关于解除劳动合同的用工风险防范

第一篇：关于解除劳动合同的用工风险防范

创建和谐企业、共谋企业发展

----建立自主劳动关系，实现双赢

根据《劳动法》、《劳动合同法》、《公司法》等相关法律的规定，建立完善、自主的劳动关系，依法保障员工的合法权益，发挥员工的积极性，和企业做到互利，双赢，是一个现代企业的明显标志。为了达到上述目的，结合重庆渝海物业管理有限责任公司的相关情况，调动员工积极性，推动企业发展，降低用工的法律风险，更好保障企业的合法权益，实现双赢，在日常经营中应注意如下方面的问题：

1、全面执行劳动合同

劳动合同签订率达到100%，并且在签订、变更、续签、解除、终止劳动合同时做到程序合法，依法履行劳动合同。

（1）灵活运用可以解除劳动合同的情形

根据法律规定，可以解除劳动合同的法律规定有3条，即《劳动合同法》第39条、第40条、第41条赋予了企业单方解除劳动合同的权利。此外，《劳动合同法》第36条赋予了企业与劳动者双方协商解除劳动合同的权利。同时，《劳动合同法》第42条还规定了企业解除劳动合同受限制的情形；第37条、第38条也规定了劳动者单方解除劳动合同的权利。

综上是企业可用的解除劳动合同以及解除劳动合同时受限制的法律规定。了解受限制的法律规定，在日常经营中可更好地降低企业的用工风险。

2、严格执行国家相关用工规定，严禁非法用工。

对国家规定的工时、休假制度，应结合企业状况，依照相关规定进行申报，审批，严格按照相关职能部门的批复、意见等执行。

3、完善企业的劳动规章制度

根据法律法规的相关规定，在企业可以单方解除劳动合同的法律规定中，可以分为如下方面：

（1）法定。如《劳动合同法》第39条中的“劳动者被追究刑事责任”的、“劳动者存在欺诈、胁迫、乘人之危导致劳动合同无效的”，这些情形都是法定的，企业在上述条款中无进一步可发挥的余地。

（2）企业自定的，如《劳动合同法》第39条中的“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的”、“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”、“劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”、“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”。

（3）《劳动合同法》第40条中的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”等。

在上述法律规定中，企业有发挥的余地，如“录用条件”是企业定的，“严重违纪的情形”需要看企业制度的规定，“重大损害的数额”也要看企业事先的规定，“兼职”是否允许也是看企业的态度，“不能胜任工作”也要看企业的工作要求和考核制度。

（4）组织和教育员工遵守企业规章制度，保障企业运营次序，积极引导员工参与企业文化建设和认同企业文化。

在企业的日常培训和经营中，应该始终贯彻这一原则，在方方面面落实相关制度，组织和引导员工加强对企业的认同感和归属感，让员工和企业真正做到一条心。

综上所述，虽然《劳动合同法》的规定对企业比较严格，但是在解除劳动合同方面，法律还是赋予了企业很多自主权，用好这些自主权，必须加强企业内部的规章制度建设，通过内部规章制度将法律的规定进一步细化、补充、具体，这样才能在用工管理尤其是与员工解除劳动合同时占据主动地位。

4、.强化程序观念

现在法律规定更注重程序，所以企业在用工管理方面也必须注重程序。这一点在解除劳动合同是尤为重要。企业在解除劳动合同时需要遵守的程序有以下几个方面：

（1）通知劳动者的义务。企业与劳动者解除劳动合同的，必须履行通知劳动者的义务。如果企业依据《劳动合同法》第40条的规

定与劳动者解除劳动合同的话，还需要提前30天通知劳动者，否则，需要多支付一个月的工作作为代通知金。

（2）通知工会的义务。根据《劳动合同法》第43条规定，企业单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。

如企业违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。这一规定包含了两层义务：

A、首先，企业单方解除劳动合同的，需要通知工会；

B、工会对企业解除劳动合同有不同意见的，企业应当研究并回复处理结果。因此，如果企业有工会的话，解除劳动合同不履行上述法定的义务，企业解除劳动合同即便符合条件也会因程序不合法而被判败诉。

（3）内部制度规定的程序。即企业的内部规章制度规定的解除劳动合同的程序。

如果企业制度规定了解除劳动合同的程序，必须履行，否则，解除劳动合同也可能会因程序不合法被判败诉。企业没有经过书面警告就解除劳动合同不符合规定，要求恢复劳动关系，最后的结果是企业败诉。

5、树立正确的证据意识

企业解除劳动者的劳动合同的，需要承担举证责任，即企业需要提供解除劳动合同的事实原因和法律原因。因此，企业在日常管理中必须树立搜集、固定证据的意识。否则，一旦发生纠纷，企业拿不出证据的话，肯定是败诉无疑。

6、建立和健全企业劳动争议调解组织。

有效预防和调解劳动劳动争议，从源头上防止因劳动争议发生的群体性事件。

综上所述，从实际出发，结合企业实际情况，因时因地制宜，创建良好企业文化，制订完善企业规章制度，让企业获得更快，更有效率地发展。

以上意见，仅供参考。

第二篇：企业即时解除劳动合同法律风险防范

企业单方解除劳动合同法律风险防范

赵刚、刘强

劳动合同法实施后，对企业和劳动者之间的法律关系调整提出了很多新的要求，给企业单方解除劳动合同带来不少的法律风险，如何即能保证企业在根据自身发展的同时又能根据工作岗位的需要随时调整劳动用工成为企业必须面对新问题。作者在对劳动合同法作了详细的研究后，结合劳动法等相关法律规定及作者多年的实务经验，提出如下建议，以供参考。

企业单方解除劳动合同是指劳动者在企业工作期间有下列情形之一的①在试用期间被证明不符合录用条件的②严重违反用人单位的规章制度的③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的⑤因劳动者采用欺诈等方式致使劳动合同无效或者部分无效的⑥被依法追究刑事责任的情况下，企业可以解除劳动合同。虽然劳动合同法对企业单方解除劳动合同有明文规定，但再实务操作过程中，由于多种原因致使企业在单方解除劳动合同时，存在诸多法律风险。

1、对劳动者在试用期内不符合录用条件，企业单方解除劳动关系时应注意的事项

根据《劳动合同法》第三十九条第一款规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除合同。作者建议企业在招聘劳动者时，应该明确企业录用条件。企业在采用此条款辞退员工

时，应当进行认真审查，如其被录用的工作岗位对劳动者的基本要求、劳动者的履历、证书、资格证等文件是否存在虚假等。

2、对劳动者违反规章制度，企业单方解除劳动关系时应注意的事项

根据《劳动合同法》第三十九条第二款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。企业用此条款单方解除劳动合同先决条件是，企业规章制度的内容及制定过程是否合法合理。

首先，单位的规章制度必须是依照法定程序产生的，按照《劳动合同法》第四条“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。作者认为，只有符合法律法规的企业规章制度，才是合法有效的规章制度。

其次，用人单位凭此条款解除劳动合同，必须对什么样的情况下视为严重违反公司规章制度进行定性定量，并且规定在此情况下可以解除劳动合同。如果企业规章制度对此没有，则用人单位仍不得单方

解除，若贸然解除，势必会承担不利后果。

3、对劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的情况下，企业单方解除劳动合同时应注意的事项

《劳动合同法》第三十九条第三款规定，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。企业在利用此条款单方解除劳动合同时，特别是对其中的“重大损害”如何理解，是企业能否单方解除劳动合同的关键，对此，用人单位的规章制度中事先予以明确规定，特别是造成多大损失或者累计造成多大损失，才能单方解除劳动合同。否则，即使劳动者因严重失职、徇私舞弊给企业造成损失，但在企业规章制度中没有相应的规定，企业也不能依据此条款解除劳动合同。

4、对劳动者与其他用人单位建立劳动关系，企业单方解除劳动关系时应注意的事项

《劳动合同法》第三十九条第四款规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正，用人单位可以解除劳动合同。企业在利用此条款单方解除时，特别注意该规定包含两层意思，一是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，企业可以单方解除劳动合同；二是经用人单位提出，拒不改正，用人单位可以解除劳动合同，企业也可以单方解除劳动合同。

对此，作者认为用人单位的规章制度中事先予以明确规定，制定具体的量化标准，什么样的情况下可视为严重影响工作任务，什么样的情况下视为拒不改正，对此企业规章制度应该定性定量，才能做到

有章可循，有据可依。通常可以通过列举法再加上兜底条款来规定。

5、对劳动者采用欺诈等方式订立劳动合同，企业单方解除劳动时应注意的事项

《劳动合同法》第三十九条第五款及第二十六条第一款规定属于无效或者部分无效的劳动合同。在实务操作中，由于就业压力越来越大，在订立劳动合同过程中，劳动者难免会采用欺诈的手段，比如提供虚假的学历、编造工作履历、隐瞒事实真相等，企业可以从以下几个方面把关，①认真核实劳动者的资料，比如学历证明、资格证明、从业经历等证明文件，并在劳动合同中让劳动者申明，本人承诺并保证若本人学历、资历等资料虚假，企业可以随时解除劳动合同；②招聘劳动者时，要求其提供与前单位终止或解除劳动合同的证明；③在企业规章制度中可以明确规定，若发现员工提供信息虚假，采用欺诈、隐瞒的方式订立劳动合同，企业可以随时解除劳动合同。

6、对劳动者被依法追究刑事责任，企业单方解除劳动合同时应注意的事项

《劳动合同法》第三十九条第六款规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》（以下简称《劳动意见》）第二十九条则进一步明确了“被依法追究刑事责任”特指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。当然，如果用人单位认为劳动合同可以

继续履行，也可以不解除劳动合同，法律对此也不禁止性规定。

7、企业单方解除劳动合同时，还应履行工会程序

《劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会.”在实务操作过程中，企业单方解除劳动合同往往败诉，并不是因为不具备《劳动合同法》第三十九条等法律规定，而是因为单方解除劳动合同程序不到位，致使仲裁机构认定无效。所以作者建议，企业自己有工会的，要先请工会签署意见后再向员工发解除劳动合同通知书，如果企业因自身条件限制没有工会组织的，可先行送至当地总工会，并注明“请贵会在一周内做出答复，否则视为同意”。如果企业能够做到这一点，就很难因程序违法，被仲裁委裁定败诉了。

第三篇：企业在解除劳动合同时的法律风险与防范

企业在解除劳动合同时的法律风险与防范

劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未或尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。根据《劳动法》的规定，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以双方协商解除；法定解除是指出现国家法律、法规或合同规定的可以解除劳动合同的情况时，不需双方当事人一致同意，合同效力可以自然或单方提前终止。根据解除主体不同，我们可以将其分为双方协商解除，用人单位单方解除、劳动者单方解除三种类型。以上三种解除方式无论哪种方式，如果操作不当，都存在相应的法律风险。

一、双方协商解除的法律风险

1、未签订书面解除协议；

双方协商解除劳动合同的，不论是用人单位还是劳动者都可以提出。但如果是用人单位提出的，用人单位应向劳动者支付相应的经济补偿金；如果是劳动者提出的，用人单位则不需支付经济补偿金。

但无论是哪方提出解除，用人单位都应签订劳动合同解除协议，用书面的形式将协商内容确定下来。一则规范用人单位人事管理程序，二则防止个别劳动者恶意仲裁（诉讼）。当然如果用人单位能够做到在与劳动者协商解除合同的过程中让劳动者主动申请辞职，确认解除劳

动合同是由劳动者本人率先提出的，这样用人单位就会节省相应的经济补偿金。当然，这样对劳动者来说是不公平的。

2、解除协议内容违法；

在劳动合同解除协议中，其内容条款不得违法法律强制性规定。比如约定劳动者在用人单位不支付相关费用的情况下的竞业禁止，这样的规定由于违反了法律强制性规定而归于无效，如果给劳动者造成损失，用人单位还要赔偿劳动者的全部损失。

二、用人单位单方解除的风险；

1、超过试用期解除合同；

《劳动合同法》第39条(一)在试用期间被证明不符合录用条件的。必须是在法定期限内做出是否符合录用条件的决定，超过法定试用期就不能以员工不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同。

2、试用期内无正当理由解除劳动合同

劳动法规定：在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以不用提前通知随时解除合同。但用人单位必须有证据证明劳动者不符合录用条件，这就要求用人单位在录用员工时要做好工课，将招聘时的录用标准或条件明确并证据化。如在发布的招聘简章、招聘信息中应

明确录用标准和和条件并由员工在入职时签字确认；在试用期届满前对员工考核评价的证据收集、保存等等。

3、用人单位引用“缺陷”规章制度解除劳动合同；

《劳动合同法》第39条(二)规定：劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除合同。

用人单位可以单方解除劳动合同的最主要依据是“劳动者严重违反用人单位的规章制度。”

实务中，仲裁庭（法院）裁审要求“规章制度”制订程序要合法，内容要合法、合理。劳动者严重违反规章制度的举证责任也要由用人单位来承担。也就是说用人单位要想依“劳动者严重违反用人单位的规章制度”来单方解除劳动合同，应同时满足三个要件：（1）规章制度制订程序合法；（2）规章制度内容合法合理；（3）劳动者严重违反。三者缺一不可。

根据以上三个条件，这就要求用人单位在以下方面作好法律风险预防工作：

（1）在制订规章制度时确保规章内容合法、程序合法，同时要经过公示程序并确保劳动者对规章制度业已了解、学习。

（2）要使规章制度具有可操作性，要将“严重违反”例举、量化。

（3）要收集、保存劳动者严重违反规章制度的凭证。比如：让劳动者本人出具检讨书等等。

3、用人单位滥用“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”；

《劳动合同法》第39条(三)规定： 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。实践中，有的用人单位为了尽快与劳动者解除劳动合同，往往夸大劳动者对公司的损害行为，任意适用此条款，从而引发劳动争议纠纷走上仲裁（法庭）庭。

用人单位如选择适用此条款来解除劳动合同，应当对“严重失职、营私舞弊、重大损失”做出明确的界定，通过规章制度等文件来确定哪些情况为严重失职，营私舞弊；造成多大损失算是“重大损失”。同时要对劳动者的上述行为进行证据收集与保存。这样就会将风险降低！

4、用人单位对劳动者“一女二夫”行为举证不能。

《劳动合同法》第39条(四)劳动者与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以与其接触劳动合同。

由此条款可以看出：用人单位要适用此条款解除劳动合同，应满足以下任一条件：

（1）劳动者兼职并对本单位工作造成严重影响；

（2）如未造成严重影响，经用人单位提出且不改正的。

本条在实践中具体操作是有一定难度的，如果用人单位不懂相关操作程序，不注意收集保存相关证据，是很难适用本条款来解除劳动合同的。用人单位要选择此条款就要从长远出发，从以下几个方面加以防范:

（1）在规章制度中规定不允许兼职；

（2）对兼职行为核查并保存相关证据；

（3）对因兼职严重影响本单位工作任务收集、保存证据。

（4）用人单位无法举证就兼职行为给本单位工作任务造成严重影响时，及时送达改正通知并收集、保存相关证据。

5、欺诈或者胁迫签订合同的：保留劳动者采用胁迫手段的证据：录音、录像、证人证言等；保留劳动者所提交的资料，同时还要证明该资料不具备真实性。

f、被追究刑事责任的：被劳教、刑事拘留、行政拘留的以及被人民检察院作出不予起诉决定的，用人单位不能依本项规定解除劳动合同。另外，被人民检察院免予起诉的或被人民法院免予刑事处分的，用人单位可依本项规定解除劳动合同。

3、非劳动者过错解除的（1）非因劳动者过错的种类

a、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；b、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；c、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

（2）风险

基于法律的规定，用人单位基于上述原因解除劳动合同的，需要提前三十日通知或者多支付一个月的工资，另外还须向劳动者支付经济补偿金。但是如果一旦在劳动争议中用人单位不能证明是基于上述原因解除劳动合同，则构成非法解除，需要继续履行合同或者解除合同但是支付经济赔偿金。

某些特殊主体不得采用无过错解除劳动合同。主要包括：有职业病风险的劳动者未进行职业健康检查，或者疑似职业病在诊断或观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。

（3）应对

如果不采用此种方式解除劳动合同，采用协商一致的方式解除，就不需要多支付一个月的工资或者提前三十日通知。

如果不能采用协商一致方式解除的，保留相关证据，以防形成纠纷。例如：a、伤后（或病后）不能从事原工作或者新安排工作的证明（诊断证明、考核记录等）；b、不能胜任工作的考评记录、培训记录、调岗记录等；c、用人单位与劳动者的协商记录等。

对于特殊主体人员，如果解除劳动合同则引用过错条款，劳动者具备相应过错的用人单位可以解除劳动合同。

5、经济型裁员的目前经济性裁员的比较少，本文暂不做阐述。

（三）劳动合同解除程序风险

1、解除劳动同程序

（1）结清职工应得的工资及各项社会保险和福利待遇费用，并按照有关规定发给职工经济补偿金；

（2）为职工办理养老保险停保手续和审核失业救济金手续；

（3）协助职工办理失业登记手续；

（4）出具《解除（终止）劳动关系证明书》。

2、特别说明

《劳动合同法》中有关于解除劳动合同时需要向工会部门报

告的规定。关于向工会部门通报是否为必要条件，笔者理解为：经济性裁员时候，解除劳动合同必须向工会部门通报；当采用协商一致解除劳动合同、劳动者过错解除劳动合同以及无过错解除劳动合同的情况下，通报工会不是必经程序。

3、常见风险

最常见的风险为送达方式不合法。笔者接触的劳动纠纷案件中，用人单位因为送达解除劳动合同通知书程序不合法而被认定为非法解除劳动合同的比比皆是。用人单位为此而不得不支付经济赔偿金。

4、应对

在录用劳动者的时候采用书面方式固定劳动者的送达地址。在不能直接送达的情况下，首先采用向劳动者本人发送邮件、电子邮件等方式，如不能有效送达再采用公告送达的方式。

本文为对用人单位解除劳动合同时的常见风险以及防控的分析，仅供参考，不足之处，请不吝指正。

第四篇：巧用职位说明书 防范用工风险

巧用职位说明书 防范用工风险

某物业公司人资部经理刘某刚上任就接到报告，新招聘来的一名门卫张某，因为血液黏稠，在岗期间总是迷糊、瞌睡，有时还有视物不清的现象，用工部门认为其不胜任门卫工作，要求予以辞退。因为该员工还在试用期，刘经理认为，张某被证明了不符合物业公司《员工守则》当中聘用员工“身体健康状况需符合岗位劳动强度要求”的通用条款，依据《劳动合同法》第39条之规定，随即通知张某办理离职手续。但张某却提出异议，认为自己身体健康状况符合岗位劳动强度要求，拒绝办理离职手续。

刘经理查阅了公司内部管理文件，查找有关门卫岗位的身体健康详细标准，但由于公司人员众多，岗位名称十分繁杂，各岗位的身体健康标准并没有作为劳动规章制度写入《员工守则》，只是作为人力资源部招聘员工时内部掌握的参考文件。刘经理因为缺乏执行依据，无法辞退张某。为了避免类似问题再次发生，刘经理开始着手规范《职位说明书》管理工作。

职位说明书的内容，可依据岗位工作分析的目标加以调整，内容可繁可简。就规避劳动法律用工风险而言，以下方面内容必不可少。

岗位标识

1.内容说明

岗位标识也称为岗位基本信息。主要包括职位信息和员工信息两部分，前者包括岗位名称、岗位编号、所属部门、直接上级等；后者包括员工姓名、性别、身份证号、职等职级等。岗位标识信息应与《劳动合同》约定一致，《劳动合同》有编号的，可以在职位说明书上注明，使职位说明书与《劳动合同》形成关联，互为补充。2.涉及的法律用工风险

职位说明书的主要功能是《劳动合同》和劳动规章制度内容的延伸或补充，一般而言，并不是孤立地作为员工规范文件。只有与《劳动合同》和劳动规章制度互相印证的信息，才能加强各自的规范效力，而在劳动纠纷中，则具有更强的证据效力。否则只能达到相反的证明效果。

岗位标识是职位说明书与《劳动合同》、规章制度关联的基础和关键部分，职位说明书的岗位标识一定要与其他规范性文件形成明确且唯一的对应关系。这样才能相互印证，互相补充。

工时安排

1.内容说明

工时安排主要是明确工作起止时间。对实行标准工时工作制的岗位，确定工作起止时间较为简单。但如果不同岗位，以及同一岗位的不同员工工作起止时间有不同的安排，必须逐一予以明确规定。对实行综合计算工时工作制和不定时工作制的岗位职工，如交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工，有的无法提前预测工作起止时间，则可在职位说明书上约定：以上岗签到、交接班签字时间作为工作起止时间。

当然，休息日也可以是周一到周日的任意两天。休息日工作的，安排补休后可以不支付加班费。

2.涉及的法律用工风险

用人单位应该依据法律规定做好工时安排。确定工作起止时间，是判断员工是否正常出勤、是否存在加班以及追究工作时间内劳动纪律责任等的基础。工时安排不明确，发生法律纠纷时，一般都由单位承担不利后果。

当前我国的标准工时工作制是实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时的工时制度。实行综合计算工时工作制和不定时工作制的岗位，需要省级劳动行政部门审批。此时，参照标准工时工作制进行核算，保证劳动者每工作8小时就有16小时的休息时间。如火车司机工作16小时后，应休息32小时。

需要注意的是，实行标准工时工作制，每天工作8小时是上限。有的单位体恤员工，上下午都允许员工提前半小时下班，并将这个做法体现在工时安排上。此时，劳动者只在工时安排规定的时间内对单位有劳动义务。一旦单位在超出书面规定的工作时间安排工作，即便是在8小时以内，也会被认定为是加班时间。

任职资格

1.内容说明

在新聘用员工时，任职资格也叫录用条件。根据任职资格要求的不同特性分析，可以把任职资格分为显性、半显性和隐性三类。显性的任职资格包括年龄、身体条件、受教育程度、工作经验和职业资格等能直观表现的方面；半显性的任职资格包括专业知识、专业技能等可以间接表现的方面；隐性任职资格则包含了各种技能、能力的水平和个性特征等通过员工行为表现的方面。对于不同层级、不同专业领域的人来说，在这三类任职资格方面要求的重点也是不同的。

2.涉及的法律用工风险

任职资格设定的合理性和合法性对试用期劳动合同的处理会产生很大的影响。用人单位与劳动者签订《劳动合同》后，用工成本即已确定，而劳动效率则需在劳动过程中方可预测。因此在试用期确定能否继续聘用是提高用工效率的有效手段。而试用期内也不得任意解除劳动合同，根据《劳动合同法》之规定，劳动者需具有该法第39条和第40条第1、2项之情形，用人单位方可解除劳动合同。由于试用期较短，最常见的解除劳动合同的事由一般是第39条第1项“在试用期间被证明不符合录用条件的”。同时，根据《劳动合同法》第26条第1项，在录用、任职时不具备相应条件，以欺诈手段、采用虚假证明材料骗取用人单位签订劳动合同的，可以认定劳动合同无效或部分无效。要适用上述法律在试用期解除《劳动合同》，或认定《劳动合同》无效，单位需举证录用或任职的条件和标准明确并已向劳动者明示，仲裁、司法机关才会予以采信。因此，录用或任职的条件和标准纳入职位说明书确属必要。

就任职资格的合法性而言，任职资格不得违反《就业促进法》的规定。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视；妇女享有与男子同等的劳动权利；用人单位招用员工，不得歧视残疾人，不得以传染病病原体携带者为由拒绝录用。如果违反上述规定，任职资格就会因不合法而无效。

职责任务

1.内容说明

职责任务由相互联系的两方面内容构成：一是岗位职责，即该职位所要承担工作任务。二是业绩衡量标准：即用哪些指标以及标准来衡量每一项工作任务的完成情况。科学的做法是一项工作职责对应一个业绩衡量标准。

2.涉及的法律用工风险

依据《劳动合同法》第40条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。而能否胜任工作，则需依据工作职责结合、业绩衡量标准进行考核。缺乏其中一项，都无法单独证明劳动者能否胜任工作；二者未一一对应或形成关联，也会导致考核结果缺乏有力支撑，难以使人信服。

操作规范

1.内容说明

操作规范指为保证本部门的生产、工作能够安全、稳定、有效运转而制定的，相关人员在操作设备或办理业务时必须遵循的程序或步骤。对于涉及廉洁自律的事项，也应该予以明示。

操作规范是由于岗位的特殊性，针对某一岗位所作的特别要求。由于只对某些特定岗位进行规范管理，不宜将针对这些岗位的特别规定写入具有普适性的规章制度，这部分内容可选择在岗位说明书中明示。

2.涉及的法律用工风险

操作规范对于容易发生违规操作和工伤事故的岗位尤其重要。对于涉及生命安全、危险性较大的锅炉、压力容器、压力管道、电梯、起重机械、客运索道等特种设备操作；电工作业、焊接与热切割作业、高处作业、制冷与空调作业、煤矿安全作业等特种作业，具有行业规范，应依据行业规范执行。企业要为员工设定规范的操作程序、步骤和手段，员工应按规操作，以保障安全运行，避免工伤事故发生。

劳动规章名录

1.内容说明

劳动规章名录，是以目录形式将该岗位需遵守的劳动规章制度逐一列出，向员工明示规章制度内容的一种可选择方式。是否将劳动规章制度名录列入职位说明书中，可视企业劳动规章制度的运行实际情况而定。

2.涉及的法律用工风险

在职位说明书中列出劳动规章制度名录的必要性在于：①规章制度需经明示，对员工才有约束力。在职位说明书中列明规章制度名录是规章制度的一种明示方式和途径，便于员工查询和学习。②职位说明书与劳动规章制度形成关联，增强各自的规范效力。③规章制度规定了劳动者的行为规范，是职位说明书的构成部分。

薪酬构成

1.内容说明

薪酬待遇由《劳动合同》约定，并依其执行。但具体到薪酬发放时，一般会根据管理需要，设置个性化的薪酬项目。各薪酬项目的发放依据和标准如何确定、与《劳动合同》约定的薪酬待遇是何关系，应当对劳动者进行说明。哪部分是《劳动合同》上规定的数额（固定项），哪部分是在薪酬管理办法中规定的数额（变动项），应当予以注明。

2.涉及的法律用工风险

薪酬待遇中发放和管理的规范可以在薪酬管理办法中予以规定，但当公司涉及的岗位和人数较多时，各岗位薪酬项目具体的数据标准，规章制度难以做出具体规定。因此，各岗位各员工的每个薪酬项目的数据标准就需要在职位说明书上明示，否则劳动者可能就薪酬标准和实际所得产生异议。尤其是加班费、解除劳动合同经济补偿金的计算基数如何确定，是争议的多发地带，不但在薪酬管理办法中要规定清楚，也需要在职位说明书中做出明确。

填写和管理要求

1.语言描述

基于规范岗位管理、防范法律用工风险，在管理中作为权利义务说明书、在法律纠纷发生时作为重要证据的职位说明书，有更加严格的设计要求和填写规范。要将日常的工作内容通过书面化的语言描述出来，努力采用科学、规范、准确的职位说明书的描述方法和要求。

以职责任务为例，职责是对岗位所需要完成的工作的概括性描述；任务是对职责的细分，能比较具体地直接用来指导行动的职责。首先要汇总出该岗位的所有职责，把这些职责进行业务轻重或者是时间长短的分门别类，然后对各个类别再进行二次分解，把该岗位的内容分解到能够清晰阐述一个事件甚至是一个具体的动作。在这个过程中关键是要先了解所有的业务，以及业务的具体情况，然后再进行分解。对应职责任务，业务衡量标准是对每一项工作任务应该达到的程度的具体要求，主要从“时间、数量、质量”等方面来阐述。

2.签收声明

用人单位制订职位说明书后，应由员工签收，员工和用人单位分别留存。为了增强职位说明书规范性内容的约束力，在员工签收职位说明书时，应要求员工做出“本人已知悉并同意职位说明书全部说明事项，自愿受职位说明书规范内容的约束。”之类的声明。未经劳动者签收并做出声明，不能表明已与劳动者就其内容达成合意，职位说明书只是用人单位的单方意见表示。这样，职位说明书防范法律用工风险的功能就大打折扣了。

为了增强职位说明书的法律效力，在签订《劳动合同》时，可将职位说明书作为劳动合同的附件。3.动态变更

企业随着经营环境变化和自身发展，其战略、工作业务流程也在不断变化，由此部门职责及岗位的工作内容，以及岗位的任职规范也会随之发生变化，企业组织系统内经常会出现有些岗位不能适应公司发展，而对该岗位合并、删减甚至新增岗位，以及对这些岗位管理进行内在调整的情况。对于这些情况都应该迅速反映到岗位工作说明书中，以便与职位管理的实际状况保持同步。只有与实际管理行为一致的规范性内容，才更易获得仲裁、司法机关的采信。

第五篇：浅析劳务派遣用工法律风险防范

浅析劳务派遣用工法律风险防范

在我国，劳务派遣的雏形出现在20世纪70年代末。随着改革开放的深入，大量国企实行改革，为了帮助下岗职工再就业，政府鼓励国有企业等设立劳务派遣组织或劳务公司，为下岗职工提供再就业服务。在此背景下，劳务派遣被作为安排下岗工人的一项重要措施得以推行。随着我国市场经济的发展，劳务派遣已成为满足企业弹性用工需求，调节劳动力市场供求关系，降低劳动力雇佣双方交易成本的新型用工模式。

一、劳务派遣的含义

劳务派遣的含义在法律上并没有的明确界定。我国的《劳动合同法》只是对“劳务派遣单位”、“用工单位”、“被派遣劳动者”三者的权利义务关系进行了规定。从法律是指导实践的准绳的角度讲，劳务派遣的含义应当根据法律规定进行界定，因此，劳务派遣应当是指由劳务派遣单位与派遣员工签订劳动合同，由劳务派遣单位根据用工单位的需要，将员工派遣到用工单位提供劳务，用工单位享有员工的劳务使用权和管理权，并向劳务派遣机构支付相关费用的一种用工模式。

二、我国劳务派遣法律规制的发展与现状

（一）劳务派遣的立法发展

虽然我国的劳务派遣从20世纪70年代末出现雏形，但长期以来却一直处于无法可依的状态。在原《劳动合同法》实施以前，涉及劳务派遣的相关规定主要体现在一些地方规范性文件中，直到2007年6月，全国人大常委会制定颁布了《劳动合同法》，首次对劳务派遣作了专门规定，结束了劳务派遣无法可依的状态。此后一段时间，劳务派遣现象有了短暂的减少，但随后由于用人单位为了逃避与劳动者签订无固定期限劳动合同的责任，转而使用更多的劳务派遣工。劳务派遣突破了“一般用于临时性、辅助性、替代性工作岗位”的法律规定，被广泛应用到几乎所有的工作岗位。劳务派遣企业注册数量也急剧增加。

为了解决劳务派遣超常发展的问题，2012年12月28日，十一届全国人大常委会第三十次会议表决通过了《劳动合同法修正案》，对劳务派遣的规制更加严格。2013年，人力资源和社会保障部也先后出台了《劳务派遣行政许可实施办法》、《劳务派遣暂行规定》两部行政规章，对劳务派遣进行了更为细化的规定。这些法律法规和规章共同构成了调整劳务派遣用工的法律制度体系。

（二）劳务派遣的法律规制

就现行立法而言，劳务派遣的法律规制主要体现在以下几个方面： 1.劳务派遣企业的市场准入。现行劳动合同法不仅将劳务派遣单位的注册资本由原来50万元提高至200万元，劳务派遣机构设立由准则主义改为核准主义，大大提高了劳务派遣企业的市场准入门槛。2.限定劳务派遣的适用范围。现行劳动合同法明确规定，“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”并对“三性”岗位进行了细化规定。另外，《劳务派遣暂行规定》明确要求企业使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。可见，法律对劳务派遣的适用范围进行了“定性”和“定量”的双重限制。

3.保障被派遣劳动者的同工同酬的权利。首先，现行劳动合同法对同工同酬原则提出了相对清晰的定义，明确要求被派遣劳动者应当与本单位相同岗位劳动者实行相同的劳动报酬分配办法，并且要求劳务派遣单位和被派遣劳动者之间的劳动合同以及劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议应符合同工同酬原则。

4.明确违法派遣的责任。依据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位和用工单位违反劳务派遣规定的行为，将受到劳动行政部门的行政处罚；同时，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

三、企业劳务派遣用工的常见问题及法律风险

第一，与没有资质的劳务派遣单位签订派遣协议，或者以签订外包合同之名掩盖劳务派遣用工实质。例如，企业由下属关联企业派遣劳动者的现象，或以外包合同或技术服务合同之名，掩盖实际用工的实质。这些关联企业一般没有获得劳务派遣的经营许可，一旦发生争议，则可能导致劳务派遣协议或外包协议被认定无效、从而由企业承担事实劳动关系带来的责任。

第二，劳务派遣协议签订不规范，责任划分不明确。尽管《劳动合同法》对用工单位的职责进行了一些规定，但实践中劳务派遣单位及用工单位之间的责任划分主要由双方谈判、协商确定，并固化在劳务派遣协议中。如果派遣协议约定得不详或不当，一旦产生纠纷，难免会相互推诿，从而引发风险。

第三，侵犯被派遣劳动者的合法权益。实践中，由于被派遣劳动者的工资福利缺乏保障，合法权益常常无法得到落实。企业如果为了节约人力成本，而降低被派遣劳动者的薪酬，则一旦产生纠纷，不仅要对被派遣劳动者承担赔偿责任，还会遭受劳动行政部门的处罚。第四，超越法律规定的范围使用劳务派遣用工。尽管现行法律对临时性和替代性的规定具有一定的操作性，但对辅助性岗位的界定还有很大的弹性解释空间，另外，“三性”关系中，是需要同时满足还是满足其中一项即可，法律规定并不明确。如果企业对辅助性岗位把 握不准，则极易面临法律风险。

四、企业劳务派遣用工法律风险防范建议

企业在劳务派遣用工管理中，如果存在违规或不当之处，一旦引发争议，潜在的法律风险就会转化产生现实的法律责任和不利后果。为了降低风险，避免损失，建议采取以下防范措施：

第一，选择有资质的劳务派遣单位，厘清与下属关联企业的人事管理关系。企业要引入劳务派遣用工，必须选择有资质的劳务派遣单位，并审核其资质，经营情况，以及与被派遣劳动者签订劳动合同的情况。对于下属的关联企业，在进行业务合作时，要进一步规范管理，不能越俎代庖，行使其对劳动者的管理权。

第二，签订规范的派遣协议，明确划分双方的责任。一方面，劳务派遣协议应当按照法律规定，约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等必要条款；另一方面，对于其他事项也要尽量细化，例如对被派遣劳动者的具体能力要求，工伤处理，人员退回机制，保密管理，被派遣劳动者的考核奖惩等事项。详尽的约定有助于双方更好地履行协议，降低法律风险。

第三，加强对被派遣劳动者的审查和岗前培训，规范内部的劳务派遣用工管理。企业应当依据建立规范的劳务派遣用工管理制度和流程，在制定劳务派遣用工方案时，对于用工人数、具体岗位范围、薪酬方案等都要提经职代会审议；对被派遣劳动者进行岗前审查，对于不符合条件的人员予以退回、调换；在上岗前对相关的规章制度进行宣贯。在对被派遣劳动者的日常管理中，也要尊重其民主权利。

第四，合理运用业务外包，转移法律风险。业务外包与劳务派遣在形式上虽有某些相似之处，但却有实质区别。企业可以选择相对独立且对过程控制无特别要求的业务，例如技术含量较低的物业、绿化服务等进行外包，从而转移一定的法律风险。企业在引入劳务派遣员工时一定要严格执行国家法律法规的规定，树立以人为本的管理理念，制定合法合理的内部管理制度，防范法律风险，从而实现人力资源的优化配臵，为企业的健康发展提供动力。