重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见

第一篇：重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见

重庆市高级人民法院

关于当前民事审判若干法律问题的指导意见

选自《民事审判指导与参考》2008年第2集

（2007年11月22日市高级人民法院审委会第564次会议通过）为提高民事审判案件质量，统一法律适用，确保司法公正，根据相关法律和最高人民法院的有关规定，结合全市法院工作实际，就当前民事审判中的法律适用问题提出如下意见：

一、关于劳动争议案件的处理

1、国有企业改制引发的职工下岗、整体拖欠工资及社会保险费等纠纷。此类纠纷是在企业制度改革和劳动用工制度改革过程中出现的特殊现象，不是劳动者与用人单位在履行劳动合同中出现的问题，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，人民法院不宜受理。

2、解除劳动关系相关纠纷的处理。用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，因不出具解除劳动关系通知书，未办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续或者扣押劳动者相关证件，造成劳动者不能合法就业，劳动者要求赔偿工资损失的，应作为劳动争议受理。赔偿标准可按照上年度在岗职工月平均工资计算。

3、劳动争议案件的法律适用。《劳动法》和《劳动合同法》是审理劳动争议案件的基本法律依据。审判实践中，人民法院应当参照适用劳动部和重庆市发布的关于劳动关系和处理劳动争议的若干行政规章和地方性法规。但如果行政规章之间以及行政规章与地方性法规之间就同一问题的规定不一致的，应选择参照适用对保护劳动者的利益有利的规定进行处理。

4、违反劳动合同的违约责任。涉及劳动者违约的，人民法院应按照《劳动合同法》的规定审查违约金是否合法、合理。劳动合同中的违约金条款，不符合《劳动合同法》第二十五条的规定，劳动者据此请求确认违约金条款无效的，人民法院应予支持。劳动合同中约定的违约金标准明显过高的，人民法院可以根据当事人的请求，考量造成损失的情况给予适当调整；劳动合同中没有约定违约金，确因劳动者违约给用人单位造成损失的，可以判令劳动者承担赔偿责任，但应严格掌握。

5、工伤保险待遇纠纷案件。工伤的确认是一种具体行政行为，有关的争议应通过行政复议和行政诉讼的方式予以解决；对劳动者直接起诉要求人民法院确认工伤的，应裁定不予受理或者驳回起诉。

对工伤职工或者工伤职工的近亲属要求用人单位支付工伤保险待遇的，人民法院应以法定认定部门的工伤认定结论为前提，依据《工伤保险条例》的规定作出处理；劳动者发生工伤事故后，用人单位与劳动者均没有申请工伤事故认定，双方就劳动者的工伤保险待遇达成协议，一方就工伤保险待遇问题诉至法院的，人民法院应当按照工伤保险待遇处理。对劳动者以一般民事侵权赔偿纠纷向人民法院起诉的，用人单位可以以构成工伤事故为由进行抗辩，但应承担相应的举证责任。如果劳动部门没有认定工伤，则可以按照一般民事侵权赔偿予以处理。如果劳动者没有进行劳动能力鉴定，人民法院认为有必要，也可以委托劳动能力鉴定机构进行鉴定；如果劳动者的工伤系第三人侵权所致，根据我院《关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》，按照补充求偿的模式予以赔偿。

6、拖欠农民工工资案件。人民法院应当以积极态度受理和审理拖欠农民工工资纠纷。农民工不以劳动争议纠纷起诉的，只要符合民事诉讼受案条件，即可受理。农民工起诉用人单位追索拖欠工资的，除有证据证明农民工与用工者（包工头）形成雇佣关系的外，均应支持。农民工向当地人民法院申请支付令的，人民法院应当依法及时发出支付令。

7、国家机关、事业单位和社会团体中发生的劳动争议纠纷。国家机关、事业单位和社会团体与劳动者形成了劳动关系的，应当按照劳动争议纠纷加以处理。

8、人事争议纠纷。国家机关、事业单位和社会团体与其具有事业编制的工作人员因辞职、辞退或者履行合同所产生的纠纷，属于人事争议。当事人不服人事争议仲裁机构的裁决，向有管辖权的基层人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。

9、“八大员”等起诉问题。由“八大员”问题产生的清退或者补偿纠纷，属于国家政策调整的范围，人民法院不应作为劳动争议受理；已经受理的，应裁定驳回起诉。受案法院应积极与区、县（自治县）或者乡、镇人民政府沟通或者提出司法建议，要求区、县（自治县）或者乡、镇人民政府严格执行中共重庆市委渝委办发（2001）35号文《关于做好区、县（自治县、市）人员分流工作的意见》的规定，妥善处理纠纷，维护社会稳定。其他与“八大员”相类似人员因清退或补偿所产生的纠纷参照上述精神处理。

二、关于建设工程施工合同纠纷案件的处理

10、施工许可证对合同效力的影响。有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。

11、建设工程造价鉴定。合同对工程价款没有约定或者约定不明，工程竣工后，当事人双方不能达成结算协议，也无法采取其他结算方式结算工程款的情形，可以委托工程造价鉴定部门对工程款的数额予以审定。审判实践中，还应注意以下问题：建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定的，不作鉴定；能不全部鉴定的，则不进行全部鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款的，要尽可能减少鉴定次数；能不重新鉴定的，则不重新鉴定；能通过补充鉴定修正鉴定结论的，则可以补充鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的，如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格，鉴定程序合法，且经过一审庭审质证，当事人在二审诉讼中请求重新鉴定的，原则上不予支持。一审诉讼中未对工程款进行鉴定，二审诉讼中经询问当事人同意在二审中鉴定的，可以不发回重审，由二审法院委托鉴定机构对当事人争议的工程款予以鉴定。

12、“黑白合同”及备案合同。经过招标投标的项目，发包人与承包人签订两份合同的（即所谓“黑白合同”），在双方因工程款结算发生纠纷时，应以中标合同即“白合同”作为结算工程款的依据。

不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序，发包方直接与承包方签订建设工程施工合同，并按照建设行政主管部门的规定，将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案，但由于种种原因，登记备案的合同与发包方和承包方在先签订的施工合同在价款、质量和工期等方面存在较大差异的，应当探究当事人的真实意思和合同的实际履行情况，确定一份合同作为结算依据，登记备案的合同并不必然作为双方的结算依据。如果当事人在登记备案合同中减少工程款额的目的仅是为了降低其缴费基数，则应认定以另一份合同作为双方的结算依据。

13、诉讼时效。承包人起诉请求发包人支付工程款，发包人以承包人主张权利已超过诉讼时效作为抗辩事由的，要注意保护承包人的合法权益。对于双方未就工程款决算达成一致，或者工程款数额未确定，或者承包人提出结算书后发包人不及时审核和签字，发包人以超过诉讼时效为由拒付工程款的，不予支持。

14、挂靠施工的结算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以直接起诉发包人，请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任，并追加承包人、转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人。此种保护实际施工人的规定在实践中不应过于泛化。如实际施工人未向发包人主张权利，被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款，发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的，人民法院不必然追加实际施工人为第三人，但应将诉讼情况通知实际施工人；发包人要求扣除其向实际施工人的已付款，经审查确已支付且付款正当的，可以支持。

15、固定价合同的结算。建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。

三、关于人身损害赔偿案件的处理

16、死亡赔偿金的分配。死亡赔偿金的赔偿权利人为死者的近亲属，其内容是对死者家庭整体预期收入损失的赔偿，其性质是财产损害赔偿。死亡赔偿金是基于死者死亡对死者近亲属所支付的赔偿，不属于死者的遗产。有第一顺序继承人的，应根据与死者关系的远近和共同生活的紧密程度在第一继承顺序继承人之间合理分配。无第一顺序继承人的，在第二顺序继承人中进行分配。

17、精神损害抚慰金的赔偿数额。精神损害赔偿限于受害人因伤致残或死亡等情形。损害结果不是很严重的情形下，受害人请求精神损害赔偿原则上不予支持。精神损害赔偿费的具体数额，可以结合案件的具体情况加以确定，最高一般不超过10万元；精神损害抚慰金请求权的主体为残疾受害人本人或死者近亲属，其他人不能行使或继承。但受害人在诉讼中死亡的，其诉讼承担者可以继承或行使。

18、城镇、农村居民不同赔偿标准的适用。最高人民法院法释（2003）20号司法解释针对城镇居民和农村居民分别确定了不同的赔偿标准。按照最高人民法院（2005）民一他字第25号复函的精神，对于农村居民在城市或乡、镇政府所在地有住所且事故发生时已经在该地连续居住一年以上，有正当收入来源的，可以按照城镇居民标准计算损害赔偿数额。

19、医疗损害赔偿案件的法律适用。因医疗行为引起的纠纷，当事人按一般人身损害赔偿或者医疗过错损害赔偿起诉医疗机构的，医疗机构可以提出构成医疗事故抗辩，出具医疗事故鉴定书或申请医疗事故鉴定，经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，人民法院应当按照《医疗事故处理条例》的规定确定赔偿数额。当事人拒不配合医疗事故鉴定，经法官释明后仍拒绝配合的，由其承担相应的后果。对于不构成医疗事故的医疗过错损害赔偿，可通过疾病参与度的认定等方法调整赔偿额。要注意与《医疗事故处理条例》赔偿标准的协调，赔偿额不宜判得过高，对精神损害赔偿应从严掌握。

20、农村低压电力致人损害。农村低压电力致人损害赔偿应适用过错责任原则。供用电设施的产权单位是当然的损害赔偿义务主体，若供用电设施的管理人有过失，亦应承担损害赔偿责任。多个原因间接结合造成触电事故的，应根据原因力的大小，确定各自应当承担的赔偿责任，并根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定予以处理。

四、关于婚姻家庭纠纷案件的处理

21、一方婚后所得的下岗补助金和买断工龄是否属于夫妻共同财产。下岗补助金是人民政府支付给下岗职工的生活费用，具有未来生活保障金的性质，不宜将下岗补助金作为夫妻共同财产予以分割。买断工龄款，即用人单位对职工进行一次性经济补偿，职工获得补偿离开工作单位，单位从此不再对职工负担经济责任所支付的款项。离婚诉讼中处理买断工龄款的问题，可以参照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》中有关军人复员费、自主择业费的规定处理，将一方领取的买断工龄款总额按具体年限均分出年平均值（其具体年限为人均寿命70岁与一方参加工作时实际年龄之差），以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。

22、房改房屋的分割。在婚姻关系存续期间，用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，按照房改政策，仍应认定为父母所有的财产。购买房屋时的出资，可作为夫妻离婚时的债权妥善处理。以夫妻双方或一方承租的公房参加房改，没有取得房产证明的，不影响认定为夫妻共同财产。

23、“夫妻公司”财产的分割。夫妻以一方名义在公司的出资，应当按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》的有关规定处理。仅有夫妻二人为股东的“夫妻公司”财产的分割，既要以《婚姻法》为依据，又要严格按照《公司法》的有关规定执行。无论是用一方婚前的个人财产还是用婚后共同财产投资设立公司，在婚姻关系存续期间，除另有约定处，公司经营产生的收益均应当属于夫妻共同财产。

处理“夫妻公司”的财产分割时，应注意把握以下原则：

第一、夫妻双方都有经营能力，并且也愿意继续共同经营的，可以根据《婚姻法》有关处理夫妻财产的规定，直接分割公司的股权；

第二、夫妻双方都要求解散公司进行清算，可在清算后对公司剩余财产根据《婚姻法》的规定进行分割。

第三、夫妻一方要求保留公司，另一方要求退出公司并请求获得相应补偿的，可以考虑通过将股权部分转让给第三人的方法来解决，既能使退出一方的补偿获得实现，又能使公司继续存续下去。如果没有第三人愿意受让部分股权的，也可以根据《公司法》一人有限责任公司的特别规定，由一方给付另一方退出公司的相应补偿，将有限责任公司依法变更为一人有限责任公司；

第四、夫妻双方都要求独自经营公司的，可以采取竞价的方式决定经营主体并对另一方进行相应补偿。

24、审理无效婚姻案件的程序问题。申请宣告婚姻无效的案件不同于一般的民事权益争议案件，不能适用普通审判程序进行审理，应将其作为非诉案件来处理，比照适用《民事诉讼法》关于特别程序的规定进行审理，不得调解，实行一审终审，当事人不得上诉。因无效婚姻引起的子女抚养和财产分割问题，应适用简易程序或普通程序审理。

25、无行为能力人和限制行为能力人的离婚问题。限制民事行为能力人并未完全丧失辨认能力和控制能力，无论结婚还是离婚应由其自行决定。无民事行为能力人作为离婚案件的被告时，应另行指定其近亲属作为法定代理人参加诉讼。无民事行为能力人要求离婚的，如在结婚前就存在无民事行为能力的原因，应当提起婚姻无效之诉，提起人为无民事行为能力人结婚前的监护人；在婚姻关系存续期间丧失民事行为能力的，应依特别程序变更无民事行为能力人的监护人，由变更后的监护人代理其提起离婚诉讼。

26、亲子关系案件的认定与处理。涉及亲子关系的案件可以通过鉴定查明事实，因亲子鉴定涉及身份关系，必须稳妥慎重，原则上应以双方自愿为原则。但是如果子女以及与其共同生活的父母一方有相当充分的证据证明某人为该子女的生父或者生母，且该子女尚未成年，需要抚养和教育的，如果对方不能提供足以推翻亲子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的，应当推定其亲子关系成立。

27、夫妻关系存续期间取得的征地安置费或土地补偿费是否属于共同财产。为了平衡夫妻双方的利益，夫妻一方在婚姻关系存续期间取得的征地安置费和土地补偿费可以参照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》中有关军人复员费、自主择业费的规定处理。

28、夫妻关系存续期间一方对外债务是否属于共同债务的认定和处理。一般作为夫妻共同债务，由夫妻共同偿还，债权人无需对该债务是否用于夫妻共同生活承担举证责任。《婚姻法》及其司法解释规定了作为个人债务的两种情形，夫妻一方只要不能证明该债务属于该两种情形，即使举证该债务未用于夫妻共同生活或法定抚养义务，也不能免除另一方的偿还责任，但能证明该债务属于赌博等非法债务的除外。

29、离婚案件中子女受教育择校费是否应予支持。夫妻双方之间有约定的，按约定处理；双方没有约定或约定不明，但在为子女选择学校、缴纳择校费时征得对方同意的，应当由双方分担；没有约定，为子女择校只是抚养子女一方的单方意愿的，双方应通过协商解决。如果协商不成，且对方确无经济能力的，不宜判决其承担择校费。

30、离婚案件中对按揭房的分割。婚姻存续期间夫妻一方或双方按揭贷款购买的商品房，一般应当认定为夫妻共同财产，双方另有约定或者以一方婚前个人财产购买的除外。诉讼中不需将贷款银行列为第三人，可采取协商或者竞价的方式确定房屋归属，但应明确分得房屋的一方承担偿还按揭贷款义务。

31、假名登记结婚问题。所谓假名登记结婚，是指一方使用虚造名字或第三人的名字与他人登记结婚。《婚姻法》第十条、十一条分别对无效婚姻和可撤销婚姻进行了规定。假名登记结婚不属于无效婚姻的情形，也不属于婚姻法规定的可撤销婚姻。假名登记结婚的当事人起诉离婚的，按照下述原则处理：首先告知当事人对于婚姻登记机关的错误登记，通过行政途径解决；如果婚姻登记机关未予更正，可由当事人选择是否进行行政诉讼；如果当事人通过以上途径均不能有效解决登记错误的问题，按照同居关系处理纳入民事诉讼。如涉及财产分割或子女抚养问题，人民法院应当一并处理。

32、婚姻存续期间签订的金钱给付条款的效力。婚姻关系存续期间，夫妻双方约定如果离婚，提出离婚一方要补偿对方若干经济损失。后一方提出离婚，另一方根据协议要求对方补偿其经济损失。此种金钱给付条款的效力应当在婚姻法的范畴内考虑。无论是将金钱给付作为离婚的条件，还是作为离婚的后果，约定在离婚的同时给付金钱，均违背了婚姻法关于婚姻自由的规定，妨碍了当事人的离婚自由，一般应当认定无效。

33、被告下落不明的离婚案件的处理。被告下落不明的离婚案件，缺席判决离婚应当十分慎重。采取报刊公告送达的同时，还应当在被告的住所地张贴公告，并通知被告的近亲属。

五、关于房地产纠纷案件的处理

34、合同效力的认定

（1）建设用地使用权转让合同的效力。在当事人向人民法院起诉前，仍未取得建设用地使用权或仍未获得有批准权的人民政府批准的，有关的建设用地使用权转让合同应当认定为无效。

（2）房地产开发企业的经营资格对合同效力的影响。房地产经营资格是房地产开发企业开发经营能力和资信度的证明。审判实践中，不能过分强调保护投资者的利益而忽视国家对该领域的监督管理，对于当事人无房地产经营资格的，应确认合同无效。（3）开发商未取得预售许可证所签订的商品房买卖合同的效力。开发商与买受人订立商品房预售合同，应当取得预售许可证明，否则预售合同无效。但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定预售合同有效。开发商虽在未取得预售许可证的情况下与买受人签订了预售合同，其后也未办理预售许可证，但在起诉前房屋已竣工验收的，可以认定预售合同有效。

35、预约合同的处理。出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果具备预约的要件，应当认定为预约合同。应当区分预约合同与本约合同。出卖人拒绝签订商品房买卖合同，买受人请求继续履行合同签订本约的，法院不宜直接判决当事人履行签订合同的义务。如因出卖人的原因未能订立商品买卖合同，对方请求双倍返还定金的，一般应予支持；如未能签订本约的原因系出卖人故意违约，且给买受人造成损失的，买受人还可要求出卖人赔偿损失。

36、商品房的交付。开发商交付商品房除了满足约定的交房条件处，还应当通过消防验收，未通过消防验收的，买受人可以拒绝接收，并可要求开发商承担违约责任。但合同另有约定的除外。

买受人接收了未通过消防验收的商品房，后商品房通过了消防验收，买受人又以出卖人交付房屋时未通过消防验收为由，请求判令出卖人承担逾期交房违约责任的，人民法院可以比照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》逾期办证违约责任的规定酌定处理。

37、关于办证义务。在合同没有特别约定的情况下，开发商负有办证义务。买受人在合同约定的或者法律规定的办证期间内未取得房屋权属证书的，如开发商在此期间内已完成房屋权属初始登记并提供了相关的办证资料，并通知买受人提交登记申请的，可认定开发商已履行了办证义务，不承担逾期办证的违约责任。

38、一房多卖情形的处理。出卖人将商品房数次出卖所签订的合同，只要不违反法律的禁止性规定，均是有效合同。不能履行的，依法承担违约责任。在此情形下，先办理商品房登记手续的买受人取得商品房的所有权；未进行房屋产权登记但开发商已交付的，已经合法取得商品房的买受人取得商品房的所有权，但出卖人和买受人之间恶意串通的除外；既未登记，又未合法占有商品房的，先行支付购房款的买受人取得商品房的所有权；如果合同均未履行，依法成立在先的买卖合同的买受人履行合同的请求应予以支持。

39、多项违约行为的处理。商品房买卖合同纠纷中，涉及逾期完善水电气等配套设施、逾期交付、逾期办证等多项违约行为的，应根据违约行为的性质和相互关系，综合适用违约责任。除当事人有明确约定的以外，在逾期交付的期限内承担了该项违约责任的，不另计负逾期办证和逾期完善水电气等配套设施的违约责任。有单项违约责任条款和总括性的违约责任条款的，总括性违约责任条款只在重大违约时适用，并不得同时适用单项违约责任条款。

40、关于房屋租赁合同纠纷中有关问题的处理

（1）房屋租赁登记备案对租赁合同的影响。《城市房地产管理法》第五十三条规定的向有关部门登记备案，属于政府对房屋的一种管理行为。出租人没有办理房屋出租备案登记手续，不影响租赁合同的效力。

（2）承租人优先购买权。出租人出卖租赁房屋，侵犯承租人优先购买权的，应依照现行法律、法规及司法解释的规定处理，不能判令出卖人直接按照与第三人约定的同等条件与承租人签订买卖合同。

对法律规定的“同等条件”应作宽泛理解，不仅包括价格条件，而且也包括付款条件、出卖标的是否同一以及出卖人提出的其他条件等。

41、关于房改房纠纷的处理。涉及房改房政策的房屋买卖合同纠纷，人民法院是否受理，应当结合当事人提出的诉讼请求作出判断。如当事人争议的事项是合同履行，如追索购房定金、购房款、办理过户手续及产权证书等，属于平等民事主体之间的权益纠纷，人民法院应当受理；如当事人争议的事项为是否适用房改政策以及如何适用房改政策，如职工是否应当参加房改、如何计算优惠条件等，不属于民事权益纠纷，人民法院不宜作为民事案件受理。

六、关于农村土地承包合同纠纷的处理

42、土地补偿费分配纠纷。土地补偿费既是土地所有权的对价，按照《物权法》又包含了对用益物权人即土地承包经营权人的补偿。但土地承包经营权人的权利实现机制目前尚不明确。故“分不分”、“分多少”目前暂不宜受理。关于“分给谁”的问题，只要在确定征地补偿安置方案时具有集体经济组织成员资格，即使未实际分到承包地，仍应分得相应的土地征收补偿款。

43、农村承包经营户的诉讼主体地位。诉讼中既不能以签订合同的户主为当事人，也不能以该户所有的家庭成员为当事人，应当以农村承包经营户为当事人，如“××农村承包经营户”，户主为诉讼代表人。

44、土地、林地界畔争议是否属于民事争议。农村承包经营户之间因承包的土地、林地界畔发生争议，不属于民事争议，不能作为民事案件处理。只能依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，通过行政渠道处理。

45、“家嫁女”（或入赘男）农村集体经济组织成员资格认定。从我国农村集体经济组织所具有的自然共同体特征出发，以成员权理论为依据，以形成较为固定的生产、生活，并依法登记所在地常住户口为形式要件，以是否需要本集体经济组织农村土地为基本生活保障为实质要件，作为判断取得和丧失集体经济组织成员资格的标准。在认定农嫁女的成员资格时，可参考以下原则：

（1）农女嫁出后，户口仍在原集体经济组织，承包地亦未收回，但在男方固定生活的，应认定为具有嫁入地的农村集体经济组织成员资格。

（2）农女嫁出后，户口仍在原集体经济组织，承包地亦未收回，但本人或与配偶均外出务工，应认定为具有原农村集体经济组织成员资格。

（3）农女嫁出后，户口或承包地或承包地之一在娘家，但其在男方生产、生活，应认定为具有嫁入地的农村集体经济组织成员资格。

（4）农女嫁到城镇，户口迁入男方，无论其在娘家生产、生活，还是在城镇生活，只要未纳入国家贫公务员序列或城镇企业职工社会保障体系的，应认定为具有原农村集体经济组织成员资格。

（5）嫁出后，因为离婚，又迁回原籍居住生活，但户口未迁回，应认定为具有嫁入地的集体组织成员资格，但在原籍重新分得了承包土地的，可以认定为具有原籍的集体经济组织成员资格。

入赘男的农村集体经济组织成员的资格认定，参照上述精神处理。

七、关于通信基站纠纷的处理

46、法律适用。目前，有多部法律对业主利用物业共用部位、共用设施设备进行经营作出规范。《电信条例》、《物业管理条例》及《物权法》相关规定不一致的，应当优先适用《电信条例》第47条的规定。

47、如何理解《电信条例》第47条确定的通知义务。通信公司设置基站时，只要在建站前15天，在物业相关区域公示基站选址认定书，通知业主或者使用人，即可认定通信公司履行了《电信条例》第47条确定的通知义务。

48、设立基站的行为应否支持。通信公司具有所有权或承租权的房屋，通信公司对房屋享有占有、使用的权利，只要通信公司的基站依法设立，即经过有关部门审批或者取得了无线电台执照、《电磁辐射环境验收合格证》，对环境没有造成危害，通信公司设立基站的行为应予支持。

49、通信公司可否在楼顶女儿墙等部位设置天线。通信公司虽然占用了物业的共用部位，在楼顶女儿墙等部位架设天线，但其架设的天线是屋内基站设备的附属部分，且是为了不特定人的利益。因此，通信公司架设天线的行为属于对共有部分的合理使用，小区业主应负容忍义务。但通信公司应当向权利人支付天线设置使用费，即占用物业共有部分架设天线的补偿。一般情况下应与产权人签订天线设置使用协议，协商确定补偿标准。如果物业小区尚未依法成立业主委员会而无法签订基站天线设置补偿协议的，通信公司可以采取公证提存的方式支付使用费。

八、其他问题

50、关于认定无民事行为能力人或限制行为能力人的问题。诉讼中一般不要通过特别程序认定当事人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。当事人及利害关系人以书面方式提出一方当事人患有精神病，并要求确认其为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，人民法院认为确有必要的，可以启动特别程序予以认定。如当事人拒绝作精神鉴定且无委托代理人的，人民法院可让其近亲属作为诉讼代理人参与诉讼。

51、关于商场租赁经营纠纷的处理。消费者在租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害，应由柜台的承租人承担赔偿责任；商场经营者未明示该柜台为租赁柜台的，消费者可以请求商场经营者赔偿，但商场经营者申请追加柜台承租人为无独立请求权第三人的，人民法院应当予以追加。

52、关于补充性诉讼请求的处理。补充性诉讼请求，又称预备性诉讼请求，是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不被承认，事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位次要请求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求，在未评议确定第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求均应予以审理。诉讼中不必要求原告必须选择一个请求提交法院审判，但判决必须确定具体。

53、关于既判力的客观范围

在先判决的既判力一般仅及于判决主文，即以诉讼上的请求为内容作出的判决事项，判决主文之外即关于诉讼上的请求之外的判断不产生既判力。故法院作出的判断，如果是属于查明事实部分或者判决理由中的判断，一般不产生既判力。但是，在前诉中，被双方当事人作为主要争点予以争执，而且法院也对该争点进行了审理并作出判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在后诉请求的审理中时，前诉法院对该争点作出的判断，后诉当事人不能提出违反该判断的主张及举证，同时后诉法院也不能作出与该判断相矛盾的判断。

第二篇：辽宁省高级人民法院关于当前商事审判指导意见

辽宁省高级人民法院关于当前商事审判指导意见

辽宁省高级人民法院关于当前商事审判中适用法律若干问题的指导意见

（2005年1月26日 辽高法[2005]29号）

一、担保法律问题

1．发行人在对社会公开发行债券时与第三人签订的保证合同的效力认定问题

在债券发行中，发行人(债务人)与第三人签订担保书，约定由第三人对发行人到期不能兑付债券的行为承担民事责任。这种担保书与《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)规定的保证合同不同，具体表现在它不是由第三人与特定的债权人就担保特定债权的实现所签订的保证合同，这是一种特殊形式的保证合同。由于发行人在公开发行债券中面对的是社会公众，认购人并不特定，不可能要求每一个认购人(债权人)都与保证人签订保证合同，因此，在认定这种合同的效力时不能机械地理解和套用担保法中关于保证的定义。第三人与发行人签订担保合同，即表明了第三人具有担保的真实意思表示，而认购人的认购行为也已表明认购人已接受担保人作出的担保的意思表示。因此，只要这种担保是由第三人自愿作出，且内容不违反法律、法规的强制性规定，就应确认担保书有效，并由作出担保意思表示的第三人承担保证责任。

2．超过保证期间、超过主债务的诉讼时效期间或保证债务的诉 1 讼时效期间，保证人在债权人的催款通知单上签字或盖章行为的法律后果问题

(1)超过保证期间的情形：超过保证期间，这里是指连带保证的债权人在保证期间内未向保证人主张权利或一般保证的债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或仲裁的情形。由于保证期间是除斥期间，在上述情形下，保证人已经在实体上免除了保证责任，因此，保证人在催款通知单上盖章的行为并不能导致其承担保证责任的后果。

(2)主债务或保证债务已超过诉讼时效的情形：由于保证人享有诉讼时效期间届满的抗辩权，其有权以该项抗辩权对抗债权人的请求，所以，在主债务或保证债务超过诉讼时效期间的情况下，保证人仅在催款通知单上签字或盖章的行为，并不能成为保证人承担保证责任的理由，法院也不能因此认定保证人应承担保证责任。

(3)保证责任的再生：在超过保证期间或主债务、保证债务超过诉讼时效期间情况下，如果保证人有为已过保证期间或诉讼时效期间的主债务重新提供保证的意思表示，应视为保证人与债权人重新达成了保证合同，保证人应承担保证责任。

还应强调的是，最高人民法院法释(1999)7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》，是针对债务人是借款合同的借款人的签字盖章行为作出的规定，不要把这个司法解释扩大适用到保证人。

3．保证合同无效时，保证债务诉讼时效的起算问题

保证合同有效时，如债权人在保证期间内未按《担保法》第二十 五条第二款和第二十六条第二款规定的方式向保证人主张权利，保证人尚免除保证责任，故在保证合同无效时，从公平角度考虑，债权人所获得的利益不应超过保证合同有效时其所获得的利益。因此，保证合同无效时，保证期间虽然因保证合同无效而不具有除斥期间的性质，但应起到保证债务诉讼时效起算时间的界定作用，在此情况下，如果债权人未在该期间内向保证人主张权利的，保证人不再承担无效保证的缔约过失责任。

抵押担保合同无效的民事责任承担问题按《民法通则》有关诉讼时效的规定处理。

4．担保行为发生于《担保法》施行前，主合同约定的履行期间跨越《担保法》实施之日，或者债权人与主债务人及保证人在担保法生效后就原债务的履行达成新的协议的，是否适用《担保法》问题

根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)规定，《担保法》施行前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。而担保行为发生时间，是指担保合同的成立时间，即当事人缔结担保合同的时间。因此，只要担保合同成立于《担保法》施行前，不管担保合同履行期限是否跨越《担保法》生效时间，均应适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。《担保法》施行后，债权人、债务人和保证人达成的新的协议，如果协议中约定保证人是对主债务重新提供保证，才能适用《担保法》的规定。

5．贷款的实际用途与主合同约定的贷款用途不一致，未经保证 人同意的，保证人是否承担保证责任问题

在贷款的实际用途发生变更的情况下，不能一概免除保证人的保证责任，应区分不同情况予以认定。

(1)主合同双方当事人协商变更贷款用途，未经保证人同意的，保证人不承担保证责任。主合同当事人协商变更贷款用途，是一种变更主合同内容的行为。根据《担保法》及其司法解释规定的精神，主合同内容发生非根本性变更，如果未加重保证人的责任，无需征得保证人的同意，保证人仍然要依其对债权人的承诺承担保证责任。但是如果主合同的内容发生了根本性的变更，则必须征得保证人的同意，否则保证人不承担保证责任。借款合同当事人约定变更贷款用途，是对合同必要条款的重大变更，或者可以说是对合同内容的根本性变更。因为贷款用途的改变，违背了保证人的意志，因此，如果贷款银行与借款人协商改变贷款用途，未经保证人同意，保证人不再承担保证责任。

(2)贷款用途由借款人单方改变，未经保证人同意的，保证人不能免除保证责任。贷款银行一旦将贷款发放到借款人账户中，借款人即有权自行支配，贷款人并无监督义务。借款人单方改变贷款用途，因贷款银行并未参与协商，故不构成主合同当事人协商变更主合同的内容。此种情况下保证人仍应对债权人承担保证责任。

(3)在借款人单方改变贷款用途的情况下，如果债权人已在保证合同中明确承诺监督借款人专款专用，且未尽监督义务造成贷款被挪作他用的，保证人可以免于承担保证责任。实践中，主合同往往会约 定贷款人对贷款用途进行监督，甚至人民银行的内部规章也严格要求贷款银行应在贷款前做好审查，款项贷出以后，应监督借款人是否按合同约定的用途使用贷款。合同中的这些条款，因其只是一种权利，内部规定是履行职务上的职责要求，不能理解为民事义务内容。所以，虽然借款人单方改变贷款用途出现风险，与贷款人履行监督职责不力有关，但保证人也并不能因此免除保证责任。对贷款银行因怠于行使权利造成贷款损失的行为，应由银行监管部门进行处理。

(4)虽然没有贷款人与借款人共同协商的书面证据，但可以推定贷款人与借款人有变更贷款用途的共同意思表示的，保证人不承担保证责任。如，合同约定的贷款用途是购买固定资产，但是贷款人在明知借款人提供的是股票账号或期货账号时，却将贷款直接打入该账号的，可以推定贷款人与借款人有共同改变贷款用途的意思表示。

6．债权人的债权设有抵押担保，但债权人在向债务人主张权利时，没有主张抵押权(由第三人提供抵押的，未将第三人作为被告起诉)如何处理问题

当事人对自身的民事权利享有自由处分的权利，因此，是否主张抵押权是债权人的权利，法院无权干涉。但由于当事人对法律的知悉程度不尽相同，不能排除有些当事人因对法律的无知而不知如何主张抵押权的情形，所以，遇有当事人的债权上附有抵押权，但债权人又未明示主张的情况，一审法官应当在证据交换阶段或原告在庭审中宣读起诉状后，就其是否主张抵押权的问题向相关的债权人进行提示，以免其债权落空或重复诉讼增加讼累。

7．如何表述债权人行使抵押权及追偿权实现问题

在债权人向抵押人主张抵押权的情况下，我们不仅应在判决的正文部分论述抵押合同的效力，而且应就债权人对被确认为有效的抵押权的行使问题在判决主文中予以表述。具体可以表述为：抵押权人对某某抵押物在债权额(具体数额)范围内享有优先受偿的权利。我国法律不允许当事人以私力实现抵押权，因此，在判决书主文对有关实现抵押权的表述中，不得直接确定抵押权人有权变卖、拍卖抵押物或者将抵押物作价后由抵押权人直接受偿。

虽然《担保法》未规定抵押人的追偿权，但为了避免讼累，可以比照《担保法》对保证人承担保证责任后对主债务人享有追偿权的规定，在判决书主文中增加抵押人履行义务后，对债务人享有追偿权的判项。

8．在判决书主文中如何体现保证人追偿权问题

在保证人已经参加诉讼并被判定承担保证责任后，在同一判决中将保证人的追偿权预先一并以判决的形式固定化，可以减少当事人的讼累。保证人承担了保证责任以后，即可以根据承担责任的情况，依据生效判决直接进入执行程序，而不必再次诉讼。因此，《担保法解释》第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利”。

二、企业改制法律问题

9．企业在接受被改制企业资产的同时，支付合理对价或承担被 改制企业等额债务，是否还需对被改制企业债务承担民事责任问题

企业以支付合理对价的方式购买其他企业的资产，按照最高人民法院研究室法研(2003)138号《关于企业资产出售合同效力及民事责任承担问题的答复》规定，如果买受人支付了合理对价而且不具有合同法第五十二条规定情形的，应当认定合同有效，该行为不适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《改制案件规定》)。企业出售资产后应自行承担其原对外债务。

买受人与出卖人约定以承担被购买企业债务方式购买企业资产的，从表面看买受人似乎也以承担债务的方式支付了对价，但由于其接受的债务的真实性和合理性难以确定，实际上往往会损害原企业债权人的合法权利，所以，在此情况下，一般仍应确定该行为由于违反企业法人财产原则，有关买受人不承担出卖人债务的约定只对签约双方有效，不能对抗债权人，债权人仍可向买卖双方或一方主张权利；债权人仅向买受人主张权利的，买受人应在接受的财产范围内承担相应的清偿责任，但是，债权人认可或明知而不提出异议的除外。

10．债转股案件的受理问题

债转股是债权转股权的简称，是我国解决企业不良债务的有效手段之一。目前存在国有企业政策性债权转股权和非政策性债权转股权两种方式。前者专门适用于国有四大资产管理公司，有特殊政策规定并需经过特殊程序审批，所以，法院不受理政策性的债权转股权纠纷；后者完全出于当事人的意思自治，属于平等主体之间的民事法律行 为，受理这类纠纷案件适用《改制案件规定》。

11．《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》中公告通知债权人问题

《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第一百八十四条第三款规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自合并各方签订合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并”。《改制案件规定》规定企业股份合作制改造、国有小型企业出售和企业吸收合并三种形式的改制过程中，均需参照《公司法》第一百八十四条的规定，以公告方式通知企业的债权人，但该解释未明确在哪一级别刊物上刊登公告和如何公告。为保证公告效力，公告必须刊登在省级以上(含省级)的权威报刊上；企业应于第一次发布公告之日起30日内以相同内容在报刊上至少连续公告3次，每次公告期不得少于3个月，少于3次的，公告不具有法律效力。公告期内债权人申报债权的，即取得向买受人主张权利的请求权，否则承担失权的法律后果。

12．企业出售时，出卖人未参照《公司法》规定公告通知债权人或虽公告却不发生法律效力的，隐瞒或遗漏债务的承担问题

按照最高人民法院2001年8月10日发布的《关于人民法院在审理企业破产案件和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》 第10条的规定，企业出售时，出卖人未参照《公司法》规定公告通知债权人或虽公告却不发生法律效力的，对于出卖方隐瞒或遗漏的原企业的债务，应当由出卖人就该债务向原企业的债权人承担责任。

13．外商投资行为是否适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》问题

商务部就此问题函请最高人民法院，最高人民法院于2004年10月20日作出(2003)民二外复第13号复函，内容是：中国企业与外国企业合资、合作的行为，以及外国企业在中国的投资行为，虽然涉及到企业主体、企业资产及股东的变化，但他们不属于国有企业改制范畴，且有专门的法律、法规调整，因此，外商企业投资行为不受上述司法解释的调整。

三、开办单位对被开办企业民事责任承担问题

14．开办单位承担连带民事责任问题

被开办企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金未达到《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第十五条第(七)项或其他有关法规规定的该类企业注册资金最低标准的，依照最高人民法院法复[1994]4号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》和[1997]2号《关于对注册资金未达到法规规定最低限额的企业法人签订的经济合同效力如何认定的批复》精神，对该被开办企业的法人资格可以不予认定，开办单位对其债务承担连带责任；如果被开办企业已不存在，则直接判决由开办单位承担法律责任。

15．开办单位承担部分民事责任问题

被开办企业已经领取企业法人营业执照，其注册资金没有完全到位，但已经达到《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第十五条第(七)项或其他有关法规规定的最低数额，应当认定被开办企业已具备法人资格，开办单位在被开办企业财产不足以清偿债务时，应当在该企业实际投入资金与注册资金的差额范围内承担民事责任；如开办单位在投入注册资金后又予以抽逃、转移资金或者隐匿财产以逃避承担被开办企业债务的，应当将所抽逃、转移的资金或隐匿的财产退回，用以清偿被开办企业的债务。但这是一种有限责任，即资本填充的补充责任，所以要注意把握住额度，不仅一个民事判决不能超额，如果出现多次被追偿的，也应仅以应负的额度为限，即只能判令开办单位承担差额或抽逃、转移资金、隐匿财产部分的民事责任。

16．开办单位的确定问题

被开办企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际不具备法人资格，或者可以认定其具备法人资格，但需要追究其开办单位承担民事责任时，实践中发现有的开办单位并无法人资格，甚至开办单位的上级开办部门亦无法人资格，在此情况下原则上只追及到上一级开办单位，只要上一级开办单位符合其他组织的特征，不能再向上追及。因为无限度的追及既缺乏法律依据，又导致法人人格否定后责任承担追及权的滥用，而且此情况下追及权的行使本身尚存在争议。

17．开办单位清算责任的承担问题

被开办企业被吊销或注销企业法人营业执照后，如无虚假出资、注册资金不实、抽逃转移资金或隐匿财产以及其他法人人格被否定的情形，开办单位只承担清算责任。在判决书的表述上：一是判令开办单位在一定的期限内(合理确定几个月)对被开办的企业进行清算；二是判令开办单位在清算收回的财产范围内承担清偿责任。只有当开办单位不履行清算责任，且因此给债权人造成经济损失时，才能另行判令开办单位承担相应的赔偿责任。

四、诉讼过程中主体资格的审查和确定问题

18．诉讼主体资格审查和确定的一般原则问题

主体资格适格是诉讼活动得以启动和进行的前提，因此，主体资格的审查和确认十分重要。除立案审查外，审判庭在审判程序启动前必须进一步审查主体资格。

(1)审查诉讼主体是否具备法人资格，如机关法人；要审查其是否有独立的财产，能否独立对外享有民事权利，承担民事义务。一般情况下，县一级政府的职能部门均不具备机关法人资格；作为事业法人，应注意审查政府编制委员会的批准文件，事业单位编码，以此确定其主体资格；对企业法人，则以企业法人营业执照为标志，但应审查其真伪和效力。

(2)对于其他组织，按《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第四十九条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》(以下简称《民诉法意见》)第四十条规定的标准进行衡量。

(3)必须在卷宗材料中附有诉讼主体资格存在和主体变更情况的 相应证明。

19．追加其他组织所隶属的法人参加诉讼问题

依据《民事诉讼法》第四十九条的规定，其他组织可以作为民事诉讼的当事人。当被告为其他组织时，因其不具有法人资格，没有独立承担民事责任的权利能力和行为能力，按照我国企业法人制度的规定，法人以其经营管理或者所有的财产独立承担民事财产责任，故应追加其他组织的开办法人参加诉讼，并由法人承担最终的民事责任，但法律和司法解释规定的金融机构、人民保险公司等设在各地的分支机构除外。

20．质权人单独起诉出质债权的债务人时诉讼主体的确定问题

《担保法解释》第一百零六条规定，质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。这是法律和司法解释赋予质权人对债务承担主体的一项选择权。但是，在实践中质权人单独起诉出质债权的债务人时，有的出质债权的债务人对出质债权的设定和取得提出异议，在这种情况下，有必要追加出质人参加诉讼，以查明出质债权取得的真实性和合法性，便于准确认定责任的承担。

五、破产法律问题

21．特殊主体申请破产案件的报告和批准问题

按照现行法律、法规和规章的规定，对于商业银行、信托投资公司、证券公司、金融租赁公司、信用社的破产，需经中央一级监管部 门批准；对于上市公司和外商投资的融资租赁公司能否进入破产程序，在目前情况下，应按照2004年1月召开的《全国部分法院审理金融机构等主体破产案件座谈会》精神，报经国务院审批。上列特殊主体申请破产时，法院除审查必须具备行政审批条件和一些特殊条件外，还需逐级向上级法院直至最高人民法院报告并经批准后方可受理。

22．注册资金未达到法定最低限额标准的企业法人能否进入破产程序问题

国际上分为一般破产主体和商人破产主体，在我国目前只限于后者，即必须具有法人资格才能申请破产。是否具有法人资格的衡量标准就是工商部门是否核发了企业法人营业执照。对于注册资金未达到法定最低限额标准但持有企业法人营业执照的，不能像对待一般民事诉讼案件一样否定其法人人格，原则上要以企业法人对待，可以进入破产程序。

23．破产企业尚未履行合同和司法裁决的处理问题

破产宣告前已签订的合同破产企业尚未履行的(不包括相对人未履行的)，该合同是否履行的权利在破产企业，清算组应以有利于清收债权为原则选择继续履行或解除合同。

破产宣告前司法裁决已明确破产企业某特定物为相对人所有的，可视为执行程序完毕，该特定物(包括未办理过户登记手续)为相对人所有，不能作为破产财产对待。

24．中央政府国外贷款偿还任务未落实前，有关企业申请破产的 受理问题

最高人民法院于1997年3月6日下发的[1997]2号《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》规定：“借用外国政府贷款或转贷款偿还任务尚未落实的国有工业企业，暂不受理其破产申请。”最高人民法院1998年7月31日下发的法函[1998]74号《关于贯彻执行法发[1997]2号文件第三条应注意问题的通知》又作了进一步明确。在执行两个通知时应注意以下几点：

(1)适用该通知，不以当事人提出异议为前提，法院应主动审查，立案前发现该类贷款偿还任务尚未落实的，可裁定不予受理；立案后发现该类贷款偿还任务尚未落实的，应裁定驳回破产申请；破产宣告后发现该类贷款偿还任务尚未落实的，应裁定撤销破产宣告裁定后驳回破产申请。

(2)该类贷款主体不仅限于外国政府，还包括世界银行、亚洲开发银行等。使用该类贷款的企业性质也不仅限于国有企业。

(3)在确定了贷款性质为外国政府贷款或转贷款后，即使债权主体发生变化，处理时仍应适用上列两个通知。

(4)外国政府贷款或转贷款的债权人同意偿还贷款的方案，可以认定偿还任务已经落实。

(5)以破产财产偿还外国贷款，必须征得破产企业债权人的同意。

25．拍卖费用过高时破产财产变现问题

最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第八十五条强调拍卖是破产财产变现的必经程序，其目的是为了保证财产变 现过程的公开、公正，防止高值低卖。如果破产企业确实无力承担拍卖费用，且坚持拍卖影响破产案件正常审理的，也可以采取对实物形态的破产财产进行分配或者作价变卖后分配等方式处理破产财产，但必须公开、公平、公正进行，避免暗箱操作。

六、诉讼时效法律问题

26．债务履行期间没有约定或约定不明时诉讼时效的起算问题

合同没有约定债务履行期限或债务履行期限约定不明的，按照《中华人民共和国合同法》第六十二条第(四)项的规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。此种情况下，诉讼时效期间从债权人第一次主张权利而未得到实现的次日起或债务人明确表示拒绝履行债务的次日起计算。

如果从交易习惯上可以判定债务履行期间的，按交易习惯确定的期间届满的次日起计算诉讼时效。

27．超过诉讼时效期间当事人达成还款协议的时效起算问题

最高人民法院法复[1997]4号《关于超过诉讼时效期间当事人达成还款协议是否应受法律保护的批复》应作如下理解：

(1)自然债务应予保护的前提是债权人与债务人就已超过诉讼时效的债权债务重新达成协议，主观要件在于双方有继续履行债的新的合意，债务人有愿继续偿还债务的意思表示；

(2)形式要件表现为达成新的协议；

(3)内容体现出对原债权债务的确认及履行方式达到了一致；

符合上述三个标准的还款协议，应受法律的保护，诉讼时效从还 款协议确定给付时间的次日重新起算。

28．超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题

最高人民法院法释[1999]7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题批复》规定，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收逾期贷款通知单，债务人在该催收单上签字或盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。理解适用这一批复时应注意：(1)债权人不仅为信用社，也包括其他金融机构这些特殊主体；(2)债务人签字或盖章的文件仅限于催收逾期贷款通知单，且该文件上有主张权利的意思表示。如果不具备上述条件的，比如其他普通主体所为，或者债务人仅仅在对账单、欠款单或征询函上签字盖章的，不产生对原债权债务重新确认的效力，不存在诉讼时效重新起算的问题。

29．因提起诉讼而中断诉讼时效的有关问题

(1)当事人提起诉讼的，诉讼时效自起诉状递交于法院时起中断。

(2)起诉后又撤诉的，是权利人撤回其于诉讼上主张权利的意思表示，或放弃其于诉讼上寻求法院裁判的强制力保护其权利的意思表示，应视为未起诉，诉讼时效视为不中断。

(3)起诉后，起诉状已送达于相对人后又提出撤诉的，虽然其撤回了于诉讼上主张权利的意思表示，但因其诉状已送达相对人，起到了于诉讼外向相对人主张权利的作用，故诉讼时效于起诉状送达相对人之日中断。

(4)按撤诉处理、因原告与本案没有直接的利害关系、没有明确的被告(因债务人原因未尽告知义务致权利人主张权利的对象错误除外)而不予受理和驳回起诉等，是因其起诉欠缺或不符合法律上的要件而作出的处理，裁定生效时，诉讼时效视为不中断。但起诉状送达于相对人的，因起到了于诉讼外向相对人主张权利的作用，诉讼时效因此中断。

(5)因没有具体的诉讼请求和事实、理由而不予受理或驳回起诉的，因其主张权利的意思表示存在，可以起到中断诉讼时效的效果。

(6)关于因不属受诉人民法院管辖而不予受理或被驳回起诉的，法律并未规定在没有管辖权的法院起诉不具中断诉讼时效的效力，而且该起诉行为足以表明债权人积极行使权利的状态，因此，在没有管辖权的人民法院起诉，也应起到中断诉讼时效的效力。

30．与诉讼有同等中断诉讼时效效力的事项

(1)申请支付令、申请仲裁、申请诉前财产保全，与诉讼有同等中断诉讼时效的效力。在申请分别递交于法院、仲裁机关时，诉讼时效中断。

(2)在当事人撤回申请、申请被驳回，以及撤回仲裁、仲裁申请不予受理对时效中断的影响，分别比照起诉后撤诉、不予受理或被驳回的情形处理。

(3)相对人对支付令提出异议而使支付令失效的，由于支付令已送达于相对人，起到了向相对人主张权利的作用，诉讼时效于支付令送达到相对人时中断。

(4)提交诉前财产保全申请后又撤回申请或被法院驳回申请的，视为未提出申请，诉讼时效视为不中断。但法院已根据申请人的申请采取财产保全强制措施的，因该强制措施已向被申请人传达出申请人主张权利的意思表示，因此，诉讼时效自法院采取强制措施之日中断。

31．当事人一方提出要求而中断诉讼时效的问题

当事人一方提出要求，即通常所说的主张权利，是权利人于诉讼外要求义务人履行义务的意思表示。判断权利人主张权利的行为是否能够引起诉讼时效的中断，应注意这样三个原则：一是主张权利的方式不限，包括合法与不合法的；二是主张权利的意思表示要向特定的相对人发出；三是主张权利的意思表示要传达到该特定的相对人。

(1)公告。该主张权利的方式仅适用于特殊主体(现仅指四家金融资产管理公司)和特定的事项。一般主体和非特定的事项以公告方式主张权利的不能起到中断诉讼时效的法律效果。

(2)公证。司法部司发函(1994)055号规定，“公证书的效力高于其他证书的效力，已为有效公证书证明的事实，当事人无需举证，人民法院应当作为认定事实的根据”……“只有当'有相反证据足以推翻公证证明'时，才能作为特例除外。”因此，在诉讼时效期间内，公证证明当事人一方主张了权利的，应当认定于公证书确定的主张权利之日诉讼时效中断。但公证书的内容没有明确是向特定的相对人主张权利，或没有公证证明主张权利的意思表示传达到了该特定相对人的，不产生中断诉讼时效的效力。

(3)银行扣息。扣息是金融机构作为权利人主张权利的一种方式，具有中断诉讼时效的效力。但其通过扣息主张权利的意思表示仍应传达到特定的相对人，否则不产生中断诉讼时效的效力。

(4)权利人委托第三人转达主张权利的意思表示。权利人应对所委托的第三人是否将其主张权利的意思表示向特定的相对人转达以及是否转达到该特定的相对人，负举证责任，否则不产生中断诉讼时效的效力。

(5)权利人向企业法人的上级主管部门主张权利。根据企业法人财产原则，企业法人的财产归企业法人所有、占有、处分或支配，并由该法人以其财产独立对外承担债务的偿还责任，其上级主管部门并不享有所有、占有、处分或支配企业法人财产的权利，且企业法人与其上级主管部门是两个不同的民事主体，该上级主管部门不是权利义务关系中权利人的特定相对人，也不是《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第173条中所指的财产代管人，因此，向企业法人的上级主管部门主张权利的行为，不能引起诉讼时效的中断。但权利人在向该上级主管部门主张权利后，能够证明该上级主管部门将权利人主张权利的意思表示传达到了该企业法人的，诉讼时效自该意思表示到达该企业法人时中断。

七、其他方面法律问题

32．关于中国人民银行(包括国家外汇管理局)制定的规章能否作为判断合同效力的依据问题

《合同法》生效前，审判实践中一直将中国人民银行制定的规章作为认定合同效力的依据。《合同法》在合同效力问题上以鼓励交易、促进经济发展为基点，确立了尊重当事人意思自治、不轻易否定合同效力的原则，规定只有违反法律、行政法规强制性规定的合同才能认定为无效合同。因此，目前在考虑人民银行制定的规章能否作为判断合同效力依据的问题上，要把握以下几点：

第一，人民银行的规章，可以作为判断合同效力的参考，但不得在裁判文书中直接援引规章作为认定合同无效的依据。而且该规章必须具有规范性文件属性，不是就某一具体问题发布的内部文件，如通知、批复、函等。

第二，在把规章作为判断合同效力的参考时，还应当考虑具体的规章是否有上位法存在，如果规章是根据上位法制定，但上位法规定的比较原则，而规章对上位法做出了具体规定，可以依照上位法确认合同的效力；如果上位法授权人民银行做出解释，而规章是根据授权做出的解释，那么应依照上位法确认合同的效力；如果人民银行制定的规章，旨在保护国家和社会公共利益，而违反了规章将会损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由依据《合同法》有关规定确认合同无效。

第三，规章必须具有公示性，即只有正式公布的规章才能作为确认合同效力的参考依据。

33．企业的经营范围与合同效力的关系问题

根据传统的民法理论和我国《民法通则》的规定，民事法律行为的生效要件之一就是行为人应具有相应的民事行为能力。而企业法人的民事行为能力，又以工商部门核准登记的经营范围为限。在《合同 法》生效前，企业法人超越经营范围订立的合同往往被确认为无效合同。由于大多数企业法人的营业执照所规定的经营范围非常笼统、简单，不能涵盖其实际的经营范围，因此，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》根据《合同法》的精神，作出了比较切合实际的规定。解释第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。根据此司法解释的精神，对企业法人超越经营范围所订立的合同的效力问题，应区别不同情况，具体处理：

(1)企业法人订立的合同，尽管超出了经营范围，但未违反法律、法规的强制性规定，且又未损害国家、有关当事人和第三人的利益，对此种合同应认定有效。

(2)在当事人一方超越权限订立的合同中，越权人主观上存在故意或过失，而另一方当事人为善意、无过失，此种情况下，如果越权行为人主动提出确认合同无效，则其请求不应得到支持。

(3)如果越权交易行为违反国家法律、行政法规的强行性规定，例如，违反法律的禁止性规定，违反国家有关专营、专卖或特许经营的规定，或者合同标的物属于限制流通物，应认定合同无效。

34．关于地方政府发布的直接规定商事活动权利义务内容的文件的效力问题

商事活动的自由化、自主化是市场经济的核心要素之一，但违反法律、法规强制性、禁止性规定的商事活动不能受到法律的保护。由 于目前有的地方政府未对在计划经济时期制定的含有干预民事主体商事活动权利内容的文件进行清理，这些文件仍被一些出于己利的当事人加以引用，作为支持其主张的依据。由于合同法及其司法解释已明确只有违反法律和行政法规强制性规定的民事法律行为才能认定为无效，因此，对当事人提供的地方政府的文件原则上既不能作为认定合同效力的依据，也不能作为判定合同当事人是非责任的依据。但是，如果当事人在合同中将地方政府文件规定的内容作为确定其权利义务条款的，则应尊重当事人的约定。

35．在民事判决书主文中如何表述罚息的计算方法问题

对罚息的表述经常出现两个方面的问题：一方面是将罚息表述为一个绝对数；另外一方面是无论罚息发生在哪个时期，均判令债务人按日万分之五或日万分之四等支付罚息。第一种表述方式，既未体现罚息的计算依据，又会漏算了原审计算罚息的截止之日至二审判决确定的罚息付清之日的罚息；而自1996年起人民银行已四次调整逾期罚息的计算标准，因此，不考虑罚息发生时期的第二种表述方法，不符合人民银行关于逾期罚息计算标准的规定。这些问题，不仅是一个技术性问题，而且还关系到当事人的实体权利，致使二审不得不对原审判决主文进行变更。因此，有必要对此进行规范。最高人民法院民二庭对此问题统一表述为：逾期罚息自××之日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付。

36．关于参与过二审程序审理的审判人员在该案又进入二审程序时是否应当回避的问题

最高人民法院2000年6月1日法研(2000)38号答复明确规定：“经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序，仍然适用民事诉讼法有关二审程序的规定，不属于我院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定的'该案其他程序'的情形，原合议庭组成人员不必回避”。据此，作出发回重审决定的原合议庭组成人员，仍可以审理发回重审再上诉案件。

37．企业之间相互借贷的法律问题

企业之间相互借贷，是指银行、非银行金融机构等经营金融业务的企业之外的企业法人之间或企业法人与其他经济组织之间，或其他经济组织之间书面或口头约定，一方将自己合法所有或占有的资金借给或转借给另一方使用，而另一方在合同约定的期限届满后归还本金并按约定支付利息的行为。以下几种形式可以确认为企业之间相互借贷：

(1)企业之间直接签订书面借款合同或达成口头借款协议，明确约定借款金额、用途、利率、借款期限等。

(2)名为联营实为借贷合同，即企业之间签订名称为联营的合同，约定的有关权利义务也都表现为联营的特征。但同时约定出资方不论经营项目盈亏都要按约定期限收回本金及利息，且出资方不参与经营管理或仅象征性参与由几方当事人共同组建的某一组织，如指挥部等。

(3)企业之间签订投资协议，约定由一方或几方共同投资于某一项目或设立一个企业，但是投资企业既不记股权，也不作股东，不论 盈亏如何，到期均收回本金及利润。

(4)企业之间签订融资租赁合同，约定一方企业出资向出卖人购买租赁物出租给承租人使用，承租人以租金形式按期支付本金和利息，合同期满并付清租金后把租赁物所有权转让给承租人。

(5)企业之间签订补偿贸易合同，约定一方企业首先以货物或资金提供给另一方企业，另一方企业按照约定的期限也以某种货物作为利润(实质上包括本金和利息)补偿给对方。双方企业名义上采取的是补偿贸易形式，而实质上进行的是信贷行为。

(6)企业之间订立证券回购合同，其中有的进行实物交割，有的根本就没有实物有价证券，由一方企业提供资金先将有价证券买入，待一定时间届满之后对方企业再用一定资金将有价证券买回。

根据中国人民银行1996年发布并实施的《贷款通则》的规定，借款合同的贷款人应当是金融机构，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。最高人民法院先后在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》、《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》以及《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》等司法解释中除均对企业间借贷的法律效力予以否定外，还规定要对当事人约定或已取得的利息进行收缴。

然而，在市场经济条件下的审判实践中，法院在审理企业间借贷纠纷时，并未完全按照上述规定执行。《合同法》实施后，实践中对这类案件的处理绝大多数是不仅判借用方偿还本金，而且对约定的利 息既不进行追缴，也不处罚。当前审理这类案件时，除对那些出借企业以谋取暴利为目的而与借用企业签订的借贷合同确认无效，并对当事人约定的高出法定利率的利息部分不予保护或予以收缴外，对其他的企业间的借贷合同不宜轻易认定无效。但判决书上也不直接确认有效，可表述为“双方当事人签订的有关合同系当事人的真实意思表示，本院予以确认”即可。对借贷双方约定的利息如果没有超出同期银行贷款利率，也可予以确认。

以上意见，仅供全省各地法院参考。如果有与法律、司法解释或最高人民法院的明确意见不一致之处，均以法律和最高人民法院的规定为准。

第三篇：江苏省高级人民法院全省民事审判工作

江苏省高级人民法院全省民事审判工作

座谈会纪要(征求意见稿)

审判实践中的具体问题

（一）关于《物权法》的适用

物权法是民法的重要组成部分，是维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，关系人民群众切身利益的重要法律，是人民法院审理民事案件的基本法律依据之一。物权法的颁布施行，为人民法院审理各种物权纠纷案件提供了更加明确统一的法律根据。贯彻和执行好物权法，是民事审判工作当前和今后一个时期的重要任务，全省法院民一庭系统要认真掌握、全面正确地贯彻执行物权法。要牢固树立平等保护的观念，全面坚持国家基本经济制度，切实维护广大人民群众的权益。在个人或者民营企业与代表国家的政府、有国家投资的公司或者集体发生民事纠纷时，要切实贯彻平等保护原则。只要人民法院的裁判是依法进行的，那么使国有企业或者国家参股的企业资产流失的责任就不在人民法院，而在于这些企业的具体经营人员，不能把具体经营人员经营不善的责任强加给人民法院，损害司法权威；同时，也要防止违反法律规定保护个人或者民营企业一方的财产。要正确理解和运用合同效力与物权效力相区分的原则。不动产物权变动的原因与不动产物权变动的结果是两个相互独立的法律事实，设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同自合同成立时生效，除了法律另有规定或者合同另有约定。至于所签合同最后能否履行，标的物能否办理物权登记，并不是合同生效的必要条件。而不动产物权发生变动必须经登记才生效。要妥善处理涉及物业权益的各类案件，对业主委员会是否具有诉讼主体资格、车位、车库的归属在没有约定时如何处理等敏感问题，要加强研究，慎重下判，相关司法解释出台后，要认真及时地学习贯彻。

（二）关于贯彻诚实信用原则问题

诚实信用原则要求民事主体从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行义务，不得滥用权利及规避法律规定或者合同约定的义务。民法通则从基本法的角度，确认了诚实信用原则为民法的一项基本原则，对于规范民事活动、弘扬道德观念、维护交易秩序，具有极其重要的作用。当前，一些民事主体违反诚实信用原则，不重信用、不守合同、见利忘义的情况还比较多。人民法院在民事审判中要充分运用诚实信用原则，保护诚实守信一方的合法权益，促进社会诚信体系的建立和完善。对于以自己不履行合同约定的义务，违背诚实信用原则，反而主张合同无效的，要认真分析其是否属于恶意抗辩，不能草率予以支持。人民法院裁判的结果要注意不能让失信者、见利忘义者、毁约者在经济上占任何便宜。在具体案件中，如果适用某一条法律的结果反而会使不守信用、见利忘义、毁约方获取不正当的利益，就应该注意考虑该条法律规定的价值，是否存在两种以上的解释，或者 2 考虑体系解释的方法、利益衡量的方法，向有利于诚实信用的一方解释，保护诚实信用一方的合法权益。

（三）婚姻家庭纠纷案件中的若干问题

1、关于彩礼问题

（1）彩礼的认定。

对金钱、实物的给付是否构成彩礼，人民法院应当根据案件的具体情况，结合当地的经济社会文化状况进行认定。如果当地有彩礼给付的习俗，且给付的金钱数额较大，或者给付的实物价值较高，均可以认定为彩礼。（2）返还彩礼诉讼当事人的确定。

男女双方办理结婚登记手续后，一方当事人提起离婚诉讼，并在离婚诉讼中要求返还彩礼的，应当以婚姻双方当事人为彩礼的返还义务人，不列彩礼的实际收受人为第三人。一方当事人以对方不是彩礼的实际给付人或者自己不是彩礼的实际收受人、使用人为抗辩，拒不返还彩礼的，不予支持。

男女双方未办理结婚登记手续，一方当事人起诉要求对方返还彩礼的，该诉讼非离婚诉讼，而系普通的返还财产之诉。人民法院应当列返还义务人的实际收受方为当事人；女方使用了相关财产的，视为共同返还义务人。（3）返还尺度的掌握。

人民法院应当结合当事人同居时间长短或者结婚时间长短、双方的家庭状况、财产用途去向、有无子女、当地经济条件等具体情况，酌情全部或者部分返还。（4）“生活困难”的认定。

对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》第十条规定的“生活困难”的认定，应采用“绝对困难”标准，即根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（一）》第二十七条规定，以“依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平”为认定标准。

（5）一方起诉离婚与另一方提出返还彩礼的关系

离婚案件诉讼属于复合之诉，当事人提出的返还彩礼的请求不应作为反诉处理；但返还彩礼部分的诉讼费用应由提出返还请求的当事人预缴。

2、关于夫妻忠诚协议的认定

忠诚协议指男女双方约定夫妻在感情上必须互相忠实，如一方有不忠行为，应当向对方支付一定数量的违约金而订立的协议。一方当事人依据忠诚协议起诉或者在离婚诉讼中要求对方按“忠诚协议”的约定支付违约金的，不予支持。但一方当事人违反忠诚协议且构成“有配偶者与他人同居”情形的，另一方当事人可以根据婚姻法的规定请求离婚损害赔偿。

4（另一种意见认为，夫妻相互忠诚为道德上的义务，一方当事人根据婚姻法第四条的规定起诉另一方当事人违反忠诚义务的，不予受理。但双方对违反忠诚义务的后果作出约定，一方当事人违反忠诚协议，另一方当事人要求其承担违约责任的，应予支持。）

3、为解除不当同居关系承诺给付补偿款的处理

当事人为解除“有配偶者与他人同居”关系，以借款形式确定补偿金后，一方当事人不履行借款协议，另一方当事人以借款协议为依据起诉要求履行的，不予保护。

4、关于禁止结婚疾病的认定

判断哪些疾病属于影响婚姻效力的疾病时，人民法院应当征询医学专家的意见，并结合该意见对婚姻效力作出认定。

5、关于事实婚姻的处理

双方当事人之间的关系符合事实婚姻构成条件的，与合法登记的婚姻同等对待。人民法院可以调解或判决准予离婚，也可以判决不准离婚。

6、关于骗取结婚证案件的处理

在离婚案件诉讼中，一方当事人提出，因有领取结婚证时非双方亲自到场等程序上的瑕疵，要求宣布登记无效的，人民法院应当告知当事人按行政程序处理，离婚案件中对此不予理涉。

7、关于诉讼外离婚协议的效力

男女双方就子女抚养、财产分割等订立离婚协议，但未在婚姻登记机关办理协议离婚手续的，该协议未生效，对双方当事人均不产生法律约束力，也不能作为人民法院处理离婚案件的直接依据。但人民法院可以参考该协议处理离婚案件中的子女抚养、财产分割等问题。

8、关于离婚损害赔偿

因重婚导致离婚，重婚一方已经受到刑事处罚，另一方依照《婚姻法》第四十六条的规定要求重婚方承担损害赔偿责任的，应予支持。

9、关于探望权

对探望权的判决不应超出当事人诉讼请求的范围，在双方当事人均未主张探望权的情况下，人民法院应当就探望权问题向当事人进行释明。如果当事人经释明后仍不主张探望权的，人民法院不应就探望权作出判决。

10、关于买断工龄款性质的认定

对一方当事人所得的买断工龄的款项中，属于夫妻关系存续期内的相应部分，应当认定为夫妻共同财产。

11、关于房屋权属性质的认定

婚姻关系存续期间取得所有权的房屋，无论是登记于夫妻一方名下还是双方名下，推定为夫妻共同财产。但一方当事人能够举证证明房屋系其以婚前个人财产购买且所有权登记于个 6 人名下，只是婚后方领取房屋权属证书的，应当将该房屋认定为登记一方的个人财产。

12、关于按揭房屋权属的认定

夫妻一方婚前以个人名义办理房贷，且用个人财产支付首期房款，在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷，如果婚后取得房屋所有权的，无论登记于一方还是双方名下，均应当认定为夫妻共同财产，离婚时作为夫妻共同财产进行分割。对于一方婚前支付的首期付款，由另一方返还一半；尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方返还。

夫妻一方婚前以个人名义办理房贷，且用个人财产支付首期房款，如果所有权系婚前取得且登记在一方名下，但在夫妻关系存续期间又用共同财产还贷的，该房屋应认定为登记一方的个人财产。对于婚后以夫妻共同财产偿还的贷款部分，由享有所有权的一方予以返还。如夫妻另一方要求分割房屋增值部分收益的，人民法院应予支持。（另一种意见认为，个人出资部分不应返还，而应拆成份额分配）

13、关于房改房权属的认定

一方婚前承租、婚后以夫妻共同财产购买并登记于一方名下的房改房为夫妻共同财产。

一方婚前承租、婚后以个人财产购买并登记于一方名下的房改房，应当认定为夫妻共同财产；在分割时，对出资方可以适 当多分。但一方当事人举出充分证据，证明该房改房是其婚前利用个人的福利因素取得，只是婚后方领取权属证书的，可以认定为该方当事人的个人财产。

14、夫妻共有的房屋登记在子女名下的房产认定

夫妻双方将共有的房屋登记在子女名下，视为双方将该房产赠与给子女。离婚时，一方以该房产为夫妻共有财产为由要求分割的，不予支持。

15、关于夫妻共同债务外部关系的处理

夫妻关系存续期间以一方名义所负债务，债权人要求夫妻双方共同偿还债务的，应举证证明该债务为夫妻关系存续期间产生。如夫妻中非借债一方举证证明该债务确为借债一方个人债务的，不应承担共同偿还的责任。

16、关于夫妻共同债务内部关系的处理

夫妻一方对外承担偿还债务的责任后，在离婚案件中以该债务系夫妻共同债务为由要求对方承担的，应当证明借债经双方同意或者借债用于共同生活；对此举证不能的，另一方当事人不应承担还款义务。

夫妻共同对外偿还债务后，一方当事人主张追偿权的，应当由借债一方当事人对债务的性质承担举证责任。

17、关于亲子鉴定

亲子鉴定应当以双方自愿为原则。如果一方当事人拒绝进行亲子鉴定，导致亲子关系无法确认的，在同时具备以下条件时，可以推定对其不利的事实成立：

（1）提出申请的一方是亟待抚养和教育的非婚生子女或与非婚生子女共同生活的父母一方；

（2）提出申请的一方已经完成了与其请求相当的证明责任；

（3）被申请人提不出足以推翻亲子关系存在的证据；

（4）被申请人拒绝做亲子鉴定。

（四）建设工程施工合同纠纷案件中的若干问题

1、项目经理以施工企业名义订立的合同的责任

项目经理系施工企业在特定施工项目上的委托代理人和所属企业法定代表人的代表。项目经理以施工企业名义订立合同的，一般应当认定该代理行为有效，但施工企业能够证明相对人知道或者应当知道项目经理没有代理权的除外。

2、挂靠纠纷的处理

挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同或者其他合同的，因履行该合同产生的风险，由被挂靠人承担；因工程质量问题产生的责任，由挂靠人和被挂靠人共同承担。

3、竣工结算依据的认定

当事人在建设工程施工合同中未明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的”，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。

4、无效合同的价款结算

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，或者能够举证证明合同约定的价款低于施工成本并请求按实结算的，应予支持。

5、对实际施工人的保护

实际施工人以转包人、违法分包人和发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内与转包人、违法分包人承担连带责任。

实际施工人要求按承包人的资质等级向发包人主张权利的，不予支持。

对工程价款是否欠付的举证责任，由发包人承担。

6、约定管理费的收取

因转包、违法分包建设工程或者基于挂靠关系形成的合同约定了管理费，如果按照约定收取管理费的当事人在合同履行过程中实施了管理行为并在招投标过程中缴纳了相关费用，且建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定收取管理费。

7、未经验收擅自使用工程的后果

建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以地基基础工程和主体结构之外的使用部分质量不符合约定为由主张减少工程价款或要求承包人承担违约责任的，不予支持；但发 包人根据有关法律、法规和规章的规定要求承包人承担保修责任的，应予支持。

8、装饰装修合同纠纷的法律适用

家庭住宅装饰装修合同以外的装饰装修合同纠纷适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》；家庭住宅装饰装修合同纠纷适用法律关于承揽合同的规定，对合同效力以外的问题可以参照司法解释处理。

（五）房地产案件中的若干问题

1、没有达到开发投资法定比例转让土地使用权的合同效力问题

城市房地产管理法第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，城市房地产管理法第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。当事人以此主张合同无效的，不予支持。

2、房地产开发项目的受让人不具备开发经营资质的合同效力问题

作为房地产开发项目受让人的企业，如无房地产开发经营资质的，房地产开发项目转让合同一般应当认定为无效；但双方当事人在合同中约定该受让人以有房地产开发经营资质的转让人的名义进行开发、销售，转让人配合、协助受让人进行开发、销售，转让人以受让人不具备房地产开发经营资质为由主张合同无效的，不予支持。

3、未依法登记领取权属证书转让房地产的合同效力问题

未依法登记领取权属证书转让房地产的，分以下情形处理：转让的标的物属于违法建筑的，应当依照房地产管理法第三十七条规定认定合同无效；转让的标的物属于因生效法律文书、继承或者受遗赠、合法建造取得物权而未办理登记领取权属证书的，应当依照物权法第三十一条规定认定合同有效；转让的标的物属于连环买卖中登记在他人名下但出卖人有权处分的，应当认定合同有效，并判决补办相关权属变更登记手续。

4、农村房屋买卖合同纠纷的处理

既要严格依照法律和行政法规的规定，并参照国务院的决定和通知精神以及地方性法规的规定，认定合同效力，也要从实际出发确定合理的解决方案，维护交易安全和社会诚信。对同一村集体经济组织内部的农村房屋流转，应当尽量维护买卖合 同的效力。对城镇居民和其他不符合买受人条件的农户购买农村房屋的，认定买卖合同无效后，应当依照合同法第五十八条的规定，结合个案的具体情况，综合考虑交易时间长短、是否发生连环买卖，以及翻建、改建、装潢、添附等因素，作出合法、合理的裁判。

5、商品房交付使用的条件问题

房地产开发项目经竣工验收合格后，房地产开发企业应当及时向建设行政主管部门备案并取得工程竣工验收备案证明，将符合合同约定的商品房交付买受人使用。房地产开发企业不出示证明文件或出示证明文件不齐全的，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。

出卖人交付使用的商品房不符合合同约定的交付条件，买受人接受房屋后要求出卖人承担迟延交付的违约责任的，不予支持。

6、迟延或不能办理商品房的房屋权属证书问题

取得房屋权属证书既是买受人依法享有的权利，也是买受人依法负有的义务。房地产开发企业应当协助买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。买受人能够证明“由于出卖人的原因”导致买受人迟延或不能取得房屋权属证书的，出卖人应当承担违约责任。

双方未约定由出卖人代为办理房屋权属证书的，出卖人完成协助办证义务的时间，应确定为其采用了合理的通知方式，将办证所需的相关资料如购房发票等交付给买受人之时；双方约定由出卖人代为办理房屋权属证书的，买受人如主张出卖人未尽办证义务，应先证明其已向出卖人提供了身份证复印件等办证所需的材料。

房屋权属证书包括房屋所有权证和土地使用权证。由于出卖人的原因导致买受人只能办理部分房屋权属证书，买受人要求出卖人承担违约责任的，应予支持，但可酌情降低违约金的计算标准。

7、商品房买卖合同纠纷案件中的诉讼时效问题

商品房买卖合同约定的出卖人交付房屋的期限届满，买受人根据合同约定请求出卖人交付房屋的，应当适用民法通则有关诉讼时效的规定。在诉讼时效期间的起算上，应当区分具体情况：房屋具备法定交付条件，诉讼时效期间自合同约定的交付期限届满之日起计算；如果房屋尚不具备法定的交付条件，诉讼时效期间从房屋具备法定的交付条件之日起计算。

出卖人已经将房屋交付于买受人，买受人实现对房屋的占有后，请求出卖人移转房屋所有权、办理房屋所有权登记的，不适用民法通则有关诉讼时效的规定；但买受人要求出卖人承担逾期办证违约金的，受诉讼时效期间的限制，诉讼时效期间从约定办证期满时起计算。

8、没有取得房屋所有权证订立房屋租赁合同的效力问题

根据合同法和司法解释的规定，认定房屋租赁合同因出租房屋未办理产权证书而无效，缺少法律依据。当事人以出租人未取得房屋所有权证为由主张租赁合同无效的，不予支持。

9、未经出租人同意订立转租合同的效力及赔偿问题

依照合同法第二百二十四条的规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。故出租人是否同意不是认定转租合同效力的标准。当事人以未经出租人同意为由主张转租合同无效的，不予支持。

出租人解除租赁合同要求收回房屋的，转租合同终止履行，次承租人要求承租人赔偿损失的，应予支持；次承租人要求出租人赔偿损失的，不予支持。

10、对承租人优先购买权保护的范围

出租人违反合同法和相关司法解释的规定出卖租赁房屋的，承租人行使优先购买权请求人民法院宣告该买卖合同无效的，应予支持；但出租人主张依据第三人购买房屋的条件取得房屋的，不予支持。

11、承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买权的问题

结合以下因素妥善处理：第一，从房屋的使用功能上看，如果承租人承租的部分房屋与房屋的其他部分是可分的、使用功能可相对独立的，则承租人的优先购买权应仅及于其承租的部分房屋；如果承租人承租的部分房屋与房屋的其他部分是不可分的、使用功能整体性较明显的，则其对出租人所卖全部房屋享有优先购买权。第二，从承租人承租的部分房屋占全部房屋的比例看，承租人承租的部分房屋占出租人出卖的全部房屋一半以上的，则其对出租人出卖的全部房屋享有优先购买权；反之则不宜认定其对全部房屋享有优先购买权。

（六）人身损害赔偿案件中的共性问题

1、“侵害行为直接结合”的判断标准

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条中的“侵害行为直接结合”须具备以下条件：一是加害行为相互结合而为损害结果的唯一原因，缺少其 中任何一个加害行为都必然不会导致只有加害行为相互结合才会出现的特定的损害后果；二是加害行为具有时空同一性。当上述两个条件同时具备时，可认定为侵害行为直接结合。

2、城镇居民与农村居民的界定

人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入(人均消费性支出)或者农村居民人均纯收入(人均年生活消费支出)的标准。一般以户籍登记作为标准，将登记为非农业户口的人确定为城市居民，将登记为农业户口的人确定为农村居民。但是登记为农业户口的人有下列情形的，可认定为城镇居民：

（1）因实行户籍制度改革而无法确定是否为农业户口且无其它证据证明其是农村居民的；

（2）虽是农业户口，但其承包地被国家征用的；

（3）虽是农业户口，但在城镇工作、学习、生活、经商居住的。

3、医疗费的确定

医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。病情与医药费数额悬 17 殊过大足以引起合理怀疑的，以及非因该损害引起的医药费用，可通过司法鉴定或要求受害人提供用药清单，以证明其合理性。

4、误工费的确定

误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间应当根据受害人接受治疗的医疗机构出具的医学诊断休息证明书等证明确定。如果证明开具的误工期限与公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》中的期限过于悬殊时，可以根据当事人的申请，通过对误工期限进行鉴定的方式予以确认。收入状况应当根据受害人单位的误工证明、工资单和收入实际减少的证明等予以确定。

5、伤残等级的确定

受害人身体多处遭受损害、鉴定机构认定其构成两处以上伤残等级的，人民法院应要求鉴定机构对其伤残等级进行综合评定作出总的伤残等级。鉴定机构如无法作出总的伤残等级，人民法院可分别情况确定伤残等级：如伤残等级不一致，可确定伤残等级中最高的；如伤残等级相同，可在该等级的基础上增加半级；如伤残等级中包含一级的，则应确定为一级。

（七）医疗赔偿纠纷案件中的若干问题

1、医疗赔偿纠纷案件的分类

医疗赔偿纠纷案件包括医疗事故损害赔偿案件和因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷案件。

其他医疗赔偿纠纷案件包括：

（1）故意违反医疗卫生管理法律法规、规章和诊疗护理规范、常规造成患者人身损害后果的

（2）诊疗护理行为存在过失造成患者人身损害的后果，但不构成医疗事故的；

（3）美容医疗机构在医疗美容服务过程中造成就医者人身损害后果，但不构成医疗事故的；

（4）因医疗机构使用的药品、医用设备、医疗器械存在质量

缺陷造成患者人身损害后果的；

（5）因输血感染病毒造成患者人身损害后果的；

（6）其他医疗活动造成他人人身损害后果的。

2、鉴定

在诉讼过程中，当事人申请医疗事故技术鉴定或对医疗事故技术鉴定结论有异议要求再次进行医疗事故技术鉴定，人民法院认为有必要的，应当委托医学会组织鉴定。

当事人申请对医疗行为有无过错、医疗过错行为与人身损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度及伤残等级、治疗患者原有疾病的费用、营养和 护理费用等事项进行鉴定，人民法院认为有必要的，可以委托司法鉴定机构进行司法鉴定。

人民法院在委托鉴定前，应当组织双方当事人对提交的病历资料的真实性进行确认。对病历资料的真实性难以判断的，人民法院应当告知当事人申请文证检验。文证检验应当在医疗事故技术鉴定或医疗过错鉴定前完成。

人民法院委托医学会组织鉴定的，首次医疗事故技术鉴定的鉴定费用由医疗机构预先缴纳。重新鉴定的鉴定费用由申请人预先缴纳。经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付；不属于医疗事故的，鉴定费用由赔偿权利人支付。

司法鉴定的鉴定费用由提出申请的一方当事人预先缴纳，并由人民法院根据鉴定结论确定鉴定费用的承担。

3、过错的认定

人民法院在判断医疗机构是否具有过错及过错大小时，应当结合医疗行为发生时的医疗规范、医疗机构所在地的现行医疗水平、医疗机构的等级以及医疗行为是否存在时间和事项上的紧急情况等因素综合认定。

医疗机构是否就患者的病情、医疗措施、医疗风险等履行告知义务以及履行告知义务是否妥当，人民法院应当根据患者的病情、精神状态、心理承受能力等因素综合认定。医疗机构为安慰或者鼓励患者所作出的不符合实际病情的陈述，一般不应视为侵害患者的知情权。

对省级以上卫生行政部门制定或委托学术团体编写的诊疗护理规范；

对一方当事人提交的医学教材中记载的医疗规范、方法、观点，对方当事人不能提供足以反驳的证据的，人民法院在判断医疗机构是否存在过错时应当采纳。

4、赔偿责任的确定

人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷案件，在确定医疗事故赔偿责任时，应当参照《医疗事故处理条例》第四十九条第一款、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。

对诊疗护理行为存在过失造成患者人身损害后果，但不构成医疗事故的医疗赔偿纠纷案件，在确定医疗机构的赔偿责任时，应当参照《医疗事故处理条例》的上述规定办理。

对其他因医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷案件，在确定医疗机构的赔偿责任时，应当根据《民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算出赔偿总额，结合医疗机构应承担的责任比例，确定具体的赔偿数额。

（八）交通事故损害赔偿案件中的若干问题

1、交通事故中的受害乘客依据客运合同向承运人主张违约责任的，可以适用《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的相关规定。承运人在赔偿了乘客的损失之后，可以向人民法院提起民事诉讼，向交通事故责任人主张侵权损害赔偿责任。

承运人因自身过错造成乘客（消费者）人身伤害、残疾或死亡，受害人或死者的继承人主张根据《中华人民共和国消费者权益保护法》进行赔偿的，可以适用《中华人民共和国消费者权益保护法》和《江苏省实施〈消费者权益保护法〉办法》的相关规定。

2、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定的机动车第三者责任强制保险中的“第三者”，不包括被保险机动车本车人员、被保险人。本车人员、被保险人要求本车保 险公司根据该法第七十六条的规定承担赔偿责任的，人民法院不予支持。

3、机动车第三者责任强制保险中的“死亡伤残赔偿限额”应当包括死亡、构成残疾的人身损害和不够成残疾的人身损害的情形。

4、机动车本车人员向本车所有人或实际控制人主张侵权损害赔偿的，本车所有人或实际控制人应对承保对方机动车第三者责任强制保险的保险公司在保险限额内承担了赔偿责任之后存在的超出保险限额的部分，和对方机动车的所有人或实际控制人承担连带赔偿责任。

5、超过机动车第三者责任强制保险限额的赔偿责任主体，应当根据当事人与车辆之间是否存在运行支配或运行利益的归属关系予以确定。

6、使用以盗窃、抢劫、抢夺等手段非法占有的车辆发生交通事故的，由肇事人承担赔偿责任。

7、盗用他人身份证、营业执照等证件办理入户登记的车辆发生交通事故的，由盗用人或车辆实际控制人承担赔偿责任。

8、挪用他人车牌的车辆发生交通事故的，应由挪用人或车辆控制人承担赔偿责任。如果被挪用人有过错的，应承担连带赔偿责任。

9、未经车辆所有人或控制人的同意，擅自驾驶他人车辆发生交通事故的，应由擅自驾驶人承担赔偿责任。如果该车辆的所有人有过错的，应当对损害承担相应的赔偿责任。

10、法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在驾驶车辆执行职务中发生交通事故的，由该法人或者其他组织承担民事责任。

11、雇员在驾驶车辆在从事雇佣活动中发生交通事故的，应由雇主承担赔偿责任。如雇员因故意或者重大过失的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主在承担赔偿责任后，可向雇员追偿。

受雇人非因实施雇佣行为驾驶车辆发生交通事故造成受害人损害的，雇主与雇员对损害承担连带责任。受雇人自带车辆的，受雇人非因实施雇佣行为驾驶车辆发生交通事故造成受害人损害的，雇佣人不承担赔偿责任。

12、车辆所有人将车辆出租给他人使用期间，承租人使用该车辆发生交通事故的，应由出租人与承租人承担连带赔偿责任。

（另一种意见：应由承租人承担赔偿责任。）

13、车辆所有人将车辆出借给他人使用期间，借用人使用该车辆发生交通事故的，应由借用人承担赔偿责任。如果出借人明知借用人不具备驾驶车辆的资格或者出借车辆本身存在安全隐患的，应承担连带赔偿责任。

（另一种意见：应由出借人与借用人承担连带赔偿责任。）

14、车辆所有人将车辆发包给他人承包期间，承包人使用该车辆发生交通事故的，应由发包人与承包人承担连带赔偿责任。即使发包人与承包人之间约定发包人对交通事故的损害赔偿免责，该约定也不能对抗第三人。

15、车辆所有人将车辆挂靠在他人名下，挂靠车辆发生交通事故的，应由被挂靠人与挂靠人承担连带赔偿责任。即使挂靠人与被挂靠人之间约定被挂靠人对交通事故的损害赔偿免责，该约定也不能对抗第三人。

16、采取分期付款方式购车，出卖人在保留车辆所有权期间，购买人使用该车辆发生交通事故的，应由购买人承担赔偿责任。

17、车辆买卖未办理过户手续，但车辆已实际交付的，车辆发生交通事故后，应由车辆买受人或控制人承担赔偿责任。如果车辆买受人或控制人下落不明或无力赔偿时，可判令车辆原登记所有人分担部分赔偿责任。

（另一种意见：车辆所有人与购买人对损害承担连带责任。）

18、在车辆送交修理或交付保管期间，修理人或保管人因使用车辆发生交通事故的，应由修理人或保管人承担赔偿责任。但车辆所有人有过错的，应当对损害承担相应的赔偿责任。

19、车辆被质押期间发生交通事故的，应由车辆控制人承担赔偿责任。但出质人有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

20、报废车辆发生交通事故造成受害人损害的，报废车辆的出卖人与买受人对损害承担连带责任。

21、车辆所有人或控制人无偿邀请或允许搭乘的人因交通事故导致人身损害的，车辆所有人或控制人应承担赔偿责任。如果乘车人有过错的，可减轻车辆所有人或控制人的责任。

22、两个以上机动车共同侵权致他人人身、财产遭受损害的，如受害人的损失超出机动车第三者责任强制保险限额总和的，各保险公司以其保险责任险限额对受害人承担赔偿责任（另一种意见：保险公司之间对受害人应承担连带责任）；超过机动车第三者责任强制保险限额的部分，由交通事故当事人根据《道路交通安全法》第七十六条第一款、《省道路交通安全条例》第五十二条的规定承担连带赔偿责任。

23、两个以上机动车共同侵权致他人人身、财产损害，如受害人的损失在机动车第三者责任强制保险限额总和之内的，保险公司之间对受害人平均承担赔偿责任；如果一方保险公司在限额内不足以赔偿的，其他保险公司应在限额内承担赔偿责任。

24、机动车一方与非机动车驾驶人、行人对交通事故的发生均有责任的，互相抵销赔偿数额后，机动车一方要求非机动车驾驶人、行人赔偿其损失的，不予支持。

第四篇：关于涉农案件民事审判工作指导意见

关于涉农案件民事审判工作指导意见

最高人民法院印发《关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》的通知 法发〔2009〕37号

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

现将最高人民法院《关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》印发给你们，请结合当地实际，认真贯彻落实。二00九年六月十九日

当前，受国际金融危机不断蔓延和扩散的影响，涉农民事案件数量大幅上升，案件中出现了许多新情况和新问题。充分发挥审判职能作用，做好涉农民事案件审判工作，积极应对国际金融危机带来的挑战，是今后一段时期特别是今年人民法院民事审判工作的重要内容。各级人民法院要认真坚持社会主义法治理念，牢固树立为大局服务、为人民司法的意识，深刻认识开展好当前形势下，特别是国际金融危机影响下涉农民事审判工作的重要意义。为切实抓好当前形势下涉农民事案件审判工作，根据相关法律和国家政策规定，特提出以下意见：

一、严格执行物权法、农村土地承包法以及最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、司法解释的相关规定，加大对违法收回、调整承包地等侵害土地承包经营权，尤其是侵害农民工土地承包经营权各项权益纠纷案件的审判力度，切实维护农民土地承包经营各项权益。

二、统筹协调维护土地承包经营权与促进土地承包经营权流转之间的关系。促进土地承包经营权流转，重要目标在于增加农民收入、提高农业发展水平和竞争力。要按照既有利于土地承包经营权有序流转和规范流转，也有利于农民土地承包各项合法权益充分保障的原则，切实审理好有关违反法律、国家政策规定，借土地承包经营权流转之名损害农民土地承包经营权的纠纷案件。

三、对返乡农民工因土地承包经营权流转费用明显偏低或者返乡后流转合同期限尚未届满而引发的纠纷，特别是返乡农民工因此陷于生活困难的案件，要在当地党委领导、政府支持下，加大调解力度，多做对方当事人的工作，努力实现双方当事人利益的平衡。调解不成的，应当根据当事人和案件的具体情况，按照公平原则妥善处理，以最大限度避免返乡农民工因生活无着而引发新的社会问题。

四、认真审理好国家有关家电下乡、汽车下乡、农机下乡、家电汽车以旧换新等拉动内需政策措施落实过程中出现的产品质量、损害赔偿等侵权纠纷和合同纠纷案件，依法充分维护农民的合法权益，通过司法手段为国家相关优惠政策切实惠及农民群众提供保障。

五、进一步发挥司法审判职能，在劳动条件、安全生产、劳动报酬，以及工伤、医疗、养老保险等各个方面，引导和树立城乡平等的社会观念。对因就业歧视等引发的纠纷案件，要按照促进城乡平等就业、推进城乡经济社会发展一体化以及有效化解农村就业压力的指导原则，做好审判及相关工作。

六、不断强化返乡创业、就地就业农民工合法权益的司法保护工 作，积极探索、稳步推进返乡创业、就地就业农民工合法权益司法保护制度措施，为农民工返乡创业、就地就业创造有利司法环境。

七、按照物权法、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、司法解释的相关规定，妥善处理好征地补偿费用分配等纠纷。在审理因土地补偿费分配方案实行差别待遇，侵害当事人利益引发的纠纷案件中，要依法充分保护农村集体成员特别是妇女、儿童以及农民工等群体的合法权益。

八、认真贯彻《诉讼费用交纳办法》，继续加大对农村贫困群众的司法救助力度，强化诉讼提示和指导。对经济上确有困难的农民当事人，特别是特殊困难群体，要积极采取缓、减、免交诉讼费的措施，确保符合救助条件的农民当事人打得起官司。

九、抓紧建立健全案件繁简分流和速裁工作机制，快速化解矛盾，提高诉讼效率。对于边远地区或者纠纷集中地区，人民法庭应当加大巡回办案力度，努力做到就地立案，就地审判，当即调解，当即结案，就地执行，切实方便农民群众诉讼。

十、结合当前形势，认真做好农村涉诉信访工作，努力从根本上预防和减少涉诉信访案件的发生。加强源头治理，落实诉访分离制度，完善信访案件的接待、分流、处理工作机制。探索建立党委领导下的信访案件终结机制，会同有关部门逐步完善对符合救助条件上访人的救助基金制度。

十一、积极探索稳步推进农村多元纠纷解决机制，引导当事人利用农村土地承包仲裁、调解等方式解决纠纷，切实减少纠纷解决的层 次和环节，降低化解矛盾的成本支出。注重与基层政府、村民自治组织等多元纠纷解决主体的联动协作，构建纠纷解决的全覆盖网络，争取将矛盾化解在诉前，消除在萌芽状态。

十二、在当地党委领导下，加强与政府及相关部门的沟通联系，支持政府在化解重大风险方面的主导地位，着力推动建立多层次、全方位的协同联动化解机制，形成合力，避免风险扩散和失控。建立畅通的预警机制，及时发现重大涉诉信息；完善指导机制，强化对重大案件的审判指导；健全应急预案，妥善化解敏感性和群体性纠纷。对国际金融危机影响下涉农民事案件审判工作中出现的新情况、新问题，要及时认真研究，尽早提出对策，必要时及时层报我院。

第五篇：2011临沂市中级人民法院关于民事审判的指导意见

临沂市中级人民法院关于审理民事案件的若干指导意见（试行）

临中法〔2011〕55号

各县区法院、中院各部门：

《临沂市中级人民法院关于审理民事案件的若干指导意见（试行）》已经2011年2月22日第三次审判委员会讨论通过，现予以印发执行。在执行中遇到的问题要随时报告中院。二0一一年三月二十九日

为加强民事审判指导工作的规范化，对于法律法规没有明确规定，审判实践中易于出现分歧或争议的问题，依据法律及相关规范性文件，结合上级法院指导精神及司法实践，制定本意见。

一、一般性规定

1、人民法院审理普通民事案件，应当贯彻调解优先，调判结合的原则。

2、各县区法院及中院相关审判庭在民事法律适用过程中，凡法律、法规、司法解释有明确规定的，应优先使用法律、法规及司法解释；国务院各部委、省人民政府的规章凡不与法律、法规相冲突的，可在裁判文书说理中参照适用；省政府所属部门、市人民政府及所属县区政府制定的规范性文件，如不与现行法律、法规、司法解释相违背，人民法院在自由裁量时应与上述规范性文件规定精神保持一致。穷尽上述办法仍无相应法源且本意见亦无相关规定的，可参照最高人民法院公布的案例或者依据法律原则斟酌适用相应法律条款。

3、各县区法院及中院审判庭在法律适用中均应执行本意见，但不得在裁判文书中直接援引。

二、人身损害赔偿

1、城镇居民、农村居民身份按照户口登记薄确定。

2、下列居民户口虽在农村，可视为城镇居民：

（1）户籍所在地已划入城市规划区的；

（2）有房产证、暂住证、有权机关备案的房屋租赁协议（或其他足以证实租赁关系存在的证据）等证实在城镇连续居住满一年以上的；

（3）、在城镇有劳动合同关系且有充分证据证明保持该劳动关系已满一年以上的；

（4）、在城镇从事工商业经营并有工商部门颁发的营业执照等证明已连续经营满一年以上的；

（5）、符合最高法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（〔2005〕民他字第25号）规定情形的。

3、农村居民虽然住在农村，但从事个体工商经营按农村标准计算收入及赔偿标准明显偏低的，可按城镇及农村居民标准的平均值计算，即按（城镇标准数额+农村标准数额）/2的方式确定其收入及赔偿数额。

4、农村居民的误工费，护理费按照其人均纯收入及消费性支出之和确定，城镇居民无固定收入的，其误工费、护理费按照可支配收入确定。

5、误工时间按照医疗机构出具的证明确定，无正当理由由鉴定机构出具的，按实际住院天数确定；因伤致残的，误工时间可计算至定残日前一天。

6、出院后90日内未评残的，视为过分迟延。评残过分迟延的，误工时间按照下列原则确定：

（1）、构成10-9级伤残的，为住院时间加15天；

（2）、构成8-7级伤残的，为住院时间加30天；

（3）、构成6-5级伤残的，为住院时间加45天；

（4）、构成4-3级伤残的，为住院时间加60天；

（5）、构成2-1级伤残的，为住院时间加90天；

7、60周岁以上（含60周岁）的公民一般不计赔误工费，但农村居民及无固定收入的 1

城镇居民，有证据证实以其劳动为家庭主要收入来源的，可以支持误工费。

8、抚养费、赡养费按照最高法院的相关司法解释单独计算，计入残疾赔偿金，死亡赔偿金中一并予以赔偿。

9、一审中，对于一方当事人或法院依职权委托作出的伤残鉴定结论，二审期间，有下列情形之一的利害关系人申请重新鉴定的，人民法院不予支持：

（1）在一审期间，对鉴定结论表示无异议或明确放弃重新鉴定申请的；

（2）在一审期间虽提出异议，但经法院行使释明权后不申请重新鉴定或在规定期限内不交纳鉴定费用的；

（3）在一审期间虽申请重新鉴定，但其申请不符合最高人民法院《关于民事证据的若干规定》第二十七条规定的情形，原审法院未予支持的。

10、在一审期间曾申请重新鉴定且符合最高人民法院《关于民事证据的若干规定》第二十七条规定的情形，原审法院未予支持的，二审期间申请重新鉴定，人民法院可予支持。

11、道路交通事故、工伤事故分别按照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》、《职工工伤与职业病致残成都鉴定》标准确定受害人伤残等级，雇员受害赔偿纠纷案件中当事人伤残等级按照《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准确定，医疗事故受害人的伤残等级按照卫生部令第32号《医疗事故分级标准（试行）》确定，其他一般人身损害赔偿案件中受害人伤残等级均按《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》确定。

12、因伤残需配备残疾器具的，其赔偿标准参照山东省劳动和社会保障厅鲁劳社〔2008〕13号《山东省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》执行。

13、后续治疗费原则上不予支持，可告知权利人待费用实际发生后另行主张。但有证据证实确需先行处理，如内部固定物的取出等，或双方对医疗、鉴定机构出具的关于后续治疗费用的证明均无异议且同意与已发生的费用一并支付的，人民法院应予支持。

14、在从村房屋建设施工中受伤的施工人员，三层楼以下的（不含三层），由施工方负责人作为雇主承担赔偿责任，作为建设方的房主，如其提供的设施，工具或其指示等无瑕疵，不承担赔偿责任。如房主有过错，可在过错范围内分担赔偿责任。

15、施工房屋在三层以上或钢结构建筑，应由有资质的建筑企业施工。施工人员在施工中受伤的，由建筑企业作为雇主承担赔偿责任；作为建设方的房主无过错的，不承担赔偿责任。

16、房主将三层以上的房屋或钢结构交付无施工资质的个人施工的，施工人员在工作中受伤，由施工方负责人作为雇主承担赔偿责任，房主作为建设方与施工负责人承担连带赔偿责任。

17、共同承揽的，共同承揽人作为雇主，对施工人员受伤承担共同的、连带的赔偿责任，共同承揽人之间按照合伙原则分担赔偿责任。

18、人身损害赔偿纠纷发生后，当事人之间达成的赔偿协议具有民事合同的性质，对双方当事人有约束力。协议达成后，一方反悔的，如不存在显失公平或重大误解情形的，人民法院不予支持。

三、道路交通事故

1、醉酒驾驶或无证驾驶的，肇事车辆投保交强险的保险公司应在赔偿限额内承担赔偿责任。

2、在道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件中，多车致人损害的，交强险的赔付按下列原则处理：

(1)数量肇事车辆中有投保交强险也有不投保交强险的，如已投保的交强险足以赔付受害人损失，应由保险公司先行赔付；如不足以赔付的，不足部分由未投保的一方在其应投保的保险限额内先行负担，仍不足赔偿的，由各方按照责任比例分担。

（2）多车致人损害的，其中部分车辆无责任的，如有责任的车辆所投保的交强险足以赔付受害人损失的，无责任车辆投保的保险公司不分担责任；如不足赔付，可由无责任车辆投保的保险公司在法定限额内承担责任。

（3）多车致人损害且均投保交强险的，相应的保险公司均应在数份保险总额内按责任比例分担责任；数个保险总额不足以赔付的，各保险公司在各自保险限额内均应全额赔付，不足赔付部分由肇事各方按责任比例分担。

（4）因多人受伤且保险不足以全额赔付的，如系在同一法院同时或先后起诉，法院应按照损失比例确定交强险的赔偿份额。

3、在道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件中，受害人就其损失向肇事车辆投保商业保险的保险公司以并主张赔偿的，人民法院不予支持。

4、车辆所有人与实际使用人不一致的，如发生交通事故，受害人主张保全车辆的，人民法院应予支持。

四、婚姻家庭

1、在婚约财产纠纷中，婚约男女一方可以为被告，也可以将婚约对方的父母列为共同被告参加诉讼。

2、在离婚纠纷中，当事人主张返还彩礼的，结婚期限应不超过一年。超过一年的，人民法院不予支持。

3、因结婚不超过一年且确需返还彩礼的，人民法院判令返还的数额不宜过高，在彩礼已转换为夫妻共同生活的财产时，可将彩礼的返还与分割共同财产一并考虑，在分割中体现彩礼的返还。

4、在民间借贷纠纷案件中，债权人主张夫妻一方放以个人名义所负的债务为夫妻共同债务的，应负相应举证责任。如债权凭证由夫妻双方共同签署的，可认定为共同债务，如系单方签署的，则应认定为举债方的个人债务。

5、因担保形成的债务，债权人不得以最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》第二十四条的规定向夫妻另一方主张权益。

6、债权人明知债务处于分居或离婚诉讼中仍然提供债款的，不得向夫妻中未举债的一方主张权益。

7、婚前一方按揭贷款并交首付的房屋，婚后双方共同还贷的，如房产登记在一方名下，该房产应按个人财产处理，令一方分担的贷款及其在房产中相应增值份额应予返还；如房产登记在双方名下，该房产应认定为共同财产，首付款及其在房产中增值份额应认定为个人财产；房产虽登记在个人名下，但一方能证明在购房时共同出资支付首付款，双方均认可该出资系以共同享有房屋产权为前提，该房产可认定为夫妻共同财产。

8、在离婚诉讼中，一方主张另一方单方处分不动产或重要的动产并要求确认无效的，因涉及第三人利益及其诉权保护问题，人民法院一般不予处理，可告知其另行主张。

9、一审离婚判决宣判后，人民法院根据最高人民法院的相关规定，想当事人行使释明权，告知双方当事人在上诉期间，任何一方不得结婚，并将上述告知事项由当事人签字后记录在卷。

10、一审离婚判决生效后，人民法院应当根据最高人民法院的相关规定，应当事人的申请，为其出具判决生效证明。

11、人民法院受理离婚案件时或首次开庭时应收取双方的结婚证并入卷。如认为不应判决离婚，可复印后原件退回。

五、房地产

1、农村居民新取得的宅基地使用权，以宅基地选址意见书作为确权的依据。

2、农村居民主张其宅基地被侵占，侵权人以其拥有多处宅基地不符合土地法等为由进

行抗辩的，人民法院不予支持，仍应判令侵权人承担相应的民事责任。但对于确实多占的宅基，人民法院不宜迳行确认其为合法占有。

3、因各种原因多占的宅基地上的地上附属物，属合法财产，人民法院应予保护。

4、房屋产权纠纷，人民法院应以民事案件受理。当事人以产权登记书进行抗辩的，人民法院无需以启动相关行政程序为由中止诉讼，仍可迳行判决。

5、对于在集体土地上建设的小产权房，人民法院不宜确认其权属，但对于侵权人，仍可参照本指导意见中关于多占宅基地被侵占的处理原则责令其承担侵权责任。

6、不属同一集体组织的成员购买农村宅基地、房产或小产权房的，相应交易行为无效。如系出售方反悔，购买方的损失数额应参照评估价（或拆迁补偿价）与原购买价之间的数额确定，并由出售方承担主要过错责任。

7、“一房数卖”的，数个合同如均有效，其履行有限次序按下列原则进行：

（1）先办理登记手续的买受人取得商品房的所有权；

（2）均未办理产权过户登记手续的，先行占有的买卖人取得房产所有权；

（3）均为办理登记也未占有的，签订在先的合同应优先得到履行。

（4）合同未得到履行的，买房人可以通过违约赔偿等方式主张权利。

（5）在合作建房中，合作各方均就痛以房屋进行销售的，应就合作各方是否有权销售进行审查。

8、根据最高人民法院的相关规定精神，在建设工程施工合同纠纷案件中，除双方合同特别条款中约定发包方收到竣工结算文件后规定期限内未答复，视为认可预算数额的以外，人民法院不得以元建设不格式合同通用条款第三十三条第三款及《建筑工程发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，确认双方工程价款。

9、在建筑施工合同纠纷中，劳务分包人主张权利的，应以承包方、建设方为被告，由建设方在拖欠工程款范围与承包方对劳务分包人承担连带责任。如劳务分包人坚持不列承包人为被告，可判决驳回其诉讼请求。

六、送达

1、在一审诉讼中，原告方应向法院提供被告方的准确送达地址，并确保送达；如通过正常途径不能送达的，原告方应预付公告送达的费用，当事人不预付的，可按撤诉处理。

2、当事人不服一审裁判提出上诉的，应在上诉状中注明诉讼文书的准确送达地址，并向一审法院做出书面确认，一审法院应将上述确认文书及一审卷宗一并上呈二审法院。

七、附则

1、本指导意见自公布之日起施行。

2、本指导意见如有与法律、法规、司法解释及上级法院指示精神不一致的，按照法律、法规、司法解释及上级法院指示精神执行。

3、本意见施行前已经裁判生效的案件，不得以本意见为依据申请再审。

4、临沂市中级人民法院〔2009〕临中法109号《民事审判座谈会会议纪要》自本意见施行后不再适用。