公证制度

第一篇：公证制度

第一章公证制度概述

一、公证的概念

公证的概念(识记)：是指国家公证机构依法对当事人的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性与合法性进行证明的活动。

领会公证的法律关系(领会)：是国家公证机构依据国家赋予的职权，在公证活动中由公证法所确认和调整的与当事人形成的权利义务关系。

公证法律关系的主体(识记)：是由具有独立参加公证活动的资格者所构成的，具体说公证法律关系的主体是指国家公证机构和申请办理公证事项的当事人。

公证法律关系的客体(识记)：指公证机构依法证明的法律行为、具有法律意义的文书和事实，即公证机构证明的实体权利和事实，也就是公证机构根据当事人的申请依法证明的对象。

公证法律关系的内容(识记)：是指公证主体的权利与义务。公证机构和当事人所行使的权利和履行的义务都是依法进行的，同时又是对等的、一致的、相辅相成的；双方既享受权利，又必须承担义务，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。

二、公证的特征

公证的特征(识记)：是由公证的本质和固有属性所决定的，是公证活动区别于其他有关活动的标志。公证的根本特征是证明活动（分形式证明和实质性证明），是具有特殊性的证明活动（具有确定力和适用范围），是非营利的证明机构。

认证的概念(识记)：发往外国的公证，公证使用过要求认证的，需经过外交或领事机构认证属实后方可发生作用。

公证与认证的关系(领会)：公证与认证既是两种不同的概念，又有密切联系，没有公证，便没有认证；没有认证，公证则无法在外国发生法律效力。公证是认证的前提和基础，认证是对公证的证实和鉴别。

鉴证的概念(识记)：是国家工商行政管理机关为了维护签订经济合同的当事人的正当权益，促进经济的发展，对已经签订的经济合同的合法性、真实性和可行性，进行 全面地审查、鉴别和核实，予以证明，借以促进经济合同履行的一种活动。

公证与鉴证的区别(领会)：①行为的主体不同②作用不同③针对的对象不同。

签证的概念(识记)：是指一国国内或者国外的主管机关，在本国人或者外国人出入国境（包括过境）时，在其所持的证件上（护照、过境通知书、边境公务通知证等）办理签注、盖印等手续，表示准其出入境或者过境的一种活动。

公证与签证的区别和联系(领会)：公证与签证作为两种不同范畴的业务活动，二者没有必然的联系，但本国人或者外国人办理出入境手续时，需要通过公证文书证明其身份时，则应由公证机构作出证明文书，在这方面二者是有联系的。

公证证明与一般证明的区别(领会)<教科书没有>

三、公证制度与民商法的关系

民商法是公证制度的重要依据(领会)：民商法是实体规范，公证制度既要有程序规范，还必须有实体规范，如果离开实体规范，公证制度将成为没有意义和毫无目的活动，所以作为重要实体法的民商法是公证制度赖以存在的依托。

公证制度是正确实施民商法的重要保证(领会)：通过公证的证明活动，可以从纵横两两方面来调整和规范公民、法人和其他组织的民事、经济和商事活动，使其纳入法制化和制度化，并且可以切实有效的保证公证活动的真实性和合法性。

民商法调整和规范的对象(识记)：调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律关系的总和。

公证制度与民商法的差异(领会)：两者调整的对象和解决问题是不同的，公证制度属于程序法、公法范畴是国家的专门法律规范。民商法属实体法、私法范畴是国家基本的法律规范。

四、公证制度与民事诉讼法的关系

民事诉讼法的概念(识记)：由国家最高权力机关制定的规范民事诉讼活动的法律规范的总和。

公证制度与民事诉讼法的区别(领会)：①两者的性质不同②两者的当事人不同③两者的法律依据不同④两者产生的法律后果不同 ⑤不服法院裁判的上诉与不服公证的申请复议不同

公证制度与民事诉讼法有密切联系(领会)：①两者法律制度是相近和相连的②公证制度有利于减少人民法院的负担③经过公证的法律行为、事实和文书可以直接作为定案的依据④经过公证的具有强制执行效力的债权文书，能够在民事诉讼中得以实现。

五、公证机构的任务

公证机构任务的含义(识记)：是指法律规定的公证机构进行公证活动所要达到的目的。深刻领会公证机构具体任务的内容(领会)：①依法证明法律行为、具有法律意义的文书和事实的真实性与合法性是公证机构的首要任务②保护国家的公共财产，保护公民身份上，财产上的权利与合法利益，是公证机构的根本任务③教育公民自觉地遵守法律，维护社会主义法制是公证机构的又一重要任务。

第二章：公证机构管理的设置和监督管理体制

一、公证机构的性质(识记)(领会)公证机构的性质(识记)：①公证机构是国家依法设立的机构②公证机构是履行证明职能的机构③公证机构是不以营利为目的的证明机构④公证机构是依法独立行使证明职能、独立承担民事责任的机构。

公证机构的非营利性(领会)：公证机构承办的是为了履行证明职能，行使国家赋予的证明职权，而非向社会提供以营利为目的法律服务。

公证机构独立承担民事责任(领会)：公证机构是国家依法设立的行使证明职能的专门机构。公证工作的公信力、证明力要求公证工作必须保障其真实性、合法性。公证机构在工作中，因其过错或者其公证员的过错给他人造成损失的，应当以公证机构的财产对他人承担责任。性质是民事责任，承担责任的主体是公证机构。我国采取了机构本位的立法模式。为了保证公证机构的赔偿能力实行了强制性全行业统一保险建立了公证责任保险制度。

二、公证机构的设置、设置条件和程序及其人员组成

我国公证处的设置条件(领会)：①有自己的名称②有固定的场所③有两名以上公证员④有开展公证业务所必需的资金。

我国公证处设置程序(识记)：公证机构的设置我国采取了许可设立主义，即设立公证机构除了应当具备法定条件的，还要求经过主管行政机关的批准。即要求经过拟设立公证机构所在地的司法行政部门逐级上报省级人民政府司法行政部门，然后再报司法部。司法部核定设置方案，经过省级人民政府司法行政部门审核批准，颁发执业证书。

公证处的人员组成(识记)：包括主任、副主任、公证员、助理公证员四种。公证处根据业务的需要，还可以配备翻译员、打字员等业务辅助人员的行政工作人员。

三、公证员的条件、公证员资格的取得及公证员的任免

公证员的条件及资格取得(领会)：①国籍:中国②年龄：25-65③品德：公道正派、遵纪守法、品行良好④资格：通过国家司法考试（法律本科）⑤实习或从业条件：一定时期。

公证员的任免(识记)： 一)任命①由符合规定条件的人员提出申请，并且申请人无担任公证员的排除情形②经公证机构推荐③由所在地的司法行政部门出具审查意见或考核意见，逐级报请省级人民政府司法行政机关审核，并附具必备材料④省级人民政府司法行政机关审核同意后，要求填写公证员任职申报表，报请司法部任命⑤司法部收到报请任命公证员的材料之日起20日内，制作并下达任命决定⑥省级司法行政机关应当自收到司法部任命决定的10日内，向申请人颁发公证员执业证书。二)免除①由该公证员所属公证机构所在地的司法行政部门上报省级司法行政部门②，再由被上报的省级司法行政部门提请司法部依职权予以免除③公证员依法免职的，司法行政机关应当发布公告。

四、公证监督管理体制

公证机构监督管理体制的概念(识记)：是指政府司法行政部门、公证员协会对公证机构、公证员的监督管理及其监督管理权限的制度规范。

公证机构的监督管理(领会)：分为人民政府司法行政部门监督和管理和自律性公证协会的监督。

五、公证协会

公证协会的概念(识记)：是指依法登记成立的，具有社团法人资格的公证行业的自律性组织。原名为中国公证员协会，05年8月28日颁布的《公证法》将其改称为公证协会。

公证协会的属性(识记)：①行业交往和行业自律②推行机构本位主义

公证协会的职责(领会)：①协助政府主管部门管理、指导全国的公证工作，指导各地 公证员协会的工作②维护公证员的合法权益，支持会员依法履行职责③举办会员福利事业④对会员进行职业道德、执业纪律教育，协助司法行政机关查处会员的违纪行为⑤负责制定行业规范⑥负责会员的培训，组织会员开展学术研讨和工作经验交流⑦负责全国公证赔偿基金的使用管理工作，对各地公证员协会管理使用的公证赔偿基金进行指导和监督⑧负责公证宣传工作，主办公证刊物⑨负责与国外和港、澳、台地区开展有关公证事宜的研讨、交流与合作活动⑩负责海峡两岸公证书的查证和公证书副本的寄送工作⑾负责公证专用水印纸的联系生产、调配，协助行政主管部门做好管理工作⑿对外提供公证法律咨询等服务⒀三)履行法律、法规规定的其他职责，完成司法部委托的事务。

公证协会的组织机构(领会)：设全国会员代表大会作为其最高权力机关，每三年选举一次，代表任期3年，可连选连任。全国会员代表大会设有理事会，作为大会闭会期间的执行机构，对全国会员代表大会负责。

公证协会会员的权利和义务(领会)：权利①享有本会的选举权、被选举权和表决权②提出维护会员的合法权益的要求③享受本协会举办的福利④参加本协会举办的各种学习、研讨和交流活动⑤使用本协会的图书资料⑥通过本协会向有关部门提出建议⑦对本协会工作提出批评和建议.义务①遵守本协会章程，执行本协会决议②完成本协会委托的工作③向本协会反映情况，提供有关资料④按规定交纳会费⑤维护会员间的团结，维护公证职业的荣誉。

第三章：公证活动的基本原则

一、公证活动的基本原则

公证活动基本原则的概念(识记)。公证活动基本原则的意义(领会)。

二、合法原则

合法原则的概念(识记)。合法原则的内容(领会)。

三、客观公正原则

客观公正原则的概念(识记)。客观公正原则的内容(领会)。

四、依法独立行使公证职能和承担民事责任的原则 依法独立行使公证职能的概念(识记)。独立办理公证事务的要求(领会)； 对承担民事责任的要求(应用)。

五、自愿公证与法定公证相结合的原则 自愿公证与法定公证的含义(识记)。‘ 自愿公证与法定公证的内容(领会)。

六、公证员亲自办理公证事务的原则

公证员亲自办理公证事务原则的含义(识记)。公证员亲自办理公证事务的原则的要求(领会)。公证员回避的法定情形(领会)。

八、保密原则

保密原则的概念(识记)。保密原则的要求(领会)保密原则的内容(领会)

九、便民原则

便民原则的概念(识记)。便民原则的主要体现(领会)。

十、使用本国和本民族语言文字的原则

使用本国和本民族语言文字原则的概念(识记)。使用本国和本民族语言文字原则的内容和意义(领会)

①②③④⑤⑥⑦⑧⑨⑩(识记)(领会)06年4月自考“公证与律师制度”笔记(识记)(领会)06年4月自考“公证与律师制度”笔记(识记)(领会)

第二篇：法国公证制度

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第三篇：律师公证制度

律师公证制度

名词解释

1．公职律师：是有公职的为国家公共权力机关或组织提供法律服务的律师。

2.合伙律师事务所：是依法设立的由合伙人依照合伙协议约定，共同出资，共同管理，共同收益，共担风险的律师执业机构。

3.律师协会：是社会团体法人，是律师的自律性组织，是律师进行自我管理的行业组织。

4.出征：是公证机构根据审查的结果，对符合出征条件的公证事项，在法定期限内，按照规定程序审批，制作，发送公证书的活动。

5.终止公正：是指公证申请受理后，在办理公证的过程中，由于出现法定事由致使公证事项不能继续办理，或者继续办理已无意义时，作出的停止公证程序的决定。

6.公证期限：是公证机构办理公证事项和处理某些公证事务的法定时间限制。

7.保全证据公证：是指在诉讼活动外，公证机构根据自然人，法人或其他组织的申请，依照法定程序对日后可能灭失或者难以取得的证据，事先加以提取，收存，固定，描绘素等方式进行保全的活动。

8.公正调解：是指公证机构根据当事人的申请，针对经过公证的事项在履行过程中发生的纠纷，依照法律和事实，对当事人的双方进行说服教育，劝导协调，促使当事人之间和解，消除纠纷的活动。

9.公证争议：是指当事人，公证事项的利害关系人认为公证书有错误，而与公证机构就错误是否存在，过错责任和公证赔偿数额所发生的争议。

10.个人律师事务所：是指由一名律师开办的律师事务所。

简述

一． 律师的主要权利：1.律师的调查取证权2.阅卷的权利3.同被限制人身自由的人

会见和通信的权利4.律师的有限豁免权5.拒绝辩护，代理的权利6.其他权利a对公，检，法采取强制措施超过法定期限的，要求解除强制措施的权利b得到人民法院适当的开庭通知的权利c出席法庭，参与诉讼的权利d代行上诉的权利e获取本案诉讼文本副本的权利

二． 律师调查权的主要规定：1.新修定的《民事诉讼法》第61条规定，代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。2.第64条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。3.第179条中，将“对审理案件需要的证据，当事人因客观不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院为调查收集的”的情形规定为人民法院应当再审的情况。4.。新《律师法》第35条规定，受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院，人民法院收集，调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。

三． 律师在刑事诉讼中阅卷权的主要内容：1审查起诉阶段，辩护律师认为有必要

时，可以申请人民检察院收集，调取证据。辩护律师必须充分运用法律赋予的权利，认真的查阅案卷材料，会见被告人，询问证人，知情人，了解有关案件情况，走访有关的专家和技术人员，了解有关专门知识，到现场实地考察，提取有关的专家技术人员。收集到的证据材料是否具有证明力，还必须加以甄别，进行分析研究，鉴别真伪，只有查证属实的证据，才能作为认定案件事实的根据。辩护律师不仅要对自己收集的证据材料加以甄别，而且要对司法机关收集的证据材料加以鉴别。对有错误的鉴定结论及时要求补充或重新鉴定。

四． 关于律师会见权的法律规定：1.我国《刑事诉讼法》第36 条规定，辩护律师

自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。2.《刑事诉讼法》第96条规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。3.新《律师法》第33条规定，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书，律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人。

五． 关于律师拒绝辩护，代理的法律规定：1。

（一）根据我国1996年《律师法》

第29条，新《律师法》第32条第2款明确规定：“律师接受委托之后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝或者代理。

（二）《律师执业行为规定（试行）》规定：“出现下列情况时，律师可以拒绝辩护，代理：1.委托人利用律师提供的服务从事犯罪活动的。2.委托人坚持追求律师认为无法实现的或不合理的目标的。3.委托人在相当程度上没有履行委托合同义务，并且已经合理催告的。4.在事先无法预见的前提下，律师向委托人提供服务将给律师带来不合理的费用负担，或给律师造成难以承受的，不合理的困难的。5.委托人提供的证据材料不具有客观真实性，关联性与合理性，或经司法机关审查认为存在伪证嫌疑的。6。其他合法的缘由

六． 律师的主要义务：

（一）律师对委托人的义务1.律师不得私自接受委托，收

取费用，接受委托人的财物或者其他利益2.律师的保密义务3.利益冲突的回避义务

（二）律师对裁判庭的义务1.律师维护裁判庭公正的义务2.律师对裁判庭的真实义务3.律师维护裁判庭廉正性的义务4.律师尊重裁判庭的义务

（三）律师回避的义务

（四）律师的其他义务

七． 设立律师事务所的条件：1.有自己的名称，住所和章程。2.又符合律师法规定的律师。3.设立人应当是具有一定的执业经历，且3年内未受过停止执业处罚的律师4.有符合国务院司法行政部门数额的资产。

八． 律师服务管理办法，对风险代理收费案件范围的限制性规定：1.风险代理的适

用范围：一是实行市场调节价的法律事务。二是部分涉及财产及财产关系的民事案件。律师事务所必须是在告知委托人政府指导价后，委托人仍需要实行风险代理的情况下，才可以实行风险代理收费。2.禁止实行风险代理的案件范围：一是刑事诉讼案件。二是行政诉讼案件，国家赔偿案件以及群体性诉讼案件。三是婚姻，继承案件，请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的案件，请求支付劳动报酬的案件等民事案件，不得进行风险代理收费。3.实行风险代理收费，律师事务所必须与委托人签订风险代理收费合同，明确约定双方应承担的风险责任，收费方式，收费数额或比例。4.实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%

九． 强制执行效力公证：（概念）：是指公证机构依法赋予强制执行的债权文书，债务人不履行义务时，债务人可以直接向有管辖权的人民法院申请强制执行，不再经过诉讼程序，人民法院应当采取强制执行措施。（出征条件）1.债权文书以给付一定货币，物品或有价证券为内容。2.债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义。3.债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺。4《公证法》规定的其他条件。（范围）根据《公证法》的规定，公证可以分为民事法律行为公证，有法律意义行为能够被赋予强制执行效力，因为只有民事法律行为是以债权文书的形式表现出来的。但也不是所有的经过公证的债权文书能够具有执行效力，《公证法》又进一步设定了两个条件：1.从客观上讲，债权文书必须以给付为内容。2.从主观上讲，债务人必须

要有自愿接受强制执行的承诺，这两个条件缺一不可

十． 公证特别程序的适用范围：1.招标投标：是指招标方以公告或邀请的方式，将

其招标的项目和招标程序公布于众，愿意承担该项目的自然人，法人或其他组织，按照招标人的要求进行投标，招标人从中选出最佳投标，并与该投标人签订合同的活动。2.拍卖：是指拍卖人按照事先公告的程序，公开叫价，竞争购买的活动。3.开奖公证：是指公证机构根据有奖活动主办单位的申请，依照法定程序，对抽奖，摇奖或评奖活动的真实性，合法性予以证明的活动4.保全证据公证5.出具执行书

6.公正调解

十一． 律师承担民事责任的构成要件：1.律师在主观上必须有过错2.律师的行为必须

是已经给当事人造成了经济损失，行为和损失结果之间具有直接的因果关系3.律师的行为必须是违法行为，即律师的行为应当具有违法性，才承担民事赔偿责任。4.律师的行为必须是发生在律师执业过程中

十二． 公证机关的主要业务范围：一。自愿公证事项

（一）对法律行为的公证1.合同2.继承3.委托，声明，赠与，遗嘱4.财产分割5.招标投标，拍卖

（二）对有法律意义的事实的公正1.婚姻状况，亲属关系，收养关系2.出生，生存，死亡，身份，经历，学历，学位，职务，职称，有无违法犯罪记录

（三）对具有法律意义的文书的公证1.公司章程2.文书上的签名，印鉴，日期，文书的副本，影印本与原本相符

3.债权文书4.保全证据公证5.自然人二。法定公证事项：是指公民，法人或其他组织对于法律或者行政法规中规定的应当办理公证的事项，应当依法向公证机构申请办理公证。

十三． 公证律师管理体制------司法行政机关，协会（行业）：

（一）“两结合”的律师

管理体制

（二）司法行政部门对律师的管理1.依法制定行业发展政策和法规2.指导性宏观管理3.监督管理4.准入和退出管理5.协调各方面关系，改善执业环境，为律师依法执业提供支持6.调整法律服务供需关系，通过市场机制与政策调控手段结合的方法解决法律服务供需矛盾的问题

（三）1.制定律师行业规范2.执业律师教育培训3.律师维权4.负责律师的奖励与处分5.负责律师国际交流工作

十四． 公正地域管辖规定：1.县，不设区的市，市辖区的辖区2.设区的市，直辖市的辖区或所辖城区的全部市辖区。各公证机构受理的公证业务必须是本职业区域从事的公证业务，但受理以后，在办理公证过程中，如果需要超出公证执业区域从事一些公证行为则是被允许的。

十五． 领事认证与公证的主要区别：公证与领事认证的区别在于两者的内涵不同：的真实性和合法性展开证明；而认证只是审查公证文书是否由盖章中标明的公证机构及签字的公证员所公证，即只进行形式审查，不就其内容进行审查。

十六． 民事法律行为公证出征条件：1.当事人具有从事该行为的资格和相应的民事行

为能力2.当事人的意思表示真实3.该行为的内容和形式合法，不违背社会公德

十七． 公证赔偿的构成要件：1.公证机构承担赔偿责任的前提，是公证机构及其公证

员存在过错，即公证赔偿的规则原则为过错原则2.当事人及公证事项的利害关系人受到损失3.公证赔偿的请求人，是当事人及公证事项的利害关系人4.公证赔偿责任的承担方式是先由公证机构承担相应的赔偿责任，而后公证机构可以向有故意或重大过失行为的公证员追偿，法律在这一规定上的设计再次体现了我国公证立法上所采取的机构本位主义模式

十八． 民事诉讼律师代理：（概念）：是指根据《民事诉讼法》的规定，律师接受民

事诉讼当事人或法定代理人的委托，受律师事务所或者政府法律援助机构的指派，为维护被代理人的合法权益，已被代理人的名义，在代理权限范围内代理被代理人

进行民事诉讼的行为。（特征）1.代理律师必须已被代理人的名义进行诉讼活动

2.代理律师必须在被授权范围内进行诉讼活动3.代理行为所产生的法律后果由被代理人承担4.代理人为律师5.民事诉讼中的律师代理具有专业性，非个人性及规范性。（种类）

（一）一般代理和特别代理1.一般代理：是指当事人是将普通的诉讼权利委托给律师行使，也就是说当事人是把那些不直接涉及实体权利的一般诉讼权利授权代理律师行驶2.特别授权代理：是指当事人不仅将一般的诉讼权利，而且将重要的诉讼权利和实体权利的处分权利一并交给律师行驶

（二）一审，二审，审判监督程序和执行程序的律师代理

十九． 律师刑诉代理范围：1.侦查阶段律师介入刑事诉讼2.在审查起诉阶段担任辩护

人或诉讼代理人3.担任公诉案件辩护人4.办理其他刑事诉讼业务

二十． 公正和民事诉讼的区别：1.两者性质不同：公正是非诉讼活动；民诉是审判活

动2.两者当事人不同：公证是申请人；民诉是原告和被告3.两者的法律依据不同：公证是《公证法》；民诉是《民事诉讼法》4.两者的法律后果不同5.不服法院的裁判与不服公证解决方法不同：公证是向公证机构复查；民诉是提出上诉。

二十一。保全证据（概念）：是指人民法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人的申请或当事人的请求，以及依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以固定和保存的行为。（特征）：一是必须在诉讼之前进行，法院立案以后或者诉讼进行当中的证据保全不是诉前证据保全；二是必须经过当事人或者当事人的利害关系人申请，法院不能主动进行诉讼前的证据保全，这是由法院“不告不理”的基本原则所决定的；三是诉前证据保全的目的是为了固定和保护证据，防止一方当事人人为的修改证据原貌。（特别规定）1．现行《民事诉讼法》及司法解释的相关规定 ：现行《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第七十四条规定：“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。该条规定了证据保全的条件、启动的主体及方式，从条文本身来看，此处的证据保全规定为诉讼中的证据保全。2．《海事诉讼特别程序法》中证据保全的规定 ：2000年7月1日正式施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第五章就海事诉讼证据保全制度作了专门详细的规定，从中可以看出，海事证据保全制度是对民事证据保全制度的细化和完善，实现了在诉讼程序上对民事诉讼法的继承和超越。作为最为详尽的证据保全规则，海事证据保全程序对普通民事证据保全程序有着不可忽视的借鉴意义，极大地丰富了证据保全制度的内容，对民事诉讼中的证据保全制度

也必将产生重大影响。3．知识产权立法中证据保全的规定 ：2001年修订的《商标法》第五十八条对证据保全程序的启动、法院的裁判、担保以及不起诉的处理等作出了规定。2001年修正后的《著作权法》第五十条再次确认了诉前证据保全制度的合法性。

第四篇：浅析公证审批制度

浅析公证审批制度

浅析公证审批制度厦门市公证处陆建明公证审批制度是一种程序性的制度，是公证事项审批人对承办公证员拟定的公证文书及相关的证据材料进行审核把关，从而决定是否出具公证书的内部监督制度。我国第一部涉及公证程序的规章即《办理公证程序试行细则》虽已失效，但该细则的基本框架、模式还在，其有关公证审批制度的规定与现行《公证程序规则》的规定并不相斥。以常见的公证申请表为例，目前全国有大多数公证处还在沿袭使用早期的各类公证申请表，虽然在表格项目上有所调整，例如或删掉“籍贯”等已时过境迁的特定用语，或增加申请人的身份证号码，但始终保留着“承办人意见”和“审批人意见”两栏。本文试图从公证程序中有关审批制度的演变、现行审批制度的缺失来研究公证员的“自由裁量权”，讨论更能适合现行公证审批制度的模式。笔者认为，我国公证审批制度的发展大致可以概括为初始、改良、成熟三个阶段。

一、统一的行政审批模式--初始阶段新中国的公证组织沿袭民国政府机构设置，依附于人民法院，但受前苏联有关公证机构定位的影响，1980年公证处改由司法行政机关领导。1982年4月13日国务院颁布了新中国的第一部公证法规--《公证暂行条例》。1986年12月4日司法部发布了《办理公证程序试行细则》，该细则第一次系统地规范了公证办证程序。该《细则》第三十三条规定：“公证员审查后，应填写审批表，连同卷宗报公证处主任、副主任或主任、副主任指定的公证员审批。”该条款充分体现了“公证处作为国家机关，公证员办理公证是国家工作人员的一种职务活动”[①]《办理公证程序试行细则》、《公证程序规则》(试行)[②]、2002年版的《公证程序规则》、2006年版的《公证程序规则》作一下比较和分析，就会发现前两个规章应属于第一阶段的产物，而后两个规章应属于第二阶段的风向球。首先，公证员的身份是国家工作人员，他们在受理当事人的公证申请后，审查当事人提供的证据材料，并将承办意见及卷宗材料提交审批人审批，其所从事的是一种职务活动；其次，主任、副主任具有相应的国家行政级别，负责审批公证员呈报的材料并签署审批意见，类似于行政机构的内部审批，其所从事的也是一种职务活动；第三，公证处最早是设置在较大的市、县，上世纪90年代中后期已发展到所有的县、区，其组织形式也多是行政机关单位，虽然上世纪90年代末至2006年绝大多数公证处已经改制为事业体制，但从宏观上讲也还是属于行政事业单位范畴，无法从根本上脱离浓厚的行政管理的色彩。如果将

二、单一与复核并存的审批模式--改良阶段根据现行《公证程序规则》的要求，承办公证员办理公证事项一般有三个环节须经审批，一是受理环节不予办理公证的，由承办公证员写出书面报告，报公证处负责人审批；二是符合《公证法》、《公证程序规则》及有关办证规定条件的公证事项，由承办公证员拟制公证书报公证处负责人或其指定的公证员审批；三是终止公证的，由承办公证员写出书面报告，报公证处负责人审批。长期的公证实践表明，就我国公证行业目前的实情，实行公证事项的审批制度在一定程度上是大有好处的，主要体现有三个方面：一是由于我国公证制度采取的是机构本位制，即“以处为本”，由公证处统一出具公证书并对外承担法律责任，公证员只是从属于公证处，对外不直接承担赔偿责任，公证处内部设立审批环节能够对公证书的质量把关，防止公证处因出具虚假或者错误的公证书而承担过错责任，减少公证处的办证风险；二是目前公证队伍仍处于成长阶段，公证员的整体素质有待进一步提高，业务水平参差不齐，增加审批程序，有益于弥补上述缺陷、统一公证书的制作标准；三是一般来说，公证处的负责人或其指定的公证员都是资深的公证员，具有丰富的法律知识和实践经验，由他们审批把关，有助于堵塞承办公证员的工作漏洞，确保公证书的质量。[③]2006年全国公证知识大赛有一判断题：“任何公证员不得审批自己承办的公证事项”，答案：“错”。因为主办公证员承办的不需要审批的公证事项除外。2002年版、2006年版的《公证程序规则》在有关公证审批条文与前两个法规不尽相同，2002年版的《公证程序规则》增加了两项内容：(1)主办公证员承办的不需要审批的公证事项除外；(2)任何人不得审批自己承办的公证事项。该规则第一次作出了承办公证员可以不需要审批就可以直接出证的规定。2006年版的《公证程序规则》在第一项内容上作了文字修改“按规定不需要审批的公证事项除外”。以上内容的增加和变化，已经改变了长期单一的审批制度，并逐步向审核制度方向发展，该观点可以从以下四方面分析得出：

1、从只相隔4年时间就出台二部规则来思考，不难看出，鉴于《公证法》对公证程序制度作的原则性规定，为增强其可操作性，也迫切需要通过修订规则加以细化，同时充分吸收、提炼公证业务实践积累的成熟经验和制度措施，对具体办证程序、操作规则和相关要求加以充实和完善。[④]

2、从文字上来理解，不管是主办公证员，还是承办公证员只要按规定就可以免审批，从而确定了有些公证事项是不需要审批的。虽然至今还未出台一项细化的具有可操作性的规定，但毕竟留下了发展的空间。

3、从《公证程序规则》内容分析，第四十条规定承办公证员应当将承办的公证事项报审批人审批，但按规定不需要审批的公证事项除外。第四十四条规定公证书自出具之日起生效的三种情况：“需要审批的公证事项，审批人的批准日期为公证书的出具日期；不需要审批的公证事项承办公证员的签发日期为公证书的出具日期；现场监督类公证需要现场宣读公证词的，宣读日期为公证书的出具日期。”也就是说不需要审批的公证事项不仅仅局限于现场监督类的公证。

4、从公证实践来说，审批人一般不亲自办理公证事项，也不面对当事人或者提取有关证据材料，通常只是对报送的材料进行书面审查。因此，公证事项及证明材料的真实性首先要由承办公证员负责审查、核实、认定，审批人是基于法律的规定和对承办公证员的了解与信任，来确认公证事项及证明材料的真实性，审批人的主要精力是放在合法性的审核及是否符合程序规定的审核上。[⑤]目前在公证工作的实践中，审批人只作形式审核批准或只批不审的并不在少数，但都是基于对法律规定的尊重和对承办公证员的了解与信任。

三、充分认可承办公证员的自由裁量权模式--成熟阶段《公证法》对公证员的任职资格条件作出了明确的规定，已经将公证员资格的取得纳入了国家司法考试的范畴，并对应试者的学历、年龄等条件作出了一定的限制，以高标准、严要求、强竞争力保证公证员的高素质、高技能、高学识，这样明显提高了公证员准入的门槛，使得公证员作为高素质的法律服务专家成为可能。事实上，公证行业作为一种置身于市场经济从事法律服务并承担民事责任的组织，必须遵循市场经济的规律，而市场经济是权利型经济，追求权利本位，重视和关注市场主体--人的自主性、能动性、创造性的发挥。因此，合乎现代市场理念的公证制度设计必然是以尊重人的本性为核心内容的，即以人为本位。从新的价值角度对个体进行重新衡量和界定，充分重视和体现个性解放、个体权利的自主行使、个体能量的自我发挥及个体价值的自由实现。因此市场经济下的公证行业也要求与时俱进、因势利导，将“以人为本”作为指导精神推动自身改革，致力于公证员个体的解放，弱化和松弛以往公证员个体对群体的依赖，使得公证员个体与公证处这一群体相对分离。公证员有权自主决定受理、审查、出证，能够独立地以自己的专业知识和技能为当事人提供高度专门化、个性化的法律服务，弱化传统的审批监督制度，建立起复核监督制度，即与过去公证主体以处为本位，所有的个体劳动最终均归结为群体成果时所必然导致的对个人地位和作用的漠视不同，不再片面强调公证的公职性，公证主体的个人地位首先受到重视，个人价值优先得到承认。根据这一精神，公证法律责任的承担主体也相应地发生了转变，体现为权、责、利三位一体，也就是权、责、利三者归结于同一公证员个体。在公证活动中，由于承办公证员是公证程序中“受理”和“审查”两大重要环节的具体经办人，他们对证据的取舍与运用及证明力大小的判断，法律一般不预先作出规定，而是凭借公证员的专业水平和道德素质自主作出判断。公证的特性之一在于客观、真实地反映和记录事实发展样态和现状，不可加入任何人为的主观臆想，而许多事实的发展样态和现状惟有承办公证员亲自触知和感受，亲身经历和体验，亲眼目睹和见证，不可逆转，无法重复，因此，在公证事项的办理中，需要充分肯定公证员“自由裁量权”，由公证员对自己亲身经历的事实进行客观地描述和再现，并根据自己的认知能力作出理性的推断和判定。[⑥]其实，设立公证审批制度的主要目的是为了保证公证服务的高质量，从而避免因承办公证员的知识缺陷或判断能力不足导致错假证的发生。目前，公证作为一种置身于市场的服务行业，为了自身的生存与发展，必须在保证质量的情况下兼顾效率。因此，作为公证的内部审批制度也应该与时俱进，作出相应的改革与完善。为此，笔者认为可以根据公证事项的难易程度、社会影响大小等因素，将公证事项分为必须审批和不需要审批两类。这样，一方面有助于在保证质量的情况下提高公证服务的效率，另一方面有助于发挥承办公证员的主观能动性，增强承办公证员的责任感。现行的《公证程序规则》在不需要审批公证事项的方面预留了一定的空间。笔者认为，应该有序地放开并扩大免于审批公证事项的范围，建立事后复核监督制度。公证行业可以效仿法院的独任审判庭制度，让承办公证员的自由裁量权得到充分发挥。在实践中，哪些公证事项可以免于审批呢?笔者认为，首先诸如在国内使用的出生、遗嘱、委托书、声明书、学历、复印件与原件相符、签名印章属实、邮寄送达、未刑、未婚、商品房买卖合同、借款合同、承包、租赁合同及除招投标以外的现场监督公证均可以免于审批，采用复核制度对承办公证员进行内部事后监督，同样可以达到保证公证质量的目的。当然，适合我国国情的公证审批制度的构建和完善是一项循序渐进的工作，它需要公证业务制度、公证程序制度、公证法律责任制度、公证监督制度等其他公证制度的健全、配合和支持，只有积极稳妥地推进才能实现公证审批机制的良性运转，才能保证公证行业的健康发展。[u1] [①]马宏俊：《公证人的法律责任问题研究》，载中国公证员协会主编《“公证与经济发展”国际研讨会论文集》，法律出版社2003年版，第342页。[②]该规则于1990年12月12日由司法部发布，现已失效。[③]司法部、中国公证协会编：《公证程序规则释义》，法律出版社2006年版，第115页。[④]司法部、中国公证协会编：《公证程序规则释义》，法律出版社2006年版，第241页。[⑤]司法部、中国公证协会编：《公证程序规则释义》，法律出版社2006年版，第117页。[⑥]詹爱萍：《公证制度之社会价值及其人性内涵剖析》，载中国法学会法律文书学研究会主编《2007年学术年会论文集》，第98页。

第五篇：婚前财产公证制度

婚前财产公证制度

婚前财产公证是指公证机构依法对夫妻(未婚夫妻)双方就各自婚前财产、债务的范围和权利归属问题达成协议的真实性、合法性给予证明的活动。

婚前财产公证有两种形式，一是未婚夫妻在结婚登记前达成协议办理公证，二是夫妻双方在婚后对一方或双方婚前的财产达成的协议办理公证。

如何正确认识婚前财产公证，还要从夫妻财产制说起。夫妻财产制是指规定夫妻财产关系的法律制度，其内容包括夫妻财产制的设立、变更与废止。夫妻 婚前婚后财产的归属、管理、使用、收益、处分以及家庭生活费用的负担，夫妻对外财产的责任、婚姻终止时夫妻财产的清算和分割等问题。在现实生活中，因离婚 而引发的财产清算和分割的婚姻纠纷不少。结婚前，男、女双方依法到公证机构对各自的财产、债务范围、权利归属问题进行公证，经过公证的财产约定将会得到法 律的直接认可。因为公证书，它不同于一般文书，它具有法律上的证据作用，一旦涉及诉讼，人民法院可以将公证书直接作为认定事实的依据。最高人民法院《关于 民事诉讼证据的若干规定》第九条将“已为有效公证文书所证明的事实”列为当事人无需举证证明的事实之一。婚前财产公证是近几年来新开起的一项公证业务，它 有助于明确协议双方对婚前财产的数量、范围、价值和产权的归属，是解决婚姻纠纷的可靠法律依据，对稳定家庭关系和财产关系，预防婚姻纠纷、保护夫妻双方的 合法权益、促进社会的安定团结起着重要的作用。南京律师 重庆律师 温州律师

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