仲裁协议相对性理论突破实践2007（精选多篇）

第一篇：仲裁协议相对性理论突破实践2007

仲裁协议相对性理论突破实践

[摘要]仲裁协议是一种特殊类型的合同，双方当事人的同意是仲裁的基础。但是未在合同文件上签字也可能成为仲裁条款当事人，而在合同上签字的人也未必愿意成为仲裁条款当事人。针对此，我们要澄清的是究竟谁才是纠纷发生时仲裁协议的当事人，谁应该受仲裁协议的约束。

[关键词]仲裁协议效力非签约方当事人

同意是仲裁的基础，多数情况下通过当事人在合同文件上的签字来体现。但是，未在合同文件上签字也可能成为仲裁条款当事人，而在合同上签字的人也未必愿意成为仲裁条款当事人。因为最初达成的仲裁协议并未涵盖到其后发生的转让后的当事人；况且书面仲裁协议仅是排除法院管辖，而不是仲裁协议的生效要件。即使没有书面仲裁协议，当事人同意仍是仲裁庭审理案件并作出裁决的基础。所以，如何确定当事人是否同意仲裁是一个至关重要的问题。仲裁协议相对性理论的突破不同于仲裁协议效力的扩张：前者是以当事人的同意为基础对仲裁协议当事人资格进行实质考察；后者还包括对享受合同权利义务但不以同意为基础的非合同当事人的效力，比如运用公司揭开面纱理论，直接追究母公司责任的情况中，母公司本不是合同当事人，而是因承受合同义务成为第三人。下面将基于仲裁协议主体的变更以及债权债务的转让来说明仲裁协议未签字当事人是怎样转变成仲裁协议当事人的。

一、法人的合并与分立

我国《民法通则》第44条第2款规定：企业法人分立、合并，它的权利和 义务由变更后的法人享有和承担。《合同法》第90条规定：当事人订立合同后 合并的，由合并后的法人或其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立 合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织 对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。《公司法》第175条规定：公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继；第177条规定：公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。最高人民院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中规定：企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人。企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。可见，我国现行的法律制度在对法人法律主体资格变更的法律后果的规定上即在法人主体基于合并或分立而发生法律变更的情况下，变更后产生的新的主体应承受原主体的全部权利和义务。

法人的合并与分立的本质是法律人格的继承问题。作为概括的继承，不论是新设合并和吸收合并还是新设分立和派生分立1，法人的权利义务的承受都是概括的、全部的接受，不得进行选择。仲裁协议作为合同的的组成部分，同样构成应该继受的权利与义务，不得进行选择。因此，存续的法人取得消灭的法人的仲1王镭：《仲裁协议未签字人参与仲裁问题研究》，http://dlib.edu.cnki.net/kns50/detail.aspx?QueryID=15&CurRec=

1裁协议的当事人地位是理所应当的。

二、合同的转让

《合同法》第79条、84条和88条分别规定了合同权利全部或部分转让（债权让与），合同义务全部或部分转让（债务承担）及合同权利义务的一并转让（合同概括转让）三种情况。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第9条:债权债务全部或者部分转让的,仲裁协议对受让人有效,但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。合同概括转让和债务承担以非转让方同意为生效要件，而债权让与仅需通知债务人。这些实体法的规定对分析仲裁协议能否约束受让人有很大影响，因为它决定了合同转让时受让人与非转让方是否有机会做出明示或默示的仲裁意思表示。2本文以受让人与非转让方是否有机会在合同转让时达成合意为标准，将合同转让之情形分为合意转让与非合意转让，以便探讨不同情况下仲裁协议的效力问题。

第一种情形：合意转让中仲裁协议的效力认定

1、不论是合同概括转让还是债务承担都必须经合同对方当事人的同意，实质上是转让方、受让方、非转让方三人直接或间接地达成了一致同意，构成了合同的合意转让。受让人和非转让方的“同意”应理解为对没有变更的所有合同条款的概括同意，而不需要逐条确认。受让人接受合同时在可以对仲裁协议提出异议的情况下没有表示反对，应视为认同并接受了仲裁协议，原合同中的仲裁协议对受让人和债权人具有约束力。除非受让人或债权人在合同转让时有相反的意思表示，仲裁协议约束合同转让后的双方当事人。

由于合同概括转让和债务承担时受让人和非转让方有可能，也应该就仲裁协议的效力达成明示或默示的合意，仲裁协议自动转让的争议并不大。

2、附有合同变更的的债权让与中，法律规定转让方对债务人例行通知后，受让人与债务人在债权转让生效前对原合同进行变更修改，“通知”也因此华丽转身为“同意”，如此受让人与债务人是有机会对原合同任何条款提出修改的。如果双方未对仲裁条款作出修改，则推定双方对仲裁条款效力达成合意。33、债权让与后，受让人提起诉讼债务人提起仲裁的情况下，受让人在接受转让时没有对仲裁条款提出异议，应视为接受了仲裁条款。而债务人仅得到债权转让的通知，债务人同意与否都不影响让与合同的有效性。而债务人真正的发言权只能在发生纠纷后提起仲裁时才得以体现；受让人在接受让与时未对仲裁条款提出异议，所以满足了合意的要求。如果纠纷发生后受让人提起诉讼，则会因违反了禁反言原则得不到支持。4

2贾翌：《仲裁协议的“长臂”效力——论合同转让后仲裁协议的效力认定》，http:///news/18500/189/2006/8/li***3672-0.htm武汉中苑科教公司诉香港龙海有限公司确认仲裁条款效力案：1993年2月龙海公司与武汉东湖公司签订合营合同，合同规定与合同有关的一切争议应提交CIETAC仲裁。12月8日，东湖公司与武汉中苑公司签订转让东湖公司在合资公司全部股权的协议。随后中苑与龙海就合资公司名称、章程、投资额、注册资本、经营范围的变更签订了一份协议，但未对原合资合同中的仲裁条款进行约定。争议发生后，龙海申请仲裁，中苑向武汉中院申请确认仲裁条款无效。龙海公司不服裁定，CIETAC亦向最高人民法院反映情况。最高人民法院认为武汉中院的裁定是错误的，并指令湖北省高级人民法院按审判监督程序予以纠正，后者已于1999年初作出终审裁定，肯定了CIETAC对该案的管辖权。此案表明，债权转让如果伴随合同的部分变更，未变更的原合同其他条款，包括仲裁条款仍然有效，而不需另行声明仲裁的合意。武汉中级人民法院（1997）武经终字第0277号民事裁定书。

4中国有色金属进出口河南公司与辽宁渤海有色金属进出口有限公司债权转让协议纠纷上诉案，体现了最高院对受让人仲裁意愿的认定，法公布(2000)44号中华人民共和国最高人民法院民事裁定书 http://ki.net/kns50/detail.aspx?QueryID=15&CurRec=1

结束语

以上实践中的具体情形在仲裁领域的运用是在合同领域运用的延伸，都体现了对当事人意思自治的肯定，因为当事人的“同意”仍是仲裁协议相对性理论突破的基础性条件。法律的规定不是尽善尽美的，尤其是仲裁制度飞速发展的情况下。仲裁协议相对性理论的突破为仲裁协议主体范围的确定提供了依据，它不是对仲裁协议相对性的颠覆，而是在认识现有相对性制度缺陷的前提下对整个仲裁制度的完善和发展。

第二篇：合同法论文：合同相对性及其突破

合同的相对性及其突破

引言：

合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。《合同法》第121条确定了合同相对性的归责原则，这里的合同相对性，又称合同关系的相对性，是合同关系不同于其他民事法律关系的重要特征之一。传统的合同相对性理论认为，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。然而，随着现代市场经济高速发展，商业贸易空前繁荣，严格恪守合同相对性原则越来越难以满足平衡社会利益，体现司法公正，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。[1]为了适应现实的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，合同相对性原则也逐渐受到了冲击，出现了许多合同相对性的例外情况，有学者将其称为“合同相对性的突破”，本文将从合同相对性的历史演进和突破表现对其略作探讨。

关键词：合同 相对性 突破

正文：

一、合同相对性的历史演进

合同相对性原则，在学理上没有一个统一的解释，目前比较权威的解释是以王利明先生给的定义：合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。在大陆法系中，合同相对性源至罗马法的“债的相对性”理论，认为债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。这种由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性，就是“债的相对性”。而合同是债的形式之一，因此，具体到合同的效力范围上，这种相对性原则的主要含义是：合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。这一规则对现代大陆法系的债法产生了很大影响，理论上，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。

二、合同相对性的突破表现：

合同相对性确立以后，由于社会经济的发展，为了更好地保护债权人和第三人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，现代大陆法系国家的合同立法对合同相对性规则已有所突破，合同相对性理论也同时得到发展和完善。

（一）第三人侵害债权

所谓第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害的行为。侵害债权的情况在实务中时有发生，但我国现行法律没有确立第三人侵害债权制度。但是在现实生活中，由于经济活动日益密切，民事行为之间的关联性不断增大，各种权利相互冲突、相互影响的机率也随之增多，如果债权受到第三人的侵害，仅仅因为债权是相对权而不赋予债权人基于侵权法上的损害赔偿请求权，则债权人的利益将很难得到保障，明显违背了有侵害必然有救济的法理。但是，第三人侵害债权的范围应该严格受到控制，侵害债权应同时具备以下要件：第一，第三人侵害的必须是合法债权。如果是不合法债权，即使侵害了，也不用承担责任，因为非法债权不受法律保护。第二，第三人实施的侵权行为具有违法性，并致使合同债务不能履行。如果第三人的行为是合法的，即使导致合同不能履行，也不构成第三人侵害债权，而是要承担其他的刑事责任。相应的，合同不能履行并非是第三人的非法行为所致，也不构成第三人侵害债权。所以说，必须是第三人的非法行为和合同不能履行之间存在因果关系时，才构成第三人侵害债权。

(二)债权保全制度。

在现实经济生活中，一些债务人为了逃避债务，或隐匿转移财产、或低价转让乃至无偿赠与财产，或怠于行使自己的债权乃至放弃自己的债权，这些行为均严重损害了债权人的利益。但按照传统的合同相对性原则，由于债权人不能将自己的意志渗透到债务人与第三人的合同行为中，影响债务人与第三人的“契约自由”，因此其对此是束手无策的。这种利益上的失衡，必将导致整个合同领域交易安全的丧失，于是，为了在债务人的意思自治和债权人的期待利益间找到一个平衡点，维护诚信原则，便自然地产生了债的保全制度。此制度的基本原理在于，赋予债权人对债务人或相关第三人享有一定的权利一—代位权和撤消权。其中代位权是指债务人怠于行使其对第三人的权利并危及债权时，债权人得以自己的名义行使该权利，请求第三人履行义务。撤消权则是指债务人为逃避债务将自身财产无偿赠与或以不当低价转让给第三人时，债权人得向法院申请撤消，宣告行为无效。

（三）“租赁权的物权化”

我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即出租方将财产所有权转移给第三方时租赁合同对新的所有权方继续有效。这是民法理论上的“买卖不破租赁”规则，使得依据租赁合同产生的租赁权(债权)具有对抗第三人的物权的效力。根据债的相对性，租赁合同应只对出租人和承租人有效，当第三人买受租赁标的成为不动产所有人时，买受人非租赁合同的缔约人，故不应受合同约束，得随时取回租赁标的物。但第二次世界大战后，随着城市扩张、房荒问题的出现，各国为解决社会矛盾，多设定“买卖不破租赁”的例外规定，即出租人将租赁标的物让于第三人时，原租赁合同对

受让人继续有效。最初《德国民法典》第571条规定“买卖不破租赁”规则适用于土地租赁，后扩及一切不动产。

（四）附保护第三人作用的合同

“附保护第三人作用的制度”的意思是指特殊关系的第三人因债务人债的履行而受到损害时，不但可以向债务人主张侵权责任，而且可突破债的相对性，要求债务人承担合同上的责任，以更好地保护其利益，此种请求权的基础建立在基于诚信原则而发生的保护、照顾等合同附随义务之上。也就是说，债务人所负的合同上的义务，不但指向债权人，而且指向与债权人有特殊关系的第三人。这是德国判例与学说创立了“附保护第三人作用之契约”制度，以加强保护与债权人具有特殊关系第三人的利益。该制度虽加强了对第三人的保护，但也有加重债务人责任之虞，故第三人的范围应严格限制，通说认为第三人包括亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾义务的人”。因而，我们可以看出，“附保护第三人作用的制度”只是在一定程度上突破了合同相对性原则。

（五）债权不可侵性理论的建立。

依传统理论，物权是可对标的物直接支配的绝对权，可以对任何第三人主张权利，并得排除任何第三人对物权的妨害；债权是仅得向特定当事人请求给付的相对权，不能向第三人主张权利，也就没有排除他人干涉的效力。为了保护债权免受不法行为的侵害，有必要进一步建立新的权利理论，[3]故学者主张承认债权的不可侵性。英国1853年判决Lumley V Gye案，创立了第三人侵害债权的先河。该案原告Lumley与某演员订有在原告剧院演出数月的合同，并规定该演员不得去其他剧院演出。被告Gye明知此合同存在，仍诱使该演员违反合同。法院判决认为被告Gye侵害合同关系乃不法行为，应向原告Lumley承担责任。此后，该判例所创立的第三人不法侵害债权理论为多国接受。不法侵害债权，指第三人故意损害他人债权为目的，妨害债务人履行债务的行为。[4]根据债权不可侵理论，不法侵害债权的行为发生后，债权人得以债权为由提起损害赔偿之诉，追究第三人的责任，这使债的效力得到扩张，及于一切侵害债权的第三人。这也是对合同相对性的重大突破。

（六）关于第三人利益的合同。

第三人利益的合同，是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同。此种合同的法律特征为：（1）第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过代理人参与缔约。（2）该合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。（3）该合同的订立，事先无须通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同属于利他合同一种，如果债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任。正是由于第三人利益的合同将对第三人发生效力，所以，此类合同是合同相对性的例外。

（七）代为清偿

代为清偿，又称清偿代位，是指与债的履行有利害关系的第三人，代替债务人清偿债务而在其清偿范围内取得债权人权利的制度。第三人的代为清偿行为，可基于法律的规定，也可基于当事人之间的约定，但不管出于何种原因，代为清偿都突破了债的相对性原则，主要表现在两个方面：(1)第三人履行了依债的相对性只能由特定债务人履行的债务，突破了债务履行主体相对性的限制；(2)第三人在代为清偿后，于其清偿范围内，取得债权人的地位和权利，对债务人享有求偿权，突破了债权请求主体相对性的限制。当然，以代为清偿的方式突破债的相对性，并非可以任意为之，它须满足一定的条件：(1)必须依债的性质可由第三人清偿；(2)债权人与债务人之间没有不得由第三人清偿的特别约定；(3)代为清偿不违背公序良俗，不损害债权人债务人利益。

（八）披露制度的确认。

我国《合同法》第403条规定受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，受托人因第三人的原因不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人，主张其权利。披露制度的确立也是对合同相对性原则的一种突破。

此外，代理、保险、信托作为为第三人利益合同的特例逐渐脱离合同相对性的约束，成为各自独立的制度；同时，债的转让也被视作合同相对性原则的例外。

三、突破合同相对性的本质

综上所述，虽然突破合同相对性的情形多种多样，然而从根本上讲就是合同效力是否在特定情况下及于第三人的问题，主要涵盖以下三个方面：

首先，合同主体涉及第三人。合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。而在债权物权化的情形中，第三人可以租赁权对抗房屋买受人。又如在“附保护第三人作用的契约”中，第三人可以请求债务人承担合同责任，而许多国家则直接赋予了消费者直接起诉生产者的诉权。

其次，合同权利义务涉及第三人。合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，承担合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在为第三人利益合同中，当事人双方可约定向第三人利益为给付，或经第三人同意为其设定给付义务；在债权保全中，合同权利与义务同样对第三人产生了约束力；债权的转让则将合同权利或义务直接涉及第三人。

第三，合同责任涉及第三人。合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。从这一点上看，上述突破情形只有“附保护

第三人作用的契约”突破了合同责任的相对性，使生产者对消费者直接承担违约责任。各国多通过严格区分违约责任和侵权责任来解决合同相对性所面临的困难，如产品责任制度、第三人侵害债权制度。然而，合同相对性规则并不是绝对地排斥第三人的责任。如在保证合同中，当被保证的债务人一方不履行合同义务时，债权人可以直接请求保证人履行合同或承担违约责任。再如，债务转让合同中，由第三人取代债务人成为合同关系的主体，新债务人将承担全部债务。可以认为只有当第三人自愿承担合同义务成为合同当事人，才负违约责任。

史尚宽先生曾言：由个人自觉，及于社会自觉，契约之意义及价值，渐自社会立场加以重估。[3] 因而，法律应该确立以合同相对性原则主体，同时，承认合同相对性的突破，更加充分、完善的保护财产的流转。而确立这种模式的意义：一方面，加强债权的保护，扩张了债的效力，承认债的发生、履行方式的多样性，促进了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利于社会财富增长和社会进步；另一方面，在债的关系与社会其他关系的互动层面上，由极端地强调合同自由、尊崇意思自治不受干预，转变为兼顾社会公正，更加注重合同当事人与第三人利益、社会利益的合理平衡。

我国《合同法》对第三人利益合同没有专门做出规定，合同法作为规范合同关系的一般法，理应对第三人利益合同做出具体规定，所以，从世界各国和地区为第三人利益合同的发展分析，以及从我国的实际需要出发，我国立法确有进一步完善的必要。

第三篇：仲裁协议的独立性理论

仲裁协议的独立性理论

内容提要：仲裁协议的独立性理论或自治权说已得到了越来越多国家的承认，并在众多的法律文件中加以规定，本文拟就此问题作一详细分析，尤其针对国际商事合同中颇有争议的仲裁条款独立性问题。

关键词语：仲裁协议仲裁条款独立性

仲裁协议是以仲裁方式来解决国际经济贸易纠纷的前提与基础，作为现代仲裁尤其是国际商事仲裁的基石，其性质和地位直接关系到国际商事仲裁的顺利进行，它的有效性与否成为仲裁裁决得以在国内外是否得到承认与执行的前提条件。正是由于有效仲裁协议的存在，才使得某一特定仲裁机构获得排除法院管辖权的法律依据，由此，其重要性可见一斑。而仲裁协议的独立性更是国际商事仲裁中一项非常重要的原则，本文试对此问题进行分析。

一、仲裁协议的定义及其表现形式

依据联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》的规定，仲裁协议是指当事人同意将它们之间确定的契约性与非契约性的法律关系上已经发生的或可能发生的争议提交特定的仲裁机构仲裁的协议统称。这里的“非契约性”争议是指在合同本身以外的但与合同有关的争议，这一定义赋予了通过仲裁协议提交仲裁的更为广泛的范围，从而使仲裁这一形式得到更为广泛的运用。

大多数国家国内法和国际公约一般规定仲裁协议必须采用书面形式，否则会导致仲裁协议的无效。《国际商事仲裁示范法》第7条规定“仲裁协议可以采取合同中的仲裁条款或单独协议形式”；1994年《中华人民共和国仲裁法》第16条规定“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或

①者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”。其他国家也普遍认为书面形式的仲裁协

议有三种表现形式：仲裁条款、仲裁协议书、其他由当事方签署的或双方往来的函电中表示仲裁意愿或者达成仲裁协议的文件。仲裁条款是附属于商事合同中的① 2002年中国宇航出版社 司法考试系列丛书《法律法规汇编》

解决争议的条款，它不涉及实体的权利义务，只是一种程序性的特殊类型的契约，其特殊性就在于它的独立性（即“可分割性”。这在后面将详细分析）；仲裁协议书不同于仲裁条款，就在于它通常是在争议发生之后而非之前由合同当事人就如何解决争议达成的协议，通常用于在没有可资利用的仲裁条款、又无法通过口头协商达成解决方案的情况下专门订立的协议书；一旦出现既无仲裁条款又无仲裁协议书的情况，一方当事人要想通过仲裁解决争议，就必须提交证据证明当事各方曾有往来文件同意将争议提交仲裁机构，这也是得到各国认可的仲裁协议的表现形式。

对于后两类仲裁协议，尽管它们是针对合同的法律关系而起作用，但由于它们是在争议发生以后寻求解决问题的方式，是脱离主合同而单独订立的，无论在内容还是形式上都独立于主合同，其效力与主合同分割，即当主合同的效力发生变化时，当事人仍然可以将争议提交约定的仲裁机构仲裁，而且这种独立性在各国的理论与实践中一般不存在什么争议。我们通常所说的仲裁协议的独立性主要指的是仲裁条款的独立性问题。这也是本文论述的重点所在。

二、仲裁条款及其独立性理论基础

在19世纪，商人在交易时，通常在出现了争议之后才会考虑如何解决这些争议，以便交易顺利进行下去，后来为了节省时间，避免漫长地等待法院的最终裁决，同时手中又有可以利用的惯常做法，他们通常会坐下来就如何更迅速更公平的解决争议达成协议，这就是上面提到的“仲裁协议书”，再后来商人们发现交易中的争议是难于避免的，与其在事后不如在订立合同同时就对如何解决争议加以规定，“仲裁条款”由此而来。这种做法不仅增加了合同的完整性，也使得彼此更能诚心地履行合同，增加了合同的可预期性，因此受到了商人的普遍欢迎，于是在合同中订立仲裁条款成为现代国际经济贸易的最主要表现形式。

仲裁条款的独立性是指无论仲裁条款所依赖的主合同的效力如何，它本身仍可独立存在。这在各国理论和实践上都受到很大的关注，传统观点认为作为合同组成部分的仲裁条款是完全依附于主合同的，自身没有独立性，这一观点从一般逻辑看是有一定道理的，但随合同的不断研究及其在实务中的不断发展而受到挑战。现代学者提出了仲裁条款自治理论，从法律层面对传统加以否定并不断加以

发展，为了更具体地了解这一点，有必要对这一观点的理论基础进行分析。

仲裁条款自治说的提出是有着深刻的理论基础的。一方面，国际商事仲裁条款是附属条款，是主合同的一个组成部分，但仲裁条款自身又具有其独特的地方。正如著名的大法官麦克米兰指出：“合同中仲裁条款与其他条款有着完全不同的性质，其他条款规定的都是当事人相互间的义务，而仲裁条款规定的不是一方当事人对另一方当事人的义务。它是双方当事人的协议，即如果产生了有关以防当事人对另方当事人承担的义务的争议，则这些争议将由他们自己成立的法庭解决。一个实质性的区别是合同中当事人之间相互承担的义务一般不能专门予以强制执行，违反此项义务只能请求损害赔偿。仲裁条款则可以由仲裁法规定的机构专门予以强制执行。违反仲裁协议的适当补救办法不是损害赔偿，而是要求强制履行协议。另一个重要的区别是英国法院享有是否执行仲裁条款的裁量权，但对合同的其他条款，却没有此项权利。” 同时麦克米兰法官指出：“合同中仲裁条款与其他条款有着完全不同的性质，其他条款规定的都是当事人相互间的义务，而仲裁条款规定的不是一方当事人对另方当事人的义务。它是双方当事人的协议，即如果产生了有关以防当事人对另方当事人承担的义务的争议，则这些争议将由他们自己成立的法庭解决。一个实质性的区别是合同中当事人之间相互承担的义务一般不能专门予以强制执行，违反此项义务只能请求损害赔偿。仲裁条款则可以由仲裁法规定的机构专门予以强制执行。违反仲裁协议的适当补救办法不是损害赔偿，而是要求强制履行协议。另一个重要的区别是英国法院享有是否执行仲裁条款的裁量权，但对合同的其他条款，却没有此项权利。”②简单地说，仲裁条款不涉及但又影响着实体权利义务的具体变动，仅属程序性契约，正基于此，我国有学者从程序法和实体法、程序正义理论来阐明仲裁条款的独立性问题，不无道理。正是仲裁条款这种特殊性使得它不同于国际商事合同中的其他条款，而是一个相对独立的文件。

另一方面，众所周知，仲裁最初源于商人习惯法的广泛运用，是商人按照自己的意愿解决发生的争议，整个过程一般无须当时的司法监督，后来随着交易的不断发展，习惯法常常因为各种原因不能完全保证争议的顺利解决，尤其是当地法院利用国家司法权对仲裁采取不友好的态度，极大地阻止了仲裁的发展进程，②施米拖夫《国际贸易法文选》1993年中国大百科全书出版社

给彼此贸易的发展带来了许多不利的因素。但是随着仲裁所带来的便利为更多商人认识，法院也逐步认识到仲裁极大地减轻了他们的负担，尊重了当事人的意愿，促进了交易的顺利进行，于是对仲裁改变为宽容和支持的态度。由此不难发现，仲裁是商人间的自治，这也就是所说的“当事人意思自治”原则在商业中的发展。16世纪法国学者杜摩林在《巴黎习惯法评述》中认为：“在合同关系中，应该把当事人双方愿意让自己合同受其支配的那个习惯法使用与合同，来决定合同的成立与效力问题”，正式提出了“当事人意思自治”。在仲裁的整个过程中也充分体现了这一原则，仲裁所依赖的主合同自不必说，其中有关解决争议的仲裁条款充分反映了当事方共同的意思。法院尊重此种协议，并予以强制执行。仲裁条款的各个部分都体现了当事人的意愿，提交仲裁的争议事项尽管是客观发生的，但却是合同本身在履行过程中的或者至少与合同有关的争议，提交仲裁而不是诉诸于法院是当事方经过协商并用书面形式表现出来的意愿，而且仲裁庭不能超裁；选择仲裁地点和仲裁机构并进而适用、补正仲裁机构的仲裁规则，都是当事人充分表达意愿的表现，任何人不能以任何理由拒绝、改变。当然由于意思自治排斥了国家的干预，各个国家都对这一原则加以限制，如果仲裁条款与公共政策和法律的强制性规定不相抵触才为有效，有效的仲裁条款才能使当事人的意愿得到实现。尊重当事人意愿就是对仲裁条款给予充分的尊重，从而为仲裁条款独立性提供了重要的理论基础。

三、仲裁条款的独立性

1、仲裁条款独立原则的法律适用

仲裁条款独立原则已为各国接受，成为具有法律约束力的原则，在国际和国内法律文件中都有明确规定。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第16条规定：仲裁庭可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁定。为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于合同其他条款以外的一项协议。仲裁庭作出的关于合同无效的裁定，不应在法律上导致仲裁条款无效。我国在一系列相关的法律文件也对此加以规定，《合同法》第57条：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力；《仲裁法》第19条：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力；2000年施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条：合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分；合同的变更、解除、终止、失效或无效以及存在与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。不仅如此，在一些仲裁机构所制定的仲裁规则中也确认仲裁条款的效力独立于主合同而存在。

2、仲裁条款独立性原则的发展

一般认为仲裁条款独立原则确立于1942年英国上诉法院所审理的海曼诉达尔文思一案，上诉院认为主合同的解除并不导致其中的仲裁条款无效。③但这一案件仅涉及一个有效合同前提下的仲裁条款独立存在的问题，即合同由于单方面解除后引起的争议，而没有解决自始无效的或非法的合同中仲裁条款效力问题。我国《合同法》第52条比较详细地规定了合同无效的情形：一方以欺诈方式、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。由于仲裁方式的广泛使用，仲裁独立原则也有了发展，尤其是在上述情形导致合同无效时仲裁条款的效力。

（1）由于合同通过欺诈方式设立而导致合同自始无效，此种情况下仲裁条款的效力引起了很大的争议。有学者认为主合同自始无效，其中的仲裁条款作为附属条款必然无效，而且欺诈方订立合同时根本没有履行合同的诚意，从一般思路来看，我们很难设想一方当事人采用欺诈、胁迫方式或者在乘人之危的情况下订立的合同，而其中的仲裁条款会是当事方真实的意思表示。但这一观点遭到了其他学者的反对，后一种观点也成为了现今的通说，笔者也认为尽管主合同由于欺诈方式订立，但并不必然表示仲裁条款的订立违背欺诈方的意愿，而且实际上欺诈方一般不愿意通过法院来管辖由于合同所发生的争议的，相对方的当事人选择仲裁方式解决争议是出于自己的意愿，由此不难发现仲裁条款的订立是双方意思自治，而不是欺诈行为的产物，应该独立于主合同存在。1967年美国最高法院对Prima Paint V F&C的判决中进一步发展了仲裁条款独立性原则，确立仲裁条款可独立于自始无效的欺诈合同，而我国直到上个世纪80年代才开始这一讨论，③ 张艾清《国际商事仲裁条款独立性问题研究》2001年4月《贵州政法管理干部学院学报》

当时就中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司(IRC)侵权损害赔偿纠纷一案，上海市高级人民法院以“被告采取一系列欺诈手段，利用合同形式侵吞了原告的货款，已经构成侵权，而不再是合同争议，因此，不能适用合同中的仲裁条款”为由驳回了关于法院管辖权异议的上诉，这一判决引起了广大学者的质疑。对于本案所涉及的侵权争议属于可仲裁中的“非契约性争议”目前已无疑义。

（2）其他违法行为导致合同自始无效的情形。为了保护国家利益和维护公共政策，各个国家一般都在充分尊重当事人意愿的前提下，对某些合同设立一定的限制以保护特定的利益不受侵犯，我国自不例外。有些合同需要上级主管机关的审批才能具有法律上的效力，而实际中常常出现当事人规避此种强行性规定，当合同中订立了仲裁条款，就会出现法院与仲裁机构对案件的管辖权争议。尽管由于此类合同缺乏生效要件，合同不能产生对双方的法律约束力，但其中的各项条款经过双方的反复协商实际上已充分代表了当时方的真实意愿，其中的仲裁条款也是如此，它能独立于所附属的合同，即当事人可以将它们之间由于这份未生效的合同产生的争议交由所选择的仲裁机构仲裁，从而排斥法院的管辖。

有效的仲裁协议不因主合同的无效而无效，但并不意味着它与合同毫无关系。相反正是由于有效仲裁协议的存在才使得争议能以当事人愿意的方式得到顺利的解决。当然讨论仲裁协议的独立性的前提是此协议必须有效存在，否则法院可以裁决仲裁协议的无效而使仲裁机构失去管辖权。

综上所述，仲裁条款独立于主合同的存在，不仅有着充分的法律依据，而且是各国实践中的通常做法，我国及时地在法律中对此加以规定，符合国际商事仲裁的发展潮流，有利于澄清一直以来存在于我国实务界的错误认识，使得以后能更成熟地处理类似纠纷，有利于法制的进一步发展和司法实践中纠纷的顺利解决。

④④ 同上

第四篇：仲裁协议

仲裁协议

甲方： ________（姓名或者名称、住址）

乙方：________（姓名或者名称、住址）

甲乙双方就________（写明仲裁的事由）达成仲裁协议如下：

如果双方在履行______合同过程中发生纠纷，双方自愿将此纠纷提交______仲裁委员会仲裁，其仲裁裁决对双方有约束力。

本协议一式三份，甲乙双方各执一份，______仲裁委员会一份。本协议自双方签字之日起生效。

甲方：_____（签字、盖章）乙方：_____（签字、盖章）_____年___月___日_____年___月___日

附：

签订仲裁协议应当注意的问题是:

(1)仲裁协议的成立应包括以下一般要件：当事人应具缔约能力，双方当事人意思表示真实，仲裁协议不违反法律和社会公共利益，并应采取书面形式。

(2)仲裁协议的成立还应包括以下特别要件：协议约定的争议具有可仲裁性，即仲裁协议约定提交仲裁的争议须为法律规定可以通过仲裁解决的争议，此类争议多以当事人对其中所涉及的权益得为处分为特征；仲裁协议内容有可执行性。

(3)仲裁协议应当具有下列内容：请求

仲裁的意思表示；仲裁事项选定的仲裁委员会。

(4)有下列情形之一的，仲裁协议无效：约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的无民事行为能力人订立的仲裁协议；一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。

(5)仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的仲裁协议无效。

(6)仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。

(7)当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

(8)当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

(9)仲裁协议包括合同仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后

达成的请求仲裁的协议。

第五篇：仲裁协议

仲裁协议

１．格式仲裁协议

仲裁协议

甲方：×××（姓名或者名称、住址）

乙方：×××（姓名或者名称、住址）

甲乙双方就×××（写明仲裁的事由）达成仲裁协议如下：

如果双方在履行××合同过程中发生纠纷，双方自愿将此纠纷提交×××仲裁委员会仲裁，其仲裁裁决对双方有约束力。

本协议一式三份，甲乙双方各执一份，×××仲裁委员会一份。

本协议自双方签字之日起生效。

甲方：×××（签字、盖章）

乙方：×××（签字、盖章）

年月日

２．说明

仲裁是指由仲裁机关对当事人之间的合同和其他财产权益纠纷进行公断，它是处理这类纠纷的途径之一。我国《仲裁法》规定，对婚姻、收养、监护、扶养、继承、纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。根据《仲裁法》的规定，仲裁必须经当事人双方的意思表示一致，而且要有书面的仲裁协议，明确的仲裁组织，仲裁机构才能受理。因此，仲裁协议必须具备三个方面的内容才是合法有效的。一是当事人双方必须有仲裁的意思表示；二是必须明确仲裁的事项；三是应有明确的仲裁机构。如果协议中明确两个仲裁机构，则该协议是无效的，当事人应重新约定；如果协议中未明确具体的仲裁组织，则该仲裁协议也是无效的。因此，仲裁协议作为仲裁的前提，应当由当事人双方提供。否则仲裁委员会不得接受仲裁。当事人在合同中增加仲裁条款，依据仲裁条款，仲裁委员会也可以受理。