是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，已完成劳动力和生产资料结合的一种特殊的用工方式，一种人力资源配置方式，也是一种就业形式，一种劳务经济。

在劳务派遣的用工形式中，涉及到三方关系，即派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与用工单位、用工单位与被派遣劳动者之间的三个关系。在这三种关系中，用工单位实际用工并对劳动者进行工作考核，但是对劳动者一系列的日常管理工作，包括合同的签订、续订和终止、解除、薪酬的发放、社会保险的缴纳以及争议纠纷的处理等事务，基本上都由劳务派遣单位负责。这就是劳务派遣最显著的两个特征：

1、劳动力雇佣与劳动力使用分离，也就是“用人的不招人，招人的不用人”；

2、用工单位“用人但是不管人”。这对于用工单位而言，劳务派遣的用工形式无疑具有降低管理成本等不可替代的优势。

一、招聘环节中存在的法律风险与防范

招聘是企业正常用工的第一个环节，但在劳务派遣中，由于同时存在用人主体和用工主体，在实践中就会出现用工单位直接招聘，然后由劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同的情况。实践中，由于《劳动合同法》明确规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准支付报酬，因此，劳务派遣单位要按照用工单位的实际需求招聘人员，而不会事先招聘再行派遣。这在很大程度上混淆了招聘主体，容易使劳动者产生误解，一旦发生纠纷，用工单位就会处于被动地位。

相关案例：例如徐某诉肯德基公司劳动劳务派遣争议案，1995年，山东农民徐某来到北京肯德基公司从事仓储搬运工作，10年来企业始终未与徐某签订劳动合同。2004年6月，徐某被公司通知签订劳动合同，与北京某派遣公司签订合同成了派遣工。2005年10月，徐某违反操作规程被肯德基公司退回派遣公司，同日被派遣公司解除劳动合同。徐某申请劳动仲裁，要求肯德基公司支付经济补偿，虽然最终请求被驳回。但几经周折，该案直接的后果最终以肯德基宣布不再以劳务派遣用工形式，所有的派遣用工全部转为直接聘用员工告终。（董保华著：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007年版第431-433页）

因此，在劳务派遣中，用工单位一定要认清自己的法律地位，人员招聘一定是以劳务派遣单位的名义进行，对于有特殊要求的人员，用工单位可以将自己的要求告知派遣单位，并且参与对招聘人员的面试；或者由派遣单位书面授权用工单位进行招聘，以确保聘用人员符合要求，避免因劳动者对用人主体产生错误认识而产生的纠纷。

二、派遣单位与用工单位规章制度冲突的法律风险与防范

企业规章制度是企业依法制定的旨在保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务，并向劳动者公示或者告知的文件，是企业在自主权限内用规范化、制度化的方法管理企业内部事务的手段。最高人民法院司法解释也规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

但在劳务派遣制度中，由于同时存在派遣单位和用工单位，双方都有各自的规章制度，有时两个企业的规章制度存在冲突，也会给用工单位带来风险。

相关案例：劳动者与某人力资源公司签订劳动合同，被派遣至某软件开发公司工作。劳动合同约定，劳动

者应当遵守其《人事管理制度》和用工企业的规章制度；严重违反上述制度，可以解除劳动合同。劳动者到软件公司上班后，用工单位向其发放《员工手册》，其中规定派遣制员工连续旷工三日的，将被退回派遣单位。后劳动者连续五日未到公司工作，被认定为严重违反规章制度，派遣单位以此为由与劳动者解除劳动合同。劳动者不服申请仲裁，其主张派遣单位与用工单位的规章制度有冲突，依据派遣单位的《人事管理制度》的规定，连续旷工十五日才属于严重违反企业规章制度，故其不符合解除劳动合同的条件，派遣单位应当继续履行劳动合同。这个案例的结果劳动者最终胜诉。

派遣单位和用工单位行使管理职能，依法制定符合企业特点的规章制度，本无可厚非，但两家企业的规章制度发生冲突时将如何适用，法律对此没有明文规定，仲裁员或法官将会行使自由裁量权进行判定，通常情况下，考虑到劳动者的弱势地位，会做对劳动者有利的认定。如果要规避这种风险，派遣单位与用工单位应当进行充分沟通，了解对方的规章制度，或者直接在劳动合同中约定劳动者应当遵守某一方的规章制度，使企业的规章制度真正起到管理和规范的作用。

三、专项培训带来的法律风险与防范

《劳动合同法》规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，进行专门技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期，继而可以约定违约责任。在劳务派遣用工模式中，出资培训与服务期约定究竟该如何处理目前法律规定上尚且是空白，法律上的用人单位是派遣公司，它不需要对员工进行任何的培训，而需要对员工进行专业培训的用工单位，因为不是用人单位与劳动者之间不具有劳动关系，没有资格跟员工签订培训协议。如果用工单位出资培训后，劳动者违约将难以追偿，这将给用工单位带来法律上的风险。相关案例：徐某大学毕业后与A公司签订期限为一年的劳动合同，被派遣至B公司从事研发工作。两个月后，B公司送徐某赴国外某大学学习一年。临行前，A、B两家公司对原来的《派遣协议》进行变更，增加了条款，约定徐某学成归国后应为B连续工作不少于三年，徐某若提前离开B公司，则违约金为30万元人民币。徐某学成回国后不久，即跳槽到另一家单位。B公司提起仲裁，要求徐某支付违约金。

这个案例中，A公司和B公司在《派遣协议》中约定了第三方—徐某的义务。因此，该条款显然是对徐某没有约束力的。仔细推敲，我们不难发现，其中的关系确实比较复杂，服务期协议的主体双方应当是法律上的用人单位和劳动者，在本案例中应当是A公司和徐某。然而，实际上A公司并没有对徐某出资进行培训，双方并不能约定服务期。而B公司虽然出资对徐某进行了培训，但由于其和徐某之间并不是劳动法律关系，B公司不是徐某法律上的雇主，因此还是不能签订服务期协议。因此，A和B就选择了在《派遣协议》中作出约定，但仍然无法约束徐某。假设签订一个三方协议，那么，该协议是适用明法通则还是适用劳动合同法的规定，目前法律也没有规定，用工单位是通过劳动仲裁程序还是民事诉讼程序来维护自己的权益都因没有明确法律规定而难以维护自己的合法权益。

四、劳动者损害用工单位合法权益的法律风险与防范

《劳动合同法》第90条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

问题是劳动者在用工单位没有按照劳动法的规定，提前三十天通知用工单位或者派遣单位辞职，或者因为过错给用工单位造成损失，用工单位如何请求赔偿损失？

首先，用工单位与劳动者之间没有劳动合同关系，用工单位不能直接向劳动者主张权利。

其次、用工单位与派遣单位之间是民事合同关系，从法律的角度来说，债权责任具有相对性，过错主体才应当是侵权责任的承担主体。因此，在这种被派遣劳动者侵害用工单位合法权利的情形中，派遣单位并不是侵权责任的义务主体。派遣单位又因为没有实施具体的损害行为，承担赔偿责任则没有法律依据。第三、在劳务派遣用工中，派遣单位是派遣员工的实际雇主，因此，由派遣单位承担经济赔偿责任是用工单位所希望的。假设将劳动者接受派遣行为视为职务行为的话，用工单位与派遣公司在签订劳务派遣协议的时候对此类情形进行了约定，由派遣单位进行赔偿，这之间涉及到的法律关系式民事关系，而非劳动法律关系，用人单位通过哪一种途径主张权利，首先在诉讼程序上就面临着难以解决的法律问题。假设，诉

讼途径的问题忽略不计，最终派遣公司承担责任的话，用工单位的损失最终能否得到弥补也是未知数，目前的派遣现状事实是多数的派遣公司并没有偿付能力。

所以，用工单位如果确实想由派遣服务机构来承担经济损失的赔偿责任，应当在派遣协议中约定：派遣服务机构应教育自己的员工遵守实际用人单位的规章制度。派遣员工违反用人单位的规章制度造成用人单位损失的，视为派遣服务机构违反合同约定，应承担赔偿责任。派遣服务机构对用人单位承担赔偿责任后，可视情节追究派遣员工的责任。这样，既避免了侵权责任的难以认定，也强化了派遣服务机构的雇主责任，还可以最大限度的弥补自己的经济损失，对用人单位来说，是非常有利的。

五、由工伤带来的用工单位的法律风险与防范

根据工伤保险条例的规定，职工发生事故伤害或者按照《职业病防治法》规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

这也意味着，劳动者发生了工伤事故后，提出工伤认定的单位是派遣单位，但是实际工伤发生的单位是用工单位，此时的工伤认定单位应当是派遣单位，但是用工单位有义务将工伤保险发生的情况在第一时间内告知派遣单位以便派遣单位进行工伤申请认定。

案例：职工纪某2001年起在某电子公司工作，2003年8月起与某劳务公司签订劳动合同，被派遣至电子公司工作。2005年5月，纪某在工作中发生事故，用工单位支付了全部医疗费用，纪某和劳务公司在事故发生后均未在法定期限内申请工伤认定。纪某离职后将派遣公司和电子公司诉至劳动争议仲裁委，要求两方承连带担赔偿责任，在诉讼程序中经司法鉴定，构成八级伤残。职工纪某要求电子公司按照人身损害赔偿的标准支付残疾赔偿金及精神损害抚慰金。

根据《工伤保险条例》第十七条的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

本案中，员工的工伤确定无疑，用工单位没有将工伤情况及时告知派遣公司，导致派遣公司没有再法定时间内申报工伤，用工单位具有过错。员工自己也没有按照规定申报工伤，也有过错，应当就由此产生的损失各自承担相应责任，如此方体现法律的公平正义。而派遣公司与用工单位承担连带责任是不争的事实。用工单位与派遣公司之间内部的责任划分，则应当正确界定看哪一方对于此法律后果的产生具有过错，由过错方承担责任。

还有一个问题，就是在员工发生工伤的情况下，劳动者可否得到双重赔偿，目前的司法实践中，如果有第三方责任人（比如交通肇事案），劳动者可以既享受工伤待遇，也可自第三方得到相应赔偿，在派遣用工关系中，既有用人单位，又有用工单位，可否得到双重赔偿，目前也没有法律规定。

六、连带责任的法律风险与防范

《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动部门责令改正；严重的，处每人1000元以上5000元以下的罚款，吊销营业执照；给劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

《侵权责任法》第34条也明确规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。也就是说，派遣员工在执行公务或履行职务过程中造成他人损害的，应当首先由用工单位承担侵权责任，劳务派遣单位具有过错的前提下，才承担相应的补充赔偿责任。侵权责任法的上述规定，无疑进一步加重了用工单位的责任。笔者认为，尽管

劳动合同法没有明确规定用工单位与劳务派遣单位两者之间的法律责任，但侵权责任法的上述规定，无疑与劳动合同法关于劳务派遣制用工的法律基本原理相冲突。

在劳务派遣用工过程中，劳动者与派遣公司之间的产生的争议，包括上述法律问题以及欠发工资，欠缴保险、经济补偿的支付等等问题，劳动者可以选择将用工单位或派遣公司主张权利，或者请求用工单位都将与派遣单位承担连带责任。

至于派遣单位与用工单位在承担了连带责任后，双方如何来承担责任的问题，目前《劳动合同法》没有规定。笔者认为，根据过错责任原则，需要看哪个单位在劳动纠纷的发生上具有过错，应当由过错方承担责任。这时派遣单位与用人单位之间适用《民法通则》的规定，而不是适用《劳动合同法》的规定。

七、派遣用工的岗位适用的法律风险与防范

《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

目前何谓临时性、辅助性、以及替代性法律并没有做出明确的规定。但是，根据目前劳动合同法上述的规定，法律并不鼓励派遣用工成为一种标准用工形式，可以肯定的说，一些企业单位的主要业务的岗位肯定不能以派遣形式用工。目前最高院正在制定有关劳动合同法的司法解释，人力资源和社会保障部正在制定劳务派遣规定，新的规定与解释对于此种用工形式肯定不是一种鼓励的态势。

八、法律建议

对于用工单位而言，为了最大限度的避免和防范法律风险，笔者根据实践经验，建议如下：

1、尽管劳动合同法规定的劳务派遣公司的门槛很低，只需要注册资本金50万元，其承担风险的能力明显不足，但是，用工单位仍然要审查劳务派遣单位的资格后，与其签订劳动派遣合同。

2、用工单位应当就劳务派遣公司对劳动者工资以及社会保险的缴纳情况进行监督，以免发生因劳务派遣公司违法行为导致承担连带责任的情况发生。

3、在劳务派遣协议中，明确约定各自的责任，对于承担连带责任的情形发生后，明确有过错方承担责任或者明确约定由一方承担全部责任，在目前法律规定没有明确规定的前提下，双方在合同中达成的合意对劳务派遣合同的双方依法具有约束力。

总之，我们期待新的立法能够明晰派遣关系中三方的权责，健全与之相关的的配套法律制度，同时对劳务派遣“三性”即一般在“临时性、辅助性或者替代性”，以及对于目前尚未有明确规定一些法律问题，应加以明确的规定，以规范劳务派遣法律关系。以使用人单位正确使用劳务派遣形式用工，同时也保护劳动者的合法权益。

（作者系德衡律师集团合伙人、劳动法部主任）

第三篇：劳务派遣中用工单位的法律风险防范

劳务派遣中用工单位的法律风险防范

劳务派遣中用工单位的法律风险防范

2013年7月1日起，新修订的《劳动合同法》正式实施，《劳务派遣行政许可实施办法》也于同日实施。此次修改的最大亮点，就是明确规定劳务派遣工享有与用工单位“正式工”同工同酬的权利。同时，未经人社部门许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。作为用工单位，在使用劳务派遣时究竟存在哪些法律风险？

一、劳务派遣方式下用人单位、用工单位和劳动者的关系如何

1、什么是劳务派遣？

劳务派遣是劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工方式。

2、三者之间是什么关系？

（1）劳务派遣单位与被派遣劳动者之间构成劳动关系。在劳动合同法环境下，劳务派遣单位是用人单位，被派遣劳动者是其员工。但劳务派遣单位并不用工，即不直接管理和指挥劳动者从事劳动。

（2）用工单位与劳动者之间构成用工关系。用工单位用工，即直接管理和指挥劳动者从事劳动，但与劳动者没有建立一般意义上的劳动关系。这种用工关系不以双方存在劳动关系为基础，也无需签订劳动合同。

（3）劳务派遣单位和用工单位之间构成劳务派遣关系，双方是平等主体之间的民事关系。

3、风险提示：

实践中可能出现劳务派遣单位或用工单位对被派遣劳动者造成损害的情形。

（1）劳务派遣单位作为用人单位，不仅应当履行一般用人单位对劳动者的全部法律义务，还应当履行法律规定的特别义务，如：应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同；被派遣劳动者无工作期间，应当按照所在地最低工资标准向其按月支付报酬。

（2）用工单位应当履行的法定义务也很多，如执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和报酬情况；支付加班费、绩效奖金，同工同酬；必要的岗位培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；被派遣劳动者有劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，用工单位才可以将其退回劳务派遣单位。

（3）劳务派遣单位或用工单位违反劳动合同法的相关规定给被派遣劳动者造成损害的，二者承担连带赔偿责任。

4、应对策略：

（1）劳务派遣单位和用工单位应当严格履行各自的法定义务。

（2）劳务派遣单位和用工单位应当订立全面、详细、明确的劳务派遣协议，并严格按照协议履行各自义务。该协议只对劳务派遣单位和用工单位有效，不能影响被派遣劳动者的法定权利。

（3）用工单位应当慎重选择劳务派遣单位，因为用工单位可能会因劳务派遣单位的违法行为而与其承担连带赔偿责任。

（4）用工单位应当依法使用劳动者，依法退回劳动者。

二、劳务派遣单位和用工单位之间如何处理好相互关系及其他相关事宜

1、用工单位要和劳务派遣单位签订好劳务派遣协议。协议应当约定派遣岗位、人员数量、派遣期限、劳动报酬和社保数额及支付方式以及违约责任等。用工单位应当根据工作岗位的实际需要确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

2、劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当按照用工单位所在地的标准确定被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，并以此为基础订立劳务派遣协议。

3、被派遣劳动者要求在劳务派遣单位或用工单位依法参加或组织工会的，无论是劳务派遣单位或者用工单位均不能互相推诿，而应当允许和支持。

4、被派遣劳动者可以依照劳动合同法第36条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。劳务派遣单位和用工单位应当根据劳动合同法和劳务派遣协议来处理相关事宜。

5、用工单位可以根据劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项的规定将劳动者退回劳务派遣单位。

6、风险提示：

劳务派遣单位和用工单位无论任何一方违反劳动合同法给被派遣劳动者造成损害的，双方都要承担连带赔偿责任。

7、应对策略：

（1）用工单位应当认真核实劳务派遣单位的资质和实力。

（2）劳务派遣协议中不应当给劳动者设定义务，除非得到劳动者书面同意。

8、签订劳务派遣协议应当注意以下问题：

（1）应当明确约定劳务派遣单位的义务，防止其不签或迟签劳动合同，最好将劳动合同在用工单位备案。

（2）应当在劳务派遣协议和劳动合同中对劳动报酬支付的标准和方式明确约定，否则，如果用工单位直接向劳动者发放劳动报酬，那么用工单位和被派遣劳动者之间的关系就有可能被认定为劳动关系。

在劳务派遣协议中最好明确约定：未经用工单位同意，劳务派遣单位不得以任何名目直接扣除员工工资。

（3）应当明确约定：劳务派遣单位有缴纳社保的法定义务并承担没有依法缴纳的法律责任。

（4）应当明确约定工伤等事故及劳动纠纷如何处理，费用如何分摊。

（5）应当明确约定用工单位对劳务派遣单位有监督检查权。

（6）应当明确约定：被派遣劳动者应当同时遵守派遣单位和用工单位的规章制度，两个单位规章制度有冲突时，以用工单位的规章制度为准。并且这一约定还应体现在派遣单位与劳动者的劳动合同中，才能对劳动者产生约束力。

三、用工单位使用被派遣劳动者的风险防范和用人策略

1、不得向被派遣劳动者收取费用。

2、在计算被派遣劳动者的劳动报酬时应当遵循两个基本原则，即同地区同酬和同工同酬。

3、不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

4、应当履行劳动合同法第62条规定的义务。

5、用工单位除了可以依据劳动合同法第39条、第40条第1项、第2项的规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位以外，不得随意将被派遣劳动者退回或直接解除用工关系。

6、应对策略：

（1）用工单位在被派遣劳动者的选择上，应当针对自身情况慎重考虑以下两个因素：其一，可以考虑选择中高层人员予以派遣，这样与可能发生的高昂的中盛雇佣成本（即签订无固定期限劳动合同）相比用工成本相对较低；其二，可以选择新近人员予以派遣，这样可以有充分的时间考察劳动者以方便用工单位最终确定是否长期使用该劳动者。

（2）用工单位在使用被派遣劳动者之前，必须将其与派遣单位签订的劳动合同存档备查。用工单位参与招聘，最好不要轻易出具各种文书，如录用通知书等，以免引起不必要的误会或纠纷。

（3）用工单位应当对派遣单位履行劳务派遣协议的情况即时监督。

（4）劳务派遣协议中不应有“劳务派遣单位向劳动者支付工资，以用工单位向其支付服务费为前提”的约定，因为劳务派遣单位向劳动者支付工资是其法定义务。

用工单位一般也不要直接向被派遣劳动者发放工资，除非有劳务派遣单位的书面授权。

四、用工单位在退回被派遣劳动者时应注意的问题

1、用工单位可以将被派遣劳动者退回的情形：

（1）劳动者在试用期被证明不符合录用条件的；

（2）劳动者严重违反用人单位规章制度的；

（3）劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的；

（5）劳动者以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使劳务派遣单位在违背真实意思的情况下订立、变更劳动合同，致使劳动合同无效的；

（6）劳动者被依法追究刑事责任的；

（7）劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的；

（8）劳动者不能胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

2、用工单位不能解除劳动者的劳动合同，因为双方之间本来就没有劳动合同。用工单位只能依法将其退回派遣单位。

3、用工单位如果是依据劳动合同法第39条的规定退回劳动者，则派遣单位可以直接解除劳动者的劳动合同，不需要支付经济补偿金。

用工单位如果是依据劳动合同法第40条第1项、第2项的规定退回劳动者，派遣单位必须提前30日以书面形式通知劳动者或额外支付1个月工资后，才能解除劳动合同，派遣单位在这种情况下还要依法支付经济补偿金。

第四篇：浅谈劳务派遣用工的风险

浅谈劳务派遣用工的风险

【摘 要】劳务派遣用工是一种灵活用工形式,被很多企业所喜爱。本文从用工单位的角度出发,系统的分析了劳务派遣参与各方进行劳务派遣的风险识别以及应对措施,以推动企业劳务派遣用工健康、和谐科学发展。

【关键词】风险识别 防范 和谐发展

一、劳务派遣用工的概念

目前企业的劳动用工模式,简单来说可以分成合同工和劳务工两大类。劳务派遣又叫人才租赁,是用工单位、劳务派遣公司(用人单位)和劳动者建立的一个三方关系:用工单位和劳务派遣公司是劳务关系,劳务派遣公司和劳动者是劳动关系,用工单位和劳动者是工作关系;劳务派遣公司先与劳动者签订劳动合同,建立劳动关系以及劳动合同管理,并负责办理各项社会保险,协调劳资纠纷等一切劳动事务,再根据用工单位的实际需求派遣员工到用工单位使用,使用期限按双方约定;用工单位只是做好劳务派遣工的安排和管理,按照《劳动合同法》的有关规定给劳动者提供安全卫生的工作环境,按时支付劳务费、保险费、劳务派遣管理费。

二、从劳务派遣的参与各方进行劳务派遣的风险识别

劳务派遣风险识别过程中,首先需要将参与各方面临的各种不确定因素鉴别出来,识别其中有益于企业提升人力资本管理效率的因素,以及那些对组织有威胁的因素,以可确定的管理成本替代不确定的风险损失,以最小的经济代价获得最大的现实保障。

企业使用劳务派遣用工的风险隐患主要来自三个方面:劳务派遣公司、劳务派遣工(劳动者)、用工单位自身。

1.来自劳务派遣公司的风险

(1)劳务派遣公司的资质。如劳务派遣公司没有合法资质,将导致劳动者与劳务派遣公司之间的劳动关系因主体不适而无效,视为劳动者通过职介机构,直接向用工单位提供劳务,其最终结果是劳动者与用工单位形成事实劳动关系,由用工单位承担劳动合同上的义务。

(2)劳务派遣公司与劳动者之间的劳动合同风险。如劳务派遣公司未与劳动者签订劳动合同,或者劳动合同期限届满仍在劳务派遣岗位的,都会导致用工单位与劳动者之间形成事实劳动关系,用工单位要承担劳动法上的所有经济和法律责任。

3、工资发放和社保缴纳方面的风险。可能存在派遣公司不能按时发放工资或因自身资金问题,非法挪用客户资金而造成的风险。如果派遣公司无法按时发放工资,可能将造成劳动者的不满,影响劳动者的士气和满意度,间接对用工单位经营造成影响。

2.来自劳动者的风险

(1)劳动者工伤方面的风险。按照法律规定,在劳务派遣用工模式中,劳务派遣公司应当为其员工办理工伤保险,用工单位提供必要的劳动保护条件,保证劳动安全。如果劳务派遣公司未按规定办理工伤保险的,当劳动者发生非用工单位尽责尽力所能避免的工伤事故,比如,在上下班途中发生交通事故、在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡、因工外出期间受到伤害或者发生事故下落不明等。此时,企业就可能被劳动者或劳务派遣公司拖入纠纷。

(2)劳动者侵害到用工单位合法权益的风险。如劳动者在用工单位工作时,因过错或违规给用工单位造成损失,这由劳务派遣公司还是由其员工赔偿、赔偿原则?

3.来自用工单位自身的风险

(1)用工成本的风险。用工单位使用劳务派遣工的目的显然是想降低劳动力用工成本,可《劳动合同法》规定:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利,从同工同酬的含义理解,劳务工与正式工的报酬同标准。另外用工单位还要向劳务派遣单位支付一定数额的管理费;同时,用工过程中产生的经济补偿、赔偿金、社会保险费等费用,派遣单位均会约定由用工单位承担,从这种意义上说,劳务派遣用工的成本更高。

(2)劳务派遣合同风险。派遣合同约定了派遣公司和用工单位在派遣过程中的权利、义务和责任,是有效避免双方风险发生的关键之一。一份好的派遣合同需要对派遣内容、劳动条件和劳动保护、员工管理、用工关系、社保与法定福利、服务质量、费用结算时间和方式、赔偿或补偿方式、劳动者作关系的解除和终止、保密条款等方面进行约定。

(3)事实劳动关系风险。根据国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定,劳动关系成立应具备以下“三个要件”:①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

4.劳务派遣用工的风险防范措施

通过以上对劳务派遣用工的风险进行分析和评估,用工单位已经识别出可能影响其劳务用工的风险,应考虑采取哪些手段对风险进行防范呢?下面,针对上述风险提出具体防范措施:

(1)用工单位对劳务派遣公司的资质进行严格审查。用工单位在与劳务派遣公司签订劳务派遣合同前,必须认真审查其营业执照等资质证书,并使劳务派遣期限在资质证书有效期内。

(2)审查劳务派遣公司与劳动者签订的劳动合同是否合法。由于派遣业态的不成熟,用工单位在使用派遣过程中,存在诸多危机和陷阱。所以用工单位首先要确认劳务派遣公司是否已经与派遣员工签订了劳动合同,再要认真审查该劳动合同的各个要素是否齐备,特别要核查劳动合同的期限是否能够覆盖劳务派遣合同的期限。

(3)定期跟踪劳务派遣公司对于被派遣劳动者的工资发放、社保缴纳情况(特别是工伤保险)。劳务派遣公司与劳动者之间是劳动关系,向员工发放工资和缴纳社保是其法定义务。为防范劳务派遣公司规避风险和推卸责任,应在劳务派遣合同中明确约定劳务派遣公司必须依法为派遣员工发放工资和缴纳社保,不得无故克扣或调低员工工资;同时,约定用工单位对以上事项的检查权以及发现问题的处理机制和责任承担。

(4)正确管理派遣劳务工,明确其违规处理办法。用工单位与劳务人员可签定《上岗协议》,以明确派遣劳务工的工作任务、数量、质量、劳动纪律等方面的要求,必要时约定劳务工退回情形,以利于用工单位对劳务工在劳动过程中的组织和管理。

参考文献:

[1]张宝刚.中华人民共和国劳动合同法[M].人民日报出版社,2007.2.[2]劳务派遣相关法律问题分析.中华法律网.[3]唐琳.谁该为派遣员工“买单”.劳动法宛.

第五篇：劳务派遣与劳务外包比较及常见法律风险防范

劳务派遣与劳务外包比较及常见法律风险防范

王旭东 泮美丹

【摘要】2013年7月1日起正式施行的《劳动合同法》修正案对劳务派遣“三性”认定等相关问题做了进一步的明确规定，劳务派遣用工“泛滥”的现象得到一定规制，导致劳务外包用工方式日益增多，因此也受到越来越多企业的关注。本文通过对劳务派遣和劳务外包的概念和基本属性分析，比较了两种用工方式的利弊，介绍了实务中“假外包、真派遣”的识别办法，最后重点介绍了劳务派遣和劳务外包的常见法律风险及防范，以帮助企业防范风险，实现企业和谐劳动法律关系，促进企业健康、稳定发展。

【关键词】劳务派遣 劳务外包 常见法律风险防范

一、劳务派遣与劳务外包用工方式概述

（一）劳务派遣

1、劳务派遣的概念

劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同，由实际用工单位向劳动者给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与劳动者之间，劳动者却是在用工单位的指挥命令下进行劳动的一种用工形式。[1]其根本特点是劳动力的雇佣与使用发生分离。

2、劳务派遣法律关系的基本属性

在劳务派遣法律关系中存在三方主体，即劳务派遣机构（名义上的用人单位）、要派单位（即实际用人单位）和劳动者，从法律关系角度看，劳务派遣涉及三重法律关系：一是劳务派遣机构与用工单位之间的合同法律关系，双方通过签订《劳务派遣协议》约定由用人单位向用工单位派遣劳动者；二是劳务派遣单位与劳动者之间的劳动关系，劳务派遣单位应当与劳动者签订《劳动合同》，劳动者属于劳务派遣单位的员工，双方承担劳动法上的权利与义务；三是劳动者与用工单位之间的关系，虽然劳动者与用工单位之间并不存在劳动关系，但劳动者为用工单位提供劳务，用工单位对劳动者享有指挥权，也承担用工保护、劳动报酬支付等相应义务。

（二）劳务外包用工方式

1、劳务外包的概念

劳务外包是指企业将其内部的某些非核心职能或辅助性任务交由其他企业或组织（即承包方）完成，如此整合利用内部和外部两种专业化资源，达到降低成本、提高效率、最大限度地发挥本企业的核心优势的一种管理模式。其实质是生产分工进一步细化与优势资源重新整合。

2、劳务外包法律关系

在劳务外包法律关系中也存在三方主体：即发包单位、外包单位（承包单位）和劳动者。其中，外包单位和劳动者之间为直接用工关系，即雇佣关系或者劳动关系；发包单位和外包单位之间为合同关系，双方因订立的业务外包（承包）合同而各自承担相应的权利与义务。发包单位不与劳动者订立劳动合同，也不直接使用其劳动力，但可使劳动者对其有经济依赖。

二、劳务派遣与劳务外包用工方式比较

（一）劳务派遣与劳务外包的联系

两者均为不同于传统用工方式的新型用工关系，共同之处是都存在三方主体，两个契约，用工单位或发包单位均不与劳动者签订劳动合同。但究其根本，两者之间存在较大区别。

（二）劳务派遣与业务外包区别及利弊分析

1、主体资格要求不同

经营劳务派遣业务的劳务派遣单位必须是严格按照新劳动合同法相关规定设立的法人主体，而经营业务外包的主体可以是个人，也可以是法人或其他组织，法律未对其主体资格作过多要求。

2、适用法律不同

劳务派遣用工方式在2007年已被明确写入我国劳动合同法，因此派遣单位与用工单位之间的法律关系，既适用作为一般法的民法，也适用作为特别法的《劳动法》与《劳动合同法》；而劳务外包是指承包方与发包方之间的法律关系，适用于《中华人民共和国合同法》。

3、合同标的内容不同

劳务派遣用工方式中，用工单位与派遣单位签订的合同标的是“劳务”，即派遣劳动者提供的劳动过程、劳动结果并不影响合同实现，而只要派遣单位按照合同约定派遣符合质量和数量要求的劳动者至用工单位即可。而在劳务外包用工方式中，用工单位与承包单位签订的合同标的是“物”，即劳动者最终完成的劳动成果，劳动过程如何并不影响合同实现，只要承包单位如期交付符合合同约定的劳动成果即可。

4、主体承担责任形式不同

在劳务派遣中，用工单位虽未被称为用人单位，但仍具有部分雇主职能和雇主责任，给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位按《劳动合同法》对劳动者承担连带赔偿责任；而在劳务外包用工中，适用《合同法》，发包单位与承包单位之间按双方合同承担权利义务，发包单位与承包单位对劳动者基本上不承担连带赔偿责任。

5、劳动者管理责任主体不同

劳务派遣与劳务外包最直接的外在区别就在于劳动者管理权的归属问题。根据劳务派遣的相关规定，劳务派遣中劳动者的管理权与法律意义上的用人单位是分离的，劳动者虽与劳务派遣单位建立劳动关系、签订劳动合同，但劳务派遣单位的员工必须遵守用工单位的规章制度，按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动；而在劳务外包中，发包单位对承包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由承包单位自己安排确定；劳动者在不影响发包单位的合法利益的基础上，按照承包单位的规章制度执行，不受发包单位规章制度约束。

6、对企业意义不同

两者对企业的意义不同，企业可以通过劳务派遣、劳务外包进行跨省（地区）派遣、外包，更好地满足了用工需求。使劳动用工主体、使用单位和日常管理单位三者之间相互分离、相对独立，用工机制更加灵活。劳务派遣对企业来说是一种用人方式，而劳务外包是企业根据实际情况选择出来的经营战略即一种经营方式。

（三）劳务派遣向劳务外包转化成因分析

2013年7月1日起正式施行的《劳动合同法》修正案对劳务派遣进行了明确的规定。劳务外包是专业化分工深化的结果，分析劳务派遣向劳务外包转化的原因主要是《劳动合同法》对劳务派遣的严格规制，具体表现在：

1、严格限制劳务派遣用工岗位

《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。《劳务派遣暂行规定》第三条进一步明确：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

2、明确实行行政许可前置制度及严格的注册资本标准

《劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特别规定。一方面要查明劳务派遣机构的注册资本是否符合规定，同时也要考查派遣机构的资质问题。

3、明确了违反行为的处罚内容

《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

4、明确了被派遣劳动者与用工单位劳动者同工同酬的权利

《劳动合同法》第六十一条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

（四）实务中如何识别“假外包、真派遣”

一直以来，劳务派遣与业务外包的界限未有明确的法律规定，在实践中易将二者混淆，也导致了“假外包、真派遣”等情形发生，即不少公司名义上是外包，实际却在以劳务派遣的模式用工，签订劳动合同、支付工资、缴纳社保。在实务中公司“假外包、真派遣”一般采取的方式主要是：

（1）变更合同，即在形式上将原来的劳务派遣合同改为劳务外包合同；

（2）变更报酬结算方式，即将原来按月计算给劳务派遣单位的管理费等变更为按项目进度或者支付每月外包费用的方式结算；

（3）变更人员归属，即将原归属于一家劳务派遣单位的劳务派遣员工变更为不同的“外包公司员工”；

（4）变更管理模式，即由原来劳务派遣单位和用工单位共同实施管理，转为只由外包公司管理。

“假外包、真派遣”虽然在形式上和真正的业务外包有相似之处，但可以通过本质特征来判断。在实务中如何识别“假外包、真派遣”情形，劳务派遣转为劳务外包的特征主要表现在以下几方面是否存在改变：

（1）工作地点改变，是指外包单位劳动者的工作地点应转移到外包单位的工作场所，如外包公司无工作场所，劳动者又在发包单位工作或者外包后工作地点还是原地方，虽然实际工作中会出现外包单位向原单位支付租金租借场地的现象，但人员构成、薪酬福利、工作内容、管理模式等不可能一致，如均未改变那么很有可能是“假外包”情形；

（2）人员变化：即如将原来的劳务派遣员工变更为外包员工可能为“假外包”情形；

（3）工作单位改变，指劳动者的合同签订主体为外包单位；

（4）工作性质或内容改变，指原来劳务派遣是为本单位工作，而在外包单位工作是为了代为加工或者提供某项服务；若工作的主要任务不发生变化也有可能为“假外包”情形；

（5）工资待遇改变，由于工作单位的改变会导致工资及福利待遇变化；

（6）管理模式改变，指从劳务派遣的用工单位管理模式转化为劳务外包单位的管理模式。

三、劳务派遣与劳务外包常见法律风险及防范

（一）劳务派遣常见的法律风险

1、承担连带责任的法律风险

劳务派遣合同双方是派遣单位和劳动者，不包括用人单位，但当劳动者合法权益受到侵害时，用人单位与派遣单位则承担连带责任。设置连带责任的目的是补充救济，保障劳动者的合法权益，然而该规定同时加重了用工单位或者派遣单位的法律责任。

2、对派遣人员独立承担责任风险

在劳务派遣中存在派遣单位、劳动者和用工单位三方的法律关系，其中劳动者与用工单位实际接触，实践中存在不少由派遣单位承担的责任转嫁给用人单位的情形，要求用人单位独立承担责任，从而增加了用人单位的法律风险。

3、劳务派遣岗位设置风险防范

（1）劳务派遣岗位的“三性”要求

《劳动合同法》修正案对劳务派遣的岗位进行了明确限制，行政机关对劳务派遣岗位的管制将更加严格，可以采用劳务派遣形式用工的岗位仅限于临时性、辅助性、替代性岗位。

（2）劳务派遣岗位的比例限制

《劳动合同法》第六十六条第三款要求：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”同时《劳务派遣暂行规定》第四条也作了明确规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”

（3）不参加社会保险的风险

有的用人单位采取劳务派遣用工形式，逃避社会保险义务，而劳务型公司又未为劳务人员办理参保手续与缴纳社保费用，或者是让劳务人员自己承担缴纳全部的社保费。

（4）劳务派遣单位不具备劳务派遣资格的后果

《劳动合同法》对经营劳务派遣业务实行行政许可。在实践中，有部分劳务派遣单位并未通过相应审批，取得劳务派遣的资格。在这种情况下，劳动仲裁机构和法院较有可能认定劳动者与用工单位之间存在事实劳动关系。

（5）不得设立劳务派遣公司的特殊规定

《劳动合同法》第六十七条规定：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。《劳动合同法实施条例》第二十八条进一步明确了前述规定的含义：“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者”。

4、跨地区派遣的风险防范

从劳务派遣的实践看，劳务派遣往往是从经济相对不发达地区向经济相对发达地区派遣，后者的最低工资标准、社会保险待遇往往比前者高。有部分用工单位通过这种方式，以劳务派遣的形式实现低成本用工，但跨地区派遣时风险也相对较高。

《劳动合同法》第六十一条规定：“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。”

《劳务派遣暂行规定》第十八条规定：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。第十九条规定：劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

从上述规定可以看出，被派遣劳动者享有的劳动报酬、劳动条件和社会保险，均按照用工单位所在地的标准执行。

跨地区劳务派遣的主要风险来自于用工单位所在地与用人单位所在地相关标准的差异。劳务派遣三方均应当了解相关地方立法及标准，避免产生不必要的法律风险。

（1）掌握各地不同的劳动基准，包括劳动保护、工资待遇等；

（2）注意掌握各地不同的社会保险缴纳标准与办法；

（3）用工单位应统筹考量经营成本与派遣员工的利益保护。

需要特别注意的是，通过跨地区派遣，利用各地经济水平发展现状不同，节约劳动力使用成本，曾是许多企业选择劳务派遣这一用工方式的重要原因。但从《劳务派遣暂行规定》中我们不难看出，通过这种方式节约劳动力使用成本的可能性大大降低，劳务派遣的优势有所下降，用工单位需重新审视与选择跨地区劳务派遣。

（二）劳务派遣中用人单位的风险防范措施

1、审慎选择劳务派遣单位

企业在选择劳务派遣单位时，一方面要认清劳务派遣与雇佣关系的区别，不能将劳务派遣看成简单的雇佣关系。另一方面要充分考虑劳务派遣单位的规范程度和信誉程度，应该选择有实力的、有工作经验的、有规范管理的劳务派遣单位，这样企业可以有效避免劳务派遣引起的一系列的法律风险。

2、规范公司内部劳务派遣岗位

由于劳务派遣岗位的不确定性，为避免造成了不必要的法律风险，建议用工单位对劳务派遣岗位进行明确规定如对劳务派遣岗位的临时性、辅助性和可替代性的含义以及工作细则、注意事项等进行具体规定。这可以有效避免劳动者分工不明问题，及避免劳务派遣给公司带来法律风险。

3、签订明确、合理、规范的劳务派遣协议

用工单位和劳务派遣单位在签订劳务派遣协议时，一方面需确保意思表示明确，签订意思表示明确、合同条款合理规范的劳务派遣合同；另一方面必要时需完善派遣协议。如不能接受派遣机构的格式合同或格式条款的，应根据公司自身需求和特点另行协商制定。《劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，„„给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”为最大限度地保护用工单位的权益，关于因劳务派遣单位造成的对劳动者工资支付、社保缴纳等损害行为，建议用工单位可在派遣协议中作出约定，“如因劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致用工单位承担连带赔偿责任的，劳务派遣单位应当赔偿用工单位的全部经济损失。”；约定企业要协助派遣机构做好工资及社会保险缴纳与支付的工作，以避免企业给付待遇与派遣机构给付的待遇不同的情况及风险。

4、完善公司内部制度

（1）建立与完善公司管理规章制度

根据《劳动合同法》第六十二条规定，公司积极履行用工单位应当履行的义务。包括建立适用的管理规章制度，并通过制度培训，发放制度汇编文本等方式使派遣人员知晓，并通过签字保留公示证据。

（2）明确劳务派遣人员岗位标准

公司需统一规范岗位管理，合理划分岗位类别，应明确劳务派遣人员岗位标准，标准中要明确约定派遣员工遵守企业的规章制度，服从企业的工作安排及其他决定。在与派遣机构的《派遣协议》及派遣机构与员工的《劳动合同》当中也应要求列入这样的条款。

（3）注意派遣员工的工资及社保缴纳工作

在实际操作中派遣机构负责员工的人事关系、日常管理、工资发放、社保缴纳，用工单位不过多参与到派遣人员的日常管理中。

（三）劳务外包常见的法律风险

1、选择劳务外包单位的风险。在实践中，劳务外包单位的服务或技能水平不仅影响着公司的管理需求实现，而且影响着企业的形象和信誉。

2、劳务外包合同的风险。劳务外包合同是劳务外包单位外包实施的依据，若合同约定的内容不明确、不详尽、不周密则易产生纠纷。

3、信息与商业秘密泄露的风险。公司与劳务外包单位之间的合作，信息共享有利于双方的沟通与协调，但同时也存在公司信息资料、商业秘密等被泄露的风险。

4、被认定为劳务派遣的法律风险

劳务派遣与劳务外包在法律上有明显的区别，但也常存在着“假外包、真派遣”的情形，劳务外包中的劳动者不受用工单位规章制度的约束，如果公司将劳务外包给其他单位，但外包方劳动者的劳动过程直接受企业司管理的，这种劳务外包仍属于劳务派遣。劳务外包被认定为劳务派遣，企业将有可能承担用工单位的责任。

（四）劳务外包风险防范措施

1、审慎选择劳务外包单位

在选择劳务外包单位时要注意其信誉度和从业资质，优质高效的劳务外包单位能够顺利、按时并保质地完成企业给予的相应劳务，从而保障企业自身的信誉和口碑。

2、加强公司的合同管理

第一，劳务外包合同需明确、全面，其要素包括服务范围、服务费用、服务标准、作业时间、作业方式等，并做出详细规定，避免产生不必要的纠纷；第二，在合同中约定终止合作有关条款及冲突解决条款，有效约束双方的合作行为；第三，设置专人管理劳务合同，建立合同跟踪管理制度。

3、避免对承包方员工的直接管理

在劳务外包中，用人单位在实际操作中，对承包单位的员工，要以“不管”为原则，以适当“间接管理”为补充，切忌进行直接管理即直接通过协议，以书面方式约定公司对于“结果”的要求，如质量、规格、品质等等。发包方避免对承包方员工的直接管理，因为发包方对承包方的员工进行直接管理，很容易被认定为劳务派遣，劳动者与企业（发包方）之间就会产生法律关系，发包方将会承担连带赔偿责任。

4、优化公司内部管理与监督机制

企业应建立一套有效的管理机制，不断更新业务流程，促进劳务外包单位服务水准的提高；并适时地对劳务外包单位进行监督，确保企业对劳务外包单位的有效控制，促进外包事项有效执行。同时劳务外包减少了人力资源部门的日常事务工作量，但人力资源部门应在外包过程中参与和监控。

四、结语

劳务派遣与劳务外包作为我国用工形式的一种“补充形式”，达到了企业劳动定员的精干高效，其有着能够帮助企业降低用工成本、管理更加专业化等优点。无论是劳务派遣还是劳务外包，在实际应用和实践中都可能出现一些纠纷和问题，企业劳务派遣与劳务外包的法律风险关键在于防范，因此企业应以劳动法律法规为依据，清晰界定劳务派遣与劳务外包的含义，选择合格、合适的劳务派遣单位与外包单位，积极主动的规避劳动合同管理中的风险因素，实现企业和谐劳动法律关系，只有这样企业才能有效避免法律风险，真正达到为企业创造经济效益的目标。