2015年度中国十大宪法事例

第一篇：2015年度中国十大宪法事例

2015年度中国十大宪法事例 序号事例名称

1全国人大常委会设立宪法宣誓制度

2广东某校女生因高校教材“污名”同性恋起诉教育部及类似案件 3《浙江省宗教建筑规范》公开征求意见引发涉嫌侵犯宗教信仰 自由争议事件

4习近平主席根据全国人大常委会决定签署特赦部分罪犯的命令 5香港立法会否决特首普选方案

6国家全面实施居住证制度进行户籍改革 7南充公款拉票贿选案

8河南商丘五名青年拒服兵役被处罚事件 9《刑法修正案》(九)中的宪法争议

10安徽省政府发文件取消花炮生产企业行政诉讼案及类似典型个案

一、《立法法》修改中的宪法问题

2015年3月15日，第十二届全国人民代表大会第三次会议通过全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国立法法》的决定，修改后的《立法法》经第20号主席令公布。主要修改内容涉及以下六个方面：

一、规范授权立法，使授权不再放任；

二、授予设区的市地方立法权；

三、明确细化“税收法定”原则；

四、界定部门规章和地方政府规章边界；

五、加强备案审查；

六、对司法机关制定的司法解释加以规范。

二、全国人大常委会设立宪法宣誓制度

全国人大常委会2015年7月1日表决通过实行宪法宣誓制度的决定，誓词共70字：

“我宣誓：忠于中华人民共和国宪法，维护宪法权威，履行法定职责，忠于祖国，忠于人民，恪尽职守、廉洁奉公，接受人民监督，为建设富强、民主、文明、和谐的社会主义国家努力奋斗！”

三、全国人大常委会修改通过《人口与计划生育法》

2015年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过关于修改《中华人民共和国人口与计划生育法》的决定。

决定明确了国家提倡一对夫妻生育两个子女。修订后的《人口与计划生育法》施行之日，就是全面两孩政策正式实施之时。

四、广东某校女生因高校教材“污名”同性恋起诉教育部及类似案件

因认为高校教材将同性恋视为病态是错误的，广东某高校一位女同性恋者秋白（化名）向教育部申请公开其对此类教材的监管信息，但在法定期限内未获回应，于是她将教育部告上法庭。

北京市一中院受理了她的起诉，决定立案审理。

五、北京市西城区法院出台《关于辞去公职的有关要求》限制法官辞职事件

《北京市西城区人民法院关于辞去公职的有关要求》中重申工作未满五年最低服务期限的法官不得提出辞职申请，此外对于已解决子女入托入学、配偶进京落户问题以及享受住房分配、公费求学深造等待遇的法官，则不管是否满五年服务期，均要求延长五年服务期。

六、《浙江省宗教建筑规范》涉嫌侵犯宗教自由事件

浙江省民族和宗教事务委员会和浙江省建设厅2015年制定《浙江省宗教建筑规范》，并在网上公开征求意见，该规范性文件对天主教、基督教教堂十字架的设置、教堂建筑布局、建筑风格等进行了限制，引起了国际国内宗教界的质疑。

如何理解中国宪法第36条规定的宗教信仰自由在这个事件中引发讨论。

七、习近平主席根据全国人大常委会决定签订特赦部分罪犯的命令

国家主席习近平8月29日签署主席特赦令,根据十二届全国人大常委会第十六次会议29日通过的全国人大常委会关于特赦部分服刑罪犯的决定,对四类服刑罪犯实行特赦。

八、香港立法会否决特首普选方案等系列事件

香港特区政府2017年特首产生办法决议案经香港特区立法会两日审议后，获8票赞成、28票反对、0票弃权，未能获三分二议员通过，意味着香港政改方案被否决。

2017年特首普选将沿用2012年1200人选举委员会选举的办法。

九、国家取消暂住证制度等户籍改革系列事件

2015年2月15日，国家《关于全面深化公安改革若干重大问题的框架意见》及相关改革方案经党中央审议通过，并在之后印发实施。该方案规定将扎实推进户籍制度改革，取消暂住证制度，全面实施居住证制度，建立健全与居住年限等条件相挂钩的基本公共服务提供机制。

至此，在中国实施了将近三十年的暂住证制度彻底结束正式退出历史舞台。

十、专车司机陈某起诉济南客运管理中心撤销行政处罚案件

济南司机陈超,因为今年1月被当地运管部门查处,不服决定,向济南市市中区人民法院递交了起诉状,要求济南客运管理中心撤销处罚。

由于本案是涉嫌专车营运的司机与运管部门第一次在法庭针锋相对,被媒体冠以了“专车第一案”的名号。由中国人民大学宪政与行政法治研究中心主办，中国宪政网、法律出版社 ·《中国法律评论》协办的“2015年度中国十大宪法事例发布暨研讨会议程”于2016年1月9日在中国人民大学法学院举行。

正如胡锦光老师所说：“一年一度的中国十大宪法事例发布和研讨是中国宪法学的一个品牌，这个品牌是作为中国的宪法学者对中国社会所发生的一些重大问题，运用专业的知识进行分析的一个很好的平台和载体。宪法学者们通过剖析中国社会所存在的问题来给高层和民众提供了一种更好的选择和判断。”

本期推送2015年度中国十大宪法事例研讨会评议的精彩片段，敬请关注！壹 全国人大常委会设立宪法宣誓制度2015年7月1日，十二届全国人大常委会第十五次会议表决通过了全国人大常委会关于实行宪法宣誓制度的决定。根据决定，全国人民代表大会选举或决定任命的中华人民共和国主席，国务院总理等，在依照法定程序产生后进行宪法宣誓。该决定已于2016年1月1日起施行。

誓词共70字：“我宣誓：忠于中华人民共和国宪法，维护宪法权威，履行法定职责，忠于祖国，忠于人民，恪尽职守、廉洁奉公，接受人民监督，为建设富强、民主、文明、和谐的社会主义国家努力奋斗！”。

相较于6月24日决定草案提交常委会审议时规定的65字誓词，通过的决定无论从字数上还是内容上都做了调整。

点评人：任进，国家行政学院法学部教授“ 第一，实行宪法宣誓制度有利于增强公职人员的宪法观念。这样可以增强公职人员内心对于宪法的崇尚责任感和使命感，可以让宪法信仰内化于心，外化于形。第二，通过庄严的场合进行国家公职人员宪法宣誓，可以向全社会昭示宪法至上的理念，不仅对国家公职人员产生一种责任的约束，同时也对整个社会产生价值的引导，让全社会知道宪法是国家的根本法，具有最高管理地位，法律权威，法律效力，是社会进步、经济发展的基石，也是执政党执政的最高法律保障。

第三，公职人员实行宪法宣誓彰显宪法的权威。总书记指出，宪法权威能不能树立起来，法治权威能不能树立起来，首先要看宪法有没有权威。所以只有让各级公职人员对宪法怀有敬畏之心，牢记法律红线不能逾越，法律底线不能触碰的理念，并且带头遵守宪法，依照宪法办事。只有让国家行政机关工作人员不仅依法行政，而且也像总书记说的那样，依宪行政，让国家司法机关的工作人员在每一个司法案件中都使人民群众感到社会的公平正义，避免以言代法、以权代法、徇私枉法，我们国家的宪法实施和宪法的权威才能真正树立起来。

最后一点。宪法宣誓制度的建立标志我们国家统一制度的建立，这项制度将有利于完善宪法实施。

点评人：范进学，上海交通大学凯原法学院教授“ 依宪办事，应该体现在尊重和保障人权的每一个细节当中，自己说的话办的事都要符合宪法的规范精神和原则，这才能体现出宪法宣誓的意义。如何来防止宪法止于象征意义的形式呢，最重要的是建立宪法监督与实施制度，目前在我们国家缺乏制度保障的前提下，无法保证宪法，因为仅靠宣誓是靠不住的。首先，在我们国家缺乏像德国关于任何人的权利收到公职人员侵害都可以提请诉讼的规定。第二个，更缺乏专门的违宪审查机构，更谈不上司法性的宪法权利救济制度，如果不加以制度性的外在保障，最终会出现口是心非，言行不一的局面，如果真出现这种局面，这种制度与其有莫如无。说几个建议。

第一个建议，要制定出单独的宪法宣誓。

第二个建议，一定要增加宪法宣誓的责任追究。第三个建议，在程序上追加由第三人来主持公职人员宣誓的环节。最后，宪法宣誓主体层次要区别对待。贰

广东某校女生因高校教材“污名”同性恋起诉教育部及类似案件广东某高校一位女同性恋者秋白（化名）发现很多心理学教材将同性恋归为性心理障碍，与恋童癖、露阴癖等同属心理疾病，有些教材甚至点明用电击、呕吐等方法治疗同性恋。因认为高校教材将同性恋视为病态是错误的，她向教育部申请公开其对此类教材的监管信息，但在法定期限内未获回应。于是她将教育部告上法庭。北京市第一中级人民法院院于2015年8月14日受理了她的起诉，决定立案审理。

点评人：李忠夏，山东大学法学院副教授“ 第一个问题，教育部对于出版教材到底施加多大的影响力，也就是说，出版教材的这个事情从教育部角度来看，有没有直接公权力的影响，是不是有相关文件存在。第二个问题，涉及出版教材里边把同性恋认为是病态，是精神病，它到底侵犯了同性恋群体什么样的权利，主要从这两个问题出发来谈一下。从第二个问题的角度，我觉得从《宪法》第38条角度更贴切一些。“污名”是一个社会学的用语，是一个群体将人性的低劣强加在另一个群体之上并加以维持的动态过程。、我想在这里就涉及一个问题，我们第一印象肯定觉得这就是对同性恋群体的一种歧视，但是实际上这里面并不涉及平等权的问题，因为平等权涉及区别对待，这里不存在区别对待，它只是把同性恋认为是病态的，或者精神病，在这种情况下我认为“污名”要从《宪法》38条人格尊严，宪法当中人格权的角度谈一下。

出版教材里面的言论实际上是一种事实认定的错误，或者说是明显有违事实的，在这种情况下就没有办法放到宪法当中言论自由的范畴里面去。所以说这里面并不涉及我可以用言论自由去正当化，我出版教材对同性恋群体的一个判断，这里面涉及明显的事实认定的问题，言论自由保护的是价值性言论。

我觉得从这个角度来看，出版教材这个事情无论有没有直接公权力的影响，即便他没有直接公权力的影响，出版社涉及对同性恋“污名”化的行为实际上已经侵入到了，或者说造成了对《宪法》第38条人格尊严的一种侵犯。

点评人：邓静秋，中国人民大学法学院博士生“

我们梳理中国的制定法框架以及司法审判实践它提供了非常好的在中国法的视野下去理解和分析同性恋问题的这种本土资源，而不是长期借用西方那一套话语体系。而刚刚李老师是围绕着人格尊严条款对于同性恋者这样一种少数群体的权利保护作为分析。

在中国已经出现了同性婚姻维权案，所以我们是不是要对中国《宪法》第49条婚姻自由条款重新做出解答，如果在短期内中国的同性婚姻合法化没有办法提上立法议程的话，我们是不是可以在现有制度框架之内为他们争取更多的空间和包容，这个是我们现在更加需要思考的问题。

当然，在美国去年这个案子之后，出现了非常多讨论同性婚姻的问题，这是一个跨越国境的宪法争议，如何界定宪法当中的婚姻，我们更多的需要结合自身的宪法文本以及我们本土的宪法语境和社会环境，依靠自身的宪法学术对它加以分析，对婚姻本身的宪法建立保持一种抽象性的或者说面向未来的一种开放性，去界定它的一种可能性偏见，同时又结合我们自身的传统情况以及我们未来对于同性恋包容的传统文化，在可能性的范围当中做出选择，做出符合中国宪法国情的一个决定。

叁

《浙江省宗教建筑规范》公开征求意见引发涉嫌侵犯宗教信仰自由争议事件 浙江省族和宗教事务委员会和浙江省建设厅2015年制定《浙江省宗教建筑规范》，并于5月5日在网上公开征求意见。该规范性文件对天主教、基督教教堂十字架的设置、教堂建筑布局、建筑风格等进行了限制，陆续引来众多基层教会的关注，其中有教会发出反馈意见表示其中对于“十字架”的规定与国家法律和教会传统不合。

此事件引起了国际国内宗教界的质疑，如何理解中国宪法第36条规定的宗教信仰自由在这个事件中亦引发讨论。

点评人：余军，浙江大学光华法学院教授“ 首先，它涉及宪法36条宗教信仰自由条款的理解，宗教信仰自由条款规范含义是什么，由于我们缺少事件机关的正式解释，但是从国际人权保障领域，宗教信仰自由分三个保护理由。第一个是内心信仰的自由，教徒和教义信条内心的信仰，这是纯精神领域的自由。第二个是宗教行为的自由。第三个是宗教角色自由。我理解是这三个层面。浙江省的规范性文件首先对十字架进行了限制，十字架是基督教、天主教信仰的象征，寄托了教徒的精神，你、通过这样一个公权力的规范性文件，强行规定它的大小位置，我认为是对宗教的不尊重，伤害了教徒的情感，对内心信仰自由造成侵害。对布局也进行了规定，对宗教行为自由也进行了限制。我认为对宗教自由信仰的限制是这两方面。

第二个我的评议，立法权的界限问题，制定规范性文件实质意义是立法学，引起我的思考的是，你有没有必要去管这个事情，公权力的界限在哪里，教堂十字架怎么布置这是私人的事情，通过立法权力规定它，这是立法权的滥用。立法权的边界在哪里，这是我们中国宪法目前没有解决的问题，哪些东西可以立法，哪些东西不可以立法，这是值得我们思考的一个问题。

最后一个方面，浙江省宗教建筑规范还涉及宗教歧视，它对基督教和天主教限制比较多，但是对佛教和道教的限制比较少。

点评人：王锴，北京航空航天大学法学院教授“ 从维护社会秩序角度来讲，防止引起其他宗教信仰无神论者的不满，引起宗教秩序的不稳定，我认为主要看两个标准。第一，信仰其他宗教或者无神论者他们对此能否容忍，这种做法是基于传统还是宗教团体为了扩大自身影响力而有意为之的，显然历代教堂顶上是传统。

第二，背后是否得到国家公权力的支持，教堂的建筑规划和用地本身是要经过国家批准的，如果为了防止宗教影响力的不均衡，国家可以在批准过程中进行控制，而不是批准以后让他把十字架拿下来，因为你这种做法丝毫不会导致他实质影响力的减弱。我认为从维护社会秩序角度来讲，它目前的手段无法实现该目的，处理不妥当。

肆

习近平主席根据全国人大常委会决定签订特赦部分罪犯的命令2015年8月29日，国家主席习近平签署主席特赦令，根据十二届全国人大常委会第十六次会议通过的全国人大常委会关于特赦部分服刑罪犯的决定，对依据2015年1月1日前人民法院作出的生效判决正在服刑，释放后不具有现实社会危险性的四类罪犯实行特赦。

新中国成立后，根据宪法，国家先后进行过7次特赦。最近的一次是1975年，此后40年没有再特赦。

点评人：李勇，国家行政学院法学部教授“

这次特赦是一次非常务实的思维方式，刚才介绍这是75年之后第一次特赦，为什么说这是一次务实的思维方式呢？这次启动我们注意到是非常谨慎的，但是在我看来，这次启动的时候未来我们一定会用这个方法解决很多社会问题。什么叫转型？转型就是从原来的非正常态向新常态转变，非正常态下的制度塑造的以前的问题，或许将来通过宽容特赦制度就解决了。

为什么说南非曼德拉伟大，蹲监狱那么长时间，最后搞了真相与和解委员会，这个委员会搞了之后社会普遍宽容了，和谐了，起码形成了社会稳定。我们中国现在转型时期是留了很多问题的，在我看来这个头开了之后，未来要用这个方法解决更多的问题。所以我说它是一个务实的思维方式。另外，也给人一种预期，好多问题我们还可以有一些弹性的方法解决，不至于那么死板。点评人：李秀鹏，中央民族大学法学院讲师“

我反思本次赦免，根据全国人大的发言和解释来说，有这样评价本次赦免。说为体现我们制度的优越、制度的自信和制度的感召，为了化解一切消极因素，调动积极因素，构建社会和谐，彰显德政的感召力。所以做出了特赦部分罪犯的决定。

我认为这样的概述没有抓到点子上，应该是彰显我们宪政的魅力，我们依据宪法来实施，这个行为肯定是宪法作用的凸显。所以在这种情况下，我想反思本次赦免整个过程，本次赦免如果做一个评价，它是依宪治国的一种典范，是宪法实施非常突出的事件，我们学界的人更应该广泛为这个事件去呐喊，推动更多人关注这个事件。

伍

香港立法会否决特首普选方案2015年6月18日，在经历了历时数年包括“公民提名”、“人大8·31决定”、“占中运动”等在内的事件后，香港特区政府2017年特首产生办法决议案在特区立法会付诸表决，获8票赞成、28票反对、0票弃权，未能获三分二议员通过。

这意味着香港政改方案被否决，2017年特首普选将不会采取一人一票方式，而仍将沿用2012年1200人选举委员会选举的办法。

点评人：吴敌，中国人民大学法学院博士生“ 现在有一种论点认为，政改在立法会没有达到三分之二多数所以没通过，如果立法会建制派达到三分之二，那么对于香港的政制发展有好处。我个人对此持保留观点，现在在立法会当中有一些泛民制衡的力量，所以使社会上有很多争议，在立法会，在法治框架内，他们有渠道去反映、去发泄或者去救济。

如果说有一天建制控制了三分之二以上的议席，可以通过各种各样议案的话，那么很多时候人民的怨气或者说他们需要解决的方式就无法诉诸体制内，那么最可能的结果就是诉诸法治以外，演变成街头政治、社会运动，就像占中这样的事情，这对于香港的法治、社会稳定，毫无疑问都是具有深远影响的。

点评人：黄明涛，武汉大学法学院讲师“ 这个事例迫使我们慢慢去接纳和习惯于现代民主政治的一般规则。一般规则就是说当你设定一个可以推动政治改革框架情况下，尤其当你设定投票规则情况下，它就有可能通过或不通过，通过和不通过都符合法制框架内的结果，但可以积极追求和呼吁去争取通过。但如果出现了不通过的结果，它仍然是一个正常的结果，仍然符合游戏规则。我们为了寻求共识和走出这样的困境，有的时候我们是否过多强调了当年立法原意的问题，用这样一种论辩的方式对于解决现实问题到底有没有实际用处。首先原意有可能是不可考的，这是回溯的，有时候带有理论建构和想象的问题，这是第一个。第二个，原意本身作为论证它的说服力也是有限度的。第三个，从当年基本法的起草质询到后来发展到现在，香港本身政治生态有很多的改变，内地跟香港的关系也有很多的波澜，包括内对我们对这个问题的认识和观感也发生了很大的变化，我们变得更加自信了，我们强调了更多的主体性。

所以在这种情况下，诉诸原意，它的论证意义能有多大，能不能通过这种方式对于香港到底是什么样的体制，如何往前走，赢得更多的支持。其实在这方面我觉得诉诸原意的作用是有限的，但似乎现在还没有能够很好的认识到这一点。对于香港特区的政治发展只能尽可能的寻求妥协，在目前基本法框架内，它拥有了权力制约，有很多机制和机会，如何运用到这些机制，真正回归到法制思维。

陆

国家全面实施居住证制度进行户籍改革2015年10月21日，总理李克强主持召开国务院常务会议，通过《居住证暂行条例(草案)》，并于11月26日公布。《条例》已于2016年1月1日起实施，其中规定的居住证持有人享受六项基本公共服务、七项便利，成为最大亮点。《条例》规定在全国建立居住证制度，推进城镇基本公共服务和便利向常住人口全覆盖，要求各地积极创造条件，逐步提高居住证持有人享有的公共服务水平。居住证制度将在全国落地，标志着实行了30年的以城市外来人口治安为重点的暂住证制度彻底地告别了历史舞台，更反映出户籍制度改革迈出的重大一步。

点评人：齐小力，中国人民公安大学法律系教授“

全面实施居住证制度对于加快户籍制度改革，实现社会的公平正义，落实宪法规定的公民平等权具有重要的现实意义。户籍制度有两个基本职能，但目前作为社会管理制度，在我国户籍制度还有调节人口分布的职能，这个职能还是有它存在的必要性，改革户籍制度应该根据中国的实际情况，逐渐的改革中国的户籍制度。

居住证制度是户籍改革的重要内容，迈出了重大一步，但还不是户籍改革的终极目标，终极目标是落实宪法关于保障公民平等权，将来有条件的宪法规定公民居住迁徙自由，这是终极目标。取消附加在户籍上的附加功能，使户口和利益脱钩，还户籍管理本来的功能，这是追求的终极目标。当然，居住证制度是过去户籍改革中的重要一步，这是不可否认的。

点评人：李元起，中国人民大学法学院教授“

我们的城乡二元制度造成中国人口极端分化两极不平衡，这种不平衡我们已经看到害处所在，全面改进现在还做不到，只能一步步来，打破城乡差别第一个制度就是居住证制度改革，宪法落实和居住治理的重要举措。第二个角度，因为居住证制度实施打破城乡二元化固化状态，使我们的公民在流动方面的自由，对于我们思想的解放，对于个人人性的解放和我们经济社会发展是一个重大促进。第三个角度，居住证制度的推进对我们国家社会的稳定和国家安全也是非常有重要意义，我们城乡分化管理造成的实质上是严重的城乡对立，争夺着对立导致我们国家人和人之间不平等。居住证制度对整个社会稳定，甚至国家安全，政权巩固，都有重大意义。

居住证制度是解决当前社会问题的新的选择，不是解决所有问题的一种选择，只是一种制度之一。只有这个条例真正得到落实，在各地都能够不受阻碍的执行下去，我们公民的权利才能得到保护。不能因为我们有了这个条例就以为我们做到位了。第二个方面，居住证制度也仅仅是一种过渡的制度，不是最终目标，我们最终是要通过这种制度的实施，推动我们户籍管理制度的发展，进一步保障公民的人权，保障公民的平等权，也保障公民的迁徙权。

柒

南充公款拉票贿选案2011年10月19日，南充市委五届一次全会前，时任仪陇县委书记杨建华用公款80万元，向部分可能成为市委委员的人员送钱拉票，通过拉票贿选当选市委常委。

2014年下半年案发之后引发中央高层震怒。随后，中央和地方联合组成200多人的调查组入驻南充。

2015年3月，杨建华被巴中市人民检察院立案侦查，后被法院判处有期徒刑20年。

2015年10月，南充拉票贿选案的查处情况公布，涉案人员达477人、涉案金额达1671.9万元，被定性为一宗严重违反党纪国法、严重违反党的政治纪律和政治规矩、严重违反组织人事纪律的恶劣案件。

点评人：焦洪昌，中国政法大学法学院教授“ 从选举制度来讲，我们没有一个包括人大的选举调查委员会，如果选举有问题了有专门机构调查，我们现在没有，所以他们告也告不下来，没人受理。最后通过动用中央资源才能解决地方的问题。所以这在中国的民主政治建设里面问题比较严重。这里也包括新闻自由的问题。这个案子很长时间包不出来，一涉及南充的事就是在非常秘密的情况下弄，这个事发了很长时间最后我们才知道。作为一个新闻媒体，如果他不能监督到包括选举这些事情的话，那么我们的新闻，包括民众怎么来监督这个国家，我觉得这个问题是比较现实的。点评人：胡弘弘，中南财经政法大学法学院教授“

第一，执政党内部的法规体系是否需要内部自恰，内部是完整的，也是法制的，或者追问一个，是否能用国家的法律法规体系衡量执政党内部的法律法规体系，这里有好几个问题都涉及，一个是党内的，一个是国家的。

第二，党内立法上面，我认为中国共产党做出了表率，系列党规党纪都进行了梳理，但里面还是会有一些地方需要进一步规范，也就是组织内部的规范体系是否是自恰的。

第三，党内权力制约途径制度有哪些。

第四，党内组织制度的产生。差额条款到底是形式条款还是实质条款，而组织意图是否像影子宪法一样，是不是实质性条款，党员内心遵守的是不是组织意图，党内选举规定的差额条款是不是只是形式条款。

第五，党内监督问题，整个事件里面全部表现出来的是从上到下监督，中央第九巡视组监督，但是自上而下的监督几乎是很难有效的途径，也没办法实施。

第六，党的问责机制与国家问责机制之间的关系，是否属于正当利益。我想他选的主要对象是不是国家工作人员，还是国家非机关工作人员的行贿罪，到底怎么认定他。

捌

河南商丘五名青年拒服兵役被处罚事件《宪法》第55条 保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务。

2015年12月21日，河南商丘丁军华、魏朝阳、牛浩、郭文武、马旭等5名“90后”自愿报名参军到部队服役，但在部队服役期间因怕苦怕累、不愿受部队纪律约束，以各种理由逃避服兵役，违反了《中华人民共和国兵役法》，被处以各单位禁招、两年内禁止出国（境）和升学等6条惩罚。

2015年12月24日，微信公众号“虞城县征兵办公室”发布《虞城县人民政府关于对丁军华等5人拒服兵役行为的处理公告》。

点评人：甘超英，北京大学法学院教授“ 这是一个基本义务的事例，在我参加的宪法十大事例评审中还是比较少见的，这在我们国家是一个公民的基本义务。很多国家宪法里没有规定，但是实际上各国也都是基本义务。第二点，这个义务应该说是男性的基本义务，很多国家规定都是男性，我们国家没有规定性别，对女性来说女性的基本权利，想当兵就可以要求当兵，国家还不能拒绝。另外，我们法律上现在是义务兵役制，但各国都认为中国是事实上非强制性兵役制，也就是说，我们不需要非得强制，像韩国那样。但是这个事例告诉了我们一个重大的问题，也就是说，我们不是非强制性的征兵制，以后真的强制性，这是我要传递的一点。

点评人：王广辉，中南财经政法大学法学院教授“

这个事情从宪法意义上讲谈两个方面。一个是因为拒服兵役根据兵役法规定，有关部门给予处罚，在宪法意义上讲我觉得有助于处理的公民树立国家观念，国家观念和你的公民身份是联系在一起。我们知道，中国的传统社会，家国一体的社会，加上长期农业社会，人员缺乏流动性、封闭性等等，家国一体的概念非常重。

所以中国人相对来讲对国家的观念也非常重，特别是改革开放以来，这个社会已经发生了变化，特别是司法经济实行以后，个人利益逐渐被最大化，在这种情况下会不会对家国意识的观念产生冲击呢？我想是的。

特别是中国人过去的观念上对国家的认同更多是精神层面的，现在主体地位得到承认以后，对国家认同可能转向利益层面，国家享受多的利益，特别是现在人员流动增加以后，出国和移民很方便。因此这种背景下，你不履行公民义务，根据兵役法规定受到处罚，我觉得是有利于树立公民国家认同的意识。

玖

《刑法修正案

（九）》中的宪法争议2015年8月29日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议表决通过了《刑法修正案

（九）》。

此修正案的内容在许多地方引起宪法争议，如修正案第31条新增两款作为刑法第290条第三款，第四款。第三款规定的“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”等内容带来诸多争议。

点评人：湛中乐，北京大学法学院教授“

说到自由与秩序价值也好，涉及权利和义务关系界定也好，我自己看来，我们要引入或者导入一个即便是立法也不能随意侵犯公民的基本权利和自由。

从这个意义上讲我又特别欣赏或者赞赏一定要有宪法保留的概念，不仅仅是法律确定的就是权责和义务，法律所确定的自由和秩序一定要尽早引入宪法保留的概念，强调宪法在国家执政施政，在行政领域，在司法审判领域独立的至高无上的地位，宪法的全部和尊严才能真的得到尊重，否则的话就是两张皮。所以宪法保留，或者是通过对于立法或者司法过程中违宪审查制度尽早的植入和确立我觉得是在期待之中的事情。

点评人：熊文钊，中央民族大学法学院教授“

在刑法中本来的条款是国家机关工作秩序、科研秩序、教学秩序是并列的，现在把这个拿出来，似乎那些可以不犯罪，这个就是扰乱国家秩序不可以，这个我觉得很奇怪。51条本来国家和社会他人放在并列考虑，不能妨碍。

另外，从41条来讲，公民是有建议检举，他对国家机关工作人员有这个权利，从表达自由角度来讲要考虑界限的问题。所以从宪法这几条来讲，我觉得这个条款的制定在依据上，我看了它原来的罪名，好像能找到并列几个秩序当中的其中一个，它强调了国家机关工作秩序，从那几个并列当中拿出来，你不能说它没有依据。但是我们在解释的时候发现它的用意好像不符合刑法本来的原意，也不符合宪法本身的精神。

拾

安徽省政府发文件取消花炮生产企业行政诉讼案及类似典型个案2013年12月27日，安徽省政府以（2013）皖政办45号文，决定关闭省内所有75家花炮生产企业，之后各市县下达文件执行。

省内最大的花炮企业翔鹰公司开始联络，最后24家企业决定于2014年6月24日联合提起对省政府的行政复议，之后联合起诉。起诉100天后法院立案。2015年4月20日，经过一次审理延期，合肥中院判决省政府决定违法，但不予撤销。原被告均提起上诉，二审中各地县镇政府补偿花炮企业总计约1.3亿元，但还有一家企业拒绝政府补偿方案。二审经历了数家花炮企业撤诉等情况迟迟无法开庭。

本案及类似案件涉及个人和集体的财产权保护，公共财政的支出程序等宪法问题。

点评人：王磊，北京大学法学院教授“ 依法行政首先是依宪行政，我们搞行政法的人说宪法是根本大法，具体执行的时候是先法律先规章，先规章后法规，然后才是法律，宪法抛到九霄云外去了。这个往往先后顺序是这样的。但是最近奥巴马关于枪支控制的问题说我在芝加哥大学教过宪法，我知道控制枪支管理的行政令不违反宪法第二条行政案，行政领导干部执法过程当中是不是首先要依宪执政。

本案当中政府在管理烟花炮竹的时候是不是也要想烟花炮竹企业在宪法规定的法律范围内享有合法经营自主权，如果首先依宪行政，如果首先考虑到宪法的话，这个规定可能就不会出台。所以说，如果这个观念能够得到大家的共识的话，通过我们的研讨会把这个观念扩散出去的话，有利于避免类似直接与宪法相抵触的文件出现，有长远意义。

点评人：莫于川，中国人民大学法学院教授“

一、它本身违背了四中全会提出的要求，而且是在四中全会决定刚刚颁布一个月多几天的时候来做这样的事情，完全违背四中全会的决定，因此“两会”期间中央媒体追问当时深圳的一把手。后来到了省里。违背了四中全会提出的行政决策规范化、民主化的要求。

二、违背了中共中央国务院颁发了的联合法制建设纲要的要求，这都是政治决策层面。

三、宪法总纲规定国家机关和工作人员比如依靠人民支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督。

四、它也违背了广东省和深圳市自己颁布的地方性法规，深圳特区道路交通安全管理条例86条规定，这一系列重大变化的决策应该经过公开听证方式，听取公众意见。

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第二篇：2007中国十大宪法事例

2007中国十大宪法事例发布暨学术研讨会” 于2007 年12月29日下午 在中国人民大学法学院徐建国际学术报告厅成功举行。本次研讨会由中国人民大学宪政与行政法治研究中心，许崇德宪法发展基金主办。邀请了来自北京大学、中国人民大学、清华大学、中国政法大学、中央党校、中国社科院、国家行政学院、华东政法大学等我国宪法与行政法领域的专家、教授和学者共计６０余人参加。中国人民大学法学院宪政与行政法治研究中兴执行主 任莫于川 教授主持了本次研讨会。

继2006年底首次推出“中国十大宪法事例评选活动”之后，中国人民大学宪政与行政法治研究中心联合部分高等院校、科研机构、新闻媒体继续举办2007中国十大宪法事例评选活动。此次活动的目的在于真实记录2007影响中国宪政进程的重大事件，在全社会弘扬宪政精神，增强宪政理念，提升中国宪法学的研究水平，推动中国宪政的稳步发展。自12月筹备以来“十大宪法事例评选活动”受到学界、媒体和大众的普遍关注，主办方人民大学宪政中心通过在中国宪政网上对07全国发生的具有影响的21个宪法事例进行在线投票与专家评议意见相结合的方式评选出了“07中国十大宪法事例”。

它们分别是：1)重庆“最牛钉子户”事件；2）山西“黑砖窑”事件；3）因同居者“不签字”致孕妇胎儿死亡案件；4）69名专家学者签名建议废除劳动教养制度事件；5）劳动合同法的颁布与深圳华为公司七千员工辞职等事件；6）山东淄博淄川区实行城乡按相同人口比例选人大代表事件；7）《政府信息公开条例》制定；8)厦门PX项目事件；9）上海市人大否决上海市政府社保议案事件，10)广电总局对娱乐节目、“选秀节目”的限制。

1、重庆“最牛钉子户”事件中

杨武、吴苹夫妇以宪法维护自己的私产，引发了对《宪法》修正案第22条规定的争议。在此背景下，宪法对于保障私有财产权的重要意义以及处于实施准备期的法律文件的效力和影响力问题成为学界和舆论关注的焦点。

2、山西黑砖窑事件

山西黑砖窑事件是一个涉及到人权保障、政府责任的宪法性事件。它反映的是当地政府在人权保障职责上的缺席和失职。在2004年宪法修正案中，我们正式确认了“国家尊重和保障人权”原则，这一原则不仅仅是国家在人权保障方面的态度宣示，同时意味着国家要对人权保障承担尊重和保障的现实责任。

3、因同居者“不签字”致孕妇胎儿死亡案件：

宪法所确立的公民基本权利体系中包括生命权的内容。生命权是承载其他基本权利的基础。该案件将生命权与制度规范的关系、紧急救助与责任机制的关系问题摆在了政府与公众面前。4、69名专家学者签名建议废除劳动教养制度事件：

目前劳动教养制度最大的问题在于缺乏全国人大的直接立法，特别是缺乏与立法法的衔接。在此背景下劳教制度的合宪性，以及，法律保留原则的贯彻成为人们关注的焦点。

5、劳动合同法的颁布与深圳华为公司七千员工辞职等事件： 新的《劳动合同法》对劳动合同制度的完善，将更有利于保障《宪法》所规定的劳动者的权利这一基本的权利。但如何解决劳动责任规避现象，以及政府在此中的管理职责需要人们的思考。

6、山东淄博淄川区实行城乡按相同人口比例选人大代表事件

城乡相同比例选举人大代表是对现行选举法的突破，有利于公民平等权的实现，有利于进一步完善我国的选举制度

7、《政府信息公开条例》制定与 厦门PX项目事件

此二事件直接体现了现代法治中政府与公民的关系，公民的知情权、参与权、监督权，自由表达权应当得到保障。

8、上海市人大否决上海市政府医保议案事件：人大监督权 人民代表大会及其常务委员会的监督权，是宪法和法律赋予国家权力机关的重要职权。当前人大监督工作不够有力或效果不理想原因是多方面的，上海市人大走出了可喜的一步。

9、广电总局对娱乐节目、“选秀节目”的限制：、该事件引发了人们对政府规制与社会自治的关系这一宪法性问题以及如何在实现政府管理的同时保障精神文化的自由值得人们深思。

本次研讨会评选出的十大宪法事件不仅仅因为它们在社会上引起了广泛的影响而备受关注，还因为它们涉及到宪政发展中国家机关的建设、违宪审查、宪法中公民基本权利的保护等宪法学上最重要的几个问题，具有典型的代表意义，反映出宪法作为基本法在法治建设中发挥着越来越明显的作用，学界、政府、公民的宪法意识增强，促进依宪治国依法治国的落实。

第三篇：2013年中国十大宪法事例

中国人民大学发布2013年中国十大宪法事例

2013年12月29日，2013中国十大宪法事例发布会暨学术研讨会于中国人民大学法学院601徐建国际报告厅正式召开。来自中国人民大学、北京大学、中国社科院、中国政法大学、中央财经大学、中央民族大学、中国人民公安大学、首都师范大学、国家行政学院、上海交通大学、苏州大学、厦门大学、中南财经政法大学、华南理工大学等全国各地高校共计40余位专家学者出席会议。《人民日报》、《法制日报》、《检察日报》、《法制晚报》以及法律出版社等多家媒体进行了宣传报导。

中国人民大学法学院院长韩大元教授致开幕词，感谢各位专家的积极参与和社会各界的鼎力支持，希望每年一度的中国十大宪法事例发布会能够对中国的法治进程贡献自己的力量，并预祝本次发布会圆满成功。

发布会上半场由中国人民大学法学院张翔教授主持，首先作为特别事例，播放了12月28日新闻联播通报的湖南省衡阳市破坏选举案，并由中国政法大学焦洪昌教授进行点评。焦洪昌教授首先从人大选举的制度方面指出这类现象在原先是少有的，其次从选举的组织领导的方面指出了该次事件的现实因素，第三从法律本身的角度出发，指出在该事件的处理上，法律可能遇到了新的问题。

在焦洪昌教授对特别事例进行了精彩点评之后张翔教授宣布了2013年的十大宪法事例，依次如下：

1．唐慧案

2．设立中国（上海）自由贸易区

3．甘肃初中生发帖被刑拘

4．交通运输部强制安装车载导航

5．人大代表提案收回税收立法权

6．广西武鸣错发二胎准生证

7．司法公开破除“司法神秘主义”

8．北京市门头沟区法院判决小产权房买卖合同有效案

9．最高检检察长向全国人大常委会作反贪腐专项报告

10．“常回家看看”正式入法



第一场讨论是唐慧案，评论人是中央民族大学法学院熊文钊教授和中国人民公安大学法学院齐小力教授。

熊文钊教授首先对唐慧案的社会影响度抒发了自己的意见，指出唐慧案本身涉及了多方面的宪法性问题，其中劳动教养制度无疑是最重要的问题，熊教授结合全国人大常委会于28日通过废止劳教制度的决定，围绕着唐慧案对劳动教养制度，从人身自由和行政强制、处罚的角度对此进行了全面的分析。

齐小力教授，结合着十八大报告，对劳动教养制度的废除给予了积极的评价，齐小力教授主要从劳动教养制度的法律依据的角度，介绍了劳动教养制度的立法背景，结合法律保留的原则，法律程序从法律层面对劳动教养制度进行分析，并基于劳动教养制度所反映的瑕疵提出两点立法方面的建议。

接着进入第二场设立中国（上海）自由贸易区的评论，评论人是中国社会科学院法学研究所研究员莫纪宏和上海交通大学凯原法学院范进学教授。

莫纪宏研究员首先回顾了2013年宪法学的发展，从宪法制度的角度出发，对包括该实例在内的以上三个案例进行了综合性的点评，通过综合性地分析，莫教授对我国宪法学的发展进行了宏观的评价和对目前的现实提出自己的独特看法。针对设立自由贸易区，莫教授从宪法权利，负面清单，法律保留的角度进行了深刻的具体的解析。

范进学教授也简明扼要地通过法制变革的视角对上海自由贸易区的设立展开评议，围绕着设立的争议，通过对法律滞后与国家发展的现实之间的矛盾的探讨，凭借立法学的理论视角，以上海设立自由贸易区为点进行了全面的点评。

第三场是“甘肃初中生发帖被刑拘”。评论人是首都师范大学政法学院郑贤君教授和北京大学法学院甘超英副教授。

郑贤君教授从以下四个方面进行了评议：从言论自由的和诽谤罪，言论自由的监督，未成年人的保护以及两高司法解释的合宪性这几个角度，对甘肃初中生发帖被刑拘案进行了法律层面的分析，并围绕着两高的司法解释的合宪性进行了更为深入的理论分析与评价，并对全国人大常委与各个机关间的关系提出我们应进一步加深理论的分析。

甘超英副教授从事件本身出发，以言论自由为切入点对该事件中初中生言论本身的定位进行了进一步的剖析，更进一步指出在该事件中还涉及到公民人身自由的保障问题。并针对500次的规定以及司法解释的发表了自己的独到观点。

第四场的讨论是交通运输部强制安装车载导航。评论人是北京大学法学院湛中乐教授和中国社会科学院法学所副研究员翟国强。

湛中乐教授以生产经营领域的自由与秩序关系，公共政策乃至行政立法的民主性与科学性，法不溯及既往的原则的应用以及行政许可法、行政处罚法与行政强制法在现实实施中存在的问题四个方面，以该事件为切入点，分析了政府在生产领域中需要注意和

翟国强研究员以国家权力在宪法上的边界这一问题，即国家对于经营自主权的限制的标准，对该事例在宪法学上存在的理论问题，结合现实背景，对政府这种对基本权利的限制进一步展开讨论，指出政府作为公权力在以公共安全作为主要限制原因背后的规范性思考的缺位。

第五场的讨论是人大代表提案收回税收立法权。评论人是中国政法大学李树忠教授和中国政法大学姚国建副教授。

李树忠教授主要从宪法文本的角度解读税收法定原则，指出我国宪法文本中是体现了税收法定原则的，之后进一步结合目前的税务实践来分析授权立法的问题，从绝对法律保留的角度论证了当前的税收立法体制存在着的法律问题，以及在分税制的大背景下指出收回税收立法权的重要意义。

姚国建副教授首先从宪法学角度肯定了提案收回税收立法权对保护公民基本权利的重要意义，也同时提出人大收回税收立法权是否其中无法回避的财权与事权不对称的问题，以及税收的用途等问题，并针对这些问题，姚国建教授进行了理性地分析和深刻地点评。

中国人民大学法学院王旭副教授主持了下半场的研讨。

第六场讨论的是广西武鸣错发二胎准生证。评论人是中国政法大学中欧法学院刘飞教授和苏州大学王健法学院上官丕亮教授。

刘飞教授从依法行政原则（或合法性原则）以及信赖利益保护原则两方面分析，指出根据严格的依法行政原则，广西武鸣县错发二胎准生证属于违法行政行为，即使行政机关存在过错，也并不表明违法状态要继续。同时本案适用了信赖利益保护原则。但信赖利益原则目前在我国学理上尚存争议，成文法上也缺乏支持，因此本案结果符合实质法治，但是违反形式法治的。

上官丕亮教授指出广西武鸣县计生委收回错发的二胎准生证是一起错误的行政执法案件，适用信赖利益保护原则既符合实质法治也符合形式法治。他指出，计生部门不应该收回错发的二胎准生证，如果唐女士坚持生下小孩也不应该征收社会抚养费，并且如果唐女士因为生下小孩受到计生部门处罚，可以获得司法救济。该案件的宪法意义在于，生命权是第一人权，收回准生证是侵犯胎儿隐含的生命权，同时该行为也侵犯了当事人（唐女士夫妇）的人格尊严。

第七场讨论的是司法公开破除“司法神秘主义”。评论人是华南理工大学法学院吴家清教授和北京师范大学法学院陈征副教授。

吴家清教授从司法公开的形式、方式、价值目标和原则等对司法公开做了进一步剖析，指出司法公开的价值功用在于通过司法公开倒逼司法公正。民主政治的事实和司法独立是司法公开的前提，而实现公正审判是司法公开的最终目标。

陈征教授则着重对司法公开的前提、范围和程度等方面谈了自己的看法。他指出，对于审判流程公开的问题，其前提应当征得当事人尤其是被告的同意。因为司法公开其最终目的在于保障当事人权利，而司法公开可能与当事人的隐私权和尊严保护存在冲突，此时应当赋予当事人一定范围的公开或不公开请求权；对于裁判文书公开，其公开程度不仅取决于当事人利益，还要考虑法官利益。因为对于特殊敏感问题，法官观点的过度公开可能反而会影响司法公正。

第八场讨论的是北京市门头沟区法院判决小产权房买卖合同有效案。评论人是中南财经政法大学王广辉教授和中国人民大学程雪阳博士后。

王广辉教授认为，对于此案判决，法院很好地坚持了依法独立审判原则，坚持了法律面前一律平等原则。体现了宪法所规定的市场经济的精神，一定程度上保障了公民的迁徙自由权和私有财产权。根据宪法规定，土地使用权可以找法律规定转让。在法律无明文禁止的情况下，小产权房使用权当然可依法转让。

程雪阳博士后从《土地管理法》出发，对小产权房使用权转让的合法性进行了论述。他认为，小产权房使用权转让是否合法关键在于对《土地管理法》第63条的理解。综合土地管理法的立法精神，该行为应是违法的。但土地管理法第63条是违背宪法规定的。因此真正违背法治精神的应是土地管理法。

第九场讨论的是最高检检察长向全国人大常委会作反贪腐专项报告。评论人是中国政法大学法学院焦洪昌教授和国家行政学院法学部任进教授。

焦洪昌教授主要从人大常委会对检察院的监督、检察院和纪委的关系及权力交接以及检察院的性质三方面对该事例进行了剖析。他认为检察院对人大常委会做专项工作报告强化了人大对检察院事的监督，厘清了人大和党委对干部监督权的界限范围。此外，宪法对于检察院的定位和赋予它的职权是疏离的，理解的不同也导致在制度建构上出现了很多问题。任进教授认为最高检检察长向全国人大常委会作反贪腐专项报告这一事例落实了《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》（简称《监督法》）的规定，贯彻了宪法关于全国人大监督权的有关规定，并且对加大地方人大常委会对检察院工作的指导作用有积极意义。

第十场讨论的是“常回家看看”正式入法。评论人是中国人民公安大学高文英教授和中南财经政法大学胡弘弘教授。

高文英教授主要从家庭的宪法保障以及法律和道德的关系两方面阐释观点。她认为，宪法第49条关于子女对父母赡养义务的规定需要具体的法律规范落实。我国社会老龄化的现实推动了探视父母义务的立法化、家庭宪法保障的具体化。同时，法律应当符合道德，探视父母正式属于义务道德。法律也需要社会文化认同的支撑，不能只讲权利义务的平衡而忽视正确的是非观的构建。

胡弘弘教授质疑精神文明能否被规定为行为规则。她认为，即使通过法律规定了更完善的社会保障制度、休假制度等也无法直接保证基于身份关系而产生的物质需求。精神需求是没有办法通过外加的强制力予以实现的。因此“常回家看看”只是一个倡导性规范而非强制性规范。

在与会学者的积极讨论和评议过后，闭幕阶段，中国人民大学宪政与行政法治研究中心主任胡锦光教授做总结。胡锦光教授代表宪政与行政法治研究中心感谢与会学者和社会各界对“十大宪法案例”评选工作的支持。

最后，在一片热烈的掌声中，2013中国十大宪法事例发布会暨学术研讨会圆满结束。

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2012十大宪法性案例

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一、山西省长治“公考笔试面试总成绩第一，却因体检被刷”案件，引发社会关注。山西省查处长治市公务员录用舞弊案，其中8人因涉嫌犯罪问题被移送司法机关处理。

二、安徽„官二代‟陶汝坤因追求少女不成毁容”，官二代被判刑入狱，受害者备受社会关爱。

三、四川省村民吴高在自家承包地中挖出罕见巨大乌木后，却被当地镇政府收归国有。珍贵乌木的归属问题立即引起了广泛争议。

四、曾经轰动全国的河南“天价过路费案”主角时建锋。从一审犯诈骗罪被判无期徒刑，剥夺政治权利终身，到改判有期徒刑两年零6个月。

五、8月7日，轰动全国的云南巧家爆炸案侦破后，警方宣布曾经被指认为犯罪嫌疑人的赵登被证明没有参与作案，是一名受害者。对这一失误当地警方“表示诚恳道歉”。体现了对人权的尊重。

六、继陕西“戴表哥”之后，广州市有爆出“房屋叔”，有网友晒出，广州市城管执法局番禺分局政委蔡彬及其家庭成员名下拥有２１处房产，经当地纪检部门初步调查，情况基本属实。当地纪委成立调查组。

七、涉嫌杀害多人的嫌疑人周克华被警方击毙，但是，社会上疑问仍然不止，公安机关如何公开透明、满足公民知情权，值得期待。

八、5名身份不详的男童，躲进垃圾箱点火取暖避寒窒息“闷死”。这消息引发了广泛的关注，当地有关负责人已经受到行政问责。个别官员和部门的麻木、漠视让人心痛。

九、浙江温岭一位幼师的“老师”虐童案件曝光后，舆论一片哗然。经过慎重审查，这名无良教师不构成犯罪被无罪释放，这一决定，体现了对宪法和法律的尊重，以及对公民权利的保护？

十、近日，最高人民检察院和重庆市第一中级人民法院分别约李庄谈话，显示李庄申诉案件有了实质性的进展。这一跌宕起伏的案件，是否能够回归到法制轨道值得期待

第四篇：2007十大宪法事例

宪法权利就在我们身边——2007年十大宪法事例出炉

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近日,中国人民大学宪政与行政法治研究中心举办研讨会,来自北京大学、中国人民大学等诸多院校的60多位专家学者探讨了2007影响中国宪政进程的重大事件。经过公众投票、评审委员会初评、终评,2007十大宪法事例最终出炉。

1、重庆“最牛钉子户”

事件回放:

2007年3月,重庆市九龙坡区鹤兴路17号的房屋产权人———杨武和吴萍,因拆迁时未能与开发商达成一致,而拒绝拆迁,开发商将周围房屋拆除,同时挖断了房子边上的路,将那栋两层小楼变成了无法靠近的孤岛。

面对相关部门的强制拆迁令,杨武住进了无水无电的小楼。一时间,这栋悬挂着国旗和标语的小楼,成为全世界瞩目的焦点。杨武、吴萍一家被称为“史上最牛钉子户”。经过艰难谈判,2007年4月2日,杨武、吴萍终于与相关部门、开发商达成协议,当日晚10点37分,小楼被拆除。

点评:

中国社会科学院法学所研究员莫纪宏、国家行政学院教授杨伟东:

杨武、吴萍夫妇以宪法维护自己的私产,引发了人们对宪法规定的“公民的合法私有财产不受侵犯”的争论。宪法保护的是什么性质的财产权?保护到什么程度?住宅不受侵犯的意义何在?一时间,这些争论成为学界和舆论关注的焦点。

2、山西“黑砖窑”

事件回放:

自2007年3月起,媒体接连曝光发生在山西的多起黑砖窑主非法限制民工人身自由、非法雇用童工、强迫民工超强度劳动、殴打民工致死致残等事件,引起强烈反响。

5月,山西洪洞警方破获一起黑砖场虐工案,解救出31名民工,其中有部分童工。7月31日,山西省临汾市和运城市五家法院,依法对一批“黑砖窑”案件公开宣判,31名被告人被判有罪,打手赵延兵被判处死刑。另有95名党员干部、公职人员因该案受处分。

点评:

北京大学法学院教授王磊、中央民族大学法学院教授熊文钊:

该事件不仅是一个违反劳动法、违反刑法的事件,更是一个涉及人权保障、政府责任的宪法性事件。它反映的是当地政府在人权保障上的缺席和失职。

2004年“国家尊重和保障人权”写入宪法,这一原则不仅是国家在人权保障方面的态度宣示,同时意味着国家要切实承担起人权保障的现实责任。

3、同居者不签字

致孕妇胎儿死亡

事件回放:

2007年11月21日,怀孕41周的

李丽云因难产生命垂危,被其“丈夫”肖志军送到北京市朝阳医院京西院区治疗。医生经检查发现,李患有较严重肺炎,需立即进行剖腹手术取出胎儿,否则李与胎儿均面临生命危险,然而肖拒绝在手术单上签字。在得到上级“如果家属不签字,不得进行手术”的指示后,几名主治医生只好采取药物急救等措施,当日晚7点20分,孕妇胎儿双双死亡。

点评:

中国人民大学法学院教授杨建顺、中央党校教授傅思明:

宪法关注的不仅是宏观问题,还包括很多具体问题。宪法所确立的公民基本权利体系包括生命权的内容,而生命权是承载其他基本权利的基础,该事例将生命权与制度规范的关系,紧急救助与责任机制的关系问题摆在了政府与公众面前。

4、69名专家学者

联名建议废除劳教制度

事件回放:

2007年11月29日,经济学家茅于轼、法学教授贺卫方等69名专家学者向国务院、全国人大常委会法工委发去关于启动违宪审查程序、废除劳动教养制度的公民建议书。理由是:在“依法治国”“国家尊重和保障人权”业已入宪的今天,延续半个世纪之久的劳动教养制度与立法法、行政处罚法等上位法相冲突,应当尽早废除。

点评:

北京大学法学院教授湛中乐、山东大学法学院教授范进学:

目前劳动教养制度最大的问题在于缺乏全国人大的直接立法,特别是与立法法缺乏衔接。在此背景下,劳教制度的合宪性成为人们关注的焦点。

5、劳动合同法的颁布

与华为七千员工辞职

事件回放:

来自华为员工的消息显示,华为鼓励员工辞职的方案2007年9月已获通过,从10月开始至11月底,华为公司分批次与老员工私下沟通取得共识,对7000多名工作超过8年的老员工,逐步完成“先辞职再竞岗”工作。

此次华为“先辞职再竞岗”,被外界解读为直接以规避《劳动合同法》相关条文为目的。

点评:

四川大学法学院教授周伟、中国政法大学法学院副教授刘飞:

《劳动合同法》对劳动合同制度的完善,更有利于保障宪法所规定的劳动权这一基本权利。但如何解决企业规避责任问题,政府如何承担管理职责需要人们深入思考。

6、淄博淄川区实行

城乡按相同比例

选举人大代表

事件回放:

2007年11月,山东省淄博市淄川区以十七大精神指导人大换届选举工作,在研究确定代表名额分配比例时,在全市率先取消了城乡差别,将农村每一代表所代表的人口数应多于市区每一代表所代表的人口数,改为农村代表所代表的人口数与市区代表所代表的人口数相同,即“城乡按相同人口比例选举人大代表”。山东省十届人大常委会第二十七次会议依法确定淄川区第十六届人民代表大会代表名额为253名。

目前,该区已将代表名额按照这一原则分配到各选举单位,由各选举单位酝酿产生候选人。

点评:

国家行政学院教授任进、苏州大学法学院副教授上官丕亮:

这是一次完善选举制度的重要实践,符合十七大确立的目标,有利于公民平等权的实现。不过,对这一实践的评价不宜过高。修改选举法,才是最终的目标。

7、《政府信息公开条例》颁布

事件回放:

2007年1月17日《政府信息公开条例》经国务院常务会议通过,自2008年5月1日起施行。

条例规定,四类政府信息应当主动公开,包括涉及公民、法人或者其他组织切身利益的;需要社会公众广泛知晓或者参与的;反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的;其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。公开时间为:信息形成或者变更之日起20个工作日内,法律、法规对期限另有规定的,从其规定。

点评:

中国人民大学法学院教授莫于川、副教授刘飞宇:

只有实行阳光政府,才能建立法治政府。党的十七大报告中一句“让权力在阳光下运行”,被媒体誉为“最具诗意的一句话”。也是中央对政府信息公开在更高政治层面的一种支持。

8、厦门PX项目事件

事件回放:

2006年6月11日,十几个业主组成“厦门611环保志愿者联盟”,阻止尚未兴建的PX项目上马。

2007年3月,中科院院士、厦门大学化学系教授联合105名全国政协委员提交“关于厦门海沧PX项目迁址建议的提案”,将业主们的抗争和PX项目的问题传至庙堂深处。

在厦门各界人士的呼吁下,环评终于启动,并有了具体的时间表。2007年12月5日,厦门市政府发布环评报告简本,并启动公众参与程序。PX项目将迁建漳州。

点评:

中南财经政法大学教授王广辉、中央党校副教授刘素华:

此事件直接体现了现代法治中政府与公民的关系。厦门市民凭借宪法赋予的权利,携手捍卫自己的家园。因为他们的团结和努力,可能威胁环境安全的“PX”项目暂告停止,城市整体规划环评得以启动。该事例成为公民知情权、参与权、监督权、自由表达权得到保障的范例。

9、上海医保修改方案

因争议搁浅

事件回放:

2007年11月28日,上海市政府向

市第十二届人大常委会第四十次会议提交了《关于上海市贯彻〈国务院关于建立城镇职工医疗保险制度的决定〉实施方案的修改内容》的议案,着手修改城镇医保办法。

当日下午,上海市人大常委会主任会议最终以投票方式决定本次常委会不对城镇医保修改方案进行表决。

点评:

中国政法大学教授李树忠:

人民代表大会及其常委会的监督权,是宪法和法律赋予国家权力机关的重要职权。能否对相关议案及行政决策行使监督权,实际上是一把衡量地方人大及常设机构是否对人民负责的标尺。当前人大监督工作不够有力或效果不理想的原因是多方面的,上海市人大走出了可喜的一步。

10、广电总局对娱乐节目、“选秀节目”进行限制

事件回放:

2007年8月15日,国家广电总局下发的通报中,称重庆电视台举办并播出的《第一次心动》选拔活动严重违规。通报指出,该活动严重偏离了比赛宗旨,热衷制造噱头炒作活动,比赛环节设计丑陋粗糙,内容格调低下,演唱曲目庸俗媚俗,立即停播。

点评:

山东大学法学院教授王德志、中南财经政法大学副教授胡弘弘:

这一事例直接反映了宪法学上古老而永恒的话题:国家权力与个人自由的关系。

选秀节目满足和体现的是个人的表现自由。但是,政府部门亦有管理与监督的职责。政府的手该伸向哪里,如何在实现政府管理的同时保障公民的精神文化自由,媒体如何来维护公序良俗,这些深层次问题无法回避。

□据《检察日报》本报综合

第五篇：2009十大案例——中国宪法

2009十大宪法事例

一、成都自焚抗拆案件

——公民的权利与义务、国家机关的权力与义务 事件回放:

2009年4月，成都市金牛区城管执法局依法对胡昌明违法建设实施过一次拆除，胡昌明、唐福珍及其亲属阻挠致使拆除行动被迫取消。11月13日，该局执法人员再次依法实施拆除，在相持近三小时后，唐福珍情绪失控，向自己身上倾倒汽油并用打火机点燃。11月29日夜，唐福珍终因伤情严重，抢救无效不幸去世。

12月，北大5位学者向全国人大常委会建议审查《城市房屋拆迁管理条例》。随后，国务院法制办召开座谈会，讨论拆迁制度，并表示在《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例(草案)》颁布实施之后，《城市房屋拆迁管理条例》将废除。日前，全国人大常委会法工委副主任王胜明表示，全国人大有关部门一直在积极推动拆迁条例的修改，目前更加紧了这方面的工作。沈岿：

(主要介绍了该案件的宪法意义——与宪法关联点)：

就第一个事件，我简单的称之为“唐福珍事件”，这个事件如果由我评议。我收到通知的时候有点惶恐，因为有点涉嫌自己做自己案件的法官。在会议材料当中，没有出现北大5位学者向全国人大常委会建议审查《城市房屋拆迁管理条例》的情况。由于作为5学者之一，所以我说是有点涉嫌。但也许是因为我有这样的经历，从我个人的经验角度来看一下这个事件在我们宪法上的意义。

首先，我想说这个事件有两点不太符合作为宪法事例。第一点，就是唐福珍本人以自焚的方式对抗暴力拆迁，应该说并不是前无古人、后无来者。其实，在城市的拆迁过程当中有很多这样的恶性事件出现，包括在她之前自焚的，在她之后也有自焚的。第二点，唐福珍这个事件之后，北大的5位学者对《城市房屋拆迁管理条例》，以违宪违法为由提请了一个建议，但是就唐福珍事件所涉及的相关法律法规而言，它并不涉及到条例本身，因此是有点错位的。她是集体所有

2009十大宪法事例

土地上被认定为违章建筑，是被拆除，而不是拆迁，这是这个事件透射出的一点信息。

而我又有四大理由说明它具有宪法的意义。

第一，唐福珍由于被媒体广泛的关注，而且由于她视频的出现，给人们的心灵极大的震撼，因此也激发了大家对于拆除、拆迁一系列事件的思考。就我个人的经验而言，这个事件是促使我们发起违宪审查建议的一个主要的事件，就由此启动了公民提请违宪审查建议的一个机制。公民提请违宪审查建议，在《立法法》出台之后，包括2003年的孙志刚事件有3位博士生提请审查建议，一直到现在有很多，唐福珍事件仍然是其中的一个事例，启动了违宪审查建议机制。

第二，根据国务院法制办最近召开的一个座谈会，已经明确透露出，由于唐福珍事件引起社会的广泛关注和学者的建议，目前的条例基本上可以认定为是违反了宪法的规定、违反了《物权法》和《城市房地产管理法》的规定，已经明确它的命运是要被废止，要被新的条例取而代之。

第三，唐福珍事件涉及到农村集体所有制土地，以及土地上房屋征收拆迁的问题，而这个旧条例实际上是《城市房屋拆迁的管理条例》，因此这就引起社会进一步广泛的关注，就是包括农村集体所有土地的征收，包括农村集体所有土地上房屋的征收，包括城市房屋的征收在内，我们需要一部对土地和房屋征收及补偿的法律，由全国人大或者人大常委会制定的法律的期待。这部法律是真正实现《宪法》尤其是第13条征收条款的重要大法。这是第三个理由，引起我们对这个重要大法的期待。

第四，实际上由此事件引发的一系列的思考，甚至延伸到相关的宪政制度的思考，尤其是分税制，就是中央和地方的分税制，导致了地方财政的吃紧，才会出现所谓的土地财政的现象，才会由土地财政进一步引发出大量的农村集体所有土地被征收，然后土地上的房屋被强制拆迁的一些事件。另外一个，也引起我们进一步关注未来在征收、拆迁过程当中，包括补偿，有可能涉及到的地方政务的一些公众参与问题，特别是由于公共利益的界定，很难在法条当中以列举的方式表达清楚，所以需要通过公众议论来确定某一个地方、某一个项目是否涉及公共利益，这也可能是推动了未来地方公共参与的制度建设。

2009十大宪法事例

所以，基于以上四点理由，我认为重庆唐福珍自焚抗拆事件可以作为2009十大宪法事例。谢谢大家！

任进：

（行政法律的废除方法、关于土地的法律的修改、行政机关的权限——执法过程中维护宪法尊严）

成都自焚抗拆事件实际上是两个事件。

我们知道，《城市房屋拆迁管理条例》和《城市房地产管理法》、《宪法》的关系学术界都在关注，5位教授以自己独立的人格、批判的精神和强烈的社会责任感，向全国人大常委会提请《城市房屋拆迁管理条例》的违法审查，引起了社会的广泛关注和立法机关的高度重视。我们现在已经看到，将来全国人大常委会很可能会按照《立法法》的规定把它修改，或者有一个新的条例来取代旧的条例。

实际上，《立法法》规定了两种方式：一个是直接由全国人大常委会把这个法规废掉；再一个是由全国人大专门委员会写一个审查意见，然后由国务院修改并反馈，我估计第二种方式的可能性比较大，但是学术界一般不太注意第二种方式，将来的命运可能会像我刚才提到的那样。

实际上在《城市房屋拆迁管理条例》之前、这次5位教授上书之前，大家可能想得起2003年7月份杭州的刘进成和金奎喜等116个人已经对条例提出了违宪审查，我记得当时学术界还进行了讨论，而且国务院法制办和建设部政法司找了专家进行论证，国家行政学院法学部当时也提出了意见，但是后来就没消息了。后来我们看到2007年《城市房地产管理法》有了修改，但只增加了第6条。我记得两年前的十大宪法事例评选过程中，当时莫教授和杨教授在点评的时候我就提出来，《城市房地产管理法》第6条（第六条 为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。）请大家注意。这一条非常重要。当然，这个案件主要是农村集体所有土地，还不涉及到城市国有土地的问题，包括《城市房地产管理法》第6条涉及到的国有土地上的房屋拆迁。但是它们之间有非常密切的关系。

2009十大宪法事例

我觉得这个案件给我们几点启示：

第一，国家立法机关要很好地按照《立法法》科学合理的界定公民的权利和义务，规范国家机关的权力和责任，以及《宪法》规定的国家机关“尊重和保障人权”的原则来行使权力。法律、行政法规要落实宪法的原则，如果立法机关、行政机关没有很好的贯彻《宪法》的原则和《立法法》规定立法的基本要求，就会损害法律本身的权威。

第二，行政机关要按照《全面推进依法行政实施纲要》的要求，在推进依法行政的过程中，注意维护宪法的权威。我们一般讲依法行政的六个基本要求，很少注意《全面推进依法行政实施纲要》里面还要一个是要维护宪法的权威，这是纲要明确规定的。行政机关比较注意法律的规定，但是不太注意宪法的规定，平时工作的时候很少注意宪法。这个案件的一个启示，就是行政机关在行使职权的过程中，一定要注意维护公民的合法权益，包括宪法的权益，包括生命权。

第三，这个案件也给学术界和实务部门提出了启示。对学术界来说，过去学术界认为行政征收就是收费收税，而且是无偿的，如果是公共征收是有偿的，《城市房地产管理法》第6条修改以后，我个人认为对行政征收的理论提出了挑战。行政征收，如果是行政机关执行的话，不光是收税、收费，也可能是收房子和土地，但是大家对这个问题还没有特别的关注，这对学术界提出了新的课题。对实务部门，我觉得现在的法院很少审理这方面的案件，但是2004年最高法院法发2号文“关于规范行政案件案由的通知”里面，规定了行政机关的行政行为27种，前面都是用行政、行政，如果按照行政征收的要求的话，案件是不收的。因为不能由行政机关来开展，所以就不受理。将来如果新的规定出来，可能要求法院受理这方面的案件。我就想到这么几点，谢谢大家！补充： 董和平：

刚才第一个案例是自焚抗拆案例，我想今年的宪法事例中间，实际上很多涉及到公民权利的保护问题，但是大家更多是从民主和人权的角度去考虑，我想能不能以后在考量加一个法制化的考量，不光被拆人，还是执法者，都有一个遵守法律的问题，暴力执法这种做法在法治国家是不可想象的，就是再争取你的权利都不行。在美国能这样吗，人家给你行政复

2009十大宪法事例

议裁决下来了，你又没有依法进行诉讼，最后不管这个决定是否合理都应该依法先执行，暴力执法是什么行为？我想这就是一个考量的角度，应该综合起来。

二、“躲猫猫”事件

——犯罪嫌疑人生命权、人权以及《看守所条例》 ■事件回放:

2009年1月，云南玉溪北城镇男子李荞明因盗伐林木被刑拘，进入晋宁县看守所，2月8日受伤住院，2月12日死于“重度颅脑损伤”。对于死因，晋宁县公安机关称，李荞明受伤，是由于其与同监室狱友在看守所天井里玩“躲猫猫”游戏时不小心撞到墙壁所致。结论一出，舆论哗然，“躲猫猫”一词迅速走红网络。

2月27日，云南省检察机关、公安机关公布“躲猫猫”事件调查结论:李荞明系因同监室在押人员殴打、拳击头部后撞击墙面致死。4月至9月，高检院与公安部联合开展专项检查活动，集中解决看守所监管及看守所法律监督中存在的突出问题。11月9日，国务院法制办公布《拘留所条例(征求意见稿)》，规定执行拘留活动应当接受检察院的法律监督。熊文钊：

（躲猫猫的法律依据：公民人身自由权、限制人身自由的法律依据、政府信息透明度与公众舆论监督）

“躲猫猫”事件，我认为主要有三个方面的法律依据：

第一，“躲猫猫”事件当中李乔民的人身自由被侵害，《宪法》第37条的规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯，同时这个条例说的很清楚，任何公民未经人民检察院批准，或者人民法院决定，并且由公安机关来执行不受逮捕，这个案件还没有进入逮捕程序，也没有经过法院和检察院的程序，只是在公安机关程序中的拘留。《宪法》第37条规定有两层含义，一个是公民先享受人身自由，第二点就是国家赋有保障公民人身自由不受侵犯的责任。在“躲猫猫”事件中李荞明人身、人格尊严都受到了侵犯，《宪法》第38条的规定，中华人民共和国公民人格尊严不受侵犯，作为公民的一项基本权利，人格尊严权存在具有普遍性，不能因公民触犯了法律而丧失，也就是说即使是罪大恶极的犯罪人也不能够剥夺其基本的人格尊严权，然而李荞明只是受犯罪嫌疑暂时被羁押而已，2009十大宪法事例

他涉嫌盗伐林木的行为是否确实构成犯罪都没有确定，却遭到了非人的待遇，乃至死亡，其依据宪法所享有的人格尊严，已经在“躲猫猫”事件当中被践踏殆尽。

第二，“躲猫猫”事件中有一个很重要的问题，就是对公民人身自由的限制，必须有法律上的依据。《立法法》的第8条规定，某些事项只有法律才能够规定，也就是法律保留的原则。第9条规定，本法第8条规定的事项没有制定法律授权，限制人身自也不属于授权的情形，《看守所条例》的规定，属于强制措施，这样的规定，包括司法制度等事项，这些都是不能授权的，必须要有法律规定。《中华人民共和国看守所条例》是国务院制定的，并通过国务院令发布的一个行政法规。行政法规根据《立法法》的两条规定，它不可以对人身自由采取强制措施。所以说这个问题引发了启动违宪审违法审查，这个可能是这个案件当中没有被深纠、展开的一个问题。1990年制定的《看守所条例》不符合《立法法》，我们要清理，而且这里面有一些规定还有一些问题需要解决，比如说侦查和看守是一家的问题等。这个问题现在也有很多主张，是不是能把看守的权利也像监狱管理一样，交给司法行政机关，而非公安机关，因为侦查权和看押的权利集中在一个机关的时候，这时候监督机制是有缺失的。

第三，“躲猫猫”事件暗合了当前一个非常普遍的现象，就是事情的真相总是在公共舆论监督介入之后才凸显出来，才得以解决。《宪法》第41条明确赋予了公民对国家机关、国家机关工作人员监督的权利，然而监督的前提在于真相、信息的公开与获取。“躲猫猫”事件发生之初，有关部门将李荞明的事件解释为玩“躲猫猫”，实际上恰恰体现了我们的国家的有关机关在与公众监督玩“躲猫猫”，来避免真相的出现。事实上，案发后网友们组成的维权委员会对事件的澄清起到了积极的推进作用。但由于信息不对称，也很难在调查过程中取得关键性的突破。当地司法行政机关出于某种原因故意的隐瞒事件的真相，愚弄公众的行为，事实上违背了《政府信息公开条例》第6条的规定，即准确公开政府信息。不仅是网上，还有2009年以来许多的问题，包括内蒙古阿隆旗女检察长的豪车**、邓玉娇案件、“钓鱼执法”事件等，在官方的解释当中都是用了一些“躲猫猫”的解释理由，在愚弄、对付民众，往往这些在网络媒体和公众的监督下，最后得以水落石出。所以从这个意义上说是非常重要的。在宪政意义上，公众监

2009十大宪法事例

督在网络时代，过去的“躲猫猫”事件可能司空见惯，没有什么问题，但是在2009年新的历史时期，“躲猫猫”事件就成为宪政的一个重要事件。范学进：

（犯罪嫌疑人生命权、人权的保护；《看守所条例》的合法合宪）

“躲猫猫”事件，包括其他的宪法事例，与其说是一件件事件，倒不如说是整个2009年，中国法治进程当中的一个个符号。因为作为一个简单的法律事件，似乎原因非常简单，责任查明之后追究了，整个事件就可以画上一个句号。但是通过这些事件，尤其是通过“躲猫猫”事件，让人们既看到中国法治的希望，同时也看到了中国法治进程的艰难。这个“希望”就是广大网民、民众对宪法意识、法律意识以及权利意识、参与意识的觉醒，“艰难”就是通过一系列事件的背后所折射出深层次的宪法的问题，以及政府责任担当的问题。

“躲猫猫”事件，具体反映出两个问题：第一，是被羁押人，这样一个特殊群体的生命权人权保障问题，以及公民的知情权和政府的担当问题。第二，是关于看守所条例合法性、合宪性问题。

第一，是关于人犯的生命权、健康权等基本权利的保障，包括宪法保障、法律保障。因为根据《看守所条例》的规定，看守所仅仅是依法羁押人犯的机构，它的任务就是羁押并且保证犯罪嫌疑人的安全和合法权益，人犯一旦进入看守所以后，他的生命、健康、人格尊严等等都应该受到保障。李荞明仅仅是一个犯罪嫌疑人，即使法院宣告他有罪，他的生命权、健康权仍然要受到保障，而保障人犯的生命权是监管部门不可推卸的责任。按照云南省检察院新闻发言人的说法，李荞明是被看守所的一个牢头、狱霸，以玩游戏的名义殴打致死，《看守所条例》明文规定，看守所里，有24小时值班制度，值班人员应该坚守岗位，随时巡视监房。怎么会出现严重的伤及、危及他人生命健康的游戏呢？所以其中反映出坚守工作中暴露的一些问题，其中一个集中的问题是政府的责任担当。比方说，管理层的疏松，以及玩忽职守，基宁咸看守所的管理既不严格，也不文明，而且漏洞很多，缺乏人性化的管理，助长了牢头狱霸的这种恶性事件的出现，而且据说牢头狱霸是我们国家监狱、看守所一个普遍的产物。同时按照《看守所条例》的规定，人犯在羁押期间如果有犯罪行为，看守所应当及时将情况通知相关机关依法处理。但是当时看守所发生此事件后，却回避责任，没有在第一时间将事件报

2009十大宪法事例

道，而是谎称李荞明受伤是由于玩“躲猫猫”游戏，并不小心撞到墙上致死的，以此造成严重的社会影响，缺乏起码的责任感和道德感。

另外据云南省公安厅新闻发言人杨建平的透露，晋宁县看守所一些监管设备损坏达半年，因为监视镜头损坏半年，看守所没有进行修理，所以无法提供监控录像，这样就使社会和公众永远无法明了事件的真相，无法还原事件的原貌，也许真正的死因也随之被埋没。一个活生生的人在看守所的死亡，所引发的对特定主体生命权的保障问题，虽然与某一个看守所有关，但反映出我们国家目前现行宪法与法律对这一权利保障的盲点。比如说我国《宪法》规定，国家尊重保障人权，公民的人身自由不受侵犯，以及公民的人格尊严不受侵犯，但是缺乏对犯罪嫌疑人特殊人权的保护。同时也缺乏相关法律对这一特殊群体的一个具体保障问题。

第二，“躲猫猫”事件涉及看守所条例合宪和合法问题。合法问题刚才熊文钊老师已经做了一个比较详细的说明，非常明确，看守所显然与宪法、法律的规定相抵触。首先是违法的、无效的。关于合宪性的理解，《看守所条例》首先将依法逮捕、刑事拘留的犯罪嫌疑人界定为人犯。什么是人犯？顾名思义就是一个人犯了罪，这里显然是存在一个先罪后定的问题，是有罪推定的一个体现，违反无罪推定的法治原则与人权保障。第二，既然将人犯界定为犯了罪的人，当然除了羁押以外，《看守所在条例》明确担当起对人犯进行管理、教育、生活、生活、保障、侦查、起诉、审判工作的顺利进行。那么看守所应该对人犯进行法制、道德，以及必要形式的劳动教育，同时组织人犯进行适当的劳动等等，集羁押、侦破、教育、奖励于一身的多功能职能，具体涉及到侦查权、起诉权、审判权、监狱管理权集权的机构。在权利过分集中的地方，权利就失去了保障，因此看守所定位的混乱和权利的集中，不仅使看守所自身的管理无法法制化，同时也是我们国家刑讯逼供这种现象直接诱发的一个原因。犯罪嫌疑人一旦进入看守所，就好比关进一个黑洞洞的房子里，他们的基本权利很难得到保障。由此可见，在目前情况下应该实现羁押与侦查分离的原则，目的就是约束公安机关的权利，最大程度保证犯罪嫌疑人的权利，从而使看守所的管理走上法制化的轨道。谢谢大家！

李元起：

2009十大宪法事例

两位教授不仅分析了对人犯基本权利的保障，还分析了《看守所条例》，并且提出了国家机关与公民的关系、公民如何监督国家机关和国家机关怎么承担责任，这对我们思考宪法问题提供了一个新的思路。谢谢两位教授。

三、重庆高考状元因民族加分造假未被大学录取事件

■事件回放:

2009年6月，重庆市高考文科状元何川洋因少数民族身份造假，未被北京大学录取。此前，重庆市联合调查组对此进行调查，在考试前即核实了何川洋等31名考生的少数民族身份，取消了他们的高考加分。重庆招生自考办公室随后公布了进一步处理情况，纠正了包括何川洋在内的31名考生的少数民族身份31名违规考生被取消录取资格，15名当地涉事官员被纪检监察部门查处。侯猛：

（案件处理：比例原则与处罚力度；处理依据；行政程序。案件内涵：受教育权——民族加分政策与公民权利平等、民族生内部加分的不平等、教育部门职责的法律依据缺失）

尽管这是属于十大宪法事例里面的第三位，但是我还是想说一下，对于这一事件老百姓最关心的是什么话题？我到网上查了一下，当时有一个投票，新浪网当时有1.8万人进行投票，关心的结果是这个叫何川洋的这位同学个人命运，到底应不应该被取消进入北大的资格，还是应该宽容一点。网投的比例是52.3%认为可以宽容，其余的认为应该严惩不贷。尽管这个统计的数据可能不太客观，但是大体可以看到两派的观点是相持不下的，所以我首先是对这个个案做一些讨论，然后展开教育公平和宪法上的受教育权的分析。

从何川洋的个案来看，它最后的结果是北大不予录取，但是从这个案件我觉得有三个问题是值得讨论的：

2009十大宪法事例

第一，行政法上的比例原则。尽管本案存在造假行为，但是对他的处理是否符合行政法上的比例原则？事实上何川洋的父母已经撤职了，还有一些处分。另外何川洋最后也没有被录取。就我本人的立场来看，觉得对于何川洋的处理过于严格。按照相关的依据来看，对于弄虚作假的考生应该取消考试资格。这个考生未满18岁，尽管16岁是刑法上一个责任的概念，但是行政法上对于未满18岁的人应该也是可以减轻，或者是从轻处理的。所以我觉得从行政法上的比例原则来看，有值得讨论的空间。

第二，关于处理的依据。相关的处理依据是三部委的通知，2009年4月22日，国家民委、教育部和公安部，三个部委的办公厅联合下发的通知中规定，如果出现弄虚作假的情况就要取消考试资格，或者是录取资格。从处罚、处理的依据来看，还不是规章、行政法规，所以在处理依据上可能还是有一些问题。

第三，在行政程序上，根据三个部委办公厅的通知，对于弄虚作假的考生要取消其考试资格和录取资格，但是最后的结果是北大，应该说教育部委托的招生考试机构—北大决定不录取，但是决定不录取不需要有行政通知。但如果通知里面的取消其考试资格和录取资格，这个要不要有一个程序，如果程序上可以这样处理的话，他可不可以寻求一些救济措施，所以我觉得个案应该有这三个问题需要讨论。

如果对这个案件加以讨论，就涉及到已经谈很多年的关于教育公平的问题，也是宪法里的受教育权问题。一个最明显的冲突，就是民族加分这样一个政策跟宪法上我们讲受教育权，以及公民平等这样一个原则有没有相冲突。具体在法规当中，即在《教育法》第9条规定，公民不分民族都依法享有平等受教育的机会。但同时在《高等教育法》第9条规定，国家采取措施帮助少数民族学生和经济困难学生接受高等教育，实际上可以说是两个法律之间的冲突。可以稍微扩展一点，我们国家的民族加分政策与宪法的平等原则存不存在这种冲突，或者有没有违宪的问题。我想这个事件，在我们今天评选是一个宪法事件，但我是觉得如果一个考生以民族加分来起诉，说这个是违宪的，这个更具有宪法上的典型性。

另外，如果退一步而言，加分是合理的，因为在其他国家尽管存在有反向歧视的判例，但是对于民族问题的处理也是有区别对待的，如果我们认为民族加分有它的合理性，现在是不是可以检讨一下现在的民族教育政策，现在是对于聚居

2009十大宪法事例

区少数考生是加20分，对于散居区少数民族考生是加5分，20分和5分定的依据何在，是怎么样定出来这个的，我想应该通过这个事件应该检讨一下现在的民族政策。

最后，这是跟教育有关的，可能离这个案件稍微远一点。因为我在查找教育法律法规的时候，我很奇怪发现我们的《教育法》、《高等教育法》，都规定怎么管理学校，学校有什么权利和义务，但是看不到教育管理部门职责的依据，也没有说教育管理部门应该有什么样的职责，这个是在我们的法律里面是没有的。实际上教育部门对于我们高校的管理和控制是无限大，找不到法律的依据。我找了一个文件，是国务院1986年《关于高等教育管理职责暂行规定》，但是那个规定当时还是国家教委里面有很多东西在今天已经不太合适了，我想我们的法院有人民法院组织法，但是我们教育部，位阶不如法院，但是不是对教育部的职能应该有一个组织条例之类的规定。

董和平：

（三个层面的宪法平等权问题，以及平等权在制度和观念上的落实）

感谢会议给我这么一次机会来对这个案件进行评议，其实最主要的思路，刚才侯老师已经点到，我只是从宪法学理角度再理一下。

重庆高考状元，因为民族加分造假未被大学录取这个事件，其中涉及到很多类似的违法事件，我想这是一个令人震惊的，侵犯宪法平等权利的违法事件，也是留下诸多了遗恨，令人扼腕叹息的一个社会事件。为什么说它震惊？首先是对平等权的漠视达到了如此的程度，而且多环节、多机构、多方面协作公然违法，情节十分恶劣，大规模的以权谋私也造成了非常坏的社会影响，所以令人震惊。令人惋惜，是从最后的处理结果来看，最残忍的结果落在了一个相对无辜的考生身上，我们从做父母的角度来讲，从社会的公民来讲，对他的前程和心理打击是非常大，是令人惋惜的。同时最后的处理，不公开、不透明的处理方式，也掩盖了更多的腐败问题和制度问题，也是令人叹息的。

就这个案件本身来讲，我想涉及到三个层面的宪法平等权的问题： 首先，是民族平等问题。刚才侯老师也提到了，民族平等、少数民族学生要加分，符不符合民族平等的宪法原则，我们的制度设计是不是有需要改进的地

2009十大宪法事例

方。我们促进少数民族地区文化教育的发展，提高他们的受教育水平，是不是非得要通过这么一种加分，而最后导致一些宪法上不平等来实现，我想这是一个值得思考的问题。

第二，就是公民受教育权的平等问题，通过弄虚作假的方式取得了一些优惠政策，那么你跟其他考生、其他公民受教育权的平等如何讲。

第三，宪法平等权就是责任和惩罚的平等权。我们经常给学生讲，讲到平等权必然有第二层含义，就是违法的时候要平等的维权，有平等的违法的责任就要受到相应的平等的处罚，在这个案件中间责任的惩罚是不是平等的。我们从一定层面上也应该看到，当事的青少年实际上也是受害者，他应不应该承担责任，是不是所有的责任者都追究了责任，因为最后的处理不明朗，我们也没有看到，所有责任人员的追究，是不是他们相互之间是平等的，我想这个是要思考的。这是涉及到三个层面宪法平等权的问题。

最后我想有两个反思：

第一，就是平等权的制度落实问题，我们现在宪法上有平等的权利，从制度层面怎么能够把它制度化、具体化、固定下来。不光是教育平等权的问题，民族权的平等问题，还包括一系列的制度设计问题，我想都应该渗透着平等权利制度的确认。第二，就是平等权的观念落实。从大规模的造假，我们会发现这个社会大家平等权的观念，确实是非常的淡薄，我们经常说2000多年的封建历史没有平等权的意识，到今天为止，我们这个平等权仍然是薄弱的环节，当我们平等权受到侵害的时候，我们会义愤填膺。为什么中国没有平等权？是通过造假能够使自己获得一定优惠的时候，我们根本就没有评定等权这个意识，我们会不惜一切代价去追求那种不平等的结果，来使得自己获得一点利益。经常出国的人就会发现，我们的平等权太过于平等反而不适应。我们在国内适应了，我们生活中间要有一些关怀，我是一个教授，我是一个院长，我是一个省长，我是一个局长，到那里人们都要肃然起敬、点头哈腰，放到纽约你立马觉得特别的寂寞、特别的孤独。为什么？因为太平等了，这就是我们缺少平等权的教育，缺少平等权的意识，所以这个案件给我们的反思，说明我们在平等权的教育、平等权的宣传、平等权的研究，平等权的观念树立方面我们还需要有很长的一段路要走，怎么走？我们的学者有特别大的责任，希望共同努力。谢谢！

2009十大宪法事例

李元起：

谢谢两位教授，两位教授不仅是从一般的行政权利层面上分析了这个案件，而且进一步把平等权加以细化。侯教授和董教授提出了对个人的关怀问题，在平等权的层面又加深了一点理解，也是对大家非常好的启发。谢谢两位教授！

补充：

我想就另外一个问题做一点补充评论：就是第三个事例，对少数民族加分与平等权的问题。我们实际上不希望用加分来降低分数录取，因为是少数民族得到的资源限制，是符合宪法平等权的要求，这一点我想说明，对少数民族加分本身这个规则是有法律依据的，是有民族区域自治法、宪法的依据，这一点是我的看法。

另外关于这个案件，这个学生我们注意有几点：一个是14岁之前他父母的行为，是不是应该由他父母来承担，而不应该由本人来承担这个后果？我们能不能用株连的方式来进行法律的适用？第二，这个14岁的未成年人的权益要不要保护，我们结合教育部，最后在公布消息的时候说因为涉及到未成年人所以不公布，31个人只公布了1个人，而另外30个人当中其中有一半以上是18岁以上的成年人，它为什么不公布？为什么要把不到18岁的这位重庆高考状元要这样的去公布，这个信息不公开的理由充分吗？另外三个办公厅的所谓通知，有没有权利来设立许可，来限制这样的一种权利？它是一个规范以下的文件，我们通过什么样的程序来审查它，三个部门的通知，能不能够按照不诉及既往的法律原则来办事情，拿一个四年前的行为，14岁之前的行为，然后用一个二年以后，甚至是三年以后的一个通知去诉及人家三年以前的行为，这里面是不是违背了法律不溯及既往的原则，诸如此类的问题，我觉得这个案例还是很多法律问题并没有解决，也没有穷追到底。谢谢！

四、山西煤矿整合事件

——民事法律与宪法的关系，私有财产保护 ■事件回放:

2009十大宪法事例

自2008年9月，山西省政府根据《关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》和《关于进一步加快推进煤矿企业兼并重组整合有关问题的通知》，推行“煤矿兼并重组”以来，2000多座煤矿被挂上了“国字号”的牌子。这场被誉为“国进民退”的改革，成为近30年来山西煤炭领域最大的一场变革。这意味着，这些煤老板如果不接受被兼并，他们的煤矿将会被强制关闭。煤老板们认为应该维权，他们联合律师、学者高举物权法和宪法，准备诉诸法律。林来梵：

（非公经济与国有经济的冲突；强制兼并——征收？（比例原则））

非常高兴来参加这个会议，本来应该叫莫教授先说，因为他口才好，我就先抛砖一下。

山西煤矿整合事件是挺有意思的，虽然我对这个事件的全部内容不是非常清楚，但也了解一些。我觉得首先是一个民法的事件，在拆迁过程当中许多传媒说到民法不顶用了，过去我们是宪法不顶用，现在很多人感慨民法不顶用，从这个意义上来说它是非常有趣的。

这个事件，是涉及到诸多法律一个案件，首先涉及到矿产资源法，涉及民法、物权法，当然也涉及到宪法上的问题。从宪法角度讲有两个要点，我觉得有两个要点是这个案件是具有争议性的：

第一，《宪法》第11条规定，国家要保护非公有经济的合法权益和利益。这个案件的性质是，由行政机关根据自己制定的规范性文件、行政文件，强制由国有企业来兼并小煤矿，这里面涉及对私有财产，或者说涉及非公有经济的性质，也涉及到对私有财产的侵害。当然对私有财产的侵害如果基于公共利益也可以进行。但是，在这个案件当中可能会涉及到这样的问题，由政府强制让国有企业来兼并，并且是低价兼并，那么这就可能出现宪法上的争议。比如是否构成了征收，如果不构成征收，那么是否违反我国《宪法》第13条第1款？根据第1款规定，公民合法的私有财产不受侵犯，是否违反这一点，所以在这一点上还是有很大的争议。当然，我们也可以看到小煤矿出现一些问题，比如说矿难具有多发性。但是，就因为这点，或者是更多的一些问题，加以强行兼并、整合，这样的一种手段是否违法了比例原则，为什么我们不经过加强对小煤矿的管理来实现同样的目的，而非要进行强制的兼并整合呢。这是第一个问题。

2009十大宪法事例

第二，从宪法角度来说，山西煤矿整合事件并不是单一的，还有其他地方，比如说内蒙古也存在类似的整合事件，在媒体上，以及在学术界这种现象被称为是“国进民退”。国进民退也涉及到宪法的问题，《宪法》第11条第1款规定，非公有经济是社会市场经济的重要组成部分，国家应该予以鼓励发展。在这个事件中，一方面我们要鼓励和促进非公有经济的发展，另一方面确实国家也有必要控制一些重要的，关系到国计民生和国家安全的行业和领域，在这里面允许国有经济发挥主导作用。但是国有经济这种主导作用，以及他应该控制和占领、占有的行业和领域，到底边界何在。还有我们改革，目前经济体制改革的总体方向应该是什么样的？迄今为止仍然没有一个明确的界分。像煤矿、矿产，是否应该完全纳入到国有经济当中来发展？这是一个问题。有经济学者提出，中国经济体制改革的方向应该是民进国退，不应该是国进民退，跟这样的一个发展趋向的争议是相关的。如果，像许多经济学家所说的，中国的经济改革方向应该是民进国退，我觉得这个案件就涉及到了宪法上的问题，是否违法宪法上所认可的，或者说所规定的应该坚持改革方向，这样的一种精神。因此我觉得，这个案件作为一个宪法事例是很重大的，同时也是很典型的。以上是我简单的评议。

莫纪宏：

（私有财产的国有化；私有财产的国有化）

林教授刚才说了两点评论，我觉得他的评论基本上把这个问题的实质和原因讲得很清楚。我想在林教授的思路上，明确几个观点：

第一，山西煤矿整合事件，如果在换成宪法的语言，刚才林教授也讲了有一定的难度，我觉得煤矿的整合兼并，可能要类似于宪法学上的一个私有财产的国有化，而不是征收、征用、没收，不是这三个概念。但是，我们宪法里面为了避嫌把国有化给去掉了，甚至是本来没有，所以这个问题就比较麻烦。根据宪法文本现在还不能够得出一个评价这个问题的很好角度。

第二，从文献审查的理论和各个国家的文献实践来看，有一个结论是可以下的，私有财产是可以国有化的。

第三，从人权保障的角度来看，私有财产的国有化要需要正当的程序、根据正当的程序，要有正当的补偿，当然有很多标准。

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第四，从法治来看，私有财产的国有化应该有立法机关的规定。刚才林教授已经讲了，咱们的东西好像跟立法部门没关系，所以这里有很大的漏洞。如果我们深入宪法学理论来看的话，这个问题是可以进行分析的。现在山西煤矿整合，还有其他几个省的整合，最上位的法律依据是什么？我现在看了一下，现在恐怕总上位的是2009年10月26日国务院批准，国土资源部12月份发布的关于进一步推进矿产资源整合的通知，现在目前来说能看到最上位相关于行政法规。即使它相当于行政法规这样一个规范性文件，好像也不符合宪法学理论上，可以实行私有财产国有化这样一个法律文件的模式，不是立法机关的。当然即使是立法机关的法律，他也不能随便去规定私有财产国有化。法国宪法委员会1982年，就国有化法律法案做出了一个决定，这个决定明确的讲，立法者之间的国有化法律的结果是对私有财产的剥夺，必须要通过宪法对财产权保障的规定为前提，不能通过这种立法来规定私有财产的国有化，从而导致私有财产权被架空。

第五，从文献审查实践的角度来看，私有财产的国有化，因为私产财产限定为两种，一种是日本文献审查部门中间发展出来的，一种是美国有消极的规制和积极的规制，消极的规制可能有一种严格的，积极的规制是更加宽泛、宽松的标准。煤矿整合我看相关报道应该是积极的规制，政府主动采取一个措施来发展产业结构。当然，也不是宽松了以后就不好审查了，还是可以审查的，刚才林教授讲了，主要是要有比例的合理性。

第六，这个事件在我们国家制度怎么做，还有没有解决的可能性。大家可能首先想到的，既然是国务院最上位的一个通知，可以来作为它的法律依据，能不能启动立法法规定的90条第2款（前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。）的程序呢？我觉得有很大的问题。因为它又不是一个行政法规，根据90条第2款的话，行政法规、地方性法规，所以这个问题好像法律依据不足，权利解决途径不是很清楚。怎么办呢？现在只能这样的，我个人觉得：一个是与我们的宪法制度不完善有关系，宪法里面没有国有化的规定，并行征收、征用法理上又不是很清晰。第二，我觉得还有一个重大的问题，我刚才和林老师讲的关

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于私有财产的法律限制，这一块其实还是建立在资本主义的财产权，这样一种理论基础上的。我们搞的是社会主义，社会主义有没有本身的界限呢？国有化是不是社会主义的本质特征呢？这个问题都比较难说，所以这样就使得社会主义市场经济体制和一般市场经济体制相比的时候，在财产权方面加入了更多的政策限制，加上现在还有政府的滥权和地方保护主义，所以山西煤矿整合事件的受害人，对他们来说可以用到的手段不多，现在只能是多要点就多要点，其他的找谁梳理也很难，找谁给你做主也做不起来，尽量的避免损失，跟着一块做就行了。当然如果是对于外资来说，他有一个最终的手段，因为我们国家93年还参加了解决投诉争端这样的条约，最后不行可以到仲裁庭，内资就不行了。

最后，我想强调一句话，通过这个事件我认识到，就是在目前的法治环境下，虽然宪法规定了公民的私有财产权受宪法保护，但是怎么样才能保护自己的私有财产权呢？所以我个人觉得，恐怕私有财产权现在要把它用得好恐怕要两方面结合：一个是尽最大限度的寻求权利救济，如果被人家侵犯了要寻求公权的救济。另外一方面，因为不能采取私立救济，所以与其救济还不如增加点风险意识，最好是对你的权利梳理一下，加强权利管理，像这种有风险的领域，最好是自己把自己保护起来，免得去求政府给你做主，所以现在要做自己财产权的主人，而不是让政府来保护你。在我们的法律环境下，对宪法规定的私有财产权恐怕要保障唯一的手段，靠自己，不能靠政府。谢谢。

李元起：

谢谢两位教授！刚才两位教授分别从民事法律和宪法的关系上，以及私有财产保护方面谈了山西煤矿整合事件。既然国家的管理有积极和消极两种保护方式，作为宪法下面的人，对自己的财产保护恐怕也得采取积极各消极保护两方面的手段，不能一味的靠国家，可能一味的靠国家，好多问题还解决不了，在国家顾及不到自己的时候，还要发挥自己的作用吧，这也是一个启发。补充：

刚才莫纪宏老师说应该做自己财产的主人，我觉得这种说法当然都是对个人有好处的，但是他就回到了我们过去的，或者说我们现在还没有真正变成公民

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社会。但如果都这样做的话我们什么时候能到公民社会，做自己私有财产的主人？莫老师说出来这种话说明了一个什么问题？就是我们国家的法律安全没有，我们没有法律安全，法律对任何人都不起作用，对老百姓不能保护，公权力机关不去遵守，这是我们最大的一个问题。我就补充这一点。

五、上海钓鱼执法案件

——执法手段及程序 ■事件回放:

今年10月14日晚，上海某公司司机孙中界驾驶面包车行驶在路上时，遇到一男子衣着单薄恳求搭车，男子上车几分钟后，孙中界的车即被两辆车包围、逼停，随即孙中界被指认涉嫌黑车经营，被罚款1万元。

孙中界回公司后遭遇指责。他认为自己遭遇了“钓鱼”执法，他无法接受自己做了好事反被冤枉，遂用菜刀切断左手小指以示清白。此事引发极大关注，一时间，针对“钓鱼执法”的追问占据各大媒体头条位置。

10月26日，上海市浦东新区政府召开新闻通气会，公布处理意见。浦东新区区长姜木梁在会上表示，“10·14”事件中确实存在使用不正当取证手段，浦东新区城市管理行政执法局10月20日公布的调查结论与事实不符，浦东新区政府为此向社会公众公开道歉。章志远：

（执法的利益化、运动化；行政手段和程序正当；出租车和管制条例的不合理）

非常感谢人大法学院教授，今天能够与这么多前辈在一起点评宪法事例，特别是我们非常有名的傅老师一起“钓鱼”，非常光荣。

由于时间关系，我想就上海钓鱼执法事件发生的原因谈三点看法： 第一，执法的利益化和执法的运动化，是构成钓鱼执法方的社会动因。在整个事件当中有一个非常重要的细节，值得我们关注，就是媒体公开披露的上海闵行区交通行政执法大队在过去的二年当中，一共查出非法营运车辆5000多辆，2009十大宪法事例

而且罚没款得到了5000多万元，还超额完成了上级下达的任务。这个信息表明当前的一些执法部门，已经将手中掌握的执法权当成了本单位、本部门一种经济利益的工具。正是在这样一种经济利益的驱使下，行政机关才会创造出，包括“钓鱼”在内的各种执法手段。同时还应该看到，为什么上海钓鱼执法事件频频发生，我想这个跟上海作为一个特大城市，交通运输市场秩序的混乱，特别是明年的上海世博会的日益临近有关系。

实际上在我国行政执法领域，经常会出现类似查处黑车、扫黄打非、清理摊贩，这样形形色色的集中整治行为。比方说前不久在重庆发生的烟民被拘留，就在公共场合吸烟被拘留五天，那么像这样的系列案件都是我们固有的运动式执法思维在作怪，把执法当成牟利的工具，我不想仅仅玷污了国家公权利的纯洁性，而且从根本上败坏了政府在人民群众中的形象。通过运动的方式来执法，虽然能够在短时间内形成一种高压的态势，能够遏制违法行为，但是运动之后违法行为往往死灰复燃，这也正是当下中国行政执法的困难。最后我觉得反思上海钓鱼执法事件，首先就必须通过积极的，这样一种健康的绩效考评机制，实现我们行政执法的纯洁化和常态化，避免法律沦为服务政治形式的工具。

第二，执法手段的合法性和执法程序的正当性缺乏思想的动因。长期以来重实体轻程序，这样的观念弥漫于我们的行政执法过程当中，为了追求办案的实际效率，一些执法机关往往不遵循法律所预设的程序，只要能够查获违法行为，至于采取什么手段无关紧要，在上海钓鱼执法事件当中，执法机关打击非法营运的行为，不惜采用倒钩的方式，无疑引诱他人违法，以达到这种目的。而这种办法尽管有可能查处到某些真正的违法分子，但是这种方法却为我国相关的法律所禁止，特别是2002年最高法院证据司法解释57条规定，就是以这种利诱、欺诈、胁迫、暴力不正当手段获取的证据材料，不能作为立案的依据。更为严重的是，某些钓鱼执法事件中，执法人员甚至动用暴力手段进行人身攻击，这样更加侵犯了公民的宪法基本权益。所以说反思上海钓鱼执法事件，就要进一步加强我们国家行政程序法的介入，通过这种个案足够培养起行政机关依程序法行事这样的意识。

第三，出租车管制政策本身不当，也是造成钓鱼执法事件发生的政策原因，大量黑车的存在，与我们很多城市不恰当的出租车管理政策密不可分。比方说，2009十大宪法事例

实际上在今年的钓鱼执法事件之前，在去年3月份上海也发生了黑车事件，我记得当时我的安徽老乡，他表示外地人在上海开不上出租车，所有只能选择开黑车。由于这种强制的出租车公司，甚至是总量控制的管理模式，在很大程度上影响了出租业的正常发展。去年在全国很多城市相继发生了多起出租车司机罢运事件，这个事件的背后也折射出出租车司机群体对我们政府出租车管制政策的不满，由于大量的从业者被阻挡在出租车行业之外，加上我们立法上对于非法营运这些不确定概念的存在，所以在我们国家交通运输执法当中就难以避免发生这种钓鱼执法的事件。所以说，反思上海钓鱼执法，就应该从保障公民出行更加便利，这样一个角度来适度的调整现行的出租车法律政策，使得出租车行业的健康发展，能够成为我们政府真正落实民生政策一个真正重要的行动。谢谢大家！

傅思明：

关于钓鱼执法事件在宪法上的意义，在这里我想说我的第一个点：就是今天应该有个案的纠错转向宪法实施，与人权保护层面的机制健全。虽然有人认为，在孙中界那根含血的小指头下，钓鱼执法以后可能在上海，乃至全国会不会销声匿迹，这将是我们中国法治的胜利，但是我们说这是中国现在，以及公民维权意识的悲哀。因为我们靠血的代价来推动依法治国，实现宪法目标。所以孙中界事件不是我们追问，我们国家依法治国这一治国方略，作为宪法规定的、确定的目标，为什么要靠血的代价来推动？为什么在推动依法治国的时候，不能少一点血的代价，而这些血的代价是不是太过于沉重，他们是不是不可避免？正是因为十指连心，孙中界自残手指的事件，换来的应该绝不仅仅是他个人的清白，否则的话我们就对不起孙中界那根小指头了。这也是为什么我们今天将孙中界事件，作为十大宪法事例的理由。所以，我想孙中界事件，应该促使我们的党和政府去建立起一个良好的宪法运行的机制，以及宪法的制度安排。只能建立执法者以事实为依据、以法律为准绳，充分尊重公民的合法权益，而不能无辜的伤害公民，孙中界事件应该引起规范政府行为、控制国家权利，以及保护公民权利的一系列宪法与人权保护层面的机制改革，这是我想这个案例给我们的第一个启示。

在此我想重申我的第二个观点，就是必须加强对国家权利监督与制约。当公权利失去监督和控制，必然导致权利的滥用，严重损害公民个人权益，尤其在2009十大宪法事例

基层，基层执法者作为当事人，也作为受益者，当然缺乏自我纠错的动力，甚至基层的上级也通过谎言来掩盖事实。在这种情况下，必须需要权利的制约。在这里权利的监督和制约，是宪法实施和实行宪政的基本标志，所以孙中界这个案件，让我们对我们国家的司法机关失望，对我们的立法机关也失望。因为法制和宪政的一个标准，法治是人权保障的最后一个堡垒，但是在上海钓鱼执法事件中，这个堡垒，实际上海此前对于钓鱼执法的诉讼原告一个都没有申诉，所以看到这样的材料，公民状告钓鱼执法无一胜诉的背后，典型的表明了司法对行政的制约没有得到落实，同时作为监督一府两院的权力机关，我们也希望立法机关、权力机关有所作为，尤其在今天看来应该有针对性的，根据当前的社会现实情况，比如刚才章老师就谈到了出租车的问题、黑车的问题，对究竟什么是黑车、什么是非法运营，能够拼车等等，已经直接关系到公民出行等切身利益的法律事项，进行更为具体、更为科学、更为明确的立法和界定。

我的第三个观点，就是依法治国是我们国家宪法的基本原则，以人为本也是我国宪法的基本精神和要求，依法治国和以人为本，今天也是我们执政党——中国共产党最重要的两大执政理念。在依法治国中必须体现以人为本，这是今天这个时代所有的执法者都面临的一道新课题、新考题。我们说依法查处黑车的确是政府执法部门的职责所在，但问题是执法过程中应该体现宪法的理念——以人为本，让所有公民感受法制，接受法制，进一步维权公民权利的过程，同时也是体现执政为民的过程。我的点评就到这里，谢谢各位老师和同学！

补充：

我补充一下上海钓鱼执法的案件，我同意刚才章教授和傅教授的观点，但更进一步我想补充三点：

第一，就刚才章教授提到的出租车管制政策这方面我想进一步延伸，就是不是可以考虑，现在据我了解像北京、上海，其实有些地方黑车的存在，并不是因为有人专门要去坐这个车，而是确实有一些乘客打不上车才打黑车，因为很多乘客并不是在乎5块钱，或者是几块钱的差距，他更愿意去打正式的出租车，而是因为打不上车。所以，打不上车就意味着是不是有一种行政垄断在里面，就是政府在支持出租车经营公司的垄断经营，也就是门槛过高是一方面，另一方面是

2009十大宪法事例

不是有行政垄断，如果可以用宪法语言的话，我们宪法所说的社会与市场经济究竟应该怎么来看待？

第二个问题，我觉得也是值得思考，我曾经跟北京市的一位出租车司机详细的聊了很长时间，我就说你们有没有权利的表达，因为他们基本上一天干十几个小时，一个月给公司交4000多块钱，自己每个月大概拿2000块钱不到，这样可不可以像银川、重庆有些地方的出租车公司有表达，他说不太可能，因为在出租车公司的门口有很多的就业者、有很多准备要加入出租车司机行业的人，如果谁要说不，马上就有人接手，出租车公司根本不在乎出租车司机的供应。所以在这一点上我们也要研究一下出租车司机的权利表达机制，因为他们确实是很弱势。

第三，我觉得无论是房屋拆迁事件，还是上海钓鱼执法事件，都让我们感觉到现在有一种非常让人担心的不安定因素，就是政府无论是直接、还是间接的，都和黑恶势力在并存，我们不是说政府在助长，但是它的确实是跟黑恶势力在并存。比如说上海钓鱼执法事件里面，钓鱼者不仅仅从政府那里拿到他们所谓的工资，或者是薪金。另外一方面和那些黑车司机的团伙互通信息，我什么时候在什么地点要钓鱼，你们就别去了，好，那些黑车司机就绕开那个时间、绕开那个地方，这样在那里又获得一些信息费，这些让人们感到一些痛心的黑恶势力的存在，我们不能说政府在助长，但是它是跟我们政府的制度和机制是并存的。我就补充这点。

熊文钊：

就钓鱼事件我想给大家另外一个思考，为什么要去抓黑车？其实刚才沈岿讲了，有很多的利益，政府和出租公司有一个同盟，实际上黑车说的很难听，其实他们有很多方便的、接送小孩上学、很多熟人社会这样的一些行为是很难区分的，而且我们根据行政许可法是不是要设定这个许可，非要搞这么严格的门槛。所以，这个如果是市场调节能够解决的，我们就不要设定行政许可，或者是中介组织能够自治解决的，我们也不要设许可，或者是我们事后监督能够解决的，我们也不要设许可，《行政许可法》规定的非常清楚，实际上这个问题实行登记制就可以了，要不要这么严格的许可，所以这个问题背后的问题我们揭示的不够，2009十大宪法事例

就上海钓鱼事件，而且社会上要合乘、要几个人一起坐，可能有利于环保，不能让一个人开车上路，美国就有这样的制度，让资源用的更节约型一点，所以我觉得这个问题背后还有问题是值得挖掘的。

另外，如果从正常的真正构成一个执法的话，确实钓鱼执法和它隐蔽的去取证要有一个界限问题，否则执法完全不能进行要区分，确实在做违法经营的行为，在做的时候，通过不穿制服的方式、以一个普通乘客的方式所取得的证据应该是有效的。但关键是孙中界是不愿意拉，而他装着有病人有上车引诱人家违法，他们是共同做一个违法的行为，这种执法当然是违法的。谢谢！

甘超英：

其实钓鱼执法大家可能也知道，在很多情况下是允许的，对于恐怖分子、贩毒集团是允许使用的，这是合法手段。当然对于像这种、一般的、其他的应用普通的调查一般不适用。

刚才沈岿也说到出租车的问题，现在出租车的管理还是计划经济的产物，而计划经济产物在向市场经济转化的时候，又和掌权者个人的利益结合起来，或者是单位的利益结合起来，所以才有出租公司。我们看，实际上在香港，或者是在其他国家也是不允许黑出租的，如果他们的公民符合一定的条件是允许干出租的，就比较自由，所以我们的黑出租就是这个的问题。因为我也坐过黑车，因为我们家附近根本就没有正式出租车，其实黑出租司机也都是熟人了，很熟悉，都是附近的，他们当然也愿意合法经营，但是没有这个机会。

莫于川：

前面听到专家的评议我很受启发，我就钓鱼执法说一句话：我觉得诱导式侦查，对一些重大案件确实很需要。为什么呢？因为犯罪嫌疑人晚一天到案，整个社会处于风险之中，所以诱惑式的侦查是有必要的。一般的案件是否有必要采取违背善良宗旨的可能就要考虑，所以我想我们在行政执法过程中，不要故意去地放大人性的弱点，这是违背善良公德的，也不利于引导社会公德的发展。

我觉得还有一个很重要的问题，我们今天前面提到很多案件，就是与民争利的问题，就是政府机关独自的与民争利，以及官商勾结起来与民争利，这是非

2009十大宪法事例

常突出的一个问题，如果不注意这个问题，那么就会尽一切办法要规避法律，真正受害的是老百姓和我们社会的发展，几个案件都涉及到这一点。

还有前面的专家提到教育的管理问题，好像给我感觉教育法方面的规定，我们行政法讲管理法的味道特别重，不是注重服务，而是注重于管理，总是和我们行政管理发生冲突，这可能要从根本上反思我们教育法体系要进行一个改造，才可能更好的解决问题。

还有一点我们前面很多专家提到，现在已经评议的五个案件，很多都是死了人、伤了指头才引起重视，我觉得这个确实是需要我们加以关注的，否则的话哪怕像监管场所本来应该是最安全的地方，包括我们看到恐怖片，有些躲避杀戮，故意要躲到监管场所里面才安全，很多都是这样，其他有一些法治国家都是这样，而我们没有做到这点是非常危险的，就是要约束公权利，确实还有很多的路要走。我就简单说一下我的感受。

董和平：

刚才大家提到钓鱼执法，涉及到国家公共安全，或者涉及到一些重大的贩毒、犯罪，可以使用这种手段，但是一般的情况下，要诱使别人违法的手段，但是我想这应该有一个界限，因为我在美国跟他们执法机关聊，就碰到一个现实的案件，美国是不允许你向14岁以下的儿童出售含酒精的饮料，但是卫生局，或者监管局的人经常会开一个车，带一个貌似已经成年的孩子，然后到餐馆门口进去去买，餐馆老板不知道，一看这个孩子就像满了14岁或者是18岁，马上售给他饮料，卫生局的人立马上去查封、吊销你的牌子，你说这是不是钓鱼执法，到底允许不允许？我没有查过相关的条例，所以我想是不是有关的专家，如果知道信息可以给我介绍一下，如果不知道的话我觉得应该去查一下，我想有些东西实际上这样一种方式是允许的，但是有些东西是不允许的，我们应该找一个界限，这是我们的任务。

王建学：

我想就第五场、钓鱼执法有一个信息给大家提供一下，之前董老师提到美国的事例，我之前有查过美国的判例，就是1932年有一个最高法院的判决，当时美国实施禁酒令，警察乔装成旅行者，向一个人购买售威士忌，后来这个商人

2009十大宪法事例

出售给他了，警察就以贩酒的名义把他逮捕了。最后这个案子到联邦最高法院，最高法院的意见是引诱犯罪的行为都是非法的。目前我看在一些有组织化的、高智能化的刑事犯罪里面，才允许一定程度上使用引诱性犯罪，普通行政执法实际上是不存在这个问题的。

六、全国人大常委会授权澳门管辖横琴岛澳大校区

■事件回放:

横琴岛是广东省珠海市第一大岛，全岛南北长8.6公里，东西宽约7公里，全部开发后将达106.46平方公里，是澳门现有面积的三倍。

今年6月27日，十一届全国人大常委会第九次会议表决通过决定，授权澳门特别行政区对设在横琴岛的澳门大学新校区实施管辖，横琴岛澳门大学新校区与横琴岛其他区域实行隔离式管理，依照澳门特别行政区的法律实施管辖，澳门以租赁方式取得土地使用权。这意味着，横琴岛一部分将成为实施“一国两制”的新区域。同时，一旦港珠澳大桥通车，横琴岛将成为连通粤港澳三地的战略要地。甘超英：

（一国两制的新运用；租赁行政管辖权的新模式；立法机关严格遵守宪法）

首先，这是一件很好的事情，意义当然有宪法上的，但意义不只这一点。首先从历史上看，葡萄牙总是想扩大自己占据的土地，但是历届、历代中国政府都没有批准，而这次澳门提出来扩大澳大校区，我们中央政府就批准了，就充分说明了回归以后，我们一国框架下的土地划分、行政区域划分的一个新鲜的事情。也就是说过去是严拒，现在是允许，因为我们是一家人了。这是历史上的意义。

按照材料中宪法视点的提示，当然是一国两制的创新和发展。一国两制创新和发展，也就是说实际上这个事情，充分验证了胡锦涛主席曾经在香港回归十周年讲话的时候对一国两制政策进行了非常高的评价。现在，我们对一国两制的实施就跨界一步。这里产生一个什么问题？这时候管理，按照决定的规定，是要由澳门政府来管理的。也就是说，原来一个社会主义的地方，实行资本主义的管理，会给大家提出一个争议性的问题：社会主义和资本主义的区别在哪儿？实际

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上这个区别是不清楚的，当然，我们不一定非得清楚，实行就行。因为邓小平也说，社会主义是什么，搞了几十年还没搞清楚，但是邓小平有一个做法，用排除法，贫穷不是社会主义。什么是社会主义他并没有说。从政治上的意义来讲，也是资本主义和社会主义摸着石头过河的过程，对于一国两制是基本国策的具体体现。

另外租赁的管辖权是我们行政的创新，也可能对内地有借鉴意义。比如说西部大开发，总是东部城市援助西部。我们是不是可以借鉴这种形式，东部地区租赁西部一个地方，完全有东部进行管理，而不是说西部管理。其实西部有时候落后的一些因素有管理的因素，东部支援西部，是不是在这种管理上也是行政区划的模式呢，所以有管理上的意义。我觉得这个是可以借鉴的，用租赁的方式，行政区划租赁是模式很大的发展。

按照《宪法》第89条第15项的规定，国务院只有批准省、自治区、直辖市的划分，实际上这个决定让它具体的划定，然后划定权限等等，按理说不应该是国务院的事。也就是说，国务院行使这个权力，在宪法规定内这个权力是没有的。但是再往前推，它的权力是全国人大常委会授权的。宪法第67条，并没有处理行政区域划分方面的内容。但是第67条最后1款也规定了，全国人大常委会还可以行使全国人大授予的职权。全国人大的职权只是批准省、自治区、直辖市的建制，即使是授权也不能超越，如果是违法宪法的授权，是没有宪法依据的。或者说全国人大即使有这个权利，但是他没有去进行审议。也就是说，全国人大常委会是没有得到全国人大的授权，而自行授权给国务院。这是一个问题。也就是说，我们法治建设中，即使是最高国家权力机关，也应该严格依法去做。其实新校区建设，明年3月份召开人大会议，产生一个新决议去做是不是更好呢？当然从宪法来看，如果非解释，全国人大的权力那儿？要整体研究《宪法》，第31条特别行政区的制度不一样。所以其他宪法条文可以按照这一条去进行理解，给我们宪法学提供了一个研究的实例。原来说，要整体研究、整体把握宪法，怎么把握？这就是一个很好的例子。我觉得作为宪法的十大事例，选择是正确的。李树忠：

（无法律依据的直接规定）

2009十大宪法事例

感谢有这么一个评议的机会。对于全国人大常委会授权澳门管辖横琴岛澳大校区这个事例，刚才甘教授已经说了很多，但是作为十大宪法事件来看，在我的概念和理解当中，这是个大事，也不算什么大事。刚才甘教授谈到全国人大常委会的权限问题，是有这样一个问题。是不是一国两制的创新和发展，是不是涉及到行政区域的变更，根据我的理解，好像还不涉及到行政区域的变更，因为是我们出租的，土地还是广东的，只不过是租给澳门用，所以不涉及到行政区域的具体变更和划分。所以，从我的认识来看，好像作为十大宪法事例，或者是事件来说，还是有点存疑。

有一个问题，宪法中规定的土地权益可以依法转让，涉及到特别行政区和大陆土地问题的时候，依据什么呢？是由全国人大常委会做了一个决定。因为没有转让，只是包括出租，所以再没有寻找国内法的法律依据，而是由全国人大常委会直接做了一个决定。

通过这个事件，可以看出中央实施一国两制的决心，也可以看出中央在处理这些问题上，即一国两制的问题上，实际上越来越自信。租给你点地让你管，没什么大不了的。

进而还可以进一步思考这样一个问题，今年5月份，来梵教授在他的家乡召开了一个宪法学范畴的会议。在那里，我看到到处打着大横幅，说要建设海西经济区什么的。全国人大有一些介绍，说有一个“雄心勃勃”的计划，准备将来把来梵的家乡交给台湾人管理。有没有这种可能性呢？我觉得不是完全没有。虽然不管是在台湾，还是来梵的家乡，都是福建人占多数，但我觉得让台湾去管理，可能比让来梵家乡的人管理更好一些。所以这也是一种模式。

现在在一国两制问题上，特区都是被惯着、宠着的，他们提出什么问题，中央都非常重视。所以这次没有非常轻率的由国务院来解决这个事情，而是经过认真思考的，由全国人大常委会做出了决定。我在想，特区一方面享受着一些特殊的优惠政策，另一方面又在“骂”中央政府，他们是很自由的，也是很幸福的。

有一个问题，按照特别行政区基本法的规定，特别行政区的领土，除过去依法属于个人所有的以外，基本上都归国家所有。澳门的土地属于国家所有，澳门政府管理。这里面需要我们进一步思考的是，现在是中央把珠海的一块地方租给澳门，那将来中央有没有权限把香港或者是澳门的土地拿过来呢？现在人大

2009十大宪法事例

有没有这样的权利？现在特区得到实惠，所以可以执行。那将来对他们不利时，是否能顺利执行呢？这是我的一些思考。所以这个事件实际上是比较难评议的。莫于川：

大家知道，在澳门这一次的变动之前，在香港海关用地的问题上，此前已经低调的做出了一些变动。这次澳门涉及到校园用地，香港那个是海关用地，不管是什么用地，最终的结果都是一个区域按照资本主义管理方式来进行管理，在曾经是社会主义行政管理的区域当中有了一块区域。有一种理由，就有多种理由，当然理由是越来越多的；有一平方公里做了这个变动，还会不会有二、三、四、五及更多的平方公里？在社会主义的领域中还可以再增加一块区域实行资本主义，至少是一个正常的运作，我觉得这些问题都值得我们进一步的思考。补充： 甘超英：

刚才李（树忠）教授说，有关授权澳门这个问题，和一国两制没有什么太大关系，但是我觉得这还是很有意义，因为管辖权的转移，实际上意味着法律体系的改变。在我们国家出租的土地上，或者是转让的土地上，如经济开发区，外商、港澳的人到这儿来是服从内地的法律，但是到他们管辖的那个地方，完全是服从澳门的法律„„是不是当地没有人，就是一块空地？不管怎么样，如果就算是一块空地，去那里旅游发生纠纷，也是要按照那边（澳门）的法律，而且现在进到那儿都不大可能，都得办通行证之类的，所以我觉得应该区分。因为前面谈的比较多了。教授A：

第一个，是全国人大常委会授权管辖澳门管辖横琴岛澳大校区，这个事例我觉得最大的问题，是扩大了基本法的适用范围。我觉得如果我们不把握这一点的话说很多都是没有意义的。教授B：

另外第六个、横琴岛的事件，我有一个想法，我觉得我们现在是不是太注重国家，而忽视地方了，因为我们现在看到很多报道都在强调国务院、强调全国人大常委会，但是没有报道广东和珠海市的市民对这个问题的看法，因为我觉得这个事件其实直接意义上来讲应该是珠海和澳门之间的事情，和全国人大、国家

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是没有关系的，我们如果关注国外的自治法的话，地方团体之间的合作、区域变更都是以地方为主导的，我是有这样一个想法。

七、广电总局大规模关闭视听网站事件

■事件回放:

广电总局今年持续清理整顿了包括BT网站在内的无视听许可证的非法视听节目网站，目前，已关闭BT网站530多家。

广电总局相关规定指出，将持续清理非法视听节目服务网站。只要被关停网站不解决侵权盗版、传播低俗色情节目等问题，就不可能获得《信息网络传播视听节目许可证》，而2009年12月20日前仍未获得该许可证的网站，将被作为无证网站关闭或禁止提供视听节目。刘素华：

我看了这个案例，首先我觉得咱们这个材料上谈的，比如说宪法权利方面的表达自由，财产权，还有文化自由权利，除了这些权利，可能还涉及执行权和监督权，还有关于上位法和下位法的冲突问题，还有行政机关在行使职能是否存在权利滥用问题。

我先说第一方面，基本权利方面。目前从我们国家来看，我国网上视听资料50%以上都是由公民自己制作然后放到网上播放的，公民自由制作的这些视听材料，可以说是对社会各方面现象的反映，是公民表达自由和思想自由最直接的体现。在表达自由和思想自由的过程中，实上是在向社会传递各种信息，同时也是行使公民对社会事务的一些监督权利。在行使监督权利的过程中，实际上这也是公民参与国家事务管理的最主要的渠道。所以，我觉得网上的视听资料简单的关闭，不是一个简单的行政规制问题，还涉及到对公民的多项权利的侵犯，或者说保护不到位的问题。

因为我们知道，我们国家互联网的管理目前还处于比较混乱的状态。为什么这么说呢？因为我们的管理部门是比较多的，除了我们现在谈到的广电部和原

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信息产业部，还有其他的一些部门，像中宣部、文化部、法制办、工商局，还有公安部门，包括国家安保部门，这些部门都在对互联网进行管理，在管理过程中可以说职责不是很清，在具体问题的处置方面，意见、分歧也是比较大的。这就给互联网的管理带来很多不到位的地方，对视听网站采取简单的一刀切的做法，我觉得让我对我们国家整个互联网的管理提出了很多的质疑。因为我们大家知道互联网不是一国问题，它有开放性，以及全球性，它是和国际社会联在一起的，很多网络问题涉及到政治问题，所以在网络上自由表达是公民表达的平台，在这种情况下，实际上就涉及到我国的民主法治进程问题。这是第一个关于权利方面的问题。

第二，我觉得是关于上位法和下位法的冲突问题。在会议材料里可以看到广电总局和原信息产业部的规定，这个规定很明显是部门规章，是属于位阶比较低的法律。从行政许可角度来看，我国《行政许可法》第16条已经规定，行政法规可以在行政法律许可的范围内，地方性法规可以在行政法规设定的行政许可事项内，以及规章可以在上为法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可做出界定。我们看《互联网上网服务营业场所管理条例》还有一个规定，就是关于互联网的许可问题，第2条，本条例所称互联网上网服务营业场所是指，通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所。第4条、第7条、第10条、第11条，互联网管理条例还涉及到关于审批许可。第4条还规定，在互联网上如果要经营文化方面的内容，要得到县级以上人民政府文化部门的行政审批，获得网络文化经营许可证才可以，网络经营文化许可证和刚刚材料上提到的两个部门，广电总局和原信息产业部的《互联网视听节目服务管理规定》中的许可内容是不一样的，所以这就有一个冲突的问题。

再从职权的划分方面看，对于互联网的监管，刚才已经说了我们国家最多是16个部门监管互联网。在监管过程中，各个政府职能部门的职责划分也是不一样的。广电部有对网上视频资料监管的职责；而原信息产业部是没有的，原信息产业部的职责主要是对网络基础设施，网络的互联互通，网络的基础设施的质量标准进行监管。在这种情况下，这两家联合发出这么一个通知，两部门的规章，实际上和互联网管理条例也是产生冲突的。这就出现一个问题，作为原信息产业

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部他没有这个职责，这就涉及到一个越权问题。我觉得这是这个案件涉及的第三个方面的问题。

再一个问题是，根据互联网管理条例的规定，在取得网络经营许可证的时候，如果公民的申请没有得到许可，相应的行政主管部门要书面向申请者说明情况。但是就本案来说，广电总局就一刀切把这些网站都给关了，是否走了这个程序、就是向相关的企业经营者说明关闭的理由？因为在这个材料里面没有反映出来。我就谈这几点看法，谢谢大家！

莫于川：

谢谢素华教授从多个角度对这个事件做出了分析。我们大家知道广电部是经常引起争议的一个行政管理机关，过去曾经规定18岁以下、不满18的男男女女，不能参加快男、超女比赛也是引起争论；后来他们的人教司招录公务员，创了录用与报考1：4200的记录，也经常引起争论。我们现在又来点评他的事件。我们的专家组在会议材料中提出的宪法视角是是否侵犯表达自由、财产权、文化活动，以及是否违反了行政许可法的规定，而刚才素华教授的点评还超出了这个规定，做了非常好的分析，非常好。下面请立斌教授做评论。

谢立斌：

我说几点：

第一，在宪法之内，我会考察一下程序和实体问题。在实体部分我会看一下基本权利规范和客观宪法规范是怎样的情况。在宪法之外，还有一个情况向大家汇报一下。其实刚才刘老师已经讲得非常全面了，可以说从程序上来看的话，基本权利上有非常多的功能，我们最了解的是法院部门，除此以外还有一个要求，即国家机关的程序必须要有利于基本权益的保障。从这一点来看的话，大规模关闭网站不可能充分的收集、证明每一个网站侵犯版权播放视听节目的证据，也就是11月12号关闭111家，12月10号关闭了530多家，如果说对每一个网站都分别的收集证据，我们基本上认为是不太可能的，所以他有非常大的程序不公正的嫌疑，这是从程序的角度我得出这么一个初步的结论。

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从实体来看的话，刚才刘老师也谈到，有一些基本权利条款是直接相关的，我认为第一个是言论自由，因为通过网络表达自己的意见、一些想法是非常重要的一个表达的途径。关闭网站当然就会对言论自由有比较大的影响。即使就色情言论而言，或者是低俗的视听节目，也是一种言论，言论自由的保护范围应该说是比较宽泛的，特别是国家应该对这个节目有没有价值、对它的价值进行区分。

第二个相关的基本权利，我认为是信息自由，或者是获取信息的自由，这个自由我认为其实也是言论自由的一部分，因为公民要有自己的言论，要形成自己的意见、观点，之前需要获取信息，如果说不能够获取信息，那么言论自由就没有意义了，因为你根本就没有言论。关闭网站对于网民来说，是少了一个获取信息的重要途径。结合这一事例，有可能政府替你做主了，这些低俗的内容你别看了，但是我觉得还是应当由公民自己来决定、鉴别这些信息是好还是坏。

第三，跟财产权也有一定的关系，因为建设网站都是需要花钱的。还有一点是文化活动自由，基本上我们可以把它归为文化活动自由，所以涉及到这些基本权益，关闭这些网站当然就干预到这些基本权益，但是干预不等于侵犯，看它有没有正当化的可能性。也就是说，是否符合比例原则，如果说你的理由非常充分，比如说对色情节目的确是收集了大量的证据，对色情做出了严格的界定，基本上你关闭它也不会有太大问题，它是符合比例原则的。但是你大规模关闭网站，从程度分析来看的话，你要收集到更多的证据，你要对每个网站进行区分，但这是不大可能的，所以我得出一个结论，我觉得很大的可能性是侵犯了基本权利。

除了基本权利条款以外，我认为法治国家条款对此也有一些关系。根据我国《宪法》“法治国家”条款——第5条第1款，作为一个客观法律规范，不再是一个基本权利规范，其实背后一个理念就是法律至上，法律至上就是依法原则，即法律优先、法律保留，这一点刚才刘老师也提到，就是说对于许可、备案等等，特别是干涉到公民基本权利的这些许可、备案等等，要求由法律做出规定。现在甚至由连规章都不算的通知来做这样的规定，是不是可以在这一点有很大的疑问。

另外，从法律至上，或者是从法治国家来推导的话，法治国家意味着依法治国，就是把法放到非常高的地位，我们把法律作为最重要的行为准则，不管是对国家机关，还是对老百姓，法律有一个特点，即原则上只对法律颁布以后的行

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为生效，这么一来即使我假定你制定的这些规定是合理的，没有问题，但是你的管理规定出台生效以后，只能对新的网站，或者是这些网站提供的新的服务进行约束，对之前的网站原则上没有追诉力，除非有重大的公共利益。

以上是宪法之内的一些思考。

宪法之外呢，以色情为由关闭网站，其实多多少少跟道德有一定的关系，广电总局的行为的潜台词就是关闭色情网站不违法，尽管他没有这样说，但他之所以这样做，背后肯定有一个潜台词，即这样做是不违反宪法的。这种对宪法的解释实际上是最宽泛意义上的宪法解释。这种宪法解释构成了宪法的道德化，就是把他自己的道德加到宪法里面去，对宪法的条文进行一个道德化的解释。但是价值多元的今天，人们的道德观念都不同，比如他认为是低俗的，而我认为是很正常的，或许国家会说这个人道德败坏，但的确社会上道德观念各种各样、价值观不同，政府不能把你的价值观、道德观强加到大众的头上。另外一个方面，这种宪法解释好像是标榜公权力的，就是说这些东西非常低俗，色情非常低俗，通过批判色情、批判低俗的事情就凸显出自己非常高尚。但是国家、社会二元分立，对于道德问题应该由社会来评判，国家不应该干预。这是我的评议，谢谢各位！

八、先育后婚考公务员遭拒录事件

——就职的平等保护（先育后婚是否违反计划生育义务，是不是符合《中华人民共和国公务员法》规定的不予录取为公务员理由）

王锴：

（计划生育与婚姻的关系；救济途径）

这个案子，我想从两个方面来讲一下：一个是关于拒录王莹的理由成不成立，第二是她如何来救济的问题。

关于第一个问题，在这个案子里面拒录王莹的理由，主要是认为她违反了计划生育的义务。当然关于公务员的录用条件，规定主要是在《公务员法》的第11条和24条。第11条规定录用的积极条件，就是应当符合哪些标准才能录用，33

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第24条是规定了消极条件，即违反了哪些标准不能录用。本案以王莹违反计划生育义务为理由不录用，只能是适用第11条的第7项，就是认为王莹不具备录用的其他条件。但是这里面问题是，王莹有没有违反我国宪法所规定的计划生育的义务，这就涉及到对计划生育义务的理解问题。计划生育义务是对公民生育权的限制，主要是讲男女公民在生育后代的速度和数量上应当有所克制，一般来讲公民与另外一个特定的异性公民只能生育成活的子女一次，但是计划生育义务跟结婚与否并没有直接的关系。就是说，我们不可能说公民在结婚之前就没有计划生育义务。即使公民婚前生育仍然要承担计划生育义务。所以，这个案子把计划生育义务和结婚与否相联系，我认为是值得商榷的。同时，按照《婚姻法》第25条规定，非婚生子女和婚生子女是享有同等权利的。所以，我认为王莹在婚前与另外一个特定的异性公民生育一次，并没有违背计划生育。当然能不能以王莹未婚生育不符合一般的道德观，也就是认为她违反了公务员法第11条第4项，因为公务员第11条第4项规定录用公务员应当有良好的品行，能不能以这个条件作为拒录她的理由呢？我认为用公民的品行是否良好来作为限制公民服公职的权利的理由，必须要符合比例原则，也就是妥当性、必要性、均衡性都要具备。首先，从妥当性来讲，这个品行必须是有助于公民服公职的品行，而不是任何的品行，也就是说只有认为公民不具备这个品行就没办法从事公务员的工作，以此来限制她他当公务员的权利才是妥当的。从其他国家的规定来看，一般对公民服公职的品行，主要是限制在像忠诚、诚实、公正。王莹未婚生育这个是否足以影响她其后从事公务员工作，我认为这个是不成立的，对比一下美国克林顿的案子。所以我认为对王莹不予录用的理由是不成立。

第二个是她怎么救济，首先就是她能不能起诉，当然这个问题因为以往涉及到一个行政法里面所谓的特别权利关系的问题。但是从特别权利关系理论的削减，以及03年曾经存在过张先柱的先例来看，如果涉及到公务员身份的基础关系，是应当可以提起行政诉讼的，况且王莹在这个案子里面还不是公务员，所以也谈不上构成《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》里规定的内部行政行为。第二是她起诉谁，我觉得她起诉徐州市泉山区人口和计划生育局的肯定没有问题的。但问题是她能不能起诉铜山县委组织部。这个问题，当然法院适用的时候还是比较狭义的一个理解，就是铜山县委是一个党

2009十大宪法事例 的组织，不是行政机关，所以不能对他提起诉讼，但是我觉得如果以此来拒绝受理的话理由显然是不够充分的。因为按照《公务员法》第22条的规定，对地方公务员的录用职权的确是在省一级的公务员的主管机关，而省一级的公务员主管机关，公务员法规定一个是组织部门，一个是人事部门。所以，组织部门是通过公务员法的授权获得了在录用公务员的过程中这种决定的权利，但是不能允许对他提起诉讼，我觉得对公民的宪法上所享有监督国家机关及其工作人员的权限肯定是受到了很大的剥夺。这个问题怎么处理？我觉得像05年《公务员法》已经把党的机关的工作人员纳入了公务员队伍，也就是说像党的机关工作人员既然作为国家公职人员，必然要受到法律的约束。当然在行政法的解释上怎么处理我有一个思路，但不知道对不对，即是不是可以按照法律法规授权的组织这样一条来处理，就是把党委组织部作为法律法规的授权组织作为行政诉讼里面的被告。这是我的评论，谢谢大家！

莫于川：

谢谢王锴教授做了很好的分析，他是以人为本，所以更多的把重点放在权利的救济方面。在焦教授发言的时候，我想提供王锴教授考虑一下，你在发言中提到了两句话：王莹本人和另外一个异性生育一次，还没有违反计划生育，是吗？其实不一定的，因为说不定她没有和哪个异性一块生育，而可能是克隆人、单性繁殖呢？王锴教授还说，未婚先育不一定影响工作效率，其实影不影响有三种可能性：一是正面影响，即提高工作效率；二是负面影响；三是真正不影响。是否影响，这个结论没有论证。下面请焦洪昌教授来评议。

焦洪昌：

谢谢莫教授。

刚才王锴教授做了一个发言，我基本上同意他的观点，这里面谈一下我看这个问题的一个视角：这个事例里面主要的宪法问题点在什么地方？

第一，刚才莫教授提示了，是我们就职、就业的平等保护的问题。我们在企业里面，包括我们担任国家公职的时候，我们的权利怎么样得到保护。所以这个问题的宪法点是在，我们在录用公务员的时候，什么样的人可以录用。刚才王

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锴提到了《公务员法》的第11条，这里面谈到四方面的，积极条件其中有一个是品行良好，而24条是一个反向的，一个是犯罪受过处罚，一个是被开除公职的，这两个都不符合，还有一个就是法律法规定不能录用公务员的其他情形。我觉得在这里，组织部门之所以在政审的时候给她pass掉了，我的理解主要是品行是不是良好。可能认为她未婚先育好像就是品行不良好。后来我查了一下，未婚先育不一定是品行不良好，因为我看毛主席当时和江青结婚的时候，他跟贺子珍还没离婚呢，中央都同意他结婚了。他是国家主席，当然不存在品行不良好的问题。王莹和她先生是举行了一个民间婚礼的，不应该涉及到品行是否良好的问题。如果说这个孩子是她和别人的怎么办？因为这里面也提到，2008年她刚办了婚礼，她丈夫长期在外出差，长期在外出差就有孩子了，如果是这样一个问题的话，是否涉及到她的品行不良好呢？我觉得就担任一个检察院的检察官来说，这个未必构成品行的不良好，所以把这样一个应该属于个人私生活的问题、隐私的问题，和个人的婚姻自由的问题作为一个品行道德问题来判断，本身是对她构成了一个歧视。

第二，现在由组织部来做出判断，因为她面试、笔试，还有体检都过了，然后组织部有一个政审。我觉得中国的政审制度，因为在报考的时候没有提出任何其他这方面的限制，组织部门等于是暗箱来操作，就说她不行，刚才王锴也提出来，怎么来给她救济。我觉得如果不能纳入行政诉讼的话，一般能进行到这一部的应该都是党员，是不是应该通过党内的申诉来解决。这是我的一个指导思想，因为莫老师管行政诉讼法，你们也管修改，我的建议是可不可以把党组织的行为，包括在录人的时候的行为应该纳入行政诉讼的范围里来。

我提一个建议，像欧盟在12个领域都提出了反就业的歧视，包括婚姻及其他的原因，我觉得在中国体制里面，特别在就业里面歧视是一个很大的问题，当然，有人说“肖邦再牛也弹不出我的悲伤”，欧盟可能也解决不了中国的问题，但是我们还是要在宪法的角度呼吁平等保护的问题。莫继宏：

第八个，就是先育后婚的事例，我们的分析和宪法靠的不是那么特别紧，从制度、原理上到底怎么样给一个合理的分析，夫妻双方有计划生育的义务，没有说一方的义务，在宪法义务之外，国家机关能不能再制定一种义务，这就涉及到宪法的效力，还有宪法义务之外的其他的法律义务与宪法义务之间的关系，这个问题好像不是很清楚。

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九、“政审门”

——国家利益与公民“态度自由” ■事件回放:

河北省考生扈佳佳2009年高考后报考了军校。在政审阶段，扈佳佳于6月15日到仇庄乡派出所为《军队院校招收普通中学高中毕业生和普通高等学校招收国防生政治考核表》盖章，遭到拒绝，理由是其父母2007年因宅基地纠纷与邻居斗殴，被治安拘留过15天，不符合政审要求。但派出所相关人员在接受采访时，先是表示确是因其父母的原因导致她政审不合格，后又更正，称派出所一直没有接到报考军校政审的相关文件，所以没法审核。因此错过了体检和面试的扈佳佳没上成军校，不得不痛苦地作出复读决定。扈佳佳的遭遇在河北并非首例，邢台市也发生过一起类似事件。

这是“政审门”的一些基本情况，我们评审委员会给出了一些宪法视点，包括子女的受教育权，以及其他必要性的标准等等，不管怎么样，这样的事件让我们经常很容易就联想到我们过去多年的传统——政审，过去出身成份比较高的人是受到大大的影响，那是一个传统，现在这样的事情摆在面前，我们怎么认识它呢？有请两位评论人，我想按照这个顺序，年轻教授首先发言，我们资深教授在后面发言，我们有请强强教授先来评议。

杜强强：

谢谢莫老师给我的鼓励，我讲的不对地方也请刘老师多多把关和指正。关于这个事例涉及到一个规范性的文件，也就是2001年教育部、公安部和解放军总政治部发出的一个，《关于军队院校招收普通中学高中毕业生和军队接收普通高等学校毕业生政治条件的规定》，这个规定罗列了一些情形，如果具有下列情形之一的不予录取和接收，这个案件涉及到这个规定的第10项，是这么规定的，直系亲属、关系密切旁系亲属，或其他直接抚养者中，被判刑或受过组织处理，而本人不能正确对待的。关于这个事件和规范性的文件，我想从下面几个方面进行我的说明：

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第一，就是这个规定中“本人不能正确对待”的含义。我认为所谓正确对待，就是承认组织的处理为正确，这个规范性文件讲的不能正确对待，也就是他对组织的正确处理有意见，这样理解从长期来讲都是批评性的意见。这种批评性的意见，我觉得应该落入我国宪法第41条保护的范围之内。因此，我认为这个事件不仅仅涉及受教育权，也涉及宪法第41条保护的批评权、建议权和检举权。

第二，报考军校，从性质上讲是不同于考入普通的学校的，考入军校就成为军人的一员，因此考入军校从实际层面来讲，就等于国家为其提供了一个军事岗位，因此我觉得这个事件的一个方面是国家能否以提供一个军事上的军职为条件要求当事人放弃接受宪法第41条保护的宪法权利、批评权利。关于这样的问题，可以参考1892年美国联邦最高法院大法官霍姆斯的观点，他曾经在任马萨诸塞州最高法官的时候有这么一句判词，说上诉人有谈论政治的权利，但没有权利成为一名警察。如果我们适用这个逻辑的话，在本事例中是否可以这么说呢——当事人有权利不能正确对待，但他没有权利成为一名军人。在美国上个世纪50年代起，已经放弃了这种特权和权利的二分法，而是要在政府利益和个人权利之间进行平衡。政府有权寻求某种合法的目的，这是政府的利益之所在，但是政府合法利益的追求，不能过分压制当事人的宪法权利。政府不能因为提供一个工作的岗位，而买断当事人的宪法权利。

因此，如果适用这样的逻辑的话，在本案中，政府的利益是非常正当的，军人必须忠诚于国家和人民，这个利益是非常正当的。但是政府选择的行政手段是否涵盖过宽，对人民的权利干涉过大而不适当呢？谈到这儿的时候，我就不得不想到上个世纪50年代发生在美国的很多所谓忠诚宣誓案，当然我知道这个联系是非常不适当的，这里的忠诚和美国的所谓忠诚宣誓案是不能类比的，但是我不能不去联想。在上个世纪60年代美国最高法院曾经判过一个案例，当时阿肯色的一个法律规定，每个公立学校的大学教师必须每年向学校当局汇报他参加的组织，如果不报告就解雇你，当时有一个学校的老师在一所学校工作了25年，从来没有参加过任何妄图颠覆政府的社会组织，但是他拒绝报告，因此被解雇了。一审败诉以后，联邦法院是这么判的，说即使政府的目的合法，而且正当，但当有达到此目的更好的方式时，政府不能选择过度扼杀个人自由的手段。我想这个是否适用于我们国家，还有待于进一步讨论。那么请刘老师多多指正，谢谢！

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刘茂林：

感谢莫主任，也感谢强强教授给我的启发，我很同意强强教授的分析思路，我想下面讲几个这样的观点：

从这个案例本身来讲，我觉得它是非常典型的宪法问题，之所以典型是其中有一个很重要的问题，即所谓政审的问题。过去它曾经是我们很必要的一个手段，但是我们在向法治社会的转型过程中，过度配置资源的中又带来了新的事情，这种制度的存和废，我觉得是我们在建设法治国家的过程中值得讨论的一个问题。我理解当你获得公共资源，或者是公共职位的时候附加的一个公共条件，这是一个，这个事情值得我们讨论。

第二，军队院校招生，其实跟一般的受教育权是不一样的，所以会议材料里所提出的几个宪法视点，我觉得没有充分反映这个案件的特质。我理解，因为军队院校招生首先是取得一种军人的资格，必须是军人，是以军人为前提的，所以仅仅关注获得教育权是把这个问题简单化了。当然这里面作为一个宪法问题，我们就想到服兵役的义务和受教育权的关系是什么？这个问题我们还要深入的思考。

第三，在这个案件过程中，还涉及到我们国家之间的各种关系问题。比如说军事机关和政府的关系问题，因为在这个过程中，政府有一个理由，即我没有为军校进行资格审查的任务或资格，或者法院审查说他没有义务，也就是说派出所、公安局没有这个法律义务。这涉及到，法院、公安机关、政府在我们国家其关系是比较混乱的。因为在我们国家宪法主要规定人大与其他国家机关的关系，在宪法里面缺少人大以外的国家机关，特别是同级机关之间的关系，这是一个漏洞，这个漏洞在这个案件中充分曝露出来了。

最后，关于政审是不是合法的，过去曾经是合理的，也许过去也是合法的，但是作为历史发展到今天，有一个惯性。叫政审也好，什么也好，既然这个资格审查有必要的话，如果过去是这样做的，现在还这样做，如果有存在的合理性，我想可能我们国家对它应当配置一些条件。因此，我们还没有建成法治国家之前，在迈向法治国家的建成中，像西方国家的那种理念可能未必符合中国的情况，所以我的想法是尽量把它当成一个惯例来对待。

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莫于川：

在强强教授和茂林教授的评议中都提到了态度问题，就是你不能提出异议，自己的亲属遇到难题的时候你只能选择服从、忍受，这样的人才能成为军人，否则你就修炼不好，所以敢于提意见的人就不选择。但是不管怎么样，是否给他提供一个救济的机会，否则的话不符合法治社会的要求。

补充：

政审的合理性问题，刘教授最后提出来这个问题，其实我觉得政审，如果是服兵役的话我想很多国家，甚至每个国家都有政审，刚才他在说的时候我就想一个极端例子，美国军队会不会招收本拉登的儿子参加美军，即美国军队能不能够拒绝他参加美军呢？ 莫于川：

我听说是准备招收的，招收他到前面做人体盾牌。甘超英：

即使必须要招收，也很可能被暗杀，或者是被打黑枪，一个军队的忠诚战斗的成败是很关键。我就觉得对政审应该这么看，不能够绝对的说否定这个政审。谢立斌：

我想对考军校没有通过政审是否侵犯受教育权，与其说侵犯受教育权，还不如说受劳动权，因为上军校肯定以后会有工作，军校和其他学校比起来就业肯定没有问题，上大学就是解决一个就业的问题，在这一点上国外也有相应的立法，就是把职业培训也算到里面，大学的教育属于职业培训，当然并不是中国意义上的高等院校等等，上大学当然是一种教育，但更大程度是为你以后从事某一种职业做一种准备，说到这儿更多可能是侵犯劳动权。

刘素华：

我最后对“政审门”案件谈一点看法，刚才提到强调权利问题，其实我觉得在这个案件其实可以考虑义务和权利，刘老师刚才讲服兵役的义务，实际上让他们承担这个义务，他没承担这个义务的时候，受教育权和后来谢老师讲的就业权和劳动权也丧失了，好多行为涉及到权利和义务的一体化，其实我觉得政审是一个特殊的，是和政治挂钩的东西，也和公民的名誉权或者是荣誉权有关系的。

2009十大宪法事例 十、四川乐山村民投票剥夺轮换工农民身份事件

——民主决策与少数公民基本权利的冲突 ■事件回放:

王洪全曾是四川省乐山市机砖厂的工人，1993年响应国家“退养换工”号召，与女儿调换身份，女儿进厂，他则将户口迁回加华村当起农民，1998年，他开始领取养老保险金。但当2003年全村分享征地拆迁补偿时，村民认为“哪有拿退休金的农民”，遂通过民主投票剥夺了他的村民资格，使他无权得到征地补偿。为了要回被剥夺的身份，王洪全提起诉讼。历经先赢后输的两审判决，该省检察院提起抗诉后，案件又被该省高级法院发回重审。2009年10月23日，该案在乐山市中级法院重新开庭，尚未判决。

这个案情很清楚，我们评审专家委员会给出的一个宪法视点，就是说这样的做法是多数人的暴政吗？还是合法之举？这就涉及到我们对民主的一个认识问题，在当代民主怎样才算是符合真正意义上的民主，可能这方面需要引起我们的关注。下面请建学博士后首先进行评论。

王建学：

谢谢莫老师，谢谢各位在座的老师。

我就按照我们材料里面所说的思路，谈一点自己的看法。王洪全这个案件，实际上在现在的农村是非常普遍的，除了这个案件中涉及到的轮换工之外，比如说农村出来的在外求学的学生，以及出嫁女等之类的案件很多，我自己以前也经历过这样的案件，因为我本身也是从农村出来的。这类案件非常的多，但是以前我们并没有引起注意，现在通过媒体的报道，这个案件实际上被提升到一个宪法问题的高度，实际上背后隐藏了一个重要的现象问题，就是多数民主和少数人权利之间的冲突问题。

当我们谈到民主的时候，往往传统民主要求多数决的原则，也就是少数服从多数，包括我们《村民委员会组织法》也提到这个原则。但是，我们忽略了一点，即通过民主投票的方式决定的对象、决定的事务应该是公共事务，而不应该

2009十大宪法事例

涉及私人事务，或者说涉及到个人权利的问题。个人权利，实际上不应该直接拿到投票程序中，通过民主的方式来决定。所以说在我个人看来，在这个案件里面，村民们是不应该通过投票的方式来表决王洪全有没有农民的身份和参加补偿款的分配。这样的事例实际上在我们国家有很多，上升到宪法的层面也很有代表性，比如说三峡工程，全国人大通过一个民主表决的方式，当然背后是不是真正体现民主我们暂且不说，即使它表面上是一个民主的方式，那有没有资格来使三峡附近那么多的居民来拆迁，是不是有这样的正当性，实际上是存在疑问的。所以，我认为一个基本的结论，其实就是民主应该仅仅局限公共事务的决定，而不应该涉及到个人的私事、个人的偏好，以及个人的权利。因为我们知道，我们每个人在特定的情况下都会成为民主投票的少数派，所以一定要对少数人的权利提供上宪法应该有的保障。

如何来保障个人的权利，面临多数民主剥夺这样一个风险，我觉得有两个思路，这两个思路实际上在这个案件中都体现出来：

第一，是通过设计一个更加理性、合理的程序，来通过事前，或者是事中的方式来尽可能维护少数人的权利。比如我们在这个案件中看到，实际上参与投票的每一个人都对最终的决定都有利害关系，因为如果他们剥夺了王洪全补偿款的分配权的话，其他每个人都可以多拿一点补偿款，事实上每个人都在做自己案件的法官，实际上每个人都没有资格去投票。我的意思就是说这个民主程序，村民自治的过程是有缺陷的，提供一个比较，我们可以去看清末时候的地方自治章程，它也有关于民主投票的程序设置，其中有一个什么样的设置呢？我提出来大家可以思考，就是清末的时候自治章程中规定，如果参与投票的这些议员对于投票的事情有利害关系应该要回避，如果超过一半的议员有利害关系，事件应该交给其他平等县的议会来议决，或者是更高的议会来议决。我想这样一个程序显然是更为理性的程序，这是一个事前、或者是事中的思路。

事后的思路，我们知道公共事务实际上和私人事务是很难分的开，在很多情况下民主权利剥夺个人的权利是不可避免的，事后必然要有一个救济程序。这个救济程序就是通过一个中立的、司法的裁决过程来对个人权利提供保障。

在这个案件中我们可以看到，在目前的司法体制之下，王洪全提起行政诉讼，但是这个案件不属于行政诉讼的受案范围。那么他提起民事诉讼，在05年

2009十大宪法事例

出台了一个民事诉讼的解释之前，实际上法院也不能受理，所以我们现在对于个人权利的保障是非常有限的，在这两个方面，我们现在程序的设计都有缺陷。所以，我想关于本案中涉及的村民自治的过程还是需要很多制度的完善，有一定的空间。这是我的一点看法。谢谢！高秦伟：

谢谢莫教授，也谢谢人大法学院和宪政中心，我好像是第三次参加宪法十大事例的评选活动了，我觉得每一次都在进步，包括最后的评议程序，包括这次的PPT里面一些具体的提法，都越来越规范。但是有一点要说，因为我们是从宪法学和行政法学的角度来研究这个问题，而好多的案例、这十大案例的名字都是从媒体报道中援引来的，比如说“躲猫猫”，以后在提法上能不能再尽量学术一些、规范一些，当然媒体的提法听起来很直接，这是我自己的一个感受。

接下来谈一下对于这个事例的一点看法，我同意建学博士后的一个基本观点，因为他谈的也比较全面了，我觉得好像没有什么可以谈的了。再一个，我也想了一下为什么安排我做这个评议，我以前好像曾经写过这样一篇文章，叫《民主：在信任与不信任之间》，我觉得是不是人大这边安排的时候，有这样的考虑。

所以我的说法大概是两层意思：

一层意思，是民主是在信任之间展开的，即通过多数决，但是它也存在不信任的一个层面，就是说我们对民主要有警惕性，要保护少数人的利益。当然刚才建学博士后也讲了事中、事后的救济角度。事实上咱们的法律也有这方面的规定，可能值得我们相关部门再深入的去思考。一个思考是，因为第一次是提起的是行政诉讼的案件，是以镇政府为被告提起的行政诉讼，但是法院认为嘉农镇没有实施相关的行政行为，认为是行政指导——这是莫老师的研究领域——我觉得不一定。然后又认真看了一下《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》61条里面，对于乡镇政府的权利有一个很明确的规定，即第3项的规定，就是要保护劳动群众集体所有财产，保护公民私人所有的合法财产，保障公民的民主权利、人身权利和其他权利。我觉得镇政府应该有这样的一个权力，这可能公共利益是在国家、社会和个人之间的分配，这时候应该是政府要有所作为的时候。

2009十大宪法事例

第二层意思，我们给的材料里第10条说了一下，我们《村民委员会组织法》第20条第2款也有限制，关于公民在投票的时候大概有哪些限制，可以就哪些事项进行投票，刚才建学博士后也说了一个基本的规则，我们的组织法里面做出的限定是这样的，我大概说一下，第20条第2款，村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。现实的法律是有这方面的规定。这是一个问题。

我最后大概的一个结语：刚才好像是莫纪宏老师讲的，我们要靠自己，不能靠政府，村民自治和居民自治领域里面我们要靠自己，不能靠政府，但是政府也不能不作为。好，谢谢大家。

补充：

刚才最后一个事件，实际上这个问题，我觉得是国权和私权的一个关系问题，但是问题的实质在于，我们实际上改革开放有一个制度的衔接问题，实际上是没衔接好造成的这种情况。因为按照他的法律身份还是有农民，但是按照他实际身份其实是一名工人。各位也清楚，如果按照实际身份的话，村民，即使投票，对他的决定是不是公正的？因为从实际来说他就是工人，只不过我们制度衔接中，那个厂子没有把他的身份按照制度要求，而现在人的身份无所谓了，于是发生了这样一个问题。如果说否定村民的投票，他肯定要比别的村民占更多的便宜，他侵犯的是更多人的利益，这更多人否决的是他一人的利益，而这个利益又不影响他本身的生活等等，这个问题我也说不清楚，但是我觉得这是一个问题，实际身份和法律身份到底怎么去看的问题。我就说这一点。

李树忠：

最后一个事件，我有一个理解，类似这样的事件是不是普遍存在的，就是对于民主的一个误读和误解的问题。哪些事情适用于多数决选择？我觉得这个事件无论是根据《村民委员会组织法》的规定，还是这个事件的本身，都不适合用多数决的规定，我觉得这是对民主的滥用，就是一种误解。就跟去年的酒仙桥拆迁事件一样，政府说要拆迁，结果有人同意、有人不同意拆，最后政府说你们投

2009十大宪法事例

票吧，大多数人同意我们就拆，最后大多数人做出决定搬就搬，这样的财产权能适于民主投票吗，就是这个场合和这个决定是不适合民主规则的，我觉得这个案件同样也不适合民主规则，这是一种误解，或者是对民主的一种误解或者是误读。

现在是这样一个人的状况，咱们给你一个制度，所有的村民，即使都是村民，咱们给你设计一个制度你可以去投票，把某些人剔出去，照样可以把你剔出去，因为有自治，最后投来投去就剩咱们俩了，咱俩把所有的地都占了。也就是说在这个场合，实际上我的理解不适合于民主，在什么情况下适合、什么情况下不适合还是需要正确的思考。莫于川：

我理解树忠教授的说法，就是咱们现在北京不是交通限行吗，现在一周限行一天，他们小范围试点投票，得出的结果是最好一周限行8天，最后的结果是这样的。甘超英：

我还是接着树忠的说，我同意这个是不适合民主，有关部门和政府机关是规避自己责任的做法。但是行政机关、管理机关本身也有难处，比如说镇政府，他依据哪个法律来确定呢，确定他有权分得补偿款，其他村民不高兴肯定要上访，说他不能获得也没有法律，还是我刚才说的问题，就没有一个法律依据，最后这个问题又必须得解决，最后这个问题总得解决，所以只好让村民投票，让他们自己作主，没办法，当然这是一个问题。刘茂林：

刚才说的村民委员会、第十个案件，因为我们现在中国的法律制度和宪法里面，确实面临着一个困境，就是村民资格，在法律上对村民资格是没有严格界定的，也没有一个严格的标准。所以在没有标准的情况下，可能要找一个法律解决现实存在的纠纷，我觉得这个事例最大的现实意义，法律建设方面要尽快把村民资格做一个界定。因为是换工，涉及到更深层次的问题，你作为集体的一员，资格不仅仅是固定在这个地方，如果是固定在这个地方是没有意义的。还有土地相关性的，集体所有的土地是集体的成员，如果不是集体的成员，户籍放在这个地方仍然不具备村民的资格，在这个事件中王洪全的女儿过去在这个村是村民的一员，应该有承包权和经营权，当她退出去以后，她父亲如果留在这个地方，即

2009十大宪法事例

便享受国家的劳保政策和待遇，父女的关系从继承上讲可能拥有用地无偿的政策，所以这不是太简单的问题。莫纪宏：

像第十个案例中，茂林刚才说的，在这个问题中，村民委员会，每一个村民通过民主的形式决定了这个事项，到底对权利事项能不能决定，我们要说基本权利不是他们决定的，是宪法和法律决定的，对他们各自的经济利益、共同利益能不能决定，刚才茂林也讲了，这里面涉不涉及到王洪全呢，为什么土地要有补偿款的，补偿的目的是什么，王洪全得不到这个补偿会不会影响他的基本权利呢？ 范进学：

刘老师刚才说民主决有一个限度，这个限度是公民的基本权利、民主选举，但是非基本权利凡是牵涉到利益的，一般的法律权利都是可以采取民主决的方式。

2009十大事例清单及总结

2009宪法十大事例

第十大事件，四川乐山村民投票剥夺轮换工农民身份事件。第九大事件，“政审门”。

第八大事件，先育后婚考公务员遭录事件。第七大事件，广电总局大规模关闭视听网站事件。

第六大事件，全国人民常委会授权澳门管辖横琴岛澳大校区。第五大事件，上海“钓鱼”执法案件。第四大事件，山西煤矿整合事件。

第三大事件，重庆高考状元因民族加分造假未被大学录取事件。第二大事件，“躲猫猫”事件。这创造了一个新名词。第一大事件，引起了非常大的轰动，成都自焚抗拆事件。

林来梵：（总结）

2009十大宪法事例

我讲两点：案件遴选，觉得跟刚才部分学者提出来的一样，有些案件作为十大案件的重点还是值得斟酌的，老莫刚才讲的是第八场，我倒觉得第三场、重庆高考状元因民族加分造假未被录取事件，是否能够作为一个重大的宪法问题，我觉得还是值得考虑的。还有一些案件，是不适宜作为十大宪法事例的，因为它属于未决案件，还在司法过程中，我们不能影响司法的评议、司法判决。我觉得有些案件没有入选感到比较遗憾，这也是民主投票本身的局限性引起的，比如说新疆案件，是很典型的、很重点的宪法案件。除了那个自焚案件——他不是拆迁，是拆除——其实中国今年标志性的案件是一系列的强制拆迁恶性案件，这个没有入选感到很遗憾，以后真的要注意，不断要完善评选机制，包括评选标准。

今年的案件当中可以看到，特别是前面的案件，有一个共通的事情，就是假、造假，从“躲猫猫”案件开始，第三个重庆高考状元因民族加分造假，其实涉及到公职人员造假，上海钓鱼执法也是一种造假。今年的案件，中国政府公权利担当者说假话的现象越来越严重，从前几年的“虎照门”开始，我们发现人民公仆在说假话，这个应该是引起我们注意的一个法律问题。公务人员在执行公务过程中，就公共事务说假话应该怎么办？迄今为止公务人员说粗话，也是今年的案件，镇党委书记跟老太太说，你要跳楼不到到一楼去跳，要到五楼去，这个说粗话、横暴、暴横的话的公务人员怎么处理，我觉得应该引起注意，按照国外的法治国家的做法，肯定是要被罢免的，或者是被开除，因为他失去了人民对他的信任。