十大宪法案例评析：翟国强

第一篇：十大宪法案例评析：翟国强

公务员招录中的宪法权利

——“先育后婚考公务员遭拒录”事件评析

翟国强

（翟国强，中国社会科学院法学研究所宪法行政法研究室助理研究员。）

内容提要：

王莹因先育后婚报考公务员遭拒录，于是向法院提起诉讼寻求权利救济。在现有法律体系内穷尽了救济途径后，王莹是否可以主张宪法上的诉求？如果可以主张，其宪法上的请求权依据何在？就本案而言，王莹可以主张的宪法权利有劳动权和平等权。而作为公权力主体的组织部门作出的拒录决定可能超出了宪法所允许的对权利限制的限度，因此构成了对王莹宪法权利的侵害而违宪。国家公权力行为违反宪法可以分为若干不同形态，针对不同形态其救济的方式和法律效果也各有不同。

一、“先育后婚考公务员遭拒录”事件始末

2009年2月19日，原告王莹生育一个孩子。同年5月7日原告王莹与第三人陆某领取了结婚证，并于6月29日申请办理了《独生子女父母光彩证》。2009年2月，原告王莹报名加入江苏省公务员测验，报考职位为铜山县人民检察院检察人员，并通过了笔试、面试、体检、政审。在公示期间，铜山县人民检察院于2009年7月23日派员持介绍信到被告泉山计生局处对王莹是否有违背筹划生育法律政策情形入行调查。当日，被告泉山计生局向铜山人民检察院出具了一份《婚育证明》，内容为：我区西苑办事处民乐社区居民王莹、陆某2009年2月19日非婚生育一个孩子，陆某某(男)，2009年5月7日补领结婚证。该夫妇行动属非婚生育，违背了《江苏省人口与计划生育条例》第二十一条：“男女双方经依法登记结婚且均未生育过的，即可生育一个孩子”的规定定。铜山县委组织部遂于2009年7月31日作出《关于2009年铜山县招录公务员政审的通知》，内容为：“王莹同志，你因违背规划生育政策，政审不及格，不予录取。”

2009年9月7日，王莹以该案件在徐州市有重大影响为由，向徐州市中级人民法院提交了诉状和有关资料，分别将铜山县委组织部以及徐州市泉山区人口和计划生育局诉至法院。王莹请求人民法院分别确认上述两单位的行为违法，并判决两单位公开赔礼道歉。

王莹在起诉书中称，招录过程中对原告生育及婚姻状况的审查，不符合《公务员录用规定》第二十六条的考察要求。以原告违反计划生育政策取消原告录取资格的做法，违反了《公务员法》“平等竞争、择优录取”的招录原则，在社会上造成了恶劣的影响，给原告带来了极大的精神伤害，据此要求人事局给予精神损害赔偿。王莹的代理律师称，人事局是一级行政机关，根据《公务员法》应对招录过程和结果负有行政责任。组织部和计划生育部门的文件只是起到证明和建议的作用，最终有权对王莹做出不录用决定的仍是人事部门。

徐州中院在收到王莹的起诉状后进行了审查，认为“铜山县委组织部并非行政主体，其作出的行为不受行政诉讼法调整，故起诉人的请求事项不属于行政审判权限范围”，法院依法裁定对该案不予受理。此外，徐州中院还向王莹下达了《行政诉讼告知书》，认为：王莹诉请确认徐州市泉山区人口和计划生育局作出的”婚育证明”行为违法一案，根据《行政诉讼法》第14条以及最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》相关规定，不属于中级人民法院受案范围，应向有管辖权的徐州市泉山区人民法院提起诉讼。

接着，王莹以徐州市泉山区人口和计划生育局为被告向泉山区人民法院提起行政诉讼，请求法院确认被告泉山计生局于2009年7月23日作出的《婚育证明》违法。法院审理后以为，根据《规划生育法》第六条第二款及《江苏省计划生育条例》的划定，被告泉山计生局应铜山县人民检察院工作协助须要，经调查核实，作出《婚育证明》的行为，是合法实行职责行为。

二、本案涉及的一般法律层面问题

针对此案，胡锦光教授认为，拒录王莹的理由不成立。因为公务员法第11条第4项规定，录用的公务员应当有良好的品行，能否以此作为拒录的理由？用公民的品行是否良好来作为限制公民服公职的权利的理由，必须要符合比例原则。只有王莹未婚生育足以构成影响她其后从事公务员工作，才可以成为不予录用的理由。

（一）有关公民任职公务员的法定条件

根据我国公务员法的规定，任职公务员必须具备一定的条件。除了肯定性的资格条件外，公务员法还规定了不得报考公务员的限制性条件。

肯定性构成要件。该法第十六条规定，报考公务员，应当具备下列资格条件：

（一）具有中华人民共和国国籍；

（二）年龄为十八周岁以上，三十五周岁以下；

（三）拥护中华人民共和国宪法；

（四）具有良好的品行；

（五）具有正常履行职责的身体条件；

（六）具有符合职位要求的工作能力；

（七）具有大专以上文化程度；

（八）省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件；

（九）法律、法规规定的其他条件。前款第（二）、（七）项所列条件，经省级以上公务员主管部门批准，可以适当调整。公务员主管部门和招录机关不得设置与职位要求无关的报考资格条件。

否定性构成要件。而该法第十七条规定，下列人员不得报考公务员：

（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；

（二）曾被开除公职的；

（三）有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。

王莹是否符合上述三个构成要件？关键在于对第三款“有法律规定的其他情形”的的理解和解释。该条款可以解释为，除了上述条件限制，其他的限制必须通过法律的形式方可为之。没有其他法律规定的不得担任公务员的限制性条件，则王莹可以担任公务员。而这样一个法律保留条款为通过立法限制公务员提供了可能性。

（二）公务员录用的考核与政审制度

根据我国现行的公务员法，公务员录用的法定程序中并无有关政审的明确规定。除了一般的笔试面试外，还有就是考察程序，根据公务员法第二十六条规定，考察内容主要包括报考者的政治思想、道德品质、能力素质、学习和工作表现、遵纪守法、廉洁自律以及是否需要回避等方面的情况。招录公务员的考察应当组成考察组，考察组由两人以上组成。考察组应当广泛听取意见，做到全面、客观、公正，并据实写出考察材料。这种法律规定的考察程序可以扩大解释为包含了政审的程序在内。政审究竟应该遵循何种规范，以及采取什么样的标准是决定本案中王莹是否被录用的关键问题。

严格政审是中国特色的一项干部审查制度，其沿革可以追溯到革命战争年代，早期为了对敌斗争的需要，对于革命队伍的政治忠诚度要求较高。因此，对于成员要进行政治审查，将那些政治不合格的清除出革命队伍。当然这一制度也曾将许多人划为敌人之列，从而造成许多冤假错案。解放后，国家机关以及国有企事业单位录用工作人员时也都延续了政审制度，一般由组织部门或党的人事部门、公安机关等来具体操作。而政治审查的标准根据任职岗位的不同严格程度也不同。比如，任职军人、保密工作岗位的政治素质要求较高，而任职一般公共服务岗位的政治审查宽松。比如国家有关征兵工作政审的标准和涉密岗位的政审标准比较严格，而一般公共服务岗位的政审相对较为宽松。

政审宽严程度是基于 “区分敌友”、“内外有别”的政治原则，对不同的情况采取不同的标准。根据政审的结果将人分为远近亲疏的不同类别，分别可以从事性质不同的工作。比如，上世纪六、七十年代，大学录取关键在于政审，政审结论基本分为四类：1.可录取机密专业；2.可录取一般专业；3.降格录取；4.不宜录取。1早期的政审制度是出于对敌斗争的需要，防止有反革命分子或破坏社会主义制度的敌对分子混进革命队伍，但是时至今日政审制度的上述功能在不断淡化。对于政审的标准也根据不同的需要而设定了宽严不同的标准。在我国，军队的政治素质直接涉及到国防利益，因此与其他机关相比较，征兵政治审查属于特别严格的政治审查。根据公安部、总参谋部、总政治部颁发的《征兵政治审查工作规定》第八条的规定，对于应征入伍要求进行非常严格的审查。与征兵所要求的政审条件相比较，一般公务员的政审标准要更加宽松。

1993年8月14日，国务院颁布《国家公务员暂行条例》，标志着公务员制度在我国正式建立。2005年4月，第十届全国人大常委会第十五次会议审议通过了公务员法使得公务员制度有了直接法律依据。职业公务员制度与过去的军队化管理国家机器不同。与此相适应，我国司法机关的功能定位也有了明显的变化，1 袁剑平：《“文革”前高考“不宜录取”政策的回忆》，载《成功》2008年第4期。比如法官和检察官已经不再穿带军事化色彩的制服了，取而代之是象征公平正义的法袍。职业公务员制度要求公务员的主要任务不再是对敌斗争，而是勇于投身公共事务的精神和专业化的知识。在今天，作为斗争对象的敌人范围在逐步缩小，而人民范围逐步扩大。因此各国家机关基于”为人民服务”的需要，压倒了斗争的需要。背叛的风险虽然仍可能存在，但是远没有革命战争年代那样重要。我国早期的干部制度是军事化管理，因此需要严格的政审制度保障绝对的忠诚，防止投敌叛变。随着干部制度的不断变革，公务员在从事公务的过程中从以前的“绝对服从”到现在的“相对服从”，减少了下级对上级的依附性，体现了对公务员人格的尊重，同时工具化、机械化的色彩也在不断淡化。

（三）考核与政审的规范依据

就本案而言，对于王莹的政审标准采取的是江苏人事厅1996年有关政审的规定。根据人事厅颁布的《江苏省国家公务员录用考核实施细则》，报考人员有下列情形之一的，即视为考核不合格：（1）对党的十一届三中全会以来的路线、方针、政策有抵制、反对言行者；（2）因政治、经济和其它问题正在受审查尚未有结论者或虽有结论但不适宜录用为公务员者；（3）因工作失职或不负责任，给党和政府的声誉、国家财产以及人民群众的利益造成损害者；（4）组织纪律涣散，经常无故迟到、早退、旷工者；（5）思想作风不正，破坏团结造成不良影响者；（6）有民族分裂思想，参与民族分裂活动者；（7）参与赌博、吸毒、卖淫、嫖娼、流氓斗殴及从事封建迷信活动者；（8）违反外事纪律，汇露党和国家机密者；（9）违反计划生育政策者；（10）触犯刑律受过刑事处罚者；（11）近三年内因违犯党纪、政纪受到纪律处分者；（12）近五年内被国家行政机关辞退者；（13）报考政法机关的，其直系亲属和主要社会关系中有因犯罪被杀、关、管、押者；（14）因其它问题不宜进入国家公务员队伍者。该案件适用的标准显然属于上述规定的第九项的”违反计划生育政策”。那么，王莹是否构成违反计划生育政策呢？对此，王贵松教授认为，计生局认定当事人违反《江苏省人口与计划生育条例》第二十一条的规定是错误的。因为当事人补办结婚登记的行为应具有溯及力，可以使王莹的合法婚姻关系的时间提前到具备结婚实质要件之时。而泉山区人口和计划生育局对《江苏省人口与计划生育条例》第二十一条第一款的理解有偏差。”‘男女双方经依法登记结婚且均未生育过的，即可生育一个孩子，’结合全条来看，这是一个权利性的规定，而不是义务性的条款，即登记结婚后均未生育过的，有权生育一个孩子，而非只有经过登记结婚，才能生育。”王贵松还认为，结合《人口与计划生育法》以及《行政机关公务员处分条例》的有关规定，计划生育中的超生问题可能属于《公务员法》规定的情形之一，自然在录用时也不能录取有严重超生情形的人。但”在本案中，当事人已经领取了‘独生子女父母光荣证’。很明显，这根本不是什

2么超生问题，更谈不上是‘情节严重的’超生问题”。本案中组织部门对王莹违反计划生育政策的认定，显然属于对地方性法规的错误理解，根据江苏省人事厅的上述政审标准王莹应当符合该标准。

退一步而言，江苏省人事厅的规定本身的合法性也是值得推敲的。在该规定 2参见：《先育后婚，还能不能当公务员？》，《检察日报》2009年9月16日。中明确指出”为确保被录用国家公务员的政治素质，根据《江苏省录用国家公务员实施办法》，制定本细则。”这个所谓的《江苏省录用国家公务员实施办法》其实不过是江苏省人事厅1995年颁布的另一个规范性文件。《江苏省录用国家公务员实施办法》第一条规定：”为保证我省国家行政机关新录用的公务员的素质，根据《国家公务员暂行条例》和《国家公务员录用暂行规定》，制定本办法。”但是，公务员法自2006年1月1日起施行。同时该法律规定，1993年8月14日国务院公布的《国家公务员暂行条例》同时废止。而其另一规范依据，即人事部的《国家公务员录用暂行规定》第一条规定，为了规范国家公务员录用工作，保障新录用的国家公务员的基本素质，根据《国家公务员暂行条例》，制定本规定。也就是说，人事部的规定和江苏省人事厅的规范性文件所直接据以制定的上位法规《国家公务员暂行条例》已经失效。在这种情况下，下位法是否还有法律效力？人事厅的规定是对作为上位法的行政法规、规章的具体实施，在上位法已经被修改或废止后，作为下位法的规范性文件是否应当随之做出修改？对于上位法和下位法的配套实施问题，《全国人大常委会2009年立法工作计划》曾指出：”与法律实施相配套的重要法规，原则上应当在法律通过后施行前制定完毕，争取与法律同步实施。”这种思路同样适用于对行政法规和规章的实施问题，在法规和规章做出修改后，实施法规和规章的规范性文件也应当即使做出修正。当然，基于法的安定性和防止法律真空的考虑，该规范性文件的有效性应当被承认，未经有权机关确认无效仍具有法效力，而不是自然无效。但是任何案件当事人都有权去质疑该法律法规是否符合上位法，提请有权机关对其合宪性和合法性进行审查。

三、王莹的诉讼策略与救济途径

本案中，王莹首先以铜山县委组织部以及徐州市泉山区人口和计划生育局为被告，请求人民法院分别确认上述两单位的行为违法，并判决两单位公开赔礼道歉。徐州中院在收到王莹的起诉状后进行了审查，认为铜山县委组织部并非行政主体，其作出的行为不受行政诉讼法调整，故起诉人的请求事项不属于行政审判权限范围，法院依法裁定对该案不予受理。在党政不分的政治传统下，公务员录用以及与之相关的政审制度不过是国家政治制度中的一种，同时解决纠纷和权利救济的途径同时存在于政治系统中，当事人寻求权利救济时无需区分国家法律制度还是政治制度途径，党的系统和政府司法等系统交叉重叠。但随着依法治国方略的实施，国家开始进行大规模立法，将规范性文件进行立法化，剔除其中的政策成分，将法律系统相对的独立于政治系统，但是整体上还是法律系统从属于政治系统。因此王莹在面对组织部门做出的决定时候，在救济途径选择上就遭遇了难题，法院认为组织部门不是法律系统中的部门，为此无法在法律系统中获得有效救济。

根据 “党管干部”的组织原则，组织部门在公务员招录过程中实际上具有关键的决定权。同时，根据相关的法条释义，公务员法所指的中央和地方公务员管理机关包括了组织部门和人事部门，因此组织部门实际上进行公务员管理也具有法律依据。然而，公务员录用政审由组织部门作出，是否行政行为？根据权责一致的原则，组织部门的职权也应当受到法律监督。因此，许多学者认为应当将党委组织部作为法律法规的授权组织，因此可以成为行政诉讼的被告。然而这一看法并未被司法实践所采纳。王莹将组织部作为被告来寻求权利救济的策略没有获得成功。法院在做出不予受理的裁定同时，还向王莹下达了《行政诉讼告知书》，认为：王莹诉请确认徐州市泉山区人口和计划生育局作出的”婚育证明”行为违法一案，根据《行政诉讼法》第14条以及最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》相关规定，不属于中级人民法院受案范围，应向有管辖权的徐州市泉山区人民法院提起诉讼。因此，在以组织部门为被告的诉讼途径走不通后，王莹以徐州市泉山区人口和计划生育局为被告向泉山区人民法院提起行政诉讼，请求法院确认被告泉山计生局于2009年7月23日作出的《婚育证明》违法。该案件以计生局为被告，原告资格符合行政诉讼法规定，被告明确且适格。因此，可以作为一种可行的救济的途径。对于这一个法律问题，可以通过对江苏省的计划生育条例中的“男女双方经依法登记结婚且均未生育过的，即可生育一个孩子”的含义作出解释后，认定王莹是否否成违法该条款。然而，遗憾的是法院做出了维持判决。至此，王莹在现有的法律体系中已经用尽了所有的法律体系内可能的3救济途径，符合宪法程序法上的“穷尽法律救济原则”。对此，胡教授指出了该案所涉及的宪法问题：“此事件中，不予录用决定是由县委组织部作出的，而该决定侵犯了当事人的合法权益，在当事人向法院提起诉讼后，法院拒绝受理。那么，当事人的合法权益如何获得救济？铜山县委组织部以违反计划生育政策为由

4拒绝录用王莹，是否构成了侵犯平等就业权？”

四、本案中宪法权利保障的请求权依据

如前所述，王莹采取的诉讼策略在现实中并未获得权利的有效救济。其实，根据我国就业促进法第三条的规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。本条确认了公民依据法律享有平等就业权，据此国家机关通过制定相关规定，颁布法令来具体化实施该法律。在实践中，就业权利作为一项法律权利已经被公权力机关所认可和接受。比如，卫生部、教育部和人力资源和社会保障部联合发出《关于进一步规范入学和就业体检项目，维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》就明确了就业权利的概念。根据就业促进法的规定，对就业权的侵犯主要是就业歧视。本案中，王莹是否可以主张被歧视？也就是说因为有关机关未能保障公平就业，而侵犯其就业权利？

就业促进法第第二十六条规定，用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。同时，就业促进法第六十二条规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。据此，王莹依法享有诉权，在法律程序她上可以提起就业歧视的诉讼。然而，在现实中由于“就业歧视”没有明确的概念界定使得用人单位、求职者、劳动与社会保障部门乃至司法人员都无法判断什么样的行为违反了“就业公平”的原则，会被界定为“就业歧视”。对此蔡定剑教授指出：“如果遭遇就业歧视时，该履行什么样的程序来维护自己的权益。比如，该如何发起诉讼?举证的责任方是谁?该承担多大的法律后果和责任?如果这些问题不能得到明确规定，求职者在就业中遭遇歧视时，就很难利用现有法律维护自身公平就业的权益，而《就业促进法》虽有促进公平就业方面的规定，但其作用可能就 3有关宪法程序法上的“穷尽法律救济”原理，可参见郑磊：《宪法审查的穷尽法律救济原则》，《现代法学》2009年第1期。4《胡锦光教授点评2009年十大宪法事例》，《新京报》2010年1月5日。会流于形式。”5

如上所述，虽然王莹依据就业促进法享有作为法定权利的平等就业权和法律程序上的诉权，但是仍然无法在现有的法律体系内寻求权利有效救济。在穷尽法律救济途径后，当事人仍然可以到宪法上寻求权利救济的last resort，即主张自己的宪法权利受到侵犯。在此一个先决问题是，王莹宪法上的请求权基础为何？在此既涉及到宪法权利体系中的哪项权利？宪法所确定的基本权利是一个体系，每一种基本权利都有一定的保障范围(scope)；各个不同的基本权利规范所保障的生活领域各不相同。6就本案事实而言，可能涉及的宪法权利规范有劳动权和平等权。

（一）以劳动权规范为请求权基础

如果王莹主张宪法上的劳动权。那么首先需要分析的是，从事公务的行为是否构成宪法上的“劳动”？换言之，宪法上的劳动权是否可以导出担任国家公务员的权利。宪法第42条所指的劳动是以谋生为目的而创造物质或者精神财富的活动。对此谢立斌认为，各级人民代表大会、各级人民政府、人民法院或者人民检察院工作的国家工作人员，就其本职工作而言，是不直接创造物质财富的。但是，国家工作人员间接地参与了物质和精神财富的创造。而且，宪法第19条第3款规定：“ 国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才。”饶有意味的是，这里出现了“工人、农民、国家工作人员和其他劳动者”的表述。这个表述说明，劳动者包括但不限于工人、农民、国家工作人员，从而明确地将国家工作人员定位为劳动者。因此，这就表明，宪法上的劳动概念是比较宽泛的，包括直接和间接创造物质财富和精神财富的活动。7

如果王莹可以据以主张宪法上的劳动权，那么根据宪法权利的规范结构，对劳动权的限制，应当遵守限制基本权利的比例原则：“对劳动权限制程度的大小，必须与所追求法益的重要性保持一致，即为了保障越重要的法益，可以采取越强的限制。而为了追求目的所采取的限制措施，应当是必需的，即没有侵害更小的手段。鉴于对公民从业行为的限制轻于对职业选择行为的限制，原则上，如果限制公民的从业行为能够达到规范目的的，则不得采取禁止公民从事某一职业的措8施。”就本案而言，作为一个普通的中国公民王莹报考公务员是一种谋取职业的行为，属于宪法上劳动权的保障范围。同任何一般法律权利一样，宪法上的权利也是可以受到国家公权力限制的。但是公权力所实施的这种限制不得超过宪法本身所许可的限度和范围。上述基本权利限制的比例原则可以划定这种限度。进言之，本案中国家公权力采取的措施王莹是否超出了宪法所许可的限度，需要考察国家行为限制王莹劳动权的目的和手段。就本案而言，特定的法律规范对任职公务员规定了一定的条件限制，比如上文所提的肯性性条件和否定性条 56 蔡定剑：《就业促进法难止就业歧视》，《教育与职业》2009年第31期。

Sabine Michalowski and Lorna Woods, German Constitutional Law: the Protection of civil liberties, Dartmouth Publishing Company Limited(1999), p.79.7谢立斌：《论我国宪法上的劳动权》，香港大学2010年青年公法论坛会议论文。8前引，谢立斌文。件。这些限制手段是否有必要？又是基于何种目的？手段与目的之间的关联性如何？王莹还可质疑这种将计划生育政策作为一种资格限制是否有必要？基于什么目的，为什么会设置上述限制措施？为了实现上述目的，是否还有对劳动权侵害的更轻微的措施和手段？限制手段是否可以有效实现其目的？

为此需要从公务员法和其他规定中追溯这种限制的目的：种种资格条件和限制措施的目的在于“建设高素质的公务员队伍”，保障任用的公务员能够“德才兼备”，特别是保障公务员具有一定的道德素质，即“良好的品行”。这种良好的道德素质应当解释为一种公德，而非私德。而我国主流政治文化中也是承认公德和私德的差异，比如在政治宣传中我们经常歌颂“某公务员因为公务繁忙而来不及照看自己年迈的父亲”、“某公务员因公务加身无法照顾妻儿”等。从私德角度讲，这些被赞扬的公务员都不具备良好的道德素质，但是却具备良好的公德素质。我国古代也不乏这种公德和私德分离的例子，比如“忠孝不能两全”。公务员，顾名思义是从事公务的人员，而婚育等事情则属于私人领域的事情。因此，禁止未婚先育对于保障公务员从事公务的公共道德素质不具有必要性。

现代公务员制度所要求的公务员只是普通的人，而非刀枪不入，油盐不进的钢铁战士。从宪法保障一般普通人的基本权利的角度看，一般人都可以成为公务员，只要具备一定的知识能力和遵纪守法即可，不必具备超强的道德素质也可成为公务员。也正是因为上述原因，公务员也不必因从事公务做出过多的牺牲，所以其权利也需要宪法和法律保障。也不能要求公务员在私人生活中处处舍己为人，甚至损己为人。虽然我们的思想政治教育要求公务员克己奉公、舍己为人，但现实中的公务员中不乏损人利己、道德败坏，甚至违法乱纪者。另一方面，在过高的道德要求下，自然公务员的权利也就容易被忽视，一旦受到侵犯则不容易获得救济。加上，公法理论上贸然引入西方的特别权力关系理论，更使得公务员作为一般公民面对国家机关时候其权利更加需要被保护和尊重。而在我们主流的政治文化中，一方面过渡要求公务员具备高尚的道德情操，将其作为圣人、贤人来要求。因此，才会出现“因一夜情被拒绝录用公务员”这样的诉讼案例。要求公务人员德才兼备，本无可厚非。但是如何界定则是法律上的难题。由公务员管理机关判断是否具备良好的道德，其自由裁量范围是否过大？现在的程序时通过某些机构来考察、评价。但是这种考察本身的公正性又如何保障？这种考察和判断成为一种公权力行为时，如何受到法律的约束？如何通过程序设计，来界定具有真正民意基础的良好公共品德，是公务员录用制度完善的一个关键切入点。

（二）以宪法平等权规范为请求权基础

本案从一般法律层面上看，涉及就业促进法规定的公平就业制度下的“就业歧视”问题。而宪法上，一般与“歧视”相对应的是平等权的保障问题。本案中当事人可以主张的宪法权利有劳动权和平等权，如此则可能构成了宪法劳动权和平等权的竞合。所谓宪法权利的竞合关系，一般是指一个宪法权利主体的一个行为同时被数个宪法权利所保障；9由此在宪法权利案件之中单一的宪法权利主体

10向国家主张同时适用几种宪法权利的情况。从宪法权利受侵害的角度看，宪法 9 法治斌、董保城：《宪法新论》，元照出版公司2004年版，第195页；或李惠宗：《宪法要义》，元照出版公司2001年版，第121页。10 [韩]权宁星：《基本权利的冲突与竞合》，韩大元译，载《外国法译评》1996年第4期。权利竞合指某种公权力措施，是否侵害宪法权利，有不同的基本权条款可供衡量。11一般情况下，一个法律行为只指向一个客体，因而只产生一种法律效果，宪法对该行为只给予一种评价。但在特定条件下，某种行为可能同时指向多个法益，宪法自然据此多种效果而给予多重评价。这反映了法律对一行为导致多效果的多重评价。这种评价在其他法律领域亦为常见，如合同之债与侵权之债的竞合，这实际上是对一行为同时作合同法与侵权法上之双重评价。因此，对于一个国家行为造成（或可能造成）多种危害结果、侵犯数个宪法权利之情况，在宪法上就给予多重之评价，由此即产生宪法权利的竞合。虽然在法律层面有平等就业权，但是宪法权利体系中平等权和劳动权的保护方式并不相同，因此有必要区分两种权利的保障范围。本案是否可以依据宪法上的平等权规范来主张权利呢？当事人究竟是被歧视？还是被侵犯？

宪法上的平等权保障方式和一般基本权利保障方式并不相同。有学者认为，平等权作为一项基础性的基本权，其本身并无意义，而必须与其他基本权竞合而，成为“复数基本权”。12所以侵犯平等权时，必然侵犯到另一项与平等权竞合的基本权。比如与选举权竞合形成平等选举权，与教育权竞合形成教育平等权。实际上这种观点仍有进一步商榷的余地。因为平等权并非不可以单独成立，倘若国家行为不是导致权利上的不平等，而是国家不平等的“课予义务”，从而导致义务负担上的不平等，基本权利主体则只得主张适用平等权受侵害。

单纯的平等权适用领域首先需界定是否构成一项“分类”（美国模式）或具有可比拟性（德国模式）。一般基本权利的适用首先需要界定其保障范围。基本权利和平等权之间可能会形成竞合关系。一般基本权利的规范结构是保障范围和限制。即一个原则规范，加上一个由例外规则。如果符合这个例外规则的构成要件是可以特定为一定群体，则可能与平等权保障产生竞合关系。因为从形式逻辑上看，将任何特定的某类行为或事实抽象为规范上的构成要件，都可能会构成一种在这类事实或行为和其他事实或行为之间的一种分类。比如，一条法律规定下班后继续工作者罚款50元。究竟是对劳动权的限制呢？还是对加班者的歧视？如果当事人对此不满，可以提起平等权诉讼，还是劳动权诉讼？就本案而言，公权力对王莹劳动权的限制是通过一个例外规范，即未婚先育者不得担任公务员。因此，同时构成了一个分类，即报考公务员的人分为未婚先育者和除此之外的其他人。根据美国式的平等权审查基准，公权力的行为构成一个分类，因此王莹既可以主张劳动基本权受到不当限制，也可以主张其平等权受到侵犯。但是，上述分析框架的问题在于任何权利受限制都可以主张平等权受到侵犯，则平等权的保障范围有过渡扩张是危险。对于宪法权利解释体系的构建须考虑到不同基本权利类型之间的核心保障范围的不同，以此来完善宪法权利的解释学说。一般而言，对于其他权利保障内涵中已经明确包含了平等保护的，可以直接适用该权利，比如平等选举权。对于宪法规范有明确规范的平等权，比如性别、年龄、民族等。此外，对通过平等权条款对宪法未列举权利的保障，可以直接适用平等权条款。比如，在美国宪法上没有社会权的保障条款，但是通过适用宪法平等权对法律的审查，也实现了保障社会基本权的功能。

五、公权力涉嫌违宪的形态

1112 吴庚：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第174页。

参见李惠宗：《宪法要义》，元照出版公司2001年版，第125页。一般而言，公权力对宪法权利的侵犯是一种常见的违反宪法的行为。从做出具体宪法决定的角度看，还需要确定那些主体或行为构成违宪。换言之，本案中受到违宪质疑的对象是什么？是公务员法违宪？还是其他？违宪判断的方式，即法律法规违宪和适用违宪的问题。所谓法律法规违宪，顾名思义是指抽象的法律规范构成违宪，又可分为全部违宪和部分违宪。而适用违宪，一般是指法令本身并不违宪，但是适用于当下个案乃属违宪。芦部信喜教授将适用违宪的判断方法分为三类：（1）无法做成法令的合宪限定解释，但并不判断法令违宪，（因为适用于其他案件可为合宪）因而是判断法律适用于该案违宪而已。（2）尽管法令的合宪限定解释有可能，但法令的执行者在合宪性适用的情形下却不进行限定解释，而违宪地加以适用、其适用行为违宪。（3）法令本身合宪，但其执行者将其

13以侵害人权的方式加以解释适用，其解释适用行为乃属适用违宪。然而这种分类由于严格按照日本的违宪判断为素材，因而在逻辑上并不严整。这种不严整也可以看作是宪法理论与实务的脱节，一方面宪法诉讼理论试图将法院的判例体系化，但法院却并非按照理论预期那样做成判决。此外，另有一些学者提出了运用违宪的概念。认为法律法规本身虽然不违反宪法，但是法律法规的运用过程违反宪法。并进一步区分二者不同：虽然与适用违宪同样承认法令本身的合宪性，但与其不同的是判断作为制度运用的整体违宪，为此而具有同法令违宪样的抽象性14判断。其实这种所谓的运用违宪的形态可以包含在适用违宪的范围内的一种类型，即教授所指的第三种类型的适用违宪。而如果依据主体不同可分为下述两类：（1）行政机关的适用违宪。现代行政一般要求行政行为必须有法律上的依据，否则可能无法通过司法审查。但是如果行政机关所依据的法律本身违宪，那么行政行为虽然可以通过合法性审查，但是仍无法通过宪法审查。但是当行政行为所依据的法律本身并不违宪，而是行政行为错误的适用法律或执行法律而侵害基本权利，则可作为适用违宪（或运用违宪）的主体。或者行政机关滥用自由裁量权导致基本权利受到侵害。这种情形下，行政机关构成适用违宪。（2）法院判决的适用违宪。适用法律乃是法院的主要任务，如果法院判决依据的法律本身违宪，则按照不同的制度安排或者由法院直接判断其违宪或者由有权机关做出违宪判断。如果法院所依据的法律本身并未违宪，而是法院在适用解释时，忽视宪法规

15范的作为上位规范的拘束效力，则构成适用违宪。

就本案而言，公务员法有关公务员任职资格的规定构成了对宪法上劳动权的一个限制，关键在于这种限制是否超出了宪法所允许的范围和限度。在此可以运用上文所说的比例原则加以审视。如果当事人认为，法律并不违反宪法，而主张行政机关适用违宪。本案中，做出决定的机关是组织部，而组织部门可以视为一种实际行使行政管理职权的“准行政机关”。组织部门作为公务员法的执行和运用部门负有合宪适用法律的义务。如果这种执行和运用法律的过程构成了对宪法权利的侵犯，则有违反宪法的嫌疑。本案而言，构成了适用违宪的第三种类型，13 参见芦部信喜：《宪法》338－340页；亦可参见吕艳滨：《适用违宪若干问题研究：基于日本的违宪审查制度》，载《宪政论从》第5卷。14 青柳幸一：《法令违宪·适用违宪》，载芦部信喜编：《讲座宪法诉讼（第3卷）》，有斐阁1987年版。15一般法院的法官在审理案件时如何在不同冲突规范之间做出抉择乃是法官得出一般法律判断的前提，即法学方法上所谓的规范冲突问题。如果法官在个案中决定不适用某个规范，则必须提供论证理由，如果这种论证理由是源于宪法规范，则据此不适用其他规范，但由于并未对不适用规范做出宪法判断，可谓是一种广义的合宪控制。即公务员法规定的资格限制等条款本身合宪，但其执行者将其以侵害基本权利的方式加以解释适用，其解释适用行为乃属适用违宪。

本案当事人还可以主张司法机关的适用行为违反宪法。一般而言，司法是权利救济的最后屏障。但是在宪法层面上看，普通的司法机关适用法律的行为也需要在合宪性控制的框架之内，宪法监督审查是基本权利保障穷尽法律救济手段后的最终救济途径。本案中，如果当事人主张司法机关适用法律的行为违宪，则受到合宪性质疑就是司法机关的适用法律的行为，即法院适用行政诉讼法将组织部门排除在可诉公权力机关之外。公权力机关违宪适用的并非公务员法，而是有关行政诉讼受案范围的法律规范。是一种司法保障基本权利未达到宪法的要求，可称为宪法基本权利的司法保障不足。结语

宪法权利的保障依据其方式不同可以分为相对保障和绝对保障，相对保障模式将宪法权利仅仅看做是一种原则性规定，其具体内容及如何保障实现还需有赖于立法机关制定专门的法律来解决。因此，宪法权利的保障应根据基本权利体系，制定详细完备的法律，将宪法关于基本权利的原则规定具体化是立法机关的一项16重要职责。这种保障方式可以追溯至斯大林有关宪法的那个经典论断：“宪法是根本法，而且仅仅是根本法”。因此，宪法保障的基本权利只能通过法律的具体化而进行保障。因此，宪法权利仅仅停留在一种道德宣示的层面，而无法作为一种具有法效力的权利。

然而，问题是仅仅通过法律途径是否能够实现基本权利的充足保障？而且，法律本身是否会侵犯宪法所确认的基本权利？现代宪法学说普遍认为，宪法权利是受宪法直接保障的基本权利，不应被包括立法权在内的任何国家权力所侵犯。作为一种宪法规范的基本权利约束所有国家机构，对立法机关同样有约束力，国家权力虽然可以对宪法权利的具体行使方式做出规定和限制，但这种限制本身也应当受到限制（对限制的限制），如果立法对基本权利的限制超出了宪法所允许的限度，则构成违宪。由于在普通法律层面无法实现宪法权利的有效充足救济，在当下中国有必要强调宪法保障模式，给予普通人一个宪法层面的救济途径，以此来保护那些处于各种利益集团之外的、如同本案当事人那样的“孤立而分散的少数人”17的基本权利。因此，宪法权利的绝对保障理论是学界的一种有力学说。然而宪法直接保障的前提通过宪法审查机关对法律法规的合宪性做出判断，方能对宪法权利加以最终的保障，而欠缺有时效性保障的宪法审查制度成为这一学说所面临最大的制度瓶颈。这种现状导致的一个结果就是基本权利的救济欠缺一个完整的救济体系，在普通法律层面上穷极了救济途径后可能就会诉诸非法律的救济方式。大量的诉求无法通过正式的法律途径加以实现，社会的安定团结也必然会受到影响。就此而言，完善的基本权利的宪法救济制度具有维护稳定的社会功能。

比如，陈延庆认为：“仅仅有了宪法在法律上的原则规定，只是对公民权利和自由的确认，并不等于公民权利和自由就有了保障。还必须健全有关公民权利的立法，具体规定各项权利的行使方式。” 陈延庆：《新宪法实施以来公民权利立法的成就》，《中国法学》1992年第6期。17 United States v.Carolene Products Company, 304 U.S.144(1938)

第二篇：十大宪法案例

康菲公司渤海湾漏油事件

时间：2011年6月4日 地点：山东蓬莱

2011年6月4日，由中海油和美国康菲石油公司的全资子公司康菲中国石油公司合作开发的蓬莱19-3油田B、C平台分别发生溢油事故。七月份，国家海洋局才公布了19-3油田溢油事故情况，并限康菲公司于8月31日前完成溢油点的添堵与治理工作，然而，这一要求并未得到认真对待，在8月份，康菲公司还将新增的漏油点称为是原有的漏油点，漏油情况进一步恶劣。

蓬莱19-3油田，位于山东半岛北部的渤海中，距山东省龙口市仅48海里，属于特大型整装油田，是国内建成的最大海上油气田。

入选理由：在此事件中最大的受害方应当是渤海湾的渔民，然而他们的诉讼却被海事法院驳回，他们面对三难：立案难、评估难、取证难，并且诉讼费高，他们无力承受。而在今年三月，吴邦国委员长在十一届全国人大四次会议做报告时表示：党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标如期完成。

试问：《宪法》第9条规定：‘矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有，而本案中，为何诉讼要被驳回？

云南李昌奎事件

时间：2011年3月4日 地点：云南

2009年5月16日，云南省巧家县茂租乡鹦哥村村民李昌奎，将同村的19岁女子击昏后强奸，之后将此女子与其3岁的弟弟一同杀害。云南省昭通市中级人民法院一审以强奸罪、故意杀人罪数罪并罚判处李昌奎死刑。但是2011年3月4日，云南省高级人民法院以“自首”为由，二审推翻原一审判决，判处李昌奎死刑，缓期二年执行。云南省高院副院长田成有在接受采访时表示二审是考虑到国家的刑事政策以及法律的基本精神，而不是像公众想的那样存在任何黑幕或者法官徇私枉法的问题，并且他表示“我们不能以公众狂欢的方式杀死一个人”。但在巨大的社会压力下（药家鑫案），法学界也对云南省高院的判决表示质疑，2011年8月28日，云南省高院依照审判监督程序并当庭宣判撤销原二审死缓判决，改判李昌奎死刑，又返回到一审判决。

入选理由：李昌奎案本身的法律问题并不复杂，但是，社会的强烈反映及云南高院的再审决定却有诸多法理问题值得认真研究。这些问题是一个从人治走向法治的国家躲不过的问题，对它的回答及相应的行为选择将影响中国的法治进程。回想夏俊峰案，判决情形似曾相识。由李昌奎、夏俊峰引发的“李昌奎现象”值得我们深思。

“北海辩护”事件

时间：2011年6月份 地点：广西北海

2009年11月13日晚，广西北海市两拨年轻人发生冲突后，警方抓捕了7名犯罪嫌疑人，最终4人被刑事指控，罗思方、杨再新、杨忠汉、梁武诚4位律师分别担任他们的辩护人。2010年9月26日，该案一审，辩护律师进行了无罪辩护，庭审中提出了该案的许多疑点，3名证人亦证明4被告无罪。2011年1月28日，北海检方认为证人“有作伪证的嫌疑”，并认为4名辩护律师辩护过程中有罪。6月份4名律师被捕，在这期间，北海政法委多次召开公检法司部门开会，确定了该案的调子：犯罪嫌疑人肯定有罪，4名律师肯定有罪，必须抓捕。之后，北海市的律师队伍开始声援4名律师，全国各地的多名律师也加入他们的队伍并介入该案。2011年7、8月份，北海律师辩护团在取证、会见被抓律师的过程中频遭围攻、殴打以及警方、检方的刁难，北海中院多次无故延审，律师辩护团只能暂时离开北海等待案件的开庭。2011年11月13日，“北海案刑事理论研讨会”在北京召开。

入选理由：北海案系中国部分地区司法乱象的缩影。它在实体上和程序上所反映出的诸多问题：律师的“人权”如何来得以保证？从宪法的角度来看此类案件，反应出我们应该如何制衡公权力的滥用和抵制司法腐败、狙击冤假错案。

“7.23”动车事故事件

时间：2011年7月23日20时34分 地点：温州双屿下岙路段

2011年7月23日20时34分，在温州双屿下岙路段D301动车组与D3115动车组发生追尾，造成D301次列车第1至4位脱线，D3115次列车第15、16位脱线，本次事故造成40人丧生，200余人受伤，在事故发生后温家宝总理赶到现场，国家有关部门以及附近的救援部门都展开了积极的救援。

入选理由：在此次动车事故的救援过程中，暴露出我国在突发事件救助、关键信息披露、官民关系的构建中都存在着很大问题。铁道部在这次动车事故中暴露出许多问题，贪污问题、豆腐渣工程、在事故处理中对民众的冷漠以及事故处理措施的不当，这些问题都让铁道部处在风口浪尖之中。特别是事故的报告，事件发生后的几个月没有出台，出台后又遭各方质疑，不得不从新再来。而于此期间各地火车、地铁的问题频出，很让人不得不断的拷问国家的追责制度以及对于政府对于财政收入支配的公开性问题，以及铁道部的浩大工程如何收尾。

针对重大事件的调查，是不是应当依据是我国《宪法》第71条，铁道部“OUT”，人大“IN”?然而按全国人大议事规则，启动这一程序十分苛刻。最后的结果也很明显，不在此累述。试问：这样真的不怕雷劈么？

甘肃正宁校车事故事件

时间：2011年11月16日 地点：甘肃正宁

2011年11月16日9时40分许，甘肃省庆阳市正宁县榆林子镇西街道班门口发生一起交通事故，一辆货车与一辆榆林子镇幼儿园接送校车迎面相撞，事故共造成21人死亡43人受伤，其中19名死者是幼儿，导致本次车祸最直接的原因是校车超载——核载9人的车实载64人，超载达55人。

本次车祸引起了全国对于全国农村地区校车安全的担心。据媒体透漏在正宁县737个孩子仅有4辆面包车进行接送，而在国内的许多偏远的山区这种情况极为普遍，在一年公车消费在800亿的情况下，网上纷纷质疑政府在教育中的投资比例，而事故发生后，许多地区则恰恰相反取消了幼儿园的校车接送，那里的孩子们不得不步行十几里上课。事故救治过程中，微博上更是曝出一份“维稳名单”，由几个专人负责一户死亡孩子家庭的稳定以防止上访等情况出现，引发了人们同动车事故中一样的质疑：是“稳定”重要还是人命、人权重要？

入选理由：我们提倡的“以人为本”，是怎样的一种“以人为本”？从7.23动车事件到此次校车事件，我们的“官与民”之间，真的有这么大的差距？权力私化下的部门利益膨胀，值得深思。。。

郭美美炫耀“干爹”事件

时间：2011年6月20日 地点：新浪微博

一微博昵称“郭美美Baby”的20岁湖南人郭美玲，自称“住大别墅，开玛莎拉蒂”公然炫耀其奢华生活，其认证身份居然是“中国红十字会商业总经理”，遂引起轩然大波。“红十字会”的“经理”身家居然如此富有？6月22日中国红十字会称“郭美美”与红十字会无关，新浪也对实名认证有误一事而致歉。而郭美美在接受郎咸平采访时曾一度承认，她的两部豪车都是她妈和“干爹”(中红博爱公司前董事王军)送的，但这一说法立即遭到了知情人的反击。随后郭美美又改口，说王军是其男友。

于是乎郭美美在网上炫富的行为在网上一石激起千层浪，红十字会信誉全线下降，多地捐赠陷入停滞，中国慈善事业面临着前所未有的尴尬。2011年11月，网上曝出河南宋庆龄基金会投资过亿修建高达24米的宋庆龄雕塑与周边设施，但其工作人员在接受采访时表示雕像是“黄河女儿”，2010年河南宋庆龄基金会捐赠收入超过10亿元，慈善机构的透明刻不容缓，慈善NGO的呼声也越来越高。娱乐本无罪，郭美美只是不该拿自己的“干爹”娱乐。

入选理由：关注官方性质的社团（组织）的财务状况是宪法赋与公民的权利，但是权利如何履行？

广州基层人大选举事件

时间：2011年5月26日 地点：广州

由于五月份江西新余刘萍参选基层人大代表遇到重重压力，激发了一批有正义感、关心中国前途，想为中国民主尽一份力的公民参与到人大选举中来。自广州天河区吴泽广5月26日宣布参选，到9月8日广州市选举日，广州全市共出现梁树新、吴泽广、邓仲豪、叶瑞立等18位（个别人是否属于独立参选有争议）人大代表独立参选人。这在9月5日北京市十三位公民宣布联合参选之前，广州市的参选人是全国最多，声势也最大。由于广州选举日在全国大中型城市中靠前，广州的参选热也就掀起了2011年公民参选人大代表的第一轮高潮。这也是自1980年的第一波参选热以来，广州首次作为主力在基层人大选举中发挥重大作用。然而，结果总是让人失望的，民与官，这个话题的胜利者在现在中国，是永远不会是“民”。

入选理由：广州选举，我们从期待到最后的失望，选举过程中充斥了各种阻碍参选的离奇理由，以及约谈施压等明目张胆的操控手段，让我们有必要重新审视这个过程，反思参与各方的得失，总结经验教训，并借以思考未来的路。

以人为本、公平正义，这些难道在现实中都要有相对性？宪法赋予我们的权利，到底该怎么样实现？

《行政强制法》五审终获通过 规范行政强

制避免权力滥用

时间：2011年6月30日

地点：北京

经过12年、5次审议，全国人大常委会 6月30日表决通过了行政强制法。同日发布的主席令宣布，该法自 2012年1月1日起施行。

法律开宗明义指出立法目的：规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

行政强制措施由法律设定。法律、行政法规、地方性法规是否可以设定行政强制措施，是规范行政强制的首要问题。规范行政强制权的设定是主要立法目的之一。行政强制法第九条规定，行政强制措施的种类：(一)限制公民人身自由；(二)查封场所、设施或者财物；(三)扣押财物；(四)冻结存款、汇款；(五)其他行政强制措施。

此外，该法律坚持教育与强制相结合原则，并为受害人提供全面的权利救济途径。法律规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。

入选理由：行政强制，关系到公民的自由、尊严和财产权利。自从1999年提议以来，经历过漫长岁月，这部法律

终于得以确立。这部法律的出台对行政机关及其工作人员是一个告诫：公权力行使应当有边界，行政强制措施的行使必须谨慎。

《精神卫生法（草案）》艰难面世 民生

三问惹争议

时间：2011年6月10日 地点：北京

6月10日，备受关注的《精神卫生法(草案)》历经26年漫长孕育终艰难面世，国务院法制办就草案向社会开展的首次意见征集昨日截止，社会各界通过不同方式参与讨论,另有多家专业机构递交了修改建议书。除了精神障碍患者的非自愿住院医疗制度，社会各界关注焦点还包括如何加大投入，建立和完善精神卫生服务体系、如何保护患者合法权益等问题。如何设置非自愿住院医疗制度，是精神卫生立法的重中之重，也是难点中的难点。

相关各方暗战犹酣：究竟什么样的人应该强制收治?谁有权力把人送进精神病院?有病没病谁说了算?强制收治属于医学范畴还是司法范畴? 在递交给国务院法制办的修改建议书中，民间公益组织“精神病与社会观察”和“衡平机构”提出，作为强制收治的适用条件，“扰乱公共秩序”容易被滥用，应予删除;中

华全国律师协会宪法与人权专业委员会则认为，这个概念过于宽泛，应予细化;来自中国医师协会精神科医师分会的专家则认为，草案确定的强制收治适用条件过窄，可能导致很多需要治疗的患者得不到及时治疗。

入选理由：该法的主要立法目的，是解决精神病患者及有精神压力人员的预防、救治、康复、康养等保障问题。规制的主要是政府的保障职能与服务体系、网络的建设和管理。而当下最为热议、非议的“被精神病”忧虑，并非精神卫生法律的法域内问题，而是对患者的侵权损害问题。侵权损害，轻则由《民法通则》、《侵权责任法》规制民事赔偿责任，重则涉及到行政处罚和刑事责任的追究，自有《治安管理处罚法》、《刑法》等诸多法规可以依凭，与这部精神卫生法律的草案，关系不大，即法域不重叠。本草案，应该着力解决的，只是精神病人的福利待遇问题，即基本生活保障、医疗（预防、治疗、康复、康养）保障问题。非自愿的住院，在精神疾患救治这个领域属于常态，你企图围绕一个常态情形，把规程搞得那么复杂，最后，实际也就等于没有。

兰州大规模钉子户事件

时间：2011年11月11日 地点：兰州

甘肃兰州市17名拆迁钉子户因与城管发生冲突被提起公诉，为国内目前最大规模的针对钉子户的起诉。检方在起诉书中称，钉子户召集周边村民聚集、搭建凉棚、栽木桩、拉横幅、贴标语，煽动村民阻碍执法人员执行职务，因此被诉妨碍公务罪。

入选理由：新“拆迁法”中对拆迁工作遇阻进入司法程序有明确规定，这无疑是法律的进步。兰州由检察院对钉子户的起诉中，虽然放弃了放任、强权暴力拆迁等思想和做法，但却显然看不到新“拆迁法”的进步与亮点所发挥的作用，这无疑是让人失望而纠结的。

第三篇：2009十大案例——中国宪法

2009十大宪法事例

一、成都自焚抗拆案件

——公民的权利与义务、国家机关的权力与义务 事件回放:

2009年4月，成都市金牛区城管执法局依法对胡昌明违法建设实施过一次拆除，胡昌明、唐福珍及其亲属阻挠致使拆除行动被迫取消。11月13日，该局执法人员再次依法实施拆除，在相持近三小时后，唐福珍情绪失控，向自己身上倾倒汽油并用打火机点燃。11月29日夜，唐福珍终因伤情严重，抢救无效不幸去世。

12月，北大5位学者向全国人大常委会建议审查《城市房屋拆迁管理条例》。随后，国务院法制办召开座谈会，讨论拆迁制度，并表示在《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例(草案)》颁布实施之后，《城市房屋拆迁管理条例》将废除。日前，全国人大常委会法工委副主任王胜明表示，全国人大有关部门一直在积极推动拆迁条例的修改，目前更加紧了这方面的工作。沈岿：

(主要介绍了该案件的宪法意义——与宪法关联点)：

就第一个事件，我简单的称之为“唐福珍事件”，这个事件如果由我评议。我收到通知的时候有点惶恐，因为有点涉嫌自己做自己案件的法官。在会议材料当中，没有出现北大5位学者向全国人大常委会建议审查《城市房屋拆迁管理条例》的情况。由于作为5学者之一，所以我说是有点涉嫌。但也许是因为我有这样的经历，从我个人的经验角度来看一下这个事件在我们宪法上的意义。

首先，我想说这个事件有两点不太符合作为宪法事例。第一点，就是唐福珍本人以自焚的方式对抗暴力拆迁，应该说并不是前无古人、后无来者。其实，在城市的拆迁过程当中有很多这样的恶性事件出现，包括在她之前自焚的，在她之后也有自焚的。第二点，唐福珍这个事件之后，北大的5位学者对《城市房屋拆迁管理条例》，以违宪违法为由提请了一个建议，但是就唐福珍事件所涉及的相关法律法规而言，它并不涉及到条例本身，因此是有点错位的。她是集体所有

2009十大宪法事例

土地上被认定为违章建筑，是被拆除，而不是拆迁，这是这个事件透射出的一点信息。

而我又有四大理由说明它具有宪法的意义。

第一，唐福珍由于被媒体广泛的关注，而且由于她视频的出现，给人们的心灵极大的震撼，因此也激发了大家对于拆除、拆迁一系列事件的思考。就我个人的经验而言，这个事件是促使我们发起违宪审查建议的一个主要的事件，就由此启动了公民提请违宪审查建议的一个机制。公民提请违宪审查建议，在《立法法》出台之后，包括2003年的孙志刚事件有3位博士生提请审查建议，一直到现在有很多，唐福珍事件仍然是其中的一个事例，启动了违宪审查建议机制。

第二，根据国务院法制办最近召开的一个座谈会，已经明确透露出，由于唐福珍事件引起社会的广泛关注和学者的建议，目前的条例基本上可以认定为是违反了宪法的规定、违反了《物权法》和《城市房地产管理法》的规定，已经明确它的命运是要被废止，要被新的条例取而代之。

第三，唐福珍事件涉及到农村集体所有制土地，以及土地上房屋征收拆迁的问题，而这个旧条例实际上是《城市房屋拆迁的管理条例》，因此这就引起社会进一步广泛的关注，就是包括农村集体所有土地的征收，包括农村集体所有土地上房屋的征收，包括城市房屋的征收在内，我们需要一部对土地和房屋征收及补偿的法律，由全国人大或者人大常委会制定的法律的期待。这部法律是真正实现《宪法》尤其是第13条征收条款的重要大法。这是第三个理由，引起我们对这个重要大法的期待。

第四，实际上由此事件引发的一系列的思考，甚至延伸到相关的宪政制度的思考，尤其是分税制，就是中央和地方的分税制，导致了地方财政的吃紧，才会出现所谓的土地财政的现象，才会由土地财政进一步引发出大量的农村集体所有土地被征收，然后土地上的房屋被强制拆迁的一些事件。另外一个，也引起我们进一步关注未来在征收、拆迁过程当中，包括补偿，有可能涉及到的地方政务的一些公众参与问题，特别是由于公共利益的界定，很难在法条当中以列举的方式表达清楚，所以需要通过公众议论来确定某一个地方、某一个项目是否涉及公共利益，这也可能是推动了未来地方公共参与的制度建设。

2009十大宪法事例

所以，基于以上四点理由，我认为重庆唐福珍自焚抗拆事件可以作为2009十大宪法事例。谢谢大家！

任进：

（行政法律的废除方法、关于土地的法律的修改、行政机关的权限——执法过程中维护宪法尊严）

成都自焚抗拆事件实际上是两个事件。

我们知道，《城市房屋拆迁管理条例》和《城市房地产管理法》、《宪法》的关系学术界都在关注，5位教授以自己独立的人格、批判的精神和强烈的社会责任感，向全国人大常委会提请《城市房屋拆迁管理条例》的违法审查，引起了社会的广泛关注和立法机关的高度重视。我们现在已经看到，将来全国人大常委会很可能会按照《立法法》的规定把它修改，或者有一个新的条例来取代旧的条例。

实际上，《立法法》规定了两种方式：一个是直接由全国人大常委会把这个法规废掉；再一个是由全国人大专门委员会写一个审查意见，然后由国务院修改并反馈，我估计第二种方式的可能性比较大，但是学术界一般不太注意第二种方式，将来的命运可能会像我刚才提到的那样。

实际上在《城市房屋拆迁管理条例》之前、这次5位教授上书之前，大家可能想得起2003年7月份杭州的刘进成和金奎喜等116个人已经对条例提出了违宪审查，我记得当时学术界还进行了讨论，而且国务院法制办和建设部政法司找了专家进行论证，国家行政学院法学部当时也提出了意见，但是后来就没消息了。后来我们看到2007年《城市房地产管理法》有了修改，但只增加了第6条。我记得两年前的十大宪法事例评选过程中，当时莫教授和杨教授在点评的时候我就提出来，《城市房地产管理法》第6条（第六条 为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。）请大家注意。这一条非常重要。当然，这个案件主要是农村集体所有土地，还不涉及到城市国有土地的问题，包括《城市房地产管理法》第6条涉及到的国有土地上的房屋拆迁。但是它们之间有非常密切的关系。

2009十大宪法事例

我觉得这个案件给我们几点启示：

第一，国家立法机关要很好地按照《立法法》科学合理的界定公民的权利和义务，规范国家机关的权力和责任，以及《宪法》规定的国家机关“尊重和保障人权”的原则来行使权力。法律、行政法规要落实宪法的原则，如果立法机关、行政机关没有很好的贯彻《宪法》的原则和《立法法》规定立法的基本要求，就会损害法律本身的权威。

第二，行政机关要按照《全面推进依法行政实施纲要》的要求，在推进依法行政的过程中，注意维护宪法的权威。我们一般讲依法行政的六个基本要求，很少注意《全面推进依法行政实施纲要》里面还要一个是要维护宪法的权威，这是纲要明确规定的。行政机关比较注意法律的规定，但是不太注意宪法的规定，平时工作的时候很少注意宪法。这个案件的一个启示，就是行政机关在行使职权的过程中，一定要注意维护公民的合法权益，包括宪法的权益，包括生命权。

第三，这个案件也给学术界和实务部门提出了启示。对学术界来说，过去学术界认为行政征收就是收费收税，而且是无偿的，如果是公共征收是有偿的，《城市房地产管理法》第6条修改以后，我个人认为对行政征收的理论提出了挑战。行政征收，如果是行政机关执行的话，不光是收税、收费，也可能是收房子和土地，但是大家对这个问题还没有特别的关注，这对学术界提出了新的课题。对实务部门，我觉得现在的法院很少审理这方面的案件，但是2004年最高法院法发2号文“关于规范行政案件案由的通知”里面，规定了行政机关的行政行为27种，前面都是用行政、行政，如果按照行政征收的要求的话，案件是不收的。因为不能由行政机关来开展，所以就不受理。将来如果新的规定出来，可能要求法院受理这方面的案件。我就想到这么几点，谢谢大家！补充： 董和平：

刚才第一个案例是自焚抗拆案例，我想今年的宪法事例中间，实际上很多涉及到公民权利的保护问题，但是大家更多是从民主和人权的角度去考虑，我想能不能以后在考量加一个法制化的考量，不光被拆人，还是执法者，都有一个遵守法律的问题，暴力执法这种做法在法治国家是不可想象的，就是再争取你的权利都不行。在美国能这样吗，人家给你行政复

2009十大宪法事例

议裁决下来了，你又没有依法进行诉讼，最后不管这个决定是否合理都应该依法先执行，暴力执法是什么行为？我想这就是一个考量的角度，应该综合起来。

二、“躲猫猫”事件

——犯罪嫌疑人生命权、人权以及《看守所条例》 ■事件回放:

2009年1月，云南玉溪北城镇男子李荞明因盗伐林木被刑拘，进入晋宁县看守所，2月8日受伤住院，2月12日死于“重度颅脑损伤”。对于死因，晋宁县公安机关称，李荞明受伤，是由于其与同监室狱友在看守所天井里玩“躲猫猫”游戏时不小心撞到墙壁所致。结论一出，舆论哗然，“躲猫猫”一词迅速走红网络。

2月27日，云南省检察机关、公安机关公布“躲猫猫”事件调查结论:李荞明系因同监室在押人员殴打、拳击头部后撞击墙面致死。4月至9月，高检院与公安部联合开展专项检查活动，集中解决看守所监管及看守所法律监督中存在的突出问题。11月9日，国务院法制办公布《拘留所条例(征求意见稿)》，规定执行拘留活动应当接受检察院的法律监督。熊文钊：

（躲猫猫的法律依据：公民人身自由权、限制人身自由的法律依据、政府信息透明度与公众舆论监督）

“躲猫猫”事件，我认为主要有三个方面的法律依据：

第一，“躲猫猫”事件当中李乔民的人身自由被侵害，《宪法》第37条的规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯，同时这个条例说的很清楚，任何公民未经人民检察院批准，或者人民法院决定，并且由公安机关来执行不受逮捕，这个案件还没有进入逮捕程序，也没有经过法院和检察院的程序，只是在公安机关程序中的拘留。《宪法》第37条规定有两层含义，一个是公民先享受人身自由，第二点就是国家赋有保障公民人身自由不受侵犯的责任。在“躲猫猫”事件中李荞明人身、人格尊严都受到了侵犯，《宪法》第38条的规定，中华人民共和国公民人格尊严不受侵犯，作为公民的一项基本权利，人格尊严权存在具有普遍性，不能因公民触犯了法律而丧失，也就是说即使是罪大恶极的犯罪人也不能够剥夺其基本的人格尊严权，然而李荞明只是受犯罪嫌疑暂时被羁押而已，2009十大宪法事例

他涉嫌盗伐林木的行为是否确实构成犯罪都没有确定，却遭到了非人的待遇，乃至死亡，其依据宪法所享有的人格尊严，已经在“躲猫猫”事件当中被践踏殆尽。

第二，“躲猫猫”事件中有一个很重要的问题，就是对公民人身自由的限制，必须有法律上的依据。《立法法》的第8条规定，某些事项只有法律才能够规定，也就是法律保留的原则。第9条规定，本法第8条规定的事项没有制定法律授权，限制人身自也不属于授权的情形，《看守所条例》的规定，属于强制措施，这样的规定，包括司法制度等事项，这些都是不能授权的，必须要有法律规定。《中华人民共和国看守所条例》是国务院制定的，并通过国务院令发布的一个行政法规。行政法规根据《立法法》的两条规定，它不可以对人身自由采取强制措施。所以说这个问题引发了启动违宪审违法审查，这个可能是这个案件当中没有被深纠、展开的一个问题。1990年制定的《看守所条例》不符合《立法法》，我们要清理，而且这里面有一些规定还有一些问题需要解决，比如说侦查和看守是一家的问题等。这个问题现在也有很多主张，是不是能把看守的权利也像监狱管理一样，交给司法行政机关，而非公安机关，因为侦查权和看押的权利集中在一个机关的时候，这时候监督机制是有缺失的。

第三，“躲猫猫”事件暗合了当前一个非常普遍的现象，就是事情的真相总是在公共舆论监督介入之后才凸显出来，才得以解决。《宪法》第41条明确赋予了公民对国家机关、国家机关工作人员监督的权利，然而监督的前提在于真相、信息的公开与获取。“躲猫猫”事件发生之初，有关部门将李荞明的事件解释为玩“躲猫猫”，实际上恰恰体现了我们的国家的有关机关在与公众监督玩“躲猫猫”，来避免真相的出现。事实上，案发后网友们组成的维权委员会对事件的澄清起到了积极的推进作用。但由于信息不对称，也很难在调查过程中取得关键性的突破。当地司法行政机关出于某种原因故意的隐瞒事件的真相，愚弄公众的行为，事实上违背了《政府信息公开条例》第6条的规定，即准确公开政府信息。不仅是网上，还有2009年以来许多的问题，包括内蒙古阿隆旗女检察长的豪车**、邓玉娇案件、“钓鱼执法”事件等，在官方的解释当中都是用了一些“躲猫猫”的解释理由，在愚弄、对付民众，往往这些在网络媒体和公众的监督下，最后得以水落石出。所以从这个意义上说是非常重要的。在宪政意义上，公众监

2009十大宪法事例

督在网络时代，过去的“躲猫猫”事件可能司空见惯，没有什么问题，但是在2009年新的历史时期，“躲猫猫”事件就成为宪政的一个重要事件。范学进：

（犯罪嫌疑人生命权、人权的保护；《看守所条例》的合法合宪）

“躲猫猫”事件，包括其他的宪法事例，与其说是一件件事件，倒不如说是整个2009年，中国法治进程当中的一个个符号。因为作为一个简单的法律事件，似乎原因非常简单，责任查明之后追究了，整个事件就可以画上一个句号。但是通过这些事件，尤其是通过“躲猫猫”事件，让人们既看到中国法治的希望，同时也看到了中国法治进程的艰难。这个“希望”就是广大网民、民众对宪法意识、法律意识以及权利意识、参与意识的觉醒，“艰难”就是通过一系列事件的背后所折射出深层次的宪法的问题，以及政府责任担当的问题。

“躲猫猫”事件，具体反映出两个问题：第一，是被羁押人，这样一个特殊群体的生命权人权保障问题，以及公民的知情权和政府的担当问题。第二，是关于看守所条例合法性、合宪性问题。

第一，是关于人犯的生命权、健康权等基本权利的保障，包括宪法保障、法律保障。因为根据《看守所条例》的规定，看守所仅仅是依法羁押人犯的机构，它的任务就是羁押并且保证犯罪嫌疑人的安全和合法权益，人犯一旦进入看守所以后，他的生命、健康、人格尊严等等都应该受到保障。李荞明仅仅是一个犯罪嫌疑人，即使法院宣告他有罪，他的生命权、健康权仍然要受到保障，而保障人犯的生命权是监管部门不可推卸的责任。按照云南省检察院新闻发言人的说法，李荞明是被看守所的一个牢头、狱霸，以玩游戏的名义殴打致死，《看守所条例》明文规定，看守所里，有24小时值班制度，值班人员应该坚守岗位，随时巡视监房。怎么会出现严重的伤及、危及他人生命健康的游戏呢？所以其中反映出坚守工作中暴露的一些问题，其中一个集中的问题是政府的责任担当。比方说，管理层的疏松，以及玩忽职守，基宁咸看守所的管理既不严格，也不文明，而且漏洞很多，缺乏人性化的管理，助长了牢头狱霸的这种恶性事件的出现，而且据说牢头狱霸是我们国家监狱、看守所一个普遍的产物。同时按照《看守所条例》的规定，人犯在羁押期间如果有犯罪行为，看守所应当及时将情况通知相关机关依法处理。但是当时看守所发生此事件后，却回避责任，没有在第一时间将事件报

2009十大宪法事例

道，而是谎称李荞明受伤是由于玩“躲猫猫”游戏，并不小心撞到墙上致死的，以此造成严重的社会影响，缺乏起码的责任感和道德感。

另外据云南省公安厅新闻发言人杨建平的透露，晋宁县看守所一些监管设备损坏达半年，因为监视镜头损坏半年，看守所没有进行修理，所以无法提供监控录像，这样就使社会和公众永远无法明了事件的真相，无法还原事件的原貌，也许真正的死因也随之被埋没。一个活生生的人在看守所的死亡，所引发的对特定主体生命权的保障问题，虽然与某一个看守所有关，但反映出我们国家目前现行宪法与法律对这一权利保障的盲点。比如说我国《宪法》规定，国家尊重保障人权，公民的人身自由不受侵犯，以及公民的人格尊严不受侵犯，但是缺乏对犯罪嫌疑人特殊人权的保护。同时也缺乏相关法律对这一特殊群体的一个具体保障问题。

第二，“躲猫猫”事件涉及看守所条例合宪和合法问题。合法问题刚才熊文钊老师已经做了一个比较详细的说明，非常明确，看守所显然与宪法、法律的规定相抵触。首先是违法的、无效的。关于合宪性的理解，《看守所条例》首先将依法逮捕、刑事拘留的犯罪嫌疑人界定为人犯。什么是人犯？顾名思义就是一个人犯了罪，这里显然是存在一个先罪后定的问题，是有罪推定的一个体现，违反无罪推定的法治原则与人权保障。第二，既然将人犯界定为犯了罪的人，当然除了羁押以外，《看守所在条例》明确担当起对人犯进行管理、教育、生活、生活、保障、侦查、起诉、审判工作的顺利进行。那么看守所应该对人犯进行法制、道德，以及必要形式的劳动教育，同时组织人犯进行适当的劳动等等，集羁押、侦破、教育、奖励于一身的多功能职能，具体涉及到侦查权、起诉权、审判权、监狱管理权集权的机构。在权利过分集中的地方，权利就失去了保障，因此看守所定位的混乱和权利的集中，不仅使看守所自身的管理无法法制化，同时也是我们国家刑讯逼供这种现象直接诱发的一个原因。犯罪嫌疑人一旦进入看守所，就好比关进一个黑洞洞的房子里，他们的基本权利很难得到保障。由此可见，在目前情况下应该实现羁押与侦查分离的原则，目的就是约束公安机关的权利，最大程度保证犯罪嫌疑人的权利，从而使看守所的管理走上法制化的轨道。谢谢大家！

李元起：

2009十大宪法事例

两位教授不仅分析了对人犯基本权利的保障，还分析了《看守所条例》，并且提出了国家机关与公民的关系、公民如何监督国家机关和国家机关怎么承担责任，这对我们思考宪法问题提供了一个新的思路。谢谢两位教授。

三、重庆高考状元因民族加分造假未被大学录取事件

■事件回放:

2009年6月，重庆市高考文科状元何川洋因少数民族身份造假，未被北京大学录取。此前，重庆市联合调查组对此进行调查，在考试前即核实了何川洋等31名考生的少数民族身份，取消了他们的高考加分。重庆招生自考办公室随后公布了进一步处理情况，纠正了包括何川洋在内的31名考生的少数民族身份31名违规考生被取消录取资格，15名当地涉事官员被纪检监察部门查处。侯猛：

（案件处理：比例原则与处罚力度；处理依据；行政程序。案件内涵：受教育权——民族加分政策与公民权利平等、民族生内部加分的不平等、教育部门职责的法律依据缺失）

尽管这是属于十大宪法事例里面的第三位，但是我还是想说一下，对于这一事件老百姓最关心的是什么话题？我到网上查了一下，当时有一个投票，新浪网当时有1.8万人进行投票，关心的结果是这个叫何川洋的这位同学个人命运，到底应不应该被取消进入北大的资格，还是应该宽容一点。网投的比例是52.3%认为可以宽容，其余的认为应该严惩不贷。尽管这个统计的数据可能不太客观，但是大体可以看到两派的观点是相持不下的，所以我首先是对这个个案做一些讨论，然后展开教育公平和宪法上的受教育权的分析。

从何川洋的个案来看，它最后的结果是北大不予录取，但是从这个案件我觉得有三个问题是值得讨论的：

2009十大宪法事例

第一，行政法上的比例原则。尽管本案存在造假行为，但是对他的处理是否符合行政法上的比例原则？事实上何川洋的父母已经撤职了，还有一些处分。另外何川洋最后也没有被录取。就我本人的立场来看，觉得对于何川洋的处理过于严格。按照相关的依据来看，对于弄虚作假的考生应该取消考试资格。这个考生未满18岁，尽管16岁是刑法上一个责任的概念，但是行政法上对于未满18岁的人应该也是可以减轻，或者是从轻处理的。所以我觉得从行政法上的比例原则来看，有值得讨论的空间。

第二，关于处理的依据。相关的处理依据是三部委的通知，2009年4月22日，国家民委、教育部和公安部，三个部委的办公厅联合下发的通知中规定，如果出现弄虚作假的情况就要取消考试资格，或者是录取资格。从处罚、处理的依据来看，还不是规章、行政法规，所以在处理依据上可能还是有一些问题。

第三，在行政程序上，根据三个部委办公厅的通知，对于弄虚作假的考生要取消其考试资格和录取资格，但是最后的结果是北大，应该说教育部委托的招生考试机构—北大决定不录取，但是决定不录取不需要有行政通知。但如果通知里面的取消其考试资格和录取资格，这个要不要有一个程序，如果程序上可以这样处理的话，他可不可以寻求一些救济措施，所以我觉得个案应该有这三个问题需要讨论。

如果对这个案件加以讨论，就涉及到已经谈很多年的关于教育公平的问题，也是宪法里的受教育权问题。一个最明显的冲突，就是民族加分这样一个政策跟宪法上我们讲受教育权，以及公民平等这样一个原则有没有相冲突。具体在法规当中，即在《教育法》第9条规定，公民不分民族都依法享有平等受教育的机会。但同时在《高等教育法》第9条规定，国家采取措施帮助少数民族学生和经济困难学生接受高等教育，实际上可以说是两个法律之间的冲突。可以稍微扩展一点，我们国家的民族加分政策与宪法的平等原则存不存在这种冲突，或者有没有违宪的问题。我想这个事件，在我们今天评选是一个宪法事件，但我是觉得如果一个考生以民族加分来起诉，说这个是违宪的，这个更具有宪法上的典型性。

另外，如果退一步而言，加分是合理的，因为在其他国家尽管存在有反向歧视的判例，但是对于民族问题的处理也是有区别对待的，如果我们认为民族加分有它的合理性，现在是不是可以检讨一下现在的民族教育政策，现在是对于聚居

2009十大宪法事例

区少数考生是加20分，对于散居区少数民族考生是加5分，20分和5分定的依据何在，是怎么样定出来这个的，我想应该通过这个事件应该检讨一下现在的民族政策。

最后，这是跟教育有关的，可能离这个案件稍微远一点。因为我在查找教育法律法规的时候，我很奇怪发现我们的《教育法》、《高等教育法》，都规定怎么管理学校，学校有什么权利和义务，但是看不到教育管理部门职责的依据，也没有说教育管理部门应该有什么样的职责，这个是在我们的法律里面是没有的。实际上教育部门对于我们高校的管理和控制是无限大，找不到法律的依据。我找了一个文件，是国务院1986年《关于高等教育管理职责暂行规定》，但是那个规定当时还是国家教委里面有很多东西在今天已经不太合适了，我想我们的法院有人民法院组织法，但是我们教育部，位阶不如法院，但是不是对教育部的职能应该有一个组织条例之类的规定。

董和平：

（三个层面的宪法平等权问题，以及平等权在制度和观念上的落实）

感谢会议给我这么一次机会来对这个案件进行评议，其实最主要的思路，刚才侯老师已经点到，我只是从宪法学理角度再理一下。

重庆高考状元，因为民族加分造假未被大学录取这个事件，其中涉及到很多类似的违法事件，我想这是一个令人震惊的，侵犯宪法平等权利的违法事件，也是留下诸多了遗恨，令人扼腕叹息的一个社会事件。为什么说它震惊？首先是对平等权的漠视达到了如此的程度，而且多环节、多机构、多方面协作公然违法，情节十分恶劣，大规模的以权谋私也造成了非常坏的社会影响，所以令人震惊。令人惋惜，是从最后的处理结果来看，最残忍的结果落在了一个相对无辜的考生身上，我们从做父母的角度来讲，从社会的公民来讲，对他的前程和心理打击是非常大，是令人惋惜的。同时最后的处理，不公开、不透明的处理方式，也掩盖了更多的腐败问题和制度问题，也是令人叹息的。

就这个案件本身来讲，我想涉及到三个层面的宪法平等权的问题： 首先，是民族平等问题。刚才侯老师也提到了，民族平等、少数民族学生要加分，符不符合民族平等的宪法原则，我们的制度设计是不是有需要改进的地

2009十大宪法事例

方。我们促进少数民族地区文化教育的发展，提高他们的受教育水平，是不是非得要通过这么一种加分，而最后导致一些宪法上不平等来实现，我想这是一个值得思考的问题。

第二，就是公民受教育权的平等问题，通过弄虚作假的方式取得了一些优惠政策，那么你跟其他考生、其他公民受教育权的平等如何讲。

第三，宪法平等权就是责任和惩罚的平等权。我们经常给学生讲，讲到平等权必然有第二层含义，就是违法的时候要平等的维权，有平等的违法的责任就要受到相应的平等的处罚，在这个案件中间责任的惩罚是不是平等的。我们从一定层面上也应该看到，当事的青少年实际上也是受害者，他应不应该承担责任，是不是所有的责任者都追究了责任，因为最后的处理不明朗，我们也没有看到，所有责任人员的追究，是不是他们相互之间是平等的，我想这个是要思考的。这是涉及到三个层面宪法平等权的问题。

最后我想有两个反思：

第一，就是平等权的制度落实问题，我们现在宪法上有平等的权利，从制度层面怎么能够把它制度化、具体化、固定下来。不光是教育平等权的问题，民族权的平等问题，还包括一系列的制度设计问题，我想都应该渗透着平等权利制度的确认。第二，就是平等权的观念落实。从大规模的造假，我们会发现这个社会大家平等权的观念，确实是非常的淡薄，我们经常说2000多年的封建历史没有平等权的意识，到今天为止，我们这个平等权仍然是薄弱的环节，当我们平等权受到侵害的时候，我们会义愤填膺。为什么中国没有平等权？是通过造假能够使自己获得一定优惠的时候，我们根本就没有评定等权这个意识，我们会不惜一切代价去追求那种不平等的结果，来使得自己获得一点利益。经常出国的人就会发现，我们的平等权太过于平等反而不适应。我们在国内适应了，我们生活中间要有一些关怀，我是一个教授，我是一个院长，我是一个省长，我是一个局长，到那里人们都要肃然起敬、点头哈腰，放到纽约你立马觉得特别的寂寞、特别的孤独。为什么？因为太平等了，这就是我们缺少平等权的教育，缺少平等权的意识，所以这个案件给我们的反思，说明我们在平等权的教育、平等权的宣传、平等权的研究，平等权的观念树立方面我们还需要有很长的一段路要走，怎么走？我们的学者有特别大的责任，希望共同努力。谢谢！

2009十大宪法事例

李元起：

谢谢两位教授，两位教授不仅是从一般的行政权利层面上分析了这个案件，而且进一步把平等权加以细化。侯教授和董教授提出了对个人的关怀问题，在平等权的层面又加深了一点理解，也是对大家非常好的启发。谢谢两位教授！

补充：

我想就另外一个问题做一点补充评论：就是第三个事例，对少数民族加分与平等权的问题。我们实际上不希望用加分来降低分数录取，因为是少数民族得到的资源限制，是符合宪法平等权的要求，这一点我想说明，对少数民族加分本身这个规则是有法律依据的，是有民族区域自治法、宪法的依据，这一点是我的看法。

另外关于这个案件，这个学生我们注意有几点：一个是14岁之前他父母的行为，是不是应该由他父母来承担，而不应该由本人来承担这个后果？我们能不能用株连的方式来进行法律的适用？第二，这个14岁的未成年人的权益要不要保护，我们结合教育部，最后在公布消息的时候说因为涉及到未成年人所以不公布，31个人只公布了1个人，而另外30个人当中其中有一半以上是18岁以上的成年人，它为什么不公布？为什么要把不到18岁的这位重庆高考状元要这样的去公布，这个信息不公开的理由充分吗？另外三个办公厅的所谓通知，有没有权利来设立许可，来限制这样的一种权利？它是一个规范以下的文件，我们通过什么样的程序来审查它，三个部门的通知，能不能够按照不诉及既往的法律原则来办事情，拿一个四年前的行为，14岁之前的行为，然后用一个二年以后，甚至是三年以后的一个通知去诉及人家三年以前的行为，这里面是不是违背了法律不溯及既往的原则，诸如此类的问题，我觉得这个案例还是很多法律问题并没有解决，也没有穷追到底。谢谢！

四、山西煤矿整合事件

——民事法律与宪法的关系，私有财产保护 ■事件回放:

2009十大宪法事例

自2008年9月，山西省政府根据《关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》和《关于进一步加快推进煤矿企业兼并重组整合有关问题的通知》，推行“煤矿兼并重组”以来，2000多座煤矿被挂上了“国字号”的牌子。这场被誉为“国进民退”的改革，成为近30年来山西煤炭领域最大的一场变革。这意味着，这些煤老板如果不接受被兼并，他们的煤矿将会被强制关闭。煤老板们认为应该维权，他们联合律师、学者高举物权法和宪法，准备诉诸法律。林来梵：

（非公经济与国有经济的冲突；强制兼并——征收？（比例原则））

非常高兴来参加这个会议，本来应该叫莫教授先说，因为他口才好，我就先抛砖一下。

山西煤矿整合事件是挺有意思的，虽然我对这个事件的全部内容不是非常清楚，但也了解一些。我觉得首先是一个民法的事件，在拆迁过程当中许多传媒说到民法不顶用了，过去我们是宪法不顶用，现在很多人感慨民法不顶用，从这个意义上来说它是非常有趣的。

这个事件，是涉及到诸多法律一个案件，首先涉及到矿产资源法，涉及民法、物权法，当然也涉及到宪法上的问题。从宪法角度讲有两个要点，我觉得有两个要点是这个案件是具有争议性的：

第一，《宪法》第11条规定，国家要保护非公有经济的合法权益和利益。这个案件的性质是，由行政机关根据自己制定的规范性文件、行政文件，强制由国有企业来兼并小煤矿，这里面涉及对私有财产，或者说涉及非公有经济的性质，也涉及到对私有财产的侵害。当然对私有财产的侵害如果基于公共利益也可以进行。但是，在这个案件当中可能会涉及到这样的问题，由政府强制让国有企业来兼并，并且是低价兼并，那么这就可能出现宪法上的争议。比如是否构成了征收，如果不构成征收，那么是否违反我国《宪法》第13条第1款？根据第1款规定，公民合法的私有财产不受侵犯，是否违反这一点，所以在这一点上还是有很大的争议。当然，我们也可以看到小煤矿出现一些问题，比如说矿难具有多发性。但是，就因为这点，或者是更多的一些问题，加以强行兼并、整合，这样的一种手段是否违法了比例原则，为什么我们不经过加强对小煤矿的管理来实现同样的目的，而非要进行强制的兼并整合呢。这是第一个问题。

2009十大宪法事例

第二，从宪法角度来说，山西煤矿整合事件并不是单一的，还有其他地方，比如说内蒙古也存在类似的整合事件，在媒体上，以及在学术界这种现象被称为是“国进民退”。国进民退也涉及到宪法的问题，《宪法》第11条第1款规定，非公有经济是社会市场经济的重要组成部分，国家应该予以鼓励发展。在这个事件中，一方面我们要鼓励和促进非公有经济的发展，另一方面确实国家也有必要控制一些重要的，关系到国计民生和国家安全的行业和领域，在这里面允许国有经济发挥主导作用。但是国有经济这种主导作用，以及他应该控制和占领、占有的行业和领域，到底边界何在。还有我们改革，目前经济体制改革的总体方向应该是什么样的？迄今为止仍然没有一个明确的界分。像煤矿、矿产，是否应该完全纳入到国有经济当中来发展？这是一个问题。有经济学者提出，中国经济体制改革的方向应该是民进国退，不应该是国进民退，跟这样的一个发展趋向的争议是相关的。如果，像许多经济学家所说的，中国的经济改革方向应该是民进国退，我觉得这个案件就涉及到了宪法上的问题，是否违法宪法上所认可的，或者说所规定的应该坚持改革方向，这样的一种精神。因此我觉得，这个案件作为一个宪法事例是很重大的，同时也是很典型的。以上是我简单的评议。

莫纪宏：

（私有财产的国有化；私有财产的国有化）

林教授刚才说了两点评论，我觉得他的评论基本上把这个问题的实质和原因讲得很清楚。我想在林教授的思路上，明确几个观点：

第一，山西煤矿整合事件，如果在换成宪法的语言，刚才林教授也讲了有一定的难度，我觉得煤矿的整合兼并，可能要类似于宪法学上的一个私有财产的国有化，而不是征收、征用、没收，不是这三个概念。但是，我们宪法里面为了避嫌把国有化给去掉了，甚至是本来没有，所以这个问题就比较麻烦。根据宪法文本现在还不能够得出一个评价这个问题的很好角度。

第二，从文献审查的理论和各个国家的文献实践来看，有一个结论是可以下的，私有财产是可以国有化的。

第三，从人权保障的角度来看，私有财产的国有化要需要正当的程序、根据正当的程序，要有正当的补偿，当然有很多标准。

2009十大宪法事例

第四，从法治来看，私有财产的国有化应该有立法机关的规定。刚才林教授已经讲了，咱们的东西好像跟立法部门没关系，所以这里有很大的漏洞。如果我们深入宪法学理论来看的话，这个问题是可以进行分析的。现在山西煤矿整合，还有其他几个省的整合，最上位的法律依据是什么？我现在看了一下，现在恐怕总上位的是2009年10月26日国务院批准，国土资源部12月份发布的关于进一步推进矿产资源整合的通知，现在目前来说能看到最上位相关于行政法规。即使它相当于行政法规这样一个规范性文件，好像也不符合宪法学理论上，可以实行私有财产国有化这样一个法律文件的模式，不是立法机关的。当然即使是立法机关的法律，他也不能随便去规定私有财产国有化。法国宪法委员会1982年，就国有化法律法案做出了一个决定，这个决定明确的讲，立法者之间的国有化法律的结果是对私有财产的剥夺，必须要通过宪法对财产权保障的规定为前提，不能通过这种立法来规定私有财产的国有化，从而导致私有财产权被架空。

第五，从文献审查实践的角度来看，私有财产的国有化，因为私产财产限定为两种，一种是日本文献审查部门中间发展出来的，一种是美国有消极的规制和积极的规制，消极的规制可能有一种严格的，积极的规制是更加宽泛、宽松的标准。煤矿整合我看相关报道应该是积极的规制，政府主动采取一个措施来发展产业结构。当然，也不是宽松了以后就不好审查了，还是可以审查的，刚才林教授讲了，主要是要有比例的合理性。

第六，这个事件在我们国家制度怎么做，还有没有解决的可能性。大家可能首先想到的，既然是国务院最上位的一个通知，可以来作为它的法律依据，能不能启动立法法规定的90条第2款（前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。）的程序呢？我觉得有很大的问题。因为它又不是一个行政法规，根据90条第2款的话，行政法规、地方性法规，所以这个问题好像法律依据不足，权利解决途径不是很清楚。怎么办呢？现在只能这样的，我个人觉得：一个是与我们的宪法制度不完善有关系，宪法里面没有国有化的规定，并行征收、征用法理上又不是很清晰。第二，我觉得还有一个重大的问题，我刚才和林老师讲的关

2009十大宪法事例

于私有财产的法律限制，这一块其实还是建立在资本主义的财产权，这样一种理论基础上的。我们搞的是社会主义，社会主义有没有本身的界限呢？国有化是不是社会主义的本质特征呢？这个问题都比较难说，所以这样就使得社会主义市场经济体制和一般市场经济体制相比的时候，在财产权方面加入了更多的政策限制，加上现在还有政府的滥权和地方保护主义，所以山西煤矿整合事件的受害人，对他们来说可以用到的手段不多，现在只能是多要点就多要点，其他的找谁梳理也很难，找谁给你做主也做不起来，尽量的避免损失，跟着一块做就行了。当然如果是对于外资来说，他有一个最终的手段，因为我们国家93年还参加了解决投诉争端这样的条约，最后不行可以到仲裁庭，内资就不行了。

最后，我想强调一句话，通过这个事件我认识到，就是在目前的法治环境下，虽然宪法规定了公民的私有财产权受宪法保护，但是怎么样才能保护自己的私有财产权呢？所以我个人觉得，恐怕私有财产权现在要把它用得好恐怕要两方面结合：一个是尽最大限度的寻求权利救济，如果被人家侵犯了要寻求公权的救济。另外一方面，因为不能采取私立救济，所以与其救济还不如增加点风险意识，最好是对你的权利梳理一下，加强权利管理，像这种有风险的领域，最好是自己把自己保护起来，免得去求政府给你做主，所以现在要做自己财产权的主人，而不是让政府来保护你。在我们的法律环境下，对宪法规定的私有财产权恐怕要保障唯一的手段，靠自己，不能靠政府。谢谢。

李元起：

谢谢两位教授！刚才两位教授分别从民事法律和宪法的关系上，以及私有财产保护方面谈了山西煤矿整合事件。既然国家的管理有积极和消极两种保护方式，作为宪法下面的人，对自己的财产保护恐怕也得采取积极各消极保护两方面的手段，不能一味的靠国家，可能一味的靠国家，好多问题还解决不了，在国家顾及不到自己的时候，还要发挥自己的作用吧，这也是一个启发。补充：

刚才莫纪宏老师说应该做自己财产的主人，我觉得这种说法当然都是对个人有好处的，但是他就回到了我们过去的，或者说我们现在还没有真正变成公民

2009十大宪法事例

社会。但如果都这样做的话我们什么时候能到公民社会，做自己私有财产的主人？莫老师说出来这种话说明了一个什么问题？就是我们国家的法律安全没有，我们没有法律安全，法律对任何人都不起作用，对老百姓不能保护，公权力机关不去遵守，这是我们最大的一个问题。我就补充这一点。

五、上海钓鱼执法案件

——执法手段及程序 ■事件回放:

今年10月14日晚，上海某公司司机孙中界驾驶面包车行驶在路上时，遇到一男子衣着单薄恳求搭车，男子上车几分钟后，孙中界的车即被两辆车包围、逼停，随即孙中界被指认涉嫌黑车经营，被罚款1万元。

孙中界回公司后遭遇指责。他认为自己遭遇了“钓鱼”执法，他无法接受自己做了好事反被冤枉，遂用菜刀切断左手小指以示清白。此事引发极大关注，一时间，针对“钓鱼执法”的追问占据各大媒体头条位置。

10月26日，上海市浦东新区政府召开新闻通气会，公布处理意见。浦东新区区长姜木梁在会上表示，“10·14”事件中确实存在使用不正当取证手段，浦东新区城市管理行政执法局10月20日公布的调查结论与事实不符，浦东新区政府为此向社会公众公开道歉。章志远：

（执法的利益化、运动化；行政手段和程序正当；出租车和管制条例的不合理）

非常感谢人大法学院教授，今天能够与这么多前辈在一起点评宪法事例，特别是我们非常有名的傅老师一起“钓鱼”，非常光荣。

由于时间关系，我想就上海钓鱼执法事件发生的原因谈三点看法： 第一，执法的利益化和执法的运动化，是构成钓鱼执法方的社会动因。在整个事件当中有一个非常重要的细节，值得我们关注，就是媒体公开披露的上海闵行区交通行政执法大队在过去的二年当中，一共查出非法营运车辆5000多辆，2009十大宪法事例

而且罚没款得到了5000多万元，还超额完成了上级下达的任务。这个信息表明当前的一些执法部门，已经将手中掌握的执法权当成了本单位、本部门一种经济利益的工具。正是在这样一种经济利益的驱使下，行政机关才会创造出，包括“钓鱼”在内的各种执法手段。同时还应该看到，为什么上海钓鱼执法事件频频发生，我想这个跟上海作为一个特大城市，交通运输市场秩序的混乱，特别是明年的上海世博会的日益临近有关系。

实际上在我国行政执法领域，经常会出现类似查处黑车、扫黄打非、清理摊贩，这样形形色色的集中整治行为。比方说前不久在重庆发生的烟民被拘留，就在公共场合吸烟被拘留五天，那么像这样的系列案件都是我们固有的运动式执法思维在作怪，把执法当成牟利的工具，我不想仅仅玷污了国家公权利的纯洁性，而且从根本上败坏了政府在人民群众中的形象。通过运动的方式来执法，虽然能够在短时间内形成一种高压的态势，能够遏制违法行为，但是运动之后违法行为往往死灰复燃，这也正是当下中国行政执法的困难。最后我觉得反思上海钓鱼执法事件，首先就必须通过积极的，这样一种健康的绩效考评机制，实现我们行政执法的纯洁化和常态化，避免法律沦为服务政治形式的工具。

第二，执法手段的合法性和执法程序的正当性缺乏思想的动因。长期以来重实体轻程序，这样的观念弥漫于我们的行政执法过程当中，为了追求办案的实际效率，一些执法机关往往不遵循法律所预设的程序，只要能够查获违法行为，至于采取什么手段无关紧要，在上海钓鱼执法事件当中，执法机关打击非法营运的行为，不惜采用倒钩的方式，无疑引诱他人违法，以达到这种目的。而这种办法尽管有可能查处到某些真正的违法分子，但是这种方法却为我国相关的法律所禁止，特别是2002年最高法院证据司法解释57条规定，就是以这种利诱、欺诈、胁迫、暴力不正当手段获取的证据材料，不能作为立案的依据。更为严重的是，某些钓鱼执法事件中，执法人员甚至动用暴力手段进行人身攻击，这样更加侵犯了公民的宪法基本权益。所以说反思上海钓鱼执法事件，就要进一步加强我们国家行政程序法的介入，通过这种个案足够培养起行政机关依程序法行事这样的意识。

第三，出租车管制政策本身不当，也是造成钓鱼执法事件发生的政策原因，大量黑车的存在，与我们很多城市不恰当的出租车管理政策密不可分。比方说，2009十大宪法事例

实际上在今年的钓鱼执法事件之前，在去年3月份上海也发生了黑车事件，我记得当时我的安徽老乡，他表示外地人在上海开不上出租车，所有只能选择开黑车。由于这种强制的出租车公司，甚至是总量控制的管理模式，在很大程度上影响了出租业的正常发展。去年在全国很多城市相继发生了多起出租车司机罢运事件，这个事件的背后也折射出出租车司机群体对我们政府出租车管制政策的不满，由于大量的从业者被阻挡在出租车行业之外，加上我们立法上对于非法营运这些不确定概念的存在，所以在我们国家交通运输执法当中就难以避免发生这种钓鱼执法的事件。所以说，反思上海钓鱼执法，就应该从保障公民出行更加便利，这样一个角度来适度的调整现行的出租车法律政策，使得出租车行业的健康发展，能够成为我们政府真正落实民生政策一个真正重要的行动。谢谢大家！

傅思明：

关于钓鱼执法事件在宪法上的意义，在这里我想说我的第一个点：就是今天应该有个案的纠错转向宪法实施，与人权保护层面的机制健全。虽然有人认为，在孙中界那根含血的小指头下，钓鱼执法以后可能在上海，乃至全国会不会销声匿迹，这将是我们中国法治的胜利，但是我们说这是中国现在，以及公民维权意识的悲哀。因为我们靠血的代价来推动依法治国，实现宪法目标。所以孙中界事件不是我们追问，我们国家依法治国这一治国方略，作为宪法规定的、确定的目标，为什么要靠血的代价来推动？为什么在推动依法治国的时候，不能少一点血的代价，而这些血的代价是不是太过于沉重，他们是不是不可避免？正是因为十指连心，孙中界自残手指的事件，换来的应该绝不仅仅是他个人的清白，否则的话我们就对不起孙中界那根小指头了。这也是为什么我们今天将孙中界事件，作为十大宪法事例的理由。所以，我想孙中界事件，应该促使我们的党和政府去建立起一个良好的宪法运行的机制，以及宪法的制度安排。只能建立执法者以事实为依据、以法律为准绳，充分尊重公民的合法权益，而不能无辜的伤害公民，孙中界事件应该引起规范政府行为、控制国家权利，以及保护公民权利的一系列宪法与人权保护层面的机制改革，这是我想这个案例给我们的第一个启示。

在此我想重申我的第二个观点，就是必须加强对国家权利监督与制约。当公权利失去监督和控制，必然导致权利的滥用，严重损害公民个人权益，尤其在2009十大宪法事例

基层，基层执法者作为当事人，也作为受益者，当然缺乏自我纠错的动力，甚至基层的上级也通过谎言来掩盖事实。在这种情况下，必须需要权利的制约。在这里权利的监督和制约，是宪法实施和实行宪政的基本标志，所以孙中界这个案件，让我们对我们国家的司法机关失望，对我们的立法机关也失望。因为法制和宪政的一个标准，法治是人权保障的最后一个堡垒，但是在上海钓鱼执法事件中，这个堡垒，实际上海此前对于钓鱼执法的诉讼原告一个都没有申诉，所以看到这样的材料，公民状告钓鱼执法无一胜诉的背后，典型的表明了司法对行政的制约没有得到落实，同时作为监督一府两院的权力机关，我们也希望立法机关、权力机关有所作为，尤其在今天看来应该有针对性的，根据当前的社会现实情况，比如刚才章老师就谈到了出租车的问题、黑车的问题，对究竟什么是黑车、什么是非法运营，能够拼车等等，已经直接关系到公民出行等切身利益的法律事项，进行更为具体、更为科学、更为明确的立法和界定。

我的第三个观点，就是依法治国是我们国家宪法的基本原则，以人为本也是我国宪法的基本精神和要求，依法治国和以人为本，今天也是我们执政党——中国共产党最重要的两大执政理念。在依法治国中必须体现以人为本，这是今天这个时代所有的执法者都面临的一道新课题、新考题。我们说依法查处黑车的确是政府执法部门的职责所在，但问题是执法过程中应该体现宪法的理念——以人为本，让所有公民感受法制，接受法制，进一步维权公民权利的过程，同时也是体现执政为民的过程。我的点评就到这里，谢谢各位老师和同学！

补充：

我补充一下上海钓鱼执法的案件，我同意刚才章教授和傅教授的观点，但更进一步我想补充三点：

第一，就刚才章教授提到的出租车管制政策这方面我想进一步延伸，就是不是可以考虑，现在据我了解像北京、上海，其实有些地方黑车的存在，并不是因为有人专门要去坐这个车，而是确实有一些乘客打不上车才打黑车，因为很多乘客并不是在乎5块钱，或者是几块钱的差距，他更愿意去打正式的出租车，而是因为打不上车。所以，打不上车就意味着是不是有一种行政垄断在里面，就是政府在支持出租车经营公司的垄断经营，也就是门槛过高是一方面，另一方面是

2009十大宪法事例

不是有行政垄断，如果可以用宪法语言的话，我们宪法所说的社会与市场经济究竟应该怎么来看待？

第二个问题，我觉得也是值得思考，我曾经跟北京市的一位出租车司机详细的聊了很长时间，我就说你们有没有权利的表达，因为他们基本上一天干十几个小时，一个月给公司交4000多块钱，自己每个月大概拿2000块钱不到，这样可不可以像银川、重庆有些地方的出租车公司有表达，他说不太可能，因为在出租车公司的门口有很多的就业者、有很多准备要加入出租车司机行业的人，如果谁要说不，马上就有人接手，出租车公司根本不在乎出租车司机的供应。所以在这一点上我们也要研究一下出租车司机的权利表达机制，因为他们确实是很弱势。

第三，我觉得无论是房屋拆迁事件，还是上海钓鱼执法事件，都让我们感觉到现在有一种非常让人担心的不安定因素，就是政府无论是直接、还是间接的，都和黑恶势力在并存，我们不是说政府在助长，但是它的确实是跟黑恶势力在并存。比如说上海钓鱼执法事件里面，钓鱼者不仅仅从政府那里拿到他们所谓的工资，或者是薪金。另外一方面和那些黑车司机的团伙互通信息，我什么时候在什么地点要钓鱼，你们就别去了，好，那些黑车司机就绕开那个时间、绕开那个地方，这样在那里又获得一些信息费，这些让人们感到一些痛心的黑恶势力的存在，我们不能说政府在助长，但是它是跟我们政府的制度和机制是并存的。我就补充这点。

熊文钊：

就钓鱼事件我想给大家另外一个思考，为什么要去抓黑车？其实刚才沈岿讲了，有很多的利益，政府和出租公司有一个同盟，实际上黑车说的很难听，其实他们有很多方便的、接送小孩上学、很多熟人社会这样的一些行为是很难区分的，而且我们根据行政许可法是不是要设定这个许可，非要搞这么严格的门槛。所以，这个如果是市场调节能够解决的，我们就不要设定行政许可，或者是中介组织能够自治解决的，我们也不要设许可，或者是我们事后监督能够解决的，我们也不要设许可，《行政许可法》规定的非常清楚，实际上这个问题实行登记制就可以了，要不要这么严格的许可，所以这个问题背后的问题我们揭示的不够，2009十大宪法事例

就上海钓鱼事件，而且社会上要合乘、要几个人一起坐，可能有利于环保，不能让一个人开车上路，美国就有这样的制度，让资源用的更节约型一点，所以我觉得这个问题背后还有问题是值得挖掘的。

另外，如果从正常的真正构成一个执法的话，确实钓鱼执法和它隐蔽的去取证要有一个界限问题，否则执法完全不能进行要区分，确实在做违法经营的行为，在做的时候，通过不穿制服的方式、以一个普通乘客的方式所取得的证据应该是有效的。但关键是孙中界是不愿意拉，而他装着有病人有上车引诱人家违法，他们是共同做一个违法的行为，这种执法当然是违法的。谢谢！

甘超英：

其实钓鱼执法大家可能也知道，在很多情况下是允许的，对于恐怖分子、贩毒集团是允许使用的，这是合法手段。当然对于像这种、一般的、其他的应用普通的调查一般不适用。

刚才沈岿也说到出租车的问题，现在出租车的管理还是计划经济的产物，而计划经济产物在向市场经济转化的时候，又和掌权者个人的利益结合起来，或者是单位的利益结合起来，所以才有出租公司。我们看，实际上在香港，或者是在其他国家也是不允许黑出租的，如果他们的公民符合一定的条件是允许干出租的，就比较自由，所以我们的黑出租就是这个的问题。因为我也坐过黑车，因为我们家附近根本就没有正式出租车，其实黑出租司机也都是熟人了，很熟悉，都是附近的，他们当然也愿意合法经营，但是没有这个机会。

莫于川：

前面听到专家的评议我很受启发，我就钓鱼执法说一句话：我觉得诱导式侦查，对一些重大案件确实很需要。为什么呢？因为犯罪嫌疑人晚一天到案，整个社会处于风险之中，所以诱惑式的侦查是有必要的。一般的案件是否有必要采取违背善良宗旨的可能就要考虑，所以我想我们在行政执法过程中，不要故意去地放大人性的弱点，这是违背善良公德的，也不利于引导社会公德的发展。

我觉得还有一个很重要的问题，我们今天前面提到很多案件，就是与民争利的问题，就是政府机关独自的与民争利，以及官商勾结起来与民争利，这是非

2009十大宪法事例

常突出的一个问题，如果不注意这个问题，那么就会尽一切办法要规避法律，真正受害的是老百姓和我们社会的发展，几个案件都涉及到这一点。

还有前面的专家提到教育的管理问题，好像给我感觉教育法方面的规定，我们行政法讲管理法的味道特别重，不是注重服务，而是注重于管理，总是和我们行政管理发生冲突，这可能要从根本上反思我们教育法体系要进行一个改造，才可能更好的解决问题。

还有一点我们前面很多专家提到，现在已经评议的五个案件，很多都是死了人、伤了指头才引起重视，我觉得这个确实是需要我们加以关注的，否则的话哪怕像监管场所本来应该是最安全的地方，包括我们看到恐怖片，有些躲避杀戮，故意要躲到监管场所里面才安全，很多都是这样，其他有一些法治国家都是这样，而我们没有做到这点是非常危险的，就是要约束公权利，确实还有很多的路要走。我就简单说一下我的感受。

董和平：

刚才大家提到钓鱼执法，涉及到国家公共安全，或者涉及到一些重大的贩毒、犯罪，可以使用这种手段，但是一般的情况下，要诱使别人违法的手段，但是我想这应该有一个界限，因为我在美国跟他们执法机关聊，就碰到一个现实的案件，美国是不允许你向14岁以下的儿童出售含酒精的饮料，但是卫生局，或者监管局的人经常会开一个车，带一个貌似已经成年的孩子，然后到餐馆门口进去去买，餐馆老板不知道，一看这个孩子就像满了14岁或者是18岁，马上售给他饮料，卫生局的人立马上去查封、吊销你的牌子，你说这是不是钓鱼执法，到底允许不允许？我没有查过相关的条例，所以我想是不是有关的专家，如果知道信息可以给我介绍一下，如果不知道的话我觉得应该去查一下，我想有些东西实际上这样一种方式是允许的，但是有些东西是不允许的，我们应该找一个界限，这是我们的任务。

王建学：

我想就第五场、钓鱼执法有一个信息给大家提供一下，之前董老师提到美国的事例，我之前有查过美国的判例，就是1932年有一个最高法院的判决，当时美国实施禁酒令，警察乔装成旅行者，向一个人购买售威士忌，后来这个商人

2009十大宪法事例

出售给他了，警察就以贩酒的名义把他逮捕了。最后这个案子到联邦最高法院，最高法院的意见是引诱犯罪的行为都是非法的。目前我看在一些有组织化的、高智能化的刑事犯罪里面，才允许一定程度上使用引诱性犯罪，普通行政执法实际上是不存在这个问题的。

六、全国人大常委会授权澳门管辖横琴岛澳大校区

■事件回放:

横琴岛是广东省珠海市第一大岛，全岛南北长8.6公里，东西宽约7公里，全部开发后将达106.46平方公里，是澳门现有面积的三倍。

今年6月27日，十一届全国人大常委会第九次会议表决通过决定，授权澳门特别行政区对设在横琴岛的澳门大学新校区实施管辖，横琴岛澳门大学新校区与横琴岛其他区域实行隔离式管理，依照澳门特别行政区的法律实施管辖，澳门以租赁方式取得土地使用权。这意味着，横琴岛一部分将成为实施“一国两制”的新区域。同时，一旦港珠澳大桥通车，横琴岛将成为连通粤港澳三地的战略要地。甘超英：

（一国两制的新运用；租赁行政管辖权的新模式；立法机关严格遵守宪法）

首先，这是一件很好的事情，意义当然有宪法上的，但意义不只这一点。首先从历史上看，葡萄牙总是想扩大自己占据的土地，但是历届、历代中国政府都没有批准，而这次澳门提出来扩大澳大校区，我们中央政府就批准了，就充分说明了回归以后，我们一国框架下的土地划分、行政区域划分的一个新鲜的事情。也就是说过去是严拒，现在是允许，因为我们是一家人了。这是历史上的意义。

按照材料中宪法视点的提示，当然是一国两制的创新和发展。一国两制创新和发展，也就是说实际上这个事情，充分验证了胡锦涛主席曾经在香港回归十周年讲话的时候对一国两制政策进行了非常高的评价。现在，我们对一国两制的实施就跨界一步。这里产生一个什么问题？这时候管理，按照决定的规定，是要由澳门政府来管理的。也就是说，原来一个社会主义的地方，实行资本主义的管理，会给大家提出一个争议性的问题：社会主义和资本主义的区别在哪儿？实际

2009十大宪法事例

上这个区别是不清楚的，当然，我们不一定非得清楚，实行就行。因为邓小平也说，社会主义是什么，搞了几十年还没搞清楚，但是邓小平有一个做法，用排除法，贫穷不是社会主义。什么是社会主义他并没有说。从政治上的意义来讲，也是资本主义和社会主义摸着石头过河的过程，对于一国两制是基本国策的具体体现。

另外租赁的管辖权是我们行政的创新，也可能对内地有借鉴意义。比如说西部大开发，总是东部城市援助西部。我们是不是可以借鉴这种形式，东部地区租赁西部一个地方，完全有东部进行管理，而不是说西部管理。其实西部有时候落后的一些因素有管理的因素，东部支援西部，是不是在这种管理上也是行政区划的模式呢，所以有管理上的意义。我觉得这个是可以借鉴的，用租赁的方式，行政区划租赁是模式很大的发展。

按照《宪法》第89条第15项的规定，国务院只有批准省、自治区、直辖市的划分，实际上这个决定让它具体的划定，然后划定权限等等，按理说不应该是国务院的事。也就是说，国务院行使这个权力，在宪法规定内这个权力是没有的。但是再往前推，它的权力是全国人大常委会授权的。宪法第67条，并没有处理行政区域划分方面的内容。但是第67条最后1款也规定了，全国人大常委会还可以行使全国人大授予的职权。全国人大的职权只是批准省、自治区、直辖市的建制，即使是授权也不能超越，如果是违法宪法的授权，是没有宪法依据的。或者说全国人大即使有这个权利，但是他没有去进行审议。也就是说，全国人大常委会是没有得到全国人大的授权，而自行授权给国务院。这是一个问题。也就是说，我们法治建设中，即使是最高国家权力机关，也应该严格依法去做。其实新校区建设，明年3月份召开人大会议，产生一个新决议去做是不是更好呢？当然从宪法来看，如果非解释，全国人大的权力那儿？要整体研究《宪法》，第31条特别行政区的制度不一样。所以其他宪法条文可以按照这一条去进行理解，给我们宪法学提供了一个研究的实例。原来说，要整体研究、整体把握宪法，怎么把握？这就是一个很好的例子。我觉得作为宪法的十大事例，选择是正确的。李树忠：

（无法律依据的直接规定）

2009十大宪法事例

感谢有这么一个评议的机会。对于全国人大常委会授权澳门管辖横琴岛澳大校区这个事例，刚才甘教授已经说了很多，但是作为十大宪法事件来看，在我的概念和理解当中，这是个大事，也不算什么大事。刚才甘教授谈到全国人大常委会的权限问题，是有这样一个问题。是不是一国两制的创新和发展，是不是涉及到行政区域的变更，根据我的理解，好像还不涉及到行政区域的变更，因为是我们出租的，土地还是广东的，只不过是租给澳门用，所以不涉及到行政区域的具体变更和划分。所以，从我的认识来看，好像作为十大宪法事例，或者是事件来说，还是有点存疑。

有一个问题，宪法中规定的土地权益可以依法转让，涉及到特别行政区和大陆土地问题的时候，依据什么呢？是由全国人大常委会做了一个决定。因为没有转让，只是包括出租，所以再没有寻找国内法的法律依据，而是由全国人大常委会直接做了一个决定。

通过这个事件，可以看出中央实施一国两制的决心，也可以看出中央在处理这些问题上，即一国两制的问题上，实际上越来越自信。租给你点地让你管，没什么大不了的。

进而还可以进一步思考这样一个问题，今年5月份，来梵教授在他的家乡召开了一个宪法学范畴的会议。在那里，我看到到处打着大横幅，说要建设海西经济区什么的。全国人大有一些介绍，说有一个“雄心勃勃”的计划，准备将来把来梵的家乡交给台湾人管理。有没有这种可能性呢？我觉得不是完全没有。虽然不管是在台湾，还是来梵的家乡，都是福建人占多数，但我觉得让台湾去管理，可能比让来梵家乡的人管理更好一些。所以这也是一种模式。

现在在一国两制问题上，特区都是被惯着、宠着的，他们提出什么问题，中央都非常重视。所以这次没有非常轻率的由国务院来解决这个事情，而是经过认真思考的，由全国人大常委会做出了决定。我在想，特区一方面享受着一些特殊的优惠政策，另一方面又在“骂”中央政府，他们是很自由的，也是很幸福的。

有一个问题，按照特别行政区基本法的规定，特别行政区的领土，除过去依法属于个人所有的以外，基本上都归国家所有。澳门的土地属于国家所有，澳门政府管理。这里面需要我们进一步思考的是，现在是中央把珠海的一块地方租给澳门，那将来中央有没有权限把香港或者是澳门的土地拿过来呢？现在人大

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有没有这样的权利？现在特区得到实惠，所以可以执行。那将来对他们不利时，是否能顺利执行呢？这是我的一些思考。所以这个事件实际上是比较难评议的。莫于川：

大家知道，在澳门这一次的变动之前，在香港海关用地的问题上，此前已经低调的做出了一些变动。这次澳门涉及到校园用地，香港那个是海关用地，不管是什么用地，最终的结果都是一个区域按照资本主义管理方式来进行管理，在曾经是社会主义行政管理的区域当中有了一块区域。有一种理由，就有多种理由，当然理由是越来越多的；有一平方公里做了这个变动，还会不会有二、三、四、五及更多的平方公里？在社会主义的领域中还可以再增加一块区域实行资本主义，至少是一个正常的运作，我觉得这些问题都值得我们进一步的思考。补充： 甘超英：

刚才李（树忠）教授说，有关授权澳门这个问题，和一国两制没有什么太大关系，但是我觉得这还是很有意义，因为管辖权的转移，实际上意味着法律体系的改变。在我们国家出租的土地上，或者是转让的土地上，如经济开发区，外商、港澳的人到这儿来是服从内地的法律，但是到他们管辖的那个地方，完全是服从澳门的法律„„是不是当地没有人，就是一块空地？不管怎么样，如果就算是一块空地，去那里旅游发生纠纷，也是要按照那边（澳门）的法律，而且现在进到那儿都不大可能，都得办通行证之类的，所以我觉得应该区分。因为前面谈的比较多了。教授A：

第一个，是全国人大常委会授权管辖澳门管辖横琴岛澳大校区，这个事例我觉得最大的问题，是扩大了基本法的适用范围。我觉得如果我们不把握这一点的话说很多都是没有意义的。教授B：

另外第六个、横琴岛的事件，我有一个想法，我觉得我们现在是不是太注重国家，而忽视地方了，因为我们现在看到很多报道都在强调国务院、强调全国人大常委会，但是没有报道广东和珠海市的市民对这个问题的看法，因为我觉得这个事件其实直接意义上来讲应该是珠海和澳门之间的事情，和全国人大、国家

2009十大宪法事例

是没有关系的，我们如果关注国外的自治法的话，地方团体之间的合作、区域变更都是以地方为主导的，我是有这样一个想法。

七、广电总局大规模关闭视听网站事件

■事件回放:

广电总局今年持续清理整顿了包括BT网站在内的无视听许可证的非法视听节目网站，目前，已关闭BT网站530多家。

广电总局相关规定指出，将持续清理非法视听节目服务网站。只要被关停网站不解决侵权盗版、传播低俗色情节目等问题，就不可能获得《信息网络传播视听节目许可证》，而2009年12月20日前仍未获得该许可证的网站，将被作为无证网站关闭或禁止提供视听节目。刘素华：

我看了这个案例，首先我觉得咱们这个材料上谈的，比如说宪法权利方面的表达自由，财产权，还有文化自由权利，除了这些权利，可能还涉及执行权和监督权，还有关于上位法和下位法的冲突问题，还有行政机关在行使职能是否存在权利滥用问题。

我先说第一方面，基本权利方面。目前从我们国家来看，我国网上视听资料50%以上都是由公民自己制作然后放到网上播放的，公民自由制作的这些视听材料，可以说是对社会各方面现象的反映，是公民表达自由和思想自由最直接的体现。在表达自由和思想自由的过程中，实上是在向社会传递各种信息，同时也是行使公民对社会事务的一些监督权利。在行使监督权利的过程中，实际上这也是公民参与国家事务管理的最主要的渠道。所以，我觉得网上的视听资料简单的关闭，不是一个简单的行政规制问题，还涉及到对公民的多项权利的侵犯，或者说保护不到位的问题。

因为我们知道，我们国家互联网的管理目前还处于比较混乱的状态。为什么这么说呢？因为我们的管理部门是比较多的，除了我们现在谈到的广电部和原

2009十大宪法事例

信息产业部，还有其他的一些部门，像中宣部、文化部、法制办、工商局，还有公安部门，包括国家安保部门，这些部门都在对互联网进行管理，在管理过程中可以说职责不是很清，在具体问题的处置方面，意见、分歧也是比较大的。这就给互联网的管理带来很多不到位的地方，对视听网站采取简单的一刀切的做法，我觉得让我对我们国家整个互联网的管理提出了很多的质疑。因为我们大家知道互联网不是一国问题，它有开放性，以及全球性，它是和国际社会联在一起的，很多网络问题涉及到政治问题，所以在网络上自由表达是公民表达的平台，在这种情况下，实际上就涉及到我国的民主法治进程问题。这是第一个关于权利方面的问题。

第二，我觉得是关于上位法和下位法的冲突问题。在会议材料里可以看到广电总局和原信息产业部的规定，这个规定很明显是部门规章，是属于位阶比较低的法律。从行政许可角度来看，我国《行政许可法》第16条已经规定，行政法规可以在行政法律许可的范围内，地方性法规可以在行政法规设定的行政许可事项内，以及规章可以在上为法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可做出界定。我们看《互联网上网服务营业场所管理条例》还有一个规定，就是关于互联网的许可问题，第2条，本条例所称互联网上网服务营业场所是指，通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所。第4条、第7条、第10条、第11条，互联网管理条例还涉及到关于审批许可。第4条还规定，在互联网上如果要经营文化方面的内容，要得到县级以上人民政府文化部门的行政审批，获得网络文化经营许可证才可以，网络经营文化许可证和刚刚材料上提到的两个部门，广电总局和原信息产业部的《互联网视听节目服务管理规定》中的许可内容是不一样的，所以这就有一个冲突的问题。

再从职权的划分方面看，对于互联网的监管，刚才已经说了我们国家最多是16个部门监管互联网。在监管过程中，各个政府职能部门的职责划分也是不一样的。广电部有对网上视频资料监管的职责；而原信息产业部是没有的，原信息产业部的职责主要是对网络基础设施，网络的互联互通，网络的基础设施的质量标准进行监管。在这种情况下，这两家联合发出这么一个通知，两部门的规章，实际上和互联网管理条例也是产生冲突的。这就出现一个问题，作为原信息产业

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部他没有这个职责，这就涉及到一个越权问题。我觉得这是这个案件涉及的第三个方面的问题。

再一个问题是，根据互联网管理条例的规定，在取得网络经营许可证的时候，如果公民的申请没有得到许可，相应的行政主管部门要书面向申请者说明情况。但是就本案来说，广电总局就一刀切把这些网站都给关了，是否走了这个程序、就是向相关的企业经营者说明关闭的理由？因为在这个材料里面没有反映出来。我就谈这几点看法，谢谢大家！

莫于川：

谢谢素华教授从多个角度对这个事件做出了分析。我们大家知道广电部是经常引起争议的一个行政管理机关，过去曾经规定18岁以下、不满18的男男女女，不能参加快男、超女比赛也是引起争论；后来他们的人教司招录公务员，创了录用与报考1：4200的记录，也经常引起争论。我们现在又来点评他的事件。我们的专家组在会议材料中提出的宪法视角是是否侵犯表达自由、财产权、文化活动，以及是否违反了行政许可法的规定，而刚才素华教授的点评还超出了这个规定，做了非常好的分析，非常好。下面请立斌教授做评论。

谢立斌：

我说几点：

第一，在宪法之内，我会考察一下程序和实体问题。在实体部分我会看一下基本权利规范和客观宪法规范是怎样的情况。在宪法之外，还有一个情况向大家汇报一下。其实刚才刘老师已经讲得非常全面了，可以说从程序上来看的话，基本权利上有非常多的功能，我们最了解的是法院部门，除此以外还有一个要求，即国家机关的程序必须要有利于基本权益的保障。从这一点来看的话，大规模关闭网站不可能充分的收集、证明每一个网站侵犯版权播放视听节目的证据，也就是11月12号关闭111家，12月10号关闭了530多家，如果说对每一个网站都分别的收集证据，我们基本上认为是不太可能的，所以他有非常大的程序不公正的嫌疑，这是从程序的角度我得出这么一个初步的结论。

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从实体来看的话，刚才刘老师也谈到，有一些基本权利条款是直接相关的，我认为第一个是言论自由，因为通过网络表达自己的意见、一些想法是非常重要的一个表达的途径。关闭网站当然就会对言论自由有比较大的影响。即使就色情言论而言，或者是低俗的视听节目，也是一种言论，言论自由的保护范围应该说是比较宽泛的，特别是国家应该对这个节目有没有价值、对它的价值进行区分。

第二个相关的基本权利，我认为是信息自由，或者是获取信息的自由，这个自由我认为其实也是言论自由的一部分，因为公民要有自己的言论，要形成自己的意见、观点，之前需要获取信息，如果说不能够获取信息，那么言论自由就没有意义了，因为你根本就没有言论。关闭网站对于网民来说，是少了一个获取信息的重要途径。结合这一事例，有可能政府替你做主了，这些低俗的内容你别看了，但是我觉得还是应当由公民自己来决定、鉴别这些信息是好还是坏。

第三，跟财产权也有一定的关系，因为建设网站都是需要花钱的。还有一点是文化活动自由，基本上我们可以把它归为文化活动自由，所以涉及到这些基本权益，关闭这些网站当然就干预到这些基本权益，但是干预不等于侵犯，看它有没有正当化的可能性。也就是说，是否符合比例原则，如果说你的理由非常充分，比如说对色情节目的确是收集了大量的证据，对色情做出了严格的界定，基本上你关闭它也不会有太大问题，它是符合比例原则的。但是你大规模关闭网站，从程度分析来看的话，你要收集到更多的证据，你要对每个网站进行区分，但这是不大可能的，所以我得出一个结论，我觉得很大的可能性是侵犯了基本权利。

除了基本权利条款以外，我认为法治国家条款对此也有一些关系。根据我国《宪法》“法治国家”条款——第5条第1款，作为一个客观法律规范，不再是一个基本权利规范，其实背后一个理念就是法律至上，法律至上就是依法原则，即法律优先、法律保留，这一点刚才刘老师也提到，就是说对于许可、备案等等，特别是干涉到公民基本权利的这些许可、备案等等，要求由法律做出规定。现在甚至由连规章都不算的通知来做这样的规定，是不是可以在这一点有很大的疑问。

另外，从法律至上，或者是从法治国家来推导的话，法治国家意味着依法治国，就是把法放到非常高的地位，我们把法律作为最重要的行为准则，不管是对国家机关，还是对老百姓，法律有一个特点，即原则上只对法律颁布以后的行

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为生效，这么一来即使我假定你制定的这些规定是合理的，没有问题，但是你的管理规定出台生效以后，只能对新的网站，或者是这些网站提供的新的服务进行约束，对之前的网站原则上没有追诉力，除非有重大的公共利益。

以上是宪法之内的一些思考。

宪法之外呢，以色情为由关闭网站，其实多多少少跟道德有一定的关系，广电总局的行为的潜台词就是关闭色情网站不违法，尽管他没有这样说，但他之所以这样做，背后肯定有一个潜台词，即这样做是不违反宪法的。这种对宪法的解释实际上是最宽泛意义上的宪法解释。这种宪法解释构成了宪法的道德化，就是把他自己的道德加到宪法里面去，对宪法的条文进行一个道德化的解释。但是价值多元的今天，人们的道德观念都不同，比如他认为是低俗的，而我认为是很正常的，或许国家会说这个人道德败坏，但的确社会上道德观念各种各样、价值观不同，政府不能把你的价值观、道德观强加到大众的头上。另外一个方面，这种宪法解释好像是标榜公权力的，就是说这些东西非常低俗，色情非常低俗，通过批判色情、批判低俗的事情就凸显出自己非常高尚。但是国家、社会二元分立，对于道德问题应该由社会来评判，国家不应该干预。这是我的评议，谢谢各位！

八、先育后婚考公务员遭拒录事件

——就职的平等保护（先育后婚是否违反计划生育义务，是不是符合《中华人民共和国公务员法》规定的不予录取为公务员理由）

王锴：

（计划生育与婚姻的关系；救济途径）

这个案子，我想从两个方面来讲一下：一个是关于拒录王莹的理由成不成立，第二是她如何来救济的问题。

关于第一个问题，在这个案子里面拒录王莹的理由，主要是认为她违反了计划生育的义务。当然关于公务员的录用条件，规定主要是在《公务员法》的第11条和24条。第11条规定录用的积极条件，就是应当符合哪些标准才能录用，33

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第24条是规定了消极条件，即违反了哪些标准不能录用。本案以王莹违反计划生育义务为理由不录用，只能是适用第11条的第7项，就是认为王莹不具备录用的其他条件。但是这里面问题是，王莹有没有违反我国宪法所规定的计划生育的义务，这就涉及到对计划生育义务的理解问题。计划生育义务是对公民生育权的限制，主要是讲男女公民在生育后代的速度和数量上应当有所克制，一般来讲公民与另外一个特定的异性公民只能生育成活的子女一次，但是计划生育义务跟结婚与否并没有直接的关系。就是说，我们不可能说公民在结婚之前就没有计划生育义务。即使公民婚前生育仍然要承担计划生育义务。所以，这个案子把计划生育义务和结婚与否相联系，我认为是值得商榷的。同时，按照《婚姻法》第25条规定，非婚生子女和婚生子女是享有同等权利的。所以，我认为王莹在婚前与另外一个特定的异性公民生育一次，并没有违背计划生育。当然能不能以王莹未婚生育不符合一般的道德观，也就是认为她违反了公务员法第11条第4项，因为公务员第11条第4项规定录用公务员应当有良好的品行，能不能以这个条件作为拒录她的理由呢？我认为用公民的品行是否良好来作为限制公民服公职的权利的理由，必须要符合比例原则，也就是妥当性、必要性、均衡性都要具备。首先，从妥当性来讲，这个品行必须是有助于公民服公职的品行，而不是任何的品行，也就是说只有认为公民不具备这个品行就没办法从事公务员的工作，以此来限制她他当公务员的权利才是妥当的。从其他国家的规定来看，一般对公民服公职的品行，主要是限制在像忠诚、诚实、公正。王莹未婚生育这个是否足以影响她其后从事公务员工作，我认为这个是不成立的，对比一下美国克林顿的案子。所以我认为对王莹不予录用的理由是不成立。

第二个是她怎么救济，首先就是她能不能起诉，当然这个问题因为以往涉及到一个行政法里面所谓的特别权利关系的问题。但是从特别权利关系理论的削减，以及03年曾经存在过张先柱的先例来看，如果涉及到公务员身份的基础关系，是应当可以提起行政诉讼的，况且王莹在这个案子里面还不是公务员，所以也谈不上构成《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》里规定的内部行政行为。第二是她起诉谁，我觉得她起诉徐州市泉山区人口和计划生育局的肯定没有问题的。但问题是她能不能起诉铜山县委组织部。这个问题，当然法院适用的时候还是比较狭义的一个理解，就是铜山县委是一个党

2009十大宪法事例 的组织，不是行政机关，所以不能对他提起诉讼，但是我觉得如果以此来拒绝受理的话理由显然是不够充分的。因为按照《公务员法》第22条的规定，对地方公务员的录用职权的确是在省一级的公务员的主管机关，而省一级的公务员主管机关，公务员法规定一个是组织部门，一个是人事部门。所以，组织部门是通过公务员法的授权获得了在录用公务员的过程中这种决定的权利，但是不能允许对他提起诉讼，我觉得对公民的宪法上所享有监督国家机关及其工作人员的权限肯定是受到了很大的剥夺。这个问题怎么处理？我觉得像05年《公务员法》已经把党的机关的工作人员纳入了公务员队伍，也就是说像党的机关工作人员既然作为国家公职人员，必然要受到法律的约束。当然在行政法的解释上怎么处理我有一个思路，但不知道对不对，即是不是可以按照法律法规授权的组织这样一条来处理，就是把党委组织部作为法律法规的授权组织作为行政诉讼里面的被告。这是我的评论，谢谢大家！

莫于川：

谢谢王锴教授做了很好的分析，他是以人为本，所以更多的把重点放在权利的救济方面。在焦教授发言的时候，我想提供王锴教授考虑一下，你在发言中提到了两句话：王莹本人和另外一个异性生育一次，还没有违反计划生育，是吗？其实不一定的，因为说不定她没有和哪个异性一块生育，而可能是克隆人、单性繁殖呢？王锴教授还说，未婚先育不一定影响工作效率，其实影不影响有三种可能性：一是正面影响，即提高工作效率；二是负面影响；三是真正不影响。是否影响，这个结论没有论证。下面请焦洪昌教授来评议。

焦洪昌：

谢谢莫教授。

刚才王锴教授做了一个发言，我基本上同意他的观点，这里面谈一下我看这个问题的一个视角：这个事例里面主要的宪法问题点在什么地方？

第一，刚才莫教授提示了，是我们就职、就业的平等保护的问题。我们在企业里面，包括我们担任国家公职的时候，我们的权利怎么样得到保护。所以这个问题的宪法点是在，我们在录用公务员的时候，什么样的人可以录用。刚才王

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锴提到了《公务员法》的第11条，这里面谈到四方面的，积极条件其中有一个是品行良好，而24条是一个反向的，一个是犯罪受过处罚，一个是被开除公职的，这两个都不符合，还有一个就是法律法规定不能录用公务员的其他情形。我觉得在这里，组织部门之所以在政审的时候给她pass掉了，我的理解主要是品行是不是良好。可能认为她未婚先育好像就是品行不良好。后来我查了一下，未婚先育不一定是品行不良好，因为我看毛主席当时和江青结婚的时候，他跟贺子珍还没离婚呢，中央都同意他结婚了。他是国家主席，当然不存在品行不良好的问题。王莹和她先生是举行了一个民间婚礼的，不应该涉及到品行是否良好的问题。如果说这个孩子是她和别人的怎么办？因为这里面也提到，2008年她刚办了婚礼，她丈夫长期在外出差，长期在外出差就有孩子了，如果是这样一个问题的话，是否涉及到她的品行不良好呢？我觉得就担任一个检察院的检察官来说，这个未必构成品行的不良好，所以把这样一个应该属于个人私生活的问题、隐私的问题，和个人的婚姻自由的问题作为一个品行道德问题来判断，本身是对她构成了一个歧视。

第二，现在由组织部来做出判断，因为她面试、笔试，还有体检都过了，然后组织部有一个政审。我觉得中国的政审制度，因为在报考的时候没有提出任何其他这方面的限制，组织部门等于是暗箱来操作，就说她不行，刚才王锴也提出来，怎么来给她救济。我觉得如果不能纳入行政诉讼的话，一般能进行到这一部的应该都是党员，是不是应该通过党内的申诉来解决。这是我的一个指导思想，因为莫老师管行政诉讼法，你们也管修改，我的建议是可不可以把党组织的行为，包括在录人的时候的行为应该纳入行政诉讼的范围里来。

我提一个建议，像欧盟在12个领域都提出了反就业的歧视，包括婚姻及其他的原因，我觉得在中国体制里面，特别在就业里面歧视是一个很大的问题，当然，有人说“肖邦再牛也弹不出我的悲伤”，欧盟可能也解决不了中国的问题，但是我们还是要在宪法的角度呼吁平等保护的问题。莫继宏：

第八个，就是先育后婚的事例，我们的分析和宪法靠的不是那么特别紧，从制度、原理上到底怎么样给一个合理的分析，夫妻双方有计划生育的义务，没有说一方的义务，在宪法义务之外，国家机关能不能再制定一种义务，这就涉及到宪法的效力，还有宪法义务之外的其他的法律义务与宪法义务之间的关系，这个问题好像不是很清楚。

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九、“政审门”

——国家利益与公民“态度自由” ■事件回放:

河北省考生扈佳佳2009年高考后报考了军校。在政审阶段，扈佳佳于6月15日到仇庄乡派出所为《军队院校招收普通中学高中毕业生和普通高等学校招收国防生政治考核表》盖章，遭到拒绝，理由是其父母2007年因宅基地纠纷与邻居斗殴，被治安拘留过15天，不符合政审要求。但派出所相关人员在接受采访时，先是表示确是因其父母的原因导致她政审不合格，后又更正，称派出所一直没有接到报考军校政审的相关文件，所以没法审核。因此错过了体检和面试的扈佳佳没上成军校，不得不痛苦地作出复读决定。扈佳佳的遭遇在河北并非首例，邢台市也发生过一起类似事件。

这是“政审门”的一些基本情况，我们评审委员会给出了一些宪法视点，包括子女的受教育权，以及其他必要性的标准等等，不管怎么样，这样的事件让我们经常很容易就联想到我们过去多年的传统——政审，过去出身成份比较高的人是受到大大的影响，那是一个传统，现在这样的事情摆在面前，我们怎么认识它呢？有请两位评论人，我想按照这个顺序，年轻教授首先发言，我们资深教授在后面发言，我们有请强强教授先来评议。

杜强强：

谢谢莫老师给我的鼓励，我讲的不对地方也请刘老师多多把关和指正。关于这个事例涉及到一个规范性的文件，也就是2001年教育部、公安部和解放军总政治部发出的一个，《关于军队院校招收普通中学高中毕业生和军队接收普通高等学校毕业生政治条件的规定》，这个规定罗列了一些情形，如果具有下列情形之一的不予录取和接收，这个案件涉及到这个规定的第10项，是这么规定的，直系亲属、关系密切旁系亲属，或其他直接抚养者中，被判刑或受过组织处理，而本人不能正确对待的。关于这个事件和规范性的文件，我想从下面几个方面进行我的说明：

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第一，就是这个规定中“本人不能正确对待”的含义。我认为所谓正确对待，就是承认组织的处理为正确，这个规范性文件讲的不能正确对待，也就是他对组织的正确处理有意见，这样理解从长期来讲都是批评性的意见。这种批评性的意见，我觉得应该落入我国宪法第41条保护的范围之内。因此，我认为这个事件不仅仅涉及受教育权，也涉及宪法第41条保护的批评权、建议权和检举权。

第二，报考军校，从性质上讲是不同于考入普通的学校的，考入军校就成为军人的一员，因此考入军校从实际层面来讲，就等于国家为其提供了一个军事岗位，因此我觉得这个事件的一个方面是国家能否以提供一个军事上的军职为条件要求当事人放弃接受宪法第41条保护的宪法权利、批评权利。关于这样的问题，可以参考1892年美国联邦最高法院大法官霍姆斯的观点，他曾经在任马萨诸塞州最高法官的时候有这么一句判词，说上诉人有谈论政治的权利，但没有权利成为一名警察。如果我们适用这个逻辑的话，在本事例中是否可以这么说呢——当事人有权利不能正确对待，但他没有权利成为一名军人。在美国上个世纪50年代起，已经放弃了这种特权和权利的二分法，而是要在政府利益和个人权利之间进行平衡。政府有权寻求某种合法的目的，这是政府的利益之所在，但是政府合法利益的追求，不能过分压制当事人的宪法权利。政府不能因为提供一个工作的岗位，而买断当事人的宪法权利。

因此，如果适用这样的逻辑的话，在本案中，政府的利益是非常正当的，军人必须忠诚于国家和人民，这个利益是非常正当的。但是政府选择的行政手段是否涵盖过宽，对人民的权利干涉过大而不适当呢？谈到这儿的时候，我就不得不想到上个世纪50年代发生在美国的很多所谓忠诚宣誓案，当然我知道这个联系是非常不适当的，这里的忠诚和美国的所谓忠诚宣誓案是不能类比的，但是我不能不去联想。在上个世纪60年代美国最高法院曾经判过一个案例，当时阿肯色的一个法律规定，每个公立学校的大学教师必须每年向学校当局汇报他参加的组织，如果不报告就解雇你，当时有一个学校的老师在一所学校工作了25年，从来没有参加过任何妄图颠覆政府的社会组织，但是他拒绝报告，因此被解雇了。一审败诉以后，联邦法院是这么判的，说即使政府的目的合法，而且正当，但当有达到此目的更好的方式时，政府不能选择过度扼杀个人自由的手段。我想这个是否适用于我们国家，还有待于进一步讨论。那么请刘老师多多指正，谢谢！

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刘茂林：

感谢莫主任，也感谢强强教授给我的启发，我很同意强强教授的分析思路，我想下面讲几个这样的观点：

从这个案例本身来讲，我觉得它是非常典型的宪法问题，之所以典型是其中有一个很重要的问题，即所谓政审的问题。过去它曾经是我们很必要的一个手段，但是我们在向法治社会的转型过程中，过度配置资源的中又带来了新的事情，这种制度的存和废，我觉得是我们在建设法治国家的过程中值得讨论的一个问题。我理解当你获得公共资源，或者是公共职位的时候附加的一个公共条件，这是一个，这个事情值得我们讨论。

第二，军队院校招生，其实跟一般的受教育权是不一样的，所以会议材料里所提出的几个宪法视点，我觉得没有充分反映这个案件的特质。我理解，因为军队院校招生首先是取得一种军人的资格，必须是军人，是以军人为前提的，所以仅仅关注获得教育权是把这个问题简单化了。当然这里面作为一个宪法问题，我们就想到服兵役的义务和受教育权的关系是什么？这个问题我们还要深入的思考。

第三，在这个案件过程中，还涉及到我们国家之间的各种关系问题。比如说军事机关和政府的关系问题，因为在这个过程中，政府有一个理由，即我没有为军校进行资格审查的任务或资格，或者法院审查说他没有义务，也就是说派出所、公安局没有这个法律义务。这涉及到，法院、公安机关、政府在我们国家其关系是比较混乱的。因为在我们国家宪法主要规定人大与其他国家机关的关系，在宪法里面缺少人大以外的国家机关，特别是同级机关之间的关系，这是一个漏洞，这个漏洞在这个案件中充分曝露出来了。

最后，关于政审是不是合法的，过去曾经是合理的，也许过去也是合法的，但是作为历史发展到今天，有一个惯性。叫政审也好，什么也好，既然这个资格审查有必要的话，如果过去是这样做的，现在还这样做，如果有存在的合理性，我想可能我们国家对它应当配置一些条件。因此，我们还没有建成法治国家之前，在迈向法治国家的建成中，像西方国家的那种理念可能未必符合中国的情况，所以我的想法是尽量把它当成一个惯例来对待。

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莫于川：

在强强教授和茂林教授的评议中都提到了态度问题，就是你不能提出异议，自己的亲属遇到难题的时候你只能选择服从、忍受，这样的人才能成为军人，否则你就修炼不好，所以敢于提意见的人就不选择。但是不管怎么样，是否给他提供一个救济的机会，否则的话不符合法治社会的要求。

补充：

政审的合理性问题，刘教授最后提出来这个问题，其实我觉得政审，如果是服兵役的话我想很多国家，甚至每个国家都有政审，刚才他在说的时候我就想一个极端例子，美国军队会不会招收本拉登的儿子参加美军，即美国军队能不能够拒绝他参加美军呢？ 莫于川：

我听说是准备招收的，招收他到前面做人体盾牌。甘超英：

即使必须要招收，也很可能被暗杀，或者是被打黑枪，一个军队的忠诚战斗的成败是很关键。我就觉得对政审应该这么看，不能够绝对的说否定这个政审。谢立斌：

我想对考军校没有通过政审是否侵犯受教育权，与其说侵犯受教育权，还不如说受劳动权，因为上军校肯定以后会有工作，军校和其他学校比起来就业肯定没有问题，上大学就是解决一个就业的问题，在这一点上国外也有相应的立法，就是把职业培训也算到里面，大学的教育属于职业培训，当然并不是中国意义上的高等院校等等，上大学当然是一种教育，但更大程度是为你以后从事某一种职业做一种准备，说到这儿更多可能是侵犯劳动权。

刘素华：

我最后对“政审门”案件谈一点看法，刚才提到强调权利问题，其实我觉得在这个案件其实可以考虑义务和权利，刘老师刚才讲服兵役的义务，实际上让他们承担这个义务，他没承担这个义务的时候，受教育权和后来谢老师讲的就业权和劳动权也丧失了，好多行为涉及到权利和义务的一体化，其实我觉得政审是一个特殊的，是和政治挂钩的东西，也和公民的名誉权或者是荣誉权有关系的。

2009十大宪法事例 十、四川乐山村民投票剥夺轮换工农民身份事件

——民主决策与少数公民基本权利的冲突 ■事件回放:

王洪全曾是四川省乐山市机砖厂的工人，1993年响应国家“退养换工”号召，与女儿调换身份，女儿进厂，他则将户口迁回加华村当起农民，1998年，他开始领取养老保险金。但当2003年全村分享征地拆迁补偿时，村民认为“哪有拿退休金的农民”，遂通过民主投票剥夺了他的村民资格，使他无权得到征地补偿。为了要回被剥夺的身份，王洪全提起诉讼。历经先赢后输的两审判决，该省检察院提起抗诉后，案件又被该省高级法院发回重审。2009年10月23日，该案在乐山市中级法院重新开庭，尚未判决。

这个案情很清楚，我们评审专家委员会给出的一个宪法视点，就是说这样的做法是多数人的暴政吗？还是合法之举？这就涉及到我们对民主的一个认识问题，在当代民主怎样才算是符合真正意义上的民主，可能这方面需要引起我们的关注。下面请建学博士后首先进行评论。

王建学：

谢谢莫老师，谢谢各位在座的老师。

我就按照我们材料里面所说的思路，谈一点自己的看法。王洪全这个案件，实际上在现在的农村是非常普遍的，除了这个案件中涉及到的轮换工之外，比如说农村出来的在外求学的学生，以及出嫁女等之类的案件很多，我自己以前也经历过这样的案件，因为我本身也是从农村出来的。这类案件非常的多，但是以前我们并没有引起注意，现在通过媒体的报道，这个案件实际上被提升到一个宪法问题的高度，实际上背后隐藏了一个重要的现象问题，就是多数民主和少数人权利之间的冲突问题。

当我们谈到民主的时候，往往传统民主要求多数决的原则，也就是少数服从多数，包括我们《村民委员会组织法》也提到这个原则。但是，我们忽略了一点，即通过民主投票的方式决定的对象、决定的事务应该是公共事务，而不应该

2009十大宪法事例

涉及私人事务，或者说涉及到个人权利的问题。个人权利，实际上不应该直接拿到投票程序中，通过民主的方式来决定。所以说在我个人看来，在这个案件里面，村民们是不应该通过投票的方式来表决王洪全有没有农民的身份和参加补偿款的分配。这样的事例实际上在我们国家有很多，上升到宪法的层面也很有代表性，比如说三峡工程，全国人大通过一个民主表决的方式，当然背后是不是真正体现民主我们暂且不说，即使它表面上是一个民主的方式，那有没有资格来使三峡附近那么多的居民来拆迁，是不是有这样的正当性，实际上是存在疑问的。所以，我认为一个基本的结论，其实就是民主应该仅仅局限公共事务的决定，而不应该涉及到个人的私事、个人的偏好，以及个人的权利。因为我们知道，我们每个人在特定的情况下都会成为民主投票的少数派，所以一定要对少数人的权利提供上宪法应该有的保障。

如何来保障个人的权利，面临多数民主剥夺这样一个风险，我觉得有两个思路，这两个思路实际上在这个案件中都体现出来：

第一，是通过设计一个更加理性、合理的程序，来通过事前，或者是事中的方式来尽可能维护少数人的权利。比如我们在这个案件中看到，实际上参与投票的每一个人都对最终的决定都有利害关系，因为如果他们剥夺了王洪全补偿款的分配权的话，其他每个人都可以多拿一点补偿款，事实上每个人都在做自己案件的法官，实际上每个人都没有资格去投票。我的意思就是说这个民主程序，村民自治的过程是有缺陷的，提供一个比较，我们可以去看清末时候的地方自治章程，它也有关于民主投票的程序设置，其中有一个什么样的设置呢？我提出来大家可以思考，就是清末的时候自治章程中规定，如果参与投票的这些议员对于投票的事情有利害关系应该要回避，如果超过一半的议员有利害关系，事件应该交给其他平等县的议会来议决，或者是更高的议会来议决。我想这样一个程序显然是更为理性的程序，这是一个事前、或者是事中的思路。

事后的思路，我们知道公共事务实际上和私人事务是很难分的开，在很多情况下民主权利剥夺个人的权利是不可避免的，事后必然要有一个救济程序。这个救济程序就是通过一个中立的、司法的裁决过程来对个人权利提供保障。

在这个案件中我们可以看到，在目前的司法体制之下，王洪全提起行政诉讼，但是这个案件不属于行政诉讼的受案范围。那么他提起民事诉讼，在05年

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出台了一个民事诉讼的解释之前，实际上法院也不能受理，所以我们现在对于个人权利的保障是非常有限的，在这两个方面，我们现在程序的设计都有缺陷。所以，我想关于本案中涉及的村民自治的过程还是需要很多制度的完善，有一定的空间。这是我的一点看法。谢谢！高秦伟：

谢谢莫教授，也谢谢人大法学院和宪政中心，我好像是第三次参加宪法十大事例的评选活动了，我觉得每一次都在进步，包括最后的评议程序，包括这次的PPT里面一些具体的提法，都越来越规范。但是有一点要说，因为我们是从宪法学和行政法学的角度来研究这个问题，而好多的案例、这十大案例的名字都是从媒体报道中援引来的，比如说“躲猫猫”，以后在提法上能不能再尽量学术一些、规范一些，当然媒体的提法听起来很直接，这是我自己的一个感受。

接下来谈一下对于这个事例的一点看法，我同意建学博士后的一个基本观点，因为他谈的也比较全面了，我觉得好像没有什么可以谈的了。再一个，我也想了一下为什么安排我做这个评议，我以前好像曾经写过这样一篇文章，叫《民主：在信任与不信任之间》，我觉得是不是人大这边安排的时候，有这样的考虑。

所以我的说法大概是两层意思：

一层意思，是民主是在信任之间展开的，即通过多数决，但是它也存在不信任的一个层面，就是说我们对民主要有警惕性，要保护少数人的利益。当然刚才建学博士后也讲了事中、事后的救济角度。事实上咱们的法律也有这方面的规定，可能值得我们相关部门再深入的去思考。一个思考是，因为第一次是提起的是行政诉讼的案件，是以镇政府为被告提起的行政诉讼，但是法院认为嘉农镇没有实施相关的行政行为，认为是行政指导——这是莫老师的研究领域——我觉得不一定。然后又认真看了一下《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》61条里面，对于乡镇政府的权利有一个很明确的规定，即第3项的规定，就是要保护劳动群众集体所有财产，保护公民私人所有的合法财产，保障公民的民主权利、人身权利和其他权利。我觉得镇政府应该有这样的一个权力，这可能公共利益是在国家、社会和个人之间的分配，这时候应该是政府要有所作为的时候。

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第二层意思，我们给的材料里第10条说了一下，我们《村民委员会组织法》第20条第2款也有限制，关于公民在投票的时候大概有哪些限制，可以就哪些事项进行投票，刚才建学博士后也说了一个基本的规则，我们的组织法里面做出的限定是这样的，我大概说一下，第20条第2款，村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。现实的法律是有这方面的规定。这是一个问题。

我最后大概的一个结语：刚才好像是莫纪宏老师讲的，我们要靠自己，不能靠政府，村民自治和居民自治领域里面我们要靠自己，不能靠政府，但是政府也不能不作为。好，谢谢大家。

补充：

刚才最后一个事件，实际上这个问题，我觉得是国权和私权的一个关系问题，但是问题的实质在于，我们实际上改革开放有一个制度的衔接问题，实际上是没衔接好造成的这种情况。因为按照他的法律身份还是有农民，但是按照他实际身份其实是一名工人。各位也清楚，如果按照实际身份的话，村民，即使投票，对他的决定是不是公正的？因为从实际来说他就是工人，只不过我们制度衔接中，那个厂子没有把他的身份按照制度要求，而现在人的身份无所谓了，于是发生了这样一个问题。如果说否定村民的投票，他肯定要比别的村民占更多的便宜，他侵犯的是更多人的利益，这更多人否决的是他一人的利益，而这个利益又不影响他本身的生活等等，这个问题我也说不清楚，但是我觉得这是一个问题，实际身份和法律身份到底怎么去看的问题。我就说这一点。

李树忠：

最后一个事件，我有一个理解，类似这样的事件是不是普遍存在的，就是对于民主的一个误读和误解的问题。哪些事情适用于多数决选择？我觉得这个事件无论是根据《村民委员会组织法》的规定，还是这个事件的本身，都不适合用多数决的规定，我觉得这是对民主的滥用，就是一种误解。就跟去年的酒仙桥拆迁事件一样，政府说要拆迁，结果有人同意、有人不同意拆，最后政府说你们投

2009十大宪法事例

票吧，大多数人同意我们就拆，最后大多数人做出决定搬就搬，这样的财产权能适于民主投票吗，就是这个场合和这个决定是不适合民主规则的，我觉得这个案件同样也不适合民主规则，这是一种误解，或者是对民主的一种误解或者是误读。

现在是这样一个人的状况，咱们给你一个制度，所有的村民，即使都是村民，咱们给你设计一个制度你可以去投票，把某些人剔出去，照样可以把你剔出去，因为有自治，最后投来投去就剩咱们俩了，咱俩把所有的地都占了。也就是说在这个场合，实际上我的理解不适合于民主，在什么情况下适合、什么情况下不适合还是需要正确的思考。莫于川：

我理解树忠教授的说法，就是咱们现在北京不是交通限行吗，现在一周限行一天，他们小范围试点投票，得出的结果是最好一周限行8天，最后的结果是这样的。甘超英：

我还是接着树忠的说，我同意这个是不适合民主，有关部门和政府机关是规避自己责任的做法。但是行政机关、管理机关本身也有难处，比如说镇政府，他依据哪个法律来确定呢，确定他有权分得补偿款，其他村民不高兴肯定要上访，说他不能获得也没有法律，还是我刚才说的问题，就没有一个法律依据，最后这个问题又必须得解决，最后这个问题总得解决，所以只好让村民投票，让他们自己作主，没办法，当然这是一个问题。刘茂林：

刚才说的村民委员会、第十个案件，因为我们现在中国的法律制度和宪法里面，确实面临着一个困境，就是村民资格，在法律上对村民资格是没有严格界定的，也没有一个严格的标准。所以在没有标准的情况下，可能要找一个法律解决现实存在的纠纷，我觉得这个事例最大的现实意义，法律建设方面要尽快把村民资格做一个界定。因为是换工，涉及到更深层次的问题，你作为集体的一员，资格不仅仅是固定在这个地方，如果是固定在这个地方是没有意义的。还有土地相关性的，集体所有的土地是集体的成员，如果不是集体的成员，户籍放在这个地方仍然不具备村民的资格，在这个事件中王洪全的女儿过去在这个村是村民的一员，应该有承包权和经营权，当她退出去以后，她父亲如果留在这个地方，即

2009十大宪法事例

便享受国家的劳保政策和待遇，父女的关系从继承上讲可能拥有用地无偿的政策，所以这不是太简单的问题。莫纪宏：

像第十个案例中，茂林刚才说的，在这个问题中，村民委员会，每一个村民通过民主的形式决定了这个事项，到底对权利事项能不能决定，我们要说基本权利不是他们决定的，是宪法和法律决定的，对他们各自的经济利益、共同利益能不能决定，刚才茂林也讲了，这里面涉不涉及到王洪全呢，为什么土地要有补偿款的，补偿的目的是什么，王洪全得不到这个补偿会不会影响他的基本权利呢？ 范进学：

刘老师刚才说民主决有一个限度，这个限度是公民的基本权利、民主选举，但是非基本权利凡是牵涉到利益的，一般的法律权利都是可以采取民主决的方式。

2009十大事例清单及总结

2009宪法十大事例

第十大事件，四川乐山村民投票剥夺轮换工农民身份事件。第九大事件，“政审门”。

第八大事件，先育后婚考公务员遭录事件。第七大事件，广电总局大规模关闭视听网站事件。

第六大事件，全国人民常委会授权澳门管辖横琴岛澳大校区。第五大事件，上海“钓鱼”执法案件。第四大事件，山西煤矿整合事件。

第三大事件，重庆高考状元因民族加分造假未被大学录取事件。第二大事件，“躲猫猫”事件。这创造了一个新名词。第一大事件，引起了非常大的轰动，成都自焚抗拆事件。

林来梵：（总结）

2009十大宪法事例

我讲两点：案件遴选，觉得跟刚才部分学者提出来的一样，有些案件作为十大案件的重点还是值得斟酌的，老莫刚才讲的是第八场，我倒觉得第三场、重庆高考状元因民族加分造假未被录取事件，是否能够作为一个重大的宪法问题，我觉得还是值得考虑的。还有一些案件，是不适宜作为十大宪法事例的，因为它属于未决案件，还在司法过程中，我们不能影响司法的评议、司法判决。我觉得有些案件没有入选感到比较遗憾，这也是民主投票本身的局限性引起的，比如说新疆案件，是很典型的、很重点的宪法案件。除了那个自焚案件——他不是拆迁，是拆除——其实中国今年标志性的案件是一系列的强制拆迁恶性案件，这个没有入选感到很遗憾，以后真的要注意，不断要完善评选机制，包括评选标准。

今年的案件当中可以看到，特别是前面的案件，有一个共通的事情，就是假、造假，从“躲猫猫”案件开始，第三个重庆高考状元因民族加分造假，其实涉及到公职人员造假，上海钓鱼执法也是一种造假。今年的案件，中国政府公权利担当者说假话的现象越来越严重，从前几年的“虎照门”开始，我们发现人民公仆在说假话，这个应该是引起我们注意的一个法律问题。公务人员在执行公务过程中，就公共事务说假话应该怎么办？迄今为止公务人员说粗话，也是今年的案件，镇党委书记跟老太太说，你要跳楼不到到一楼去跳，要到五楼去，这个说粗话、横暴、暴横的话的公务人员怎么处理，我觉得应该引起注意，按照国外的法治国家的做法，肯定是要被罢免的，或者是被开除，因为他失去了人民对他的信任。

第四篇：外国十大经典宪法案例

外国十大经典宪法案例

【案例一】违宪审查的一般原理：马伯里诉麦迪逊案(Marbury v.Madison, 5 U.S.[1 Cranch]137[1803])事件概要：

在1800年的美国总统大选中，联邦党人遭到惨败，但即将卸任的联邦党人总统约翰•亚当斯利用仍然在职的机会任命了42名联邦党人担任哥伦比亚特区的治安法官。不过时任亚当斯总统国务卿的约翰•马歇尔却没有把委任状全部发出。当新总统托马斯•杰弗逊继任总统以后，他命令其国务卿詹姆士•麦迪逊不向其中的17人颁发委任状，其中包括威廉•马伯里的委任状。马伯里决定提起诉讼。他所依据的理由是1789年《司法法》第13条的规定，即，“最高法院„„有权在法律制度和习惯授予的权限的范围之内„„向在合众国任职的人员„„发布法院的命令状”（命令状是法院签发的一种要求具有法律责任的官员履行职责的命令）。马伯里通过他的律师向最高法院提出申诉，要求最高法院向国务卿麦迪逊发布一道命令状，命令他发放委任状。但最高法院的发言人约翰•马歇尔（当时已经成为最高法院首席大法官）则认为，1789年《司法法》第13条与联邦宪法第3条第1款相抵触，因为宪法本身把最高法院的初审权限制在“涉及到大使、公使、领事以及以州为当事人的案件”。由于马伯里不属于以上的任何一类，最高法院不愿意受理此案，尽管《司法法》第13条与宪法相抵触。

判决内容：

美国联邦最高法院在此案中主张：尽管马伯里的权利受到了侵害并应当得到法律救济，但是，联邦最高法院对这一属于政治性的问题却没有管辖权，并且最高法院认为，马伯里所依据的1789年的《司法法》的有关规定违宪无效，不能适用于本案。据此，最高法院驳回了马伯里的诉讼请求。

联邦最高法院首席大法官马歇尔（J.Marshall）在马伯里诉麦迪逊一案中，首创联邦最高法院有违宪司法审查解释的权力。马歇尔在判决中详细地阐述了联邦最高法院享有违宪司法审查解释权的理由

一、马歇尔认为，美国国会的立法权是有限的，限于宪法列举为国会有立法权（美国宪法第1条第8款），而又未曾禁止国会行使立法权（第1条第9款）的事项。人民组织政府，给予各种机关以各种权限，不许各种机关有越权之事；议会也不能例外，其行使立法权须限制在一定范围之内。欲使人们不会忘记权力之有限制，欲使限制范围不致发生错误，故将“限制”写在宪法上。如果国家机关受了限制，而又可以破坏其限制，那么限制的目的又何在？写在宪法之上，又有什么意义？如果这种限制不能拘束国家机关，关于国家机关的行文不论是禁止的事项，还是允许的事项，均可以是有效的行为，那么，立法与专制又有什么区别？总之，议会不能用普通立法程序来变更宪法，这是不言自明的道理。

二、宪法是国家的最高法律。宪法作为国家的最高法律，不能用一般立法程序加以变更吗？或者是与一般法律处于平等地位，议会可以随意加以变更呢？如果前者为是，那么，违宪的法律不是法律；如果后者为是，则一切成文宪法的宪法程序就无须复杂严格。因此，起草宪法的人，必然以宪法为国家的最高法律，在成文宪法之下，法律违宪者无效是当然之理。

三、法院为何拥有违宪司法审查解释的权力。阐明法的意义，是法院的职权。法官适用法规，以审判诉讼案件，当然有解释法规的必要。两种法规相互抵触，法院必须决定适用哪一种法规。所以，法律若和宪法抵触，而法律与宪法又都可以适用同一种案件，那么法院是适用宪法的规定、还是适用法律的规定？二者必居其一。如果法院尊重宪法，以为宪法的效力在法律之上，则宜舍法律而适用宪法，否则，一切成文宪法都没有存在的必要了。一方面 1

要限制议会的权力，另一方面又要给予议会以万能的权力；一方面加以限制，另一方面又允许其逾越限制，这在逻辑上是矛盾的。

四、马歇尔根据美国宪法条文的规定，说明法律不可不审查的理由：联邦司法权，管辖联邦宪法之下所发生的一切案件（Cases and Controversies），这是联邦宪法明文规定的。有了这种条文，法院能够不参与宪法而乱下判决吗？举例示之，宪法禁止各州对输出的贸易货物征收直接税或间接税（宪法第1条第9款第5项），倘若某州法律蔑视这项条文规定，而致发生诉讼，法院能够不考虑宪法，而仅参照法律吗？又如联邦宪法禁止议会制定禠夺公权的法案和追溯既往的法律（宪法第1条第9款第3项），如果议会制定了一个法律与这个条文相左，而致发生诉讼，法院能够不考虑宪法，而置犯人于死地吗？显然，制宪者不但欲用宪法来拘束议会，而且要用宪法来拘束法院。

总结马歇尔阐述的美国联邦最高法院享有违宪司法审查解释权的理由，概括起来主要是三个方面：（1）法理理由。宪法在其他一切法令之上，故违反宪法的法律、法令、命令、规则和处分等，当然视为无效。（2）制度理由。依照三权分立的观点，独立于立法权之外的司法权，自有自主的宪法解释权，以纠正立法的谬误。在实行人民主权的国家，宪法代表了人民的最高意志，因而自然优于人民代表所组成的国会意志，法院在人民与国会之间起中介调停作用，适用法律时应视人民意志高于国会意志。（3）政策理由。法院作为宪法的守卫者，在处理具体争诉时，保障人民权利，使人民权利不受违宪法令的侵害。

【案例二】布朗诉教育委员会案

（Brown V.Board of Education of Topeka,347 U.S.483,1954）事件概要：

肯萨斯州托皮卡市的奥利弗•布朗夫妇要求当地学校允许他们的孩子在专门为白人子女开办的学校上学，但遭到拒绝。布朗夫妇遂根据联邦宪法第14条修正案关于平等保护的原则，向地区法院提起诉讼。结果，地区法院以“隔离但平等”原则为依据，判决布朗夫妇败诉。1954年，布朗夫妇仍以同样理由上诉联邦最高法院。

决定内容：

美国联邦最高法院在判决中指出，这一案件所涉及的白人学校和黑人学校在有形条件方方面是平等的，但是，作为公立学校，采取“平等但隔离”原则很显然有碍于公立学校的教育，不利于保护儿童的平等权利。

美国最高法院在判决中明确指出：在公立教育领域中，“隔离但平等”的理论没有立足之地，隔离的教育设施实质上是不平等的，所以，我们认为，原告们以及这些诉讼所涉及的其他与原告们处于相同境遇的人们，由于他们所控告的种族隔离的原因，被剥夺了联邦宪法第14条赋予的法律平等保护权利。这一结论已使我们没有必要再讨论种族隔离是否还违反联邦宪法第14条修正案关于法定程序条款的问题。我们现在宣布，公立教育中的种族隔离是违反法律平等保护的规定的。在公立教育制度中，1896年以来实行的只将“政治平等”，不讲“社会平等”的原则是不存在的。在普莱西诉弗格森案件中，所有与上述判决相反的言论必须予以否定。

【案例三】选区之间人口比例不平衡的违宪与否判决 【韩国宪法法院1995年12月17日判决，95宪戊224】 事件概要：

A某准备参加1996年4月11日实施的第15届国会议员选举，但他认为他所在的选区和其它选区之间的人口比例相差比较大，如出现1：4.64、1：3.6、1：4.46等不同比例。请求人A某主张由于选区之间人口比例不平等，使他们行使的选举权价值出现了不平等，要 2

求对“选区议员的地区选区区划表”的违宪与否进行审查。

本案的审理对象是《公职选举及选举不正防止法》规定的“国会议员地区选区区划表”。本案的争议点主要集中在平等选举和投票价值平等的宪法意义以及选区划分时应允许的人口偏差标准的确定等。

判决内容：

宪法法院于1995年12月17日作出判决，决定《公职选举及选举不正防止法》第25条第2款规定的“国会议员地区选区区划表”违反宪法。（违宪）

宪法法院在判决文中认为，平等选举原则是平等原则在选举中的具体适用，它首先否定复数投票制，实行1人1票（one man.one vote）的原则。同时意味着投票结果价值的平等，即一票的投票价值对选出代表的选举结果在贡献和价值是平等的(one vote, one value)。当然，投票价值的平等对投票结果产生的贡献及其影响力难以达到数量上绝对一致，在划分选区时除考虑1人1票的投票价值平等的人口均衡原则后，还要综合考虑一个国家的行政区划、地形、交通情况、生活权及其历史传统等政策和技术的因素。

在划分选区时，最重要和最根本的标准是人口比例原则，选区划分中保障投票价值平等直接关系到国民主权原理的实现，构成国家意志形成的正当性基础，其它非人口的要素在性质上与国家意志的正当性并没有直接的关系。因此，有关划分选区的国会裁量权存在着来自于宪法的界限，当判断是否违反投票价值平等原则时需要考虑这种不平等是不是宪法允许的合理裁量权范围之内。国会通常要考虑各种事项，即对各种非人口性因素无法判断其是否具有合理性时有可能出现投票价值不平等等违反宪法的后果。

韩国国会采用一院制，国会议员在法理上是国民代表，但在现实上具有一定程度的地域代表性。由于急剧的产业化、城市化的发展，人口向城市集中现象比较突出，于是城市和农村的人口出现不平衡。因此，在划分选区时有必要适当缓和选区之间的人口比例原则。在人口偏差的允许界限问题上法官金英俊等5人意见和法官赵世衡等四人意见存在分歧。

五人的共同意见是：人口偏差的允许界限首先是如何掌握标准的问题，即是以最小选区人口数为标准，还是全国选区平均人口数为标准的问题。有必要把选区人口不平衡问题采取比较严格的平等原则判断和最小选区人口的方法，使选民享有“投票价值中采取中庸的平均选举权”，考虑各选区选民的投票价值具体受损害的程度。选举权概念中包括“平均投票价值”，各种选举权如果受侵害最后导致选举权现实上的侵害。以选区平均人口数为标准分析，在韩国国会议员选举中，全国选区的平均人口数超过上下60%偏差就被视为选区划分超越国会合理的裁量范围，属于违宪。选区划分时，人口比例原则是最重要和最根本的标准。在严格适用平等选举原则的条件下，最大选区和最小选区之间的人口偏差如超过2：1的比例应认定为违宪。当考虑其它因素如最大选区和最小选区的人口偏差超过4：1的比例时很难做出与宪法一致的说明，即它已超过全国平均人口数的上下60%的比例。平均人口数标准上下60%的偏差是具有合理依据的。

对5名法官的意见，金文熙等三名法官提出了以下补充意见。国会在划分地区选区时除人口要素外可以考虑其他要素，但必须坚持最大选区和最小选区的人口偏差不得超过2倍的原则。国会应努力纠正人口偏差问题，把它调整到最大选区和最小选区之间的人口偏差不超过2 ：1的比例。宪法法院也有必要依据这一标准作出违宪判断。

4名法官的意见是，在划分选区时我们需要考虑如下三个要素，即作为投票价值平等的人口比例原则、采用一院制国会而产生的国会议员地域代表性以及城市人口的集中问题。从韩国选举制度、国会制度及外国立法判例看，全国选区人口偏差的允许界限应在全国选区平均人口数上下60%。（4：1），城市类型的选区和农村类型的选区之间人口偏差的允许界限应在选区平均人口数的上下50%（3：1）的比例。由于选区区域表与行政行域的人口、经济、地理、历史背景、政治状况等复杂因素的影响，一旦决定的选区区划表意味着各选区之 3

间存在相互的关连性，部分选区的变动对其它选区也会产生直接影响。如一个部分存在违宪要素，选区整体上也存在违宪的可能性。根据选区划分的相关性原则，应对选区划分表宣布违宪，然后分别对请求人的请求理由进行判断。

对判决书的第1项内容赵世衡法官提出如下反对意见。认为，当某一个法规存在瑕疵时应考察其瑕疵与整个法规之间相互关系，如有可能寻求合理的解决方案，尽量不要扩大违反宪法的范围，这是违宪审查的基本态度，不能简单地判断所有选区违宪，只需对部分选区宣布为违宪。

【案例四】个人自由的宪法保护

（法国宪法委员会1977年1月12日，75DC）事件概要：

1976年4月，政府提交了一份内容为旨在搜查和预防刑事违法而对车辆进行检查的授权法案的法律草案，内政部长伯纳多斯基（Poniatowski）先生表示，为了有效地打击日益猖獗的违法犯罪活动，要求议会授权司法警察为调查和预防刑事违法而搜查车辆及其内部物品的权力。该草案在1976年11月提交国民议会讨论时遭到诸多异议。后移交参议院审议，参议院经过两次审议后否决该法律草案。1976年12月20日国民议会最终单独通过了该法案。

以皮埃尔-若克斯先生（M.Pierre Joxe）为首的130名国民议会议员于1976年12月21日，以亨利-卡亚韦先生（M.Henri Caillavet）为首的79名参议员于1976年12月22日和1977年1月11日向宪法委员会提交关于对该法案的审查申请。

该单一条款的内容为：执法官或者执行其命令或者上级指令的执法人员，可以在车主或者司机在场的情况下，在公共道路上搜查其车辆及其内部物品。除非涉及明显属于抛弃车辆。

本案的争执点在于，行政警察能否行使搜查权？本案涉及的主要法律文件是

1、宪法第64条；

2、宪法委员会组织法

决定内容：

宪法委员会经审查认为：

1、个人自由原则构成为共和国法律所保护的基本原则之一，并且为1946年宪法序言所宣告，为1958年宪法序言所确认；

2、宪法第66条重新确认了该原则，并授权司法机关作为个人自由的保护人；

3、交由宪法委员会审查的法律文本旨在：将在车主或者司机在场的情况下，在公共道路上搜查其车辆及其内部物品的权力交给执法官或执行其命令的执法人员；

4、除上述两个条件外，该条款授予执法官或者执行其命令的执法人员毫无限制地行使搜查权，即使没有任何违法行为，也没有任何法律规定对危害公共秩序的行为予以控制的情况下；

5、由于转移给执法官及其工作人员的权力的扩大，而其性质又没有明确界定，因此在权力行使时，很容易导致检查界限不明确，从而损害那些基本原则以及建立在这些原则基础上的对个人自由的保护。由此可见，如此规定是不符合宪法的。

基于上述理由，宪法委员会作出如下决定：

1、宣告为了搜查和预防刑事违法所制定的有关车辆搜查的单一条款不符合宪法；

2、该决定将在法兰西共和国官方公报上公布； 1977年1月12日宪法委员会开会评议。（见1977年1月15日官方公报第344页）

【案例五】罗伊诉韦德案

（Roe V.Wade,410 U.S.113,1973）事件概要：

1969年，一位化名为杰内•罗伊的妇女和其他人一起向德克萨斯州限制堕胎的法令提出了挑战。该法令规定，除非因为维护孕妇的生命，州内一律禁止妇女实施堕胎手术。罗伊主张：德州限制堕胎的法令剥夺了她在妊娠中的选择权，因为她既无钱到可以合法堕胎的州进行手术，又不能中止妊娠，所以，分娩之后不得不将孩子交给了不知身份的人收养。德州限制堕胎的法令使得她无法自主地决定在什么时间、以什么方式、为何种理由而终止妊娠。被告德州政府在诉讼中辩称：生命始于受孕而存续于整个妊娠期间，所以，怀孕妇女在整个妊娠过程中，都存在着保护胎儿生命这一国家利益。宪法中所称的“人”包括胎儿在内，非经正当法律程序而剥夺胎儿生命是联邦宪法修正案第14条所禁止的行为之列。

该案最终上诉到联邦最高法院。1973年，联邦最高法院以6：3的多数意见裁定，德州限制堕胎的法令过于宽泛地限制了孕妇在妊娠过程中的选择权，侵犯了联邦宪法修正案第14条所保护的个人自由，构成违宪。

决定内容：

美国联邦最高法院以布莱克门大法官为代表的多数意见支持了罗伊的诉讼请求。布莱克门大法官在判决中认为，虽然联邦宪法没有明文规定公民享有隐私权，但是无论是权利法案提供的特定保障，还是联邦宪法修正案第9条所确认的“剩余权利原则”，或者是联邦宪法第14条修正案确认的未经正当程序不可剥夺的“自由”，都为公民隐私权的保护提供了广阔的宪法空间，而“隐私权的广泛性足以涵盖妇女自行决定是否终止妊娠的权利”。只有个人权利才是宪法所保护的基本权利和法定自由。司法对基本权利的保护应当遵循下列规则：限制基本权利的法律违反宪法，除非限制是为了维护某种“不可抗拒的国家利益”，而限制措施又没有超出实现立法目的所必须的限度。在罗伊一案中，首先应当承认妇女堕胎权是宪法所保护的个人隐私权。但是，也应当看到，决定堕胎与否的个人隐私并不是绝对自由的。在妊娠期间，存在着两种“重要和正当”的国家利益：一是保护孕妇健康；二是保护潜在生命，政府得在同时考虑上述两种国家利益的基础上制定限制堕胎的法律。这两种利益在妊娠期间同时存在，各自在某一个时间点内成为不可抗拒的国家利益。在罗伊案件中，德州法律对堕胎作了过于宽泛的限制，即没有区分妊娠早期和晚期的堕胎，只是将抢救母亲生命作为允许堕胎的唯一理由，而排除了堕胎所涉及到的其他利益，因此，德州法律违反了宪法修正案第14条正当程序条款。

布莱克门认为，在考虑保护孕妇健康与保护胎儿生命两种不同的国家利益时，存活的可能性是划分潜在生命的国家利益和妇女选择权的一条基本界限。所谓存活的可能性就是指胎儿能够脱离母体、借助人工辅助而成为生命。为了在这两种利益之间划分一个明确的界限，布莱克门等多数法官将妊娠期分为三个阶段：第一阶段在妊娠头3个月，堕胎危险性小于正常分娩，政府没有必要为保护孕妇健康而限制堕胎，孕妇可以与医生商量之后，自行决定是否堕胎，不受法令限制；第二阶段是在妊娠头3个月之后，胎儿具有在母体外存活的可能性之前，堕胎危险性增加，政府得以保护孕妇健康为目的限制堕胎，但是，限制手段只能以孕妇健康为必要；第三阶段是在胎儿具有脱离母体存活的可能性（一般第24周至第28周）之后，政府可以为了保护潜在生命或者孕妇健康而采取包括禁止堕胎在内的措施，除非堕胎是为了挽救孕妇的生命。

伦奎斯特法官在此案中代表少数意见认为，罗伊案例由于与婚姻无关，因此，它不涉及到隐私权问题。从36个州有关堕胎的立法史来看，妇女的堕胎权利一直受到不同程度的限制，不可能是一项“基本权利”，因此，不应当受到任何特殊保护。

【案例六】流动住宅非法搜查案

（CAN-1997-2-004,115 Canadian Criminal Cases(3d)129）事件概要：

警察在调查一名杀人凶手的时候，发现杀人凶手溜进了被告人居住的流动住房里。警察敲门无人回答。因此，在没有搜查证的情况下，警察进入了被告的流动住房。警察唤醒了正在睡觉的被告人，发现被告人的衬衫上有血迹。被告人被告知可以享有聘请律师的权利，但是，被告人并没有机会与律师联络。被告人的衬衫当时就被查缴，被告人流动住房里的其他财产在警察取得搜查证后被一同起获。被告人被指控犯罪。上诉法院确认了有罪指控。为此，当事人向最高法院提起上诉。

决定内容：

最高法院经过审理，否认了对被告人提出的有罪指控，要求重新进行审理。最高法院多数派法官提出了以下判决意见：

根据《加拿大权利和自由宪章》第8条的规定，被告人免于缺少正当理由的搜查或羁押。在住宅中，没有命令状依据的逮捕一般情况下是受到禁止的，并且，仅仅只有逮捕命令状也不足以保护犯罪嫌疑人的隐私权。在警察进入住宅执行逮捕之前，应当有法院颁布的逮捕令。该逮捕令必须有充足的理由，并且明确应当进入住宅中需要加以逮捕的人。隐私权的保护不能因为颁布命令状就当然终止。除了是在紧急状态下，警察进入住宅进行搜查必须作出合适的通报。此外，多数派法官还认为，被告人在被搜查时要求律师帮助的权利也受到了侵犯。

少数派法官也就此案提出了若干异议，认为没有逮捕令进行搜查是没有正当性的，这种假设也是可以反驳的。特别是在搜查行为是依据法律授权进行的情况下，授权法就是正当的理由，由此搜查也是正当的。

在该案判决作出后不久，联邦司法部建议在刑法典中写进警察有权进入住宅逮捕某人。

【案例七】申克诉美国案

(Scheck v.U.S., 249 U.S.47, 1919)事件概要：

申克案发生在第一次世界大战期间，当时美国与德国正处于交战状态。该案的起因是美国社会主义党反对战争和征兵。

申克是美国社会主义党的秘书长，参加了准备并向等待应征入伍的人散发传单的活动。标题为“维护你的权利”的传单指出，征兵违反了第十三条宪法修正案禁止的非自愿性奴役条款，并号召人们“„„加入到社会主义党废除征兵法的运动中来。向你们的国会议员写信。„„你有权要求废除任何法律。行使你的言论自由权、和平集会权和要求政府进行权利救济的请愿权。„„请在向国会要求废除征兵法的请愿书上签名。帮助我们清除掉宪法上的污渍！”传单还指出，如果官员不“承认你维护反对征兵立场的权利，”那么官员的行为就属于违宪行为。传单提醒人们“不要忘记你选举反对征兵官员的权利。”

申克和另一位社会主义党官员因为准备并散发这些传单而受到三项指控。一是违反《反间谍法》，图谋煽动军队中的“反抗”情绪和“阻碍”征募士兵的工作；二是以实施违法活动、邮递《反间谍法》禁止邮递的邮件的方式来对抗美国；三是非法使用邮件来散发传单。初审法院认定上述三项罪名成立，申克被判六个月监禁。申克以《反间谍法》违反第一条宪法修正案为由，提起了上诉。

决定内容：

最高法院一致维持了有罪判决。霍姆斯法官代写了司法意见书。在意见书中，霍姆斯提出了著名的“明显的和现实的危险”标准，说明了维持有罪判决的原因。他写道：

我们不否认，在和平年代的许多情况下，被告发表他在传单中发表的所有言论，都属于宪法权利保护的范围。不过，每种行为的性质都依赖于发生这种行为的各种环境因素。即便是对言论自由最严密的保护，也不会保护在剧场中不恰当地高喊着火了并引起恐慌的人。它也不会为那些发表可能引起煽动性暴力行为后果的言论而应受到禁止的人提供保护。无论如 6

何，问题都是发表的言论是否出现在上述情况之下，是否具备会带来国会有权制止的、具有实质性危害的明显的和现实的危险的特征。这是一个接近与程度的问题。当一个国家处于交战状态时，许多可以在和平时期发表的言论都会成为阻碍国家采取行动的负面因素，它们不会存续像人们竭力争取的那么长的时间，也没有一个法院会认为它们应当受到宪法权利的保护。人们公认，如果能证实的确存在破坏征兵工作的障碍，有关言论将承担引起这种后果的责任。

【案例八】纽约时报诉沙利文案

（New York Times Co.v.Sullivan, 376 U.S.254, 1967）事件概要：

纽约时报案发生在20世纪60年代美国民权运动风起云涌的时期，案件起因于纽约时报刊登了由某个民权组织资助的政治广告。

1960年3月，纽约时报刊登了一条政治广告“请注意正在高涨的呼声”。广告列举了小马丁•路德•金博士及其追随者在南方经历的种种不幸遭遇，并号召人们捐款。文中特别提到亚拉巴马州蒙哥马利市政府动用军警来镇压黑人的抗议活动。虽然广告没有指名道性，但4名蒙哥马利市的市政官员推测广告含有贬损他们履行公共职责的意思，因而在州法院提起了诽谤诉讼。市政官员沙利文还要求纽约时报和刊登广告的人支付巨额赔偿金。原告在起诉书中声称，广告中陈述的事实几处不实，比如，黑人领袖马丁•路德•金只被政府逮捕过4次，广告中却说7次。根据严格的私人诽谤规则——除非被告能够证明自己陈述的事实属实，否则就要对错误的陈述所造成的诽谤承担赔偿责任；原告无须证明实际损失的存在，就可以获得惩罚性赔偿金——亚拉巴马州法院赞同原告提起的诽谤指控，并以广告措辞不完全准确为由，驳回了被告有关事实真相的辩护意见。州法院还认为，由于广告中的基本事实有误，被告不享有公正评论的特权。陪审团同时课以原告50万美元罚金。亚拉巴马州最高法院否认第一条宪法修正案保护诽谤性言论，维持了州法院的判决。

决定内容：

在布伦南法官代写的司法意见书中，最高法院一致裁定亚拉巴马州关于公正评论的规则违反第一条宪法修正案，因为它以说话人因言论中的任何事实出入而承担严格责任的方式，企图取缔对政府官员过于严厉的批评。第一条宪法修正案的“精义是保证‘公民批评者’批评政府的权利。”“我们宪政体制的基本原则，乃是保护自由政治讨论的机会，使得政府响应人民的愿望，并通过合法手段得到改革；这种机会对共和国的安全是必不可少的。”因此，公民“关于公共问题的讨论应当是不受约束的、生动活泼的和完全公开的，而且可以对政府和公职官员进行猛烈的、尖刻的和令人不快的尖锐批评。”正如政府官员享有豁免权，可以自由履行其职责一样，“公民批评者”也必须享有适当的民事损害豁免权，以便使他在民主政体中履行他的职责。关于如何协调政府官员的名誉权与公民批评者言论自由的关系，布伦南指出，政府官员必须证明被告的陈述带有“实际恶意”（actual malice）,即被告明知陈述是错误的，或者轻率地忽视言论中的事实是否错误，否则政府官员不得因对自己的诽谤错误而获得赔偿。即便公民批评者明知陈述有误，或者轻率地忽视言论中的事实是否属实问题，政府官员也只能获得损害赔偿。最后，布伦南认定，本案并没有宪法上要求的充分证据，来证明被告的言论针对官员个人。宪法不允许利用传统的诽谤理论，把对政府的非个人攻击演变为对负责官员的诽谤。

【案例九】公务员忠诚案

（BverfGE 39,334, Beschluβv.22.5.1975）

事件概要：

1975年“公务员忠诚案”缘由于基尔大学的一名法律系毕业生。该学生在大学期间曾经参加了一个叫做“红色细胞”的极端学生组织，并出席其会议。所以，州政府根据州“公务员忠诚法令”的规定禁止他参加州司法与行政机构的实习。他在州行政法院提起申诉，要求法院维护其继续深造的权利。州行政法院怀疑该州的“公务员忠诚法令”可能违反了基本法第3条规定的平等原则、第5条规定的言论自由、第12条规定的选择职业的自由、第21条规定的政党受到特殊保障以及第33条规定的公务员的权利与责任等规定，因此，将该案件提交到联邦宪法法院。联邦宪法法院在审查该州“公务员忠诚法令”的过程中，判定该法令并没有违反基本法的规定。

判决内容 ：

联邦宪法法院第2法庭在判决中，就“公务员忠诚案”提出以下意见：

公务员的忠诚起源于现代行政国家的要求，也就是说，职业公共服务必须忠于国家及其宪政秩序。当然，公务员可以批评政府，并且支持改变现状的建议，但这些仅限于宪政秩序的范围之内。从联邦基本法的条文来看，这部宪法的价值并非完全中立的，宪法不允许破坏民主秩序的行为的存在，所以，也就禁止国家去接受那些排斥与反对自由民主秩序、法治和社会福利国家整体的公务申请人。因此，公务员相对国家来说具有特殊的责任。所以，本案涉及到州“公务员忠诚令”并没有超出合宪的范围。但是，值得注意的是，在本案中，行政机关的执法活动，尤其是执法程序存在着一些问题，此外，宪法法院中的少数派法官还主张，在宪法法院没有宣布某个组织为违宪组织时，任何组织也不得被视为违宪组织，而学生参加学习也不宜对其施加忠诚的要求。

【案例十】合众国诉尼克松案

(United States v.Nixon, President of the United States, 418 U.S.683[1974])事件概要：

合众国诉尼克松案件是美国在20世纪70年代初发生的“水门事件”的组成部分，也是美国联邦宪政史上的一个最重要的案件。联邦最高法院通过对该案件的判决，重新确定了美国总统的宪法权力和宪法地位，扭转了近半个世纪以来美国总统过于集权的局面，并为美国众议院弹劾美国总统尼克松和尼克松辞职产生了直接的影响。

事情起源于1970年，尼克松上台不久，便指示其行政班子人员秘密建立一个广泛的监视系统，以保卫国家安全为名，对所有嫌疑人员进行监视和监听。尼克松授意这个班子在必要时可以对嫌疑人的办公室和私人住所进行破入式的检查。但是，所有这些行动都缺少宪法和法律上的依据。尼克松建立的这个秘密情报班子在1972年美国总统大选期间，为了充分了解竞争对手民主党的活动动向，一直积极地开展各种搜集情报的活动。1972年6月17日深夜，这个班子的5名成员在破门进入设在华盛顿水门大厦内的民主党全国委员会办公室的时候，被警察拘捕。警察从作案者身上搜出了与尼克松竞选委员会有关的证据。

该事件成为“水门事件”的开端。但是，尼克松本人在8月29日声明他的政府中没有人涉及此案。1973年1月，联邦司法部对涉案7名人员起诉，其中，5人认罪，2人被判刑。在审判该案件过程中，联邦地区法院被告知该案与白宫有牵连。1973年5月至8月，参议院的特别委员会进行了公开听证会，对水门事件进行广泛的公开的听讯调查，多名白宫官员被传讯。这些证人证明尼克松直接参与和组织了特别调查小组的活动。为了公众舆论开始披露和抨击白宫的行为。在参议院的要求下，尼克松的司法部长只得任命一名特别检察官阿奇博尔特-考克斯对此案进行全面调查。考克斯要求尼克松交出有关的磁带遭到尼克松的拒绝。联邦地区法院判定考克斯的行为合法。尼克松不服，上诉到哥伦比亚特区联邦上诉法院。联邦上诉法院对联邦地区法院的决定表示支持。尼克松提出，只交出磁带的文字材料，这个要求遭到考克斯拒绝。尼克松一气之下将考克斯予以解职。1973年11月，尼克松迫于国会和 8

舆论的压力，只好让司法部长任命新的特别检察官来调查此案。新的特别检察官利昂-贾沃斯基仍然要求尼克松交出磁带。与此同时，众议院的司法委员会开始对弹劾议案进行审议，并命令尼克松交出磁带，但尼克松只交出了磁带的文字副本。在审理了录音副本后，联邦地区法院大陪审团在1974年3月将尼克松列为“为定罪的同谋者”，并将此决定转交给众议院司法委员会。1974年6月，联邦地区法院再次命令尼克松交出磁带。尼克松仍然以行政特权为由，声称磁带中含有国家军事机密，拒绝交出磁带。联邦地区法院和特别检察官遂将此案上诉到美国联邦最高法院，定名为合众国诉尼克松案。1974年7月24日，联邦最高法院作出最后判决，要求尼克松交出磁带。与此同时，众议院司法委员会经过激烈辩论，于7月23日投票决定以三条罪名对尼克松进行弹劾。三条罪行分别是：（1）尼克松亲自参与和指示其下属参与了对水门事件的掩盖活动，对法律的实施进行了有意的阻挠，违反了宪法赋予的职责；（2）尼克松滥用职权，以非法手段对公民进行调查打击，侵犯公民权利，违反了就任总统时的誓言；（3）无视国会要求交出磁带和其他证据的传票，严重阻碍了弹劾的工作程序。

1974年8月5日，尼克松交出了磁带。磁带显示尼克松早在1973年3月以前就参与了掩盖活动，并曾下令指示下属动用中央情报局的力量来阻止对水门事件的调查。到此，不论尼克松是否直接参与策划了水门事件，但证据显示他已经直接地参与了掩盖水门事件的活动，这些正是众议院弹劾的铁证。1974年8月8日，尼克松发表电视讲话，宣布辞职。8月9日上午11时35分，尼克松向国务卿基辛格递交了辞呈，成为美国历史上第一个辞职的总统。30分钟后，由副总统杰拉尔德-福特继任总统。1个月后，福特总统宣布对尼克松“犯下的和可能犯下的所有的（触犯联邦法律的）的罪行”予以无条件的赦免。至此，水门事件以美国总统尼克松的辞职而告结束。

判决内容：

1974年7月24日，美国联邦最高法院以8：0的决定，由首席大法官沃伦-伯格代表最高法院对尼克松是否应当交出磁带发表了以下三项意见：

一、特别检察官有权对他名义上的上司起诉，因为他的职责允许他这样做，根据联邦宪法第2条第2款的规定，国会授权司法部长处理合众国政府的刑事诉讼，国会还授权司法部长任命下属来协助他履行职责。根据这些规定，司法部长把特定事务中的代表合众国的权力委托给特别检察官，因此，特别检察官在履行职责时是依据法律来行使职权，受法律保护，而不是只听从其名义上的上司联邦总统的意见。由于本案起因于联邦宪法第3条所规定刑事诉讼程序，并且审理象尼克松这样的案件在历史传统上一直是由最高法院来进行的。所以，该案并不是如同总统律师所主张的只是行政机构内部分支之间的“管辖性”争议。

二、尽管总统的录音磁带中包含了行政特权的内容，尤其是那些涉及到国家军事机密的东西，但是，当这些磁带被视为一桩犯罪案件的调查证据时，总统必须服从法院的决定，将磁带交出；总统的行政特权不能无止境地延伸到阻碍司法审查的正常程序，司法程序的合法需要可以超过总统所享有的行政特权。从传统来看，法院一贯尊重总统的职责。但是，如果允许总统享有的行政特权去扣留与刑事审判相关的证据，则会深深地侵犯法律所规定的正当程序。因此，当刑事审判必须使用收到传票等资料时，仅基于保密的笼统利益而宣称的行政特权，并不能超越刑事司法中的正当法律程序的基本要求。在刑事审判中，对行政特权的广泛宣称必须让位于对证据的确实和具体需要。

三、至于总统交出的磁带是否与调查的罪行有关，不是由总统来决定，而只能由法院来决定。

第五篇：2012十大宪法性案例

2012十大宪法性案例是：

一、山西省长治“公考笔试面试总成绩第一，却因体检被刷”案件，引发社会关注。山西省查处长治市公务员录用舞弊案，其中8人因涉嫌犯罪问题被移送司法机关处理。

二、安徽‘官二代’陶汝坤因追求少女不成毁容”，官二代被判刑入狱，受害者备受社会关爱。

三、四川省村民吴高在自家承包地中挖出罕见巨大乌木后，却被当地镇政府收归国有。珍贵乌木的归属问题立即引起了广泛争议。

四、曾经轰动全国的河南“天价过路费案”主角时建锋。从一审犯诈骗罪被判无期徒刑，剥夺政治权利终身，到改判有期徒刑两年零6个月。

五、8月7日，轰动全国的云南巧家爆炸案侦破后，警方宣布曾经被指认为犯罪嫌疑人的赵登被证明没有参与作案，是一名受害者。对这一失误当地警方“表示诚恳道歉”。体现了对人权的尊重。

六、继陕西“戴表哥”之后，广州市有爆出“房屋叔”，有网友晒出，广州市城管执法局番禺分局政委蔡彬及其家庭成员名下拥有21处房产，经当地纪检部门初步调查，情况基本属实。当地纪委成立调查组。

七、涉嫌杀害多人的嫌疑人周克华被警方击毙，但是，社会上疑问仍然不止，公安机关如何公开透明、满足公民知情权，值得期待。

八、5名身份不详的男童，躲进垃圾箱点火取暖避寒窒息“闷死”。这消息引发了广泛的关注，当地有关负责人已经受到行政问责。个别官员和部门的麻木、漠视让人心痛。

九、浙江温岭一位幼师的“老师”虐童案件曝光后，舆论一片哗然。经过慎重审查，这名无良教师不构成犯罪被无罪释放，这一决定，体现了对宪法和法律的尊重，以及对公民权利的保护？

十、近日，最高人民检察院和重庆市第一中级人民法院分别约李庄谈话，显示李庄申诉案件有了实质性的进展。这一跌宕起伏的案件，是否能够回归到法制轨道值得期待。

宪法性事件的评选标准是：发生在2012年1月1日至2012年12月4日期间，涉及宪法学与行政法学的基本问题，具有较强的理论研究价值，以及较广泛的社会影响，代表性或典型性较强的事件。

中国宪法事件评选活动的宗旨：推动和提高公民宪法意识，是评选活动的初衷。