四、保险法及保险合同相关问题

第一篇：四、保险法及保险合同相关问题

四、保险法及保险合同相关问题

1、保险法在保险活动中的地位

2、保险合同的法律效力研究

3、保险合同成立和生效的比较研究

4、最大诚信原则的经济学解释

5、保险合同法的特殊性研究

6、保险合同解释原则的国际比较研究

7、保证条款的国际经验及其中国实践

8、保险企业破产制度研究

9、完善中国的保险法律体系的探讨

10、论保险法的修改（可具体就《保险法》的186个条款的任一条款命题分析）

11、我国保险公司的法律风险管理

12、保险合同的法律特征探讨

13、保险公司适用诚信原则与一般企业的比较

14、保险代理行为法律规制的难点

15、保险合同法修改的思考（可具体对保险合同法的某一方面命题分析）

16、保险企业法律顾问制度研究

17、关于保险利益的法定性的探讨

18、人身保险合同生效的条件分析

19、无受益人保单的保险金的处理分析

20、如何预防和减少保险市场逆向选择的不利影响（如机动车辆保险市场、健康保险市场、人身保险市场等）

21、一些最新的保险政策、法律、法规的分析

22.保险近因原则及其在中国的运用

23.损失补偿原则及其在中国的运用

24.代位原则及其在中国的运用

25.重复保险分摊原则及其在中国的运用

26.试析投保人的法律规定

27.试析被保险人的法律规定

28.试析受益人的法律规定

29.试析保险人的法律规定

30.保险合同变更的比较研究

31.保险合同解除的比较研究

第二篇：保险法教案(第三章财产保险合同,第三节工程保险合同)

保险法教案（第三章财产保险合同，第三节工程保险合同）

第三节 工程保险合同

一、工程保险的定义、性质与特点

（一）工程保险的定义 工程： 建筑与安装项目

工程保险：是对于进行中的工程项目及各种运行中的机器设备本身所面临的各种风险提供的保险服务。

范围：不仅包括工程项目本身的物质财产的损失，还包括由于运行过程的工程项目对于第三者所造成的损害赔偿责任 工程保险产生的背景

（1）现代工艺的发展，建筑工程的设计与施工日新月异，承包人面临的问题（风险）比以前更多、更加复杂。

（2）工地空旷，天灾难防，施工人员素质不同，效率各异，地质钻探费用高，地质情况无法查明，意外事故随时可能发生。

（3）承包人竞投工程时，为了夺标，防范意外的预算资金减少或取消，一旦发生事故，将陷于困境。

（4）承包人需一种保障，而业主、投资人也希望这种保障能使承包人顺利履行工程合同（5）第二次世界大战后，欧洲经济复苏，建筑业发展，工程保险业务随之发展。

二、工程保险的性质与特点

工程险从传统的火灾险发展而来，但其风险高于其他险种，其性质特殊： 1.风险的特殊性 2.承保技术的复杂性 3.保障的综合性 4.保险金额的变动性

5.保险期限与工程施工期的一致性 6.被保险人具有广泛性

三、国内工程保险的主要险种 1.建筑工程一切险

简称建工险，承保土木建筑为主体的工程在整个建筑期间由于自然灾害和意外事故造成的物质损失和费用负担，以及被保险人应依法承担的对第三者人身伤亡或财产损失的民事损害赔偿责任。2.安装工程一切险

简称安工险，承保新建、扩建或改造的工矿企业的机械设备或钢结构建筑物在安装期内因保险事故造成的物质损失和费用负担，以及对第三者的赔偿责任。3.机器损坏保险

专门承保各类机械设备，无论机器设备的新旧程度均以重置价值投保和赔偿。主要是战争或人为的、物理性的或意外的原因造成的机械设备的损失。物质损失部分除外责任（了解）：

（1）设计错误引起的损失和费用；

（2）自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自 热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气（气候或气温）变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用；（3）因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置, 修理或矫正这些缺点错误所支付的费用;（4）非外力引起的机械或电气装置的本身损失, 或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失;（5）维修保养或正常检修的费用;（6）档案、文件、帐簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失；（7）盘点时发现的短缺;（8）领有公共运输行驶执照的, 或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失;（9）除非另有约定, 在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失;（10）除非另有约定, 在本保险单保险期限终止以前, 保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接收的部分 第三者责任部分除外责任（了解）：

（1）保险单物质损失项下或本应在该项下予以负责的损失及各种费用；

（2）由于震动、移动或减弱支撑而造成的任何财产、土地、建筑物的损失及由此造成的任何人身伤害和物质损失；

(3)1)工程所有人、承包人或其他关系方或他们所雇用的在工地现场从事与工程有关工作的职员、工人以及他们的家庭成员的人身伤亡 或疾病；

2)工程所有人、承包人或其他关系方或他们所雇用的职员、工人所有的或由其照管、控制的财产发生的损失；

3)领有公共运输行驶执照的车辆、船舶、飞机造成的事故； 4)被保险人根据与他人的协议应支付的赔偿或其他款项。(七)保险金额

1、物质损失部分

（1）建筑工程—保险工程建筑完成时的总价值，包括原材料费用、设备费用、建造费、安装费、运输费和保险费、关税、其他税项和费用，以及由工程所有人提供的原材料和设备的费用；

（2）施工用机器、装置和机械设备—重置同型号、同负载的新机器、装置和机械设备所需的费用；

（3）其他保险项目—由被保险人与本公司商定的金额。

凡被列为保险标的的，其保险价值/赔偿限额分项准确说明并且应计入总保额或分项列明。

1)永久工程和临时工程。以重置价值投保。

2)施工机具。以重置价值投保（每个保单调整），以清单分别列出每台机保额。

2、特种风险部分：

特殊风险： 地震、海啸、洪水、风暴和暴雨

具有独立的免赔额和赔偿限额

3、第三者责任部分:以赔偿限额承保。

1）可设每次事故限额。保险期限内次数无限。

2）可设每次事故限额，但保险期限内有累计赔偿限额。

3）以上两者兼而有之。

（八）保险费率

工程性质和造价

危险程度

地理环境

工期长短和施工季节 巨灾的可能性

资信和管理水平免赔额和特种风险的赔偿限额

赔付记录 国际再保险市场行情

（九）保险期限

特点：可向前追溯至制造期和运输期向后延伸至试车期

和保证期

（十）风险评估与控制

风险评估是确定承保条件的基础 评估的方法: 1.要求投保人按工程风险问询表所列项目提供承保资料； 2.在投保人提供的资料基础上进行实地风险查验

（十一）建工险的赔偿处理

1、赔偿方式

建工险的赔偿方式有三种：（1）支付赔款（2）修复（3）重置

保险赔偿方式的选择权在保险人，而不是被保险人

2、赔偿标准

（1）部分损失的赔偿标准

保险人支付修理费将保险财产修复到受损前的状态，如果修复中有残值存在，残值应在赔款中扣除。

（2）全部损失或推定全损的赔偿标准

保险人按照保险金额扣除残值后进行赔偿，对推定全损，保险人有权不接受委付（3）施救费用

3、保险金额与赔偿限额的减少与恢复

（1）保险人对物质损失的部分损失和对第三者责任的损失进行赔偿后，保险合同项下的保险金额和责任限额就相应减少了。

（2）对于被保险人要求恢复保险金额的，按约定费率追加保险费后恢复保险金额。

（3）期限从“损失发生之日”起算，而不是从“恢复之日”起算。

4、第三者责任的赔偿处理（1）建工险的第三者指除保险人和所有被保险人以外的单位及人员，不包括被保险人和其他承包人所雇佣的在现场从事施工的人员（2）保险人在赔偿处理上拥有绝对的控制权，被保险人未经保险人同意不得擅自作出任何决定。

（3）如果损失是第三者造成的，保险人可代位追偿。

5、免赔额的扣除

（十二）与工程保险相关配套的其他险种(了解)施工机具保险

雇主责任险 货物运输险

设计师责任保险 预期利润损失保险

现金保险 雇员忠诚保险

第四节

运输工具保险合同

一、运输工具保险合同概述

（一）运输工具保险合同及其特征

含义：以运输工具本身为保险标的的保险合同。

承保风险：运输工具遭受自然灾害和意外事故而造成的损失。运输工具保险的种类：飞机保险 船舶保险

机动车辆保险

（二）运输工具保险的特征（1）承保的风险具有多样性；（2）保险事故的发生具有复杂性；（3）保险标的的范围具有广泛性。

二、机动车辆保险合同的对象及其险种

（一）机动车辆保险合同的对象

机动车辆保险合同是以机动车辆本身及机动车辆的第三者责任为保险标的的保险合同。机动车辆保险的保险标的的车辆必须具备的条件：

经交通管理部门检验合格并具有有效行驶证和号牌的机动车。

第三者责任险（保险标的是保险车辆因意外事故致使他人遭受人身伤亡或财产的直接损失依法应负的赔偿责任）险种

机动车辆保险的主要特点： 1.属于不定值保险； 2.赔偿方式主要是修复； 3.赔偿中采用绝对免赔方式； 4.承保时采用无赔款优待方式； 5.第三者责任采用强制保险的方式； 6.代位追偿和委付的原则同样适用； 7.损失赔偿的特殊性

（二）投保人与被保险人 投保人

被保险人的分类：国家机关、事业单位、人民团体、企业单位、公民个人、外国驻华机构

（三）参加保险的机动车辆必须具备的条件 1.领有车辆牌照。

2.领有行车执照（机动车行驶证）。3.具有年检合格证。

第三篇：保险法教案(第三章财产保险合同,第一节财产保险概述)

保险法教案（第三章财产保险合同，第一节财产保险概述）

第三章 财产保险合同

基本要求：

1.熟悉财产保险合同的特征与种类 2.掌握财产保险合同的主要内容

3.掌握财产保险合同的履行、解除和终止 教学重点

1.财产保险合同的主要内容

2.财产保险合同的履行、解除和终止 教学难点：

各种财产保险合同的比较

教学方式：理论教学、实践教学

本章课时：8课时（理论教学5课时、实践教学3课时）教学内容：

第一节 财产保险概述

一、财产保险的概念及性质

二、财产保险的分类及业务体系

三、财产保险的形成及其发展

一、财产保险的概念及性质 什么叫财产？

财产:是社会物质财富的统称。即隶属于政府、企事业单位、社会团体及个人所有的物质财富。是人类社会进步和发展的基础。

财产从形成起就与 所有权 密切相关。财产分为: 动产和不动产；

不动产：通常指依附于土地才能存在并体现其经济价值的财产，包括房屋、生长期的农作物等；

对于不动产必须适用一些特别的法规，限制个人对不动产的所有权，同时也有利于加强对不动产所有机的保护。动产：凡不符合不动产性质的财产。有形财产和无形财产。

有形财产：包括土地和某些可以作为所有物占有的有体财产； 无形财产：无形体但有金钱价值。包括三类：

诉讼物（只有通过诉讼才能主张和执行的财产权，如债权、专利、商标等知识产权）； 承继物（通过承继关系实现的财产权，如租金等）；

附属物（附着于财产和人类社会行为过程所派生的财产权，如损害赔偿等）。哪些物体不属于“财产”范围？ 人类本身

大气、流动的河水和公海；

国家法律规定某些特殊财产不准许私人占有，如我国的土地、矿藏等。财产保险的作用 财产保险的微观作用

有助于企业及时恢复经营、稳定收入 有利于企业加强经济核算 促进企业加强风险管理 有利于安定人民生活 提高企业和个人的信用。财产保险的宏观作用：

有利于国民经济持续稳定地发展；

有助于财政收支计划和信贷收支计划的顺利实现； 有利于对外贸易和国际交往，促进国际收支平衡； 有利于科学技术的推广。

二、财产保险的分类及业务体系

（一）财产保险的理论分类 按保险标的的内容分： 物质财产：

各种固定资产和流动资产、各种运输工具、各种运输过程中的货物、各种处于修建、安装过程中的工程项目

可能由于本身固有危险造成损失的机器设备、长期处于生长期或收获期的粮食作物、经济作物和人工饲养的牲畜、家禽或经济作物等。经济利益：

由于物质财产的损失所派生的利益损失；

由于被保险人的社会行为而对于他人的财产、利益或人身造成的损失而必须承担的经济赔偿责任；

具有担保或保证性质的行为所出现的经济利益损失。按实施方式：

自愿保险、强制保险； 按保险价值确定方式 定值保险、不定值保险； 按保险标的的性质：

积极性财产保险、消极型财产保险；

对于被保险人而言，主动维护自己的利益为积极；被动承担责任为消极。按风险的内容分：

洪水保险、地震保险、盗抢险等

思考：为什么要对财产保险进行分类？ 便于监管部门监管

有利于保险公司内部管理 有利于投保人选择合适的险种

（二）财产保险的业务种类（实践分类）

财产保险业务的种类是随着社会经济的发展而不断演变和繁衍起来的，各种财产保险业务的名称则反映了财产保险业务变化的历史过程。如：海上保险、火灾保险、工程保险、机动车辆险等

由于保险标的分为财产物资及相关利益，所以逐渐形成了现代财产保险业的两大支柱： 财产损失保险、责任保险

此外还有信用保证保险、农业保险。财产损失保险 企业财产保险

财产基本险和综合险

财产险项下的利润损失险及各种附加险 家庭财产保险 普通家庭财产保险

家庭财产两全保险及各种附加险 运输工具保险 机动车辆损失保险 船舶保险 飞机保险

及上述险种延伸的第三者责任保险及各种附加险 货物运输保险

国内水路、陆路货物运输保险、航空货物运输保险 邮包保险、海洋运输货物保险 以及各种附加险和特约保险。工程保险

建筑工程一切险、安装工程一切险和机器损坏险。特殊风险保险

海洋石油开发保险、航天保险和核电站保险 责任保险 公众责任保险 产品责任保险 雇主责任保险 职业责任保险 粮食作物 水果和果树 信用保证保险 信用保险

一般商业信用保险 政治风险保险 出品信用保险 保证保险

产品质量保证保险 诚实保证保险 确实保证保险 粮食作物 水果和果树 农业保险 种植业保险 粮食作物 经济作物 其他作物 林木

水果和果树 养殖业保险 大、小牲畜 家禽 水产养殖 特种养殖

（三）财产保险的法定分类

《中华人民共和国保险法》第95条：财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险等保险业务；保险人不得同时经营财产保险业务和人身保险业务。但是，经营财产保险业务的保险公司经国务院保险监督管理机构批冷准可以经营短期健康保险业务和意外伤害保险业务。

国外财产保险的法定分类 class 1.accident class 2.sickness class 3.land vehicles class 5.aircraft class 6.ships class 7.goods in transit class 8.fire and natural forces class 9.damage to property class 10.motor vehicle liability class 11.aircraft liability class 12.liability for ships class 13.general liability class 14.credit class 15.surety ship class 16.miscellaneous financial loss class 17.legal expenses

三、财产保险的产生及发展现状

（一）财产保险的产生：

财产保险是人们在长期的处理有关物质财产和经济利益所面临的风险过程中总结和发展起来的一门学科。

早期的财产保险主要是针对从事海上运输的货物与船舶的损失和建筑物可能面临的火灾损失而采取的风险转稼措施。

海上保险是一种最古老的保险，近代财产保险首先是从海上保险发展而来的。

海上保险 火灾保险 工业保险、汽车保险 责任保险 信用保证保险 科技保险

（二）国际财产保险市场的发展状况

经济水平和工业化程度与财产保险的发展成正相关关系，财产保险市场被少数发达国家垄断： 20世纪末全球90%以上的财产保险收入来自10%的工业化国家。排名依次：美国、英国、法国、德国、日本。

2001年国际财产险/意外险公司10强

跨国集团对于国际财产保险市场影响很大； 自20世纪中叶以来，国际保险市场形成了寡头垄断模式的格局。对于世界保险市场具有举足轻重地位的保险公司都是通过不断的兼并或重组而形成的。

第四篇：关于保险合同纠纷案件有关问题的复函

关于保险合同纠纷案件有关问题的复函

重庆市高级人民法院：

你院关于咨询保险合同纠纷案件有关问题的函（〔2005〕渝高法民终字第174号）收悉。经研究，现就有关问题函复如下：

一、关于如实告知义务

依据保险法第十七条规定，投保人订立保险合同时的如实告知义务，应当属于询问告知，即保险人以书面或者口头形式提出询问，投保人有义务进行告知。如果保险人对有关事项已在风险情况询问表上提出，投保人未填写，应视为投保人未履行告知义务。

依据保险法第五条、合同法第六十条规定，保险合同当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，合同履行过程中应当根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助等诚信附随义务。投保时，如果投保人明知或应当知道某些重要事项涉及保险标的风险，影响到保险人决定是否承保或提高保险费率，即使保险人没有进行明确询问，投保人基于诚信原则，也应进行适当说明或者告知；如果投保人故意不履行这种诚信义务，依据合同法第四十二条第（二）、（三）款，投保人要承担缔约过失的损害赔偿责任。此外，依据保险法第三十七条，保险合同成立后，保险标的危险程度增加的，投保人按照约定负有通知义务；否则，对因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险公司不承担赔偿责任。

二、关于保险条款解释

你院来函未附本案涉及的具体保险条款文本，因此我们难以确定该条款实际版本。根据承保时间推断，该《财产保险综合险》条款应是由中国人民银行于1996年制定并颁发实施的。根据我会《关于财产保险条款费率备案管理的通知》（保监发〔2001〕120号）的有关规定，该险种的条款在中国保监会未修订前，仍按中国人民银行的原规定执行。保险公司继续使用该条款，不需履行有关报备手续。而非由中国保监会制定或修订的保险条款，中国保监会不负责解释。该条款有关术语的解释，请参考中国人民银行在《关于印发<财产保险基本险>和<财产保险综合险>条款、费率及条款解释的通知》（银发〔1996〕187号）。该通知所附的《财产保险综合险条款解释》中对“危险建筑”未作出明确定义，但其第三条关于“所列明的财产不属于本保险标的承保范围”主要原因说明的第三项“不利于贯彻执行政府有关命令或规定，如违章建筑及其他政府命令限期拆除、改建的房屋、建筑物”，可以作为一个参考标准；第四条中对“突发性滑坡”的定义为“斜坡上不稳的岩体、土体或人为堆积物在重力作用下突然整体向下滑动”。

三、关于保险公估鉴定

依据我会发布的《保险公估机构管理规定》，保险公估公司是依法由中国保监会批准设立的，接受保险当事人委托，专门从事保险标的的评估、勘验、鉴定、估损、理算等业务的单位。保险公估公司接受当事人一方委托所作的相关鉴定结论，当事人如有异议，属于事实认定范畴，应由法院作出调查认定。

以上意见，供参考。

二○○六年二月二十一日

第五篇：涉外保险合同法律适用问题探讨

涉外保险合同法律适用问题初探

姜世波

（山东大学威海分校法学院，山东威海，264209）

[摘要]各国家和地区涉外保险合同准据法的确定，大都采意思自治原则和最密切联系原则。但在与合同有最密切联系的法律的确定上，有统一制和区分制之分，统一制是将所有保险合同以一个联系点来确定适用的法律，区分制则区分保险合同的不同种类分别确定适用的法律。二者虽各有道理，但区分制更能适应保险种类日益增多，保险利益愈益复杂的需要，更为科学合理。西方国家对有关保险合同的转让和质押、再保险合同的法律适用、代位求偿权的法律适用等方面一体规定的方式也值得我们借鉴。

[关键词]涉外保险合同 法律适用 区别制 代位求偿权 再保险合同

[中图分类号]D997.1[文献标识码]A[文章编号]

我国加入WTO后，作为其成员国必须遵守《服务贸易总协定》及其附件和《全球金融服务贸易协议》等世界贸易组织实体法律文件的规则。对“入世”后的我国保险业来说,国际竞争已经开始，目前最紧迫的任务是要了解国际规则，使保险业的营运尽早与国际规则对接。随着保险业对外开放步伐的加快，涉外保险业务会愈益增多，涉外保险纠纷也必将层出不穷，这些纠纷除了国家层面的WTO争端外，大多数将会是涉外保险合同的纠纷。由于各国之间保险法的差异，有关保险合同的法律冲突是不可避免的，这就需要科学合理的国际私法规范加以解决。然而，纵观我国的涉外保险合同法律适用问题的立法，除了《合同法》第126条的原则规定外，几乎是空白，亟需对外国的有关立法进行研究并以资借鉴，尽快制定和完善我国的涉外保险合同的法律适用法。

一、涉外保险合同法律适用的基本原则

（一）当事人意思自治原则

目前，国际上尚无调整国际保险合同的统一实体法，因而各国大多数是采用当事人意思自治原则，由当事人通过保险合同中的法律适用条款来选择适用某一国家的法律。只不过此种当事人的法律选择有其独特之处，即对保险合同的法律适用的选择权通常由保险人一方掌握。这是因为当事人之间产生争议时均以保险人一方制定的保险条款为准，而保险条款只是保险人根据其所在国的法律制定的。被保险人则有权选择向哪个保险人投保，因此被保险人选择向哪一保险人投保，通常也就意味着同意选择适用该保险人住所或营业所所在国的法律。

不过，当事人的这种选择适用法律的自由并不是绝对的，现今各国为照顾公平及国家和社会公共利益之维护，也对当事人的选法自由做了一定限制，即当事人选择适用法律时必须是善意的、合法的，并不得规避法院地的强制性规则和违反公共政策（public policy）。例如,《支配再保险合同和位于欧共体外风险的罗马条约》规定，以下例外可限制、排除当事人的选择：当所选法与合同有最近联系国家的强制规则、法院地强制规则和公共秩序相冲突时,则适用有关强制规则。欧共体先后通过的关于欧共体内风险的寿险和非寿险的第二(88/35/ＥＥＣ1988.6.)和第三指令(1992.6.18)（以下简称《欧共体指令》），建立了统一的欧洲保险市场。它规定当事人的选择有两个限制:(1)当成员国的法规不允许以合同的方式减损或部分废除，则适用成员国的强制法规。(2)当法院地法的规则是强制适用时，可不顾适用于合同的法。关于选择的方式。《罗马条约》规定准据法首先是当事方明示选择之法。缺乏明示时,由当事方默示选择。在英国普通法中寻找准据法有明示、默示、推定三个步骤。所谓默示选择，就是在缺乏明示选择时，法官可寻找合同中隐含的选择。考虑的因素包括：（1）管辖或仲裁条款约定的地点；（2）保单的形式和语言；（3）使用的货币和付款地；（4）适用有利于合同有效成立的法律。综合这些因素以确定准据 作者简介：姜世波，男，1967年1月生人，汉族，山东莱阳人，山东大学威海分校法学院副教授，山东大学在读博士研究生，主要研究方向国际法。

法。

（二）最密切联系原则

在当事人没有选择合同准据法时，大多数国家主张以最密切联系原则作为保险合同的准据法。最密切联系原则是当代冲突法中的一种崭新的理论，但它已经得到晚近各国合同法律适用立法的普遍认同。该学说认为，合同应适用的法律是合同在经济意义上或其他社会意义上集中地定位于某一国家的法律。它注重的虽然也是法律与某一地域的联系，但它是采用弹性的联系作为媒介来确定合同的准据法，与以往按单一的、机械的连接因素决定应适用的法律不同，它强调综合分析与该涉外民事法律关系相关的各种因素，在诸多的连接因素中，由法院根据案情，从质和量等诸多方面进行衡量，从中找出一个“中心”，即与该交易有最密切联系的因素，然后根据该因素的指引，适用与合同有最密切联系的法律。当然，它只是作为意思自治原则的补充，处于辅助性地位，只在当事人未作选择时适用。同时各国在适用这一原则时也认识到，最密切联系主观性较强，授予法官的自由裁量权过大，各国或采用提供可供选择的多个连结点的办法，或采用特征性履行的方法加以限制。

采明确多个连结点选择适用的方法，一般应当考察以下几种连结点：保险人所在地或所属国、投保人所在地或所属国、受保风险的发生地、保险标的所在地、保险合同订立地、保险金与赔偿支付地。从这些因素中择一与合同有最密切联系的法律。如美国《冲突法第二次重述》第193节规定:“火灾、保证或灾害险(如责任险、车船碰撞险等)合同的效力和产生于该合同的权利决定于,依当事人的理解,在保险单规定的期限内,将成为受保风险主要发生地州的本地法„„。”美洲国家会议《布斯塔曼特国际私法典》第261条规定：“火灾险合同受该合同成立时保险标的场所所在地法律的支配。”第262条规定:“一切其他保险合同均依各缔约人共同属人法的一般原则，如无共同属人法，则依该保险合同成立地法的法律调整。”《蒙得维利亚国际商法条约》第9条也规定：“陆上保险契约及铁路或内河运输保险契约，受契约订立时保险标的所在地国法支配；”

多数国家以最具有特征性履行合同义务的一方当事人的住所地、惯常居所地或者营业地的法律作为保险合同的准据法。对于保险合同，多数国家以保险人作为保险合同特征性履行的一方，规定保险人营业地的法律应为保险合同的准据法，如英国、奥地利、丹麦、德国、瑞士、比利时、白俄罗斯、列支敦士登、韩国、南斯拉夫、中国等。《蒙得维利亚国际商法条约》第9条也规定：“海上保险及人身保险，受保险公司或其分支机构和代理机构在第6条规定的情况下设有住所地的国家法律的支配。”第6条规定：“别国公司在其国内开设的分支机构或代理机构应视作在这些机构所在地设有住所的机构。”采这种立法例的主要原因在于：首先，保险合同的实际作成决定于一些技术性的事项即保险公司营业组织的细

[１](p863)则；其次，保险合同的签订和履行一般都在保险人的营业地进行；再次，保险合同订立后，保险单的可转让性使被保险人不断变换，缺乏稳定性，适用被保险人的住所地法会影响法律适用的确定性和可预见性。基于此，适用保险人营业地的法律似乎是合理可行的选择。

但也有一些国家为了加强对投保人的保护，倾向于适用投保人或被保险人的属人法，如美国《冲突法第二次重述》第192节关于人寿保险合同的法律适用规定，根据被保险人申请而签发给他的人寿保险合同的有效性及由合同产生的权利，在被保险人未在其申请中作出有效的的法律选择时，依申请保险单时被保险人住所地州的本地法。但在该特定问题上，某另一州与该交易及当事人有更重要联系时除外，这时依该另一州的本地法。法国倾向适用缔约地法，常导致适用投保人住所地法。[２](p224-225)《欧共体指令》首先规定, 于欧共体内的一般商业风险，受欧共体指令支配。当保单持有人在一成员国领土内有习惯居所或管理中心，且风险位于该国，保险合同适用的法律就是该成员国法。指令二第7条包含了一套复杂的规定来确定准据法，与普通法相反，指令并未突出当事人的首先选择，而重视客观因素，其中更强调被保险人的居所而不是保险人的。2002年3月1日生效的《俄罗斯联邦民法典》第1211条第3款、1992年9月22日通过的《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》第103条、1995年1月1日生效的《蒙古民法典》第434条也视保险合同的投保人为特征性履行的当事人。值得注意的是，这些注重对投保人或被保险人保护的立法大都是晚近的立法，其原因不外乎以下几点：（1）随着保险业的全球化，各国保险业经营者之间的竞争加剧，传统的以保险人为特征性履行方的做法因偏重保护保险

人利益已不适应这种竞争的需要。因为保险的购买者往往并不熟悉保险人的属人法。（2）人寿保险和个人财产保险具有明显的消费性质，而各国对消费者合同的法律适用着重保护作为弱者的消费者的权益。为体现对消费者的保护，一些国家的国际私法立法倾向于适用消费者习惯居所地法，这就使投保人或被保险人的住所地或习惯居所地法的适用成为必然。（3）一些保险业国际竞争力不强的国家，面对外国保险人的“入侵”，为保护本国投保人利益不得不放弃适用保险人营业地法的习惯做法。

由上不难看出，各国及有关国际公约对涉外合同准据法的确定，即使都依最密切联系原则，看起来差异也很大。总体说来，大致可分为两种立法体例：一是统一制。即不区分保险合同的不同种类，或者一体适用保险人营业地法，如英国、奥地利、丹麦、德国、瑞士、比利时、白俄罗斯、列支敦士登、韩国、南斯拉夫等国；或者一体适用被保险人住所地法，如法国、俄罗斯、罗马尼亚、蒙古等国；二是区分制，即区分合同的不同种类分别确定准据法。如美国、《布斯塔曼特国际私法典》、《蒙得维利亚国际商法条约》等。笔者认为，随着国际保险业的不断发展，保险的种类越来越多，可保利益越来越复杂，采用传统的统一制的作法势必导致法院处理个案时的不公正，这与国际私法所追求的公正合理地解决国际民商事纠纷的价值目标是相悖的。而区别制则根据不同类型保险合同的具体情况，寻找能使案件处理结果最公正的联结点，并据以确定准据法，这种做法值得借鉴。

二、特殊情况下的法律适用

（一）保险人行使代位求偿权的法律适用

保险人之代位求偿权是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权的权利。[３](p215)其基本功能体现在二个方面：保险代位一方面体现了贯彻作为保险核心之填补损害原则（Principle of Indemnity）的一种方法；另一方面，有助于确定由造成被保险人损害的第三人承担经济赔偿责任。各国立法例对保险代位权均有规定，我国《保险法》第44条第1款，《海商法》第252条对代位求偿权也作了明确的规定。尽管各国保险法都赋予了保险人以代位求偿权，但对代位求偿权的性质一般并未明确。另外，各国在保险代位权行使的条件、求偿范围、时效、行使权利的名义等方面也存在诸多差异，造成涉外保险合同代位求偿权行使的法律冲突。例如，英国法认为保险人取得被保险人签发的“代位求偿权证书”（Subrogation Form）（有人亦称为“权益转让书”），是以自己的名义行使代位权的必要条件，而且，这种“代位求偿权证书”可以在保险赔付前签发；[５](p164)而根据我国《保险法》、《海商法》和《海事诉讼特别程序法》，保险人只能在赔付被保险人并向法院提交支付保险赔偿的凭证后才能取得以自己名义起诉的权利。①

解决上述法律冲突的准据法的确定，首先需要明确代位求偿权的性质。关于代位求偿权的性质，有

[６](p104)二种主要观点：一为债权让与说，这是大陆法系的通说。另一说为法定转让说，该说认为，代位

求偿权是被保险人对第三人的债权的“法定转让”（Statutory Assignment）勿须被保险人（转让人）的让与意思表示或同意，也勿须债务人的同意。但在债务人接到债权转让的通知之前，债务人有权向被保险人支付赔偿而消灭债务，得到债务人支付的赔偿的被保险人，视为保险人的“托管人”（Trustee），即为保险人的利益而接受此种支付，保险人作为债权受让人，不得再次向债务人主张债权。这是英美法系的观点。[5](p162)笔者同意第二种观点。显然，两大法系虽然承认代位求偿权是被保险人债权（赔偿请求权）的一种转让，但在这种转让是否需要债权人和债务人同意问题上，二大法系的看法有所不同，这势必造成准据法按债权让与的原理和按法定转让的规定的差别。因为债权让与，是通过原债权人与新债权人之间的协议实现的，因此债权让与的法律适用，便适用合同法律适用的原理，即首先适用当事人协议选择的法律。在双方当事人没有协议选择合同准据法时，适用合同与之有最密切联系的国家的法律。而按法定转让说，因代位权的取得是来自法律的直接规定，毋须当事人的合意，故而，代位权的法律适用也只能由法律强制性地做出明确规定。如1995年《朝鲜民主主义人民共和国涉外民事关系法》第34条规定：“债权人对债务人权利的任何代位或取消行为，应同时适用债务关系的准据法和债务人对第三人权利的准据法。” 欧共体《关于合同义务法律适用的罗马公约》第13条规定：“如一人（债权人）对另一人（债务人）依合同具有求偿权，而第三人有向债权人清偿的义务，或事实上已向债权人偿清此项①[４](p202)参见《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第93条、第96条。

债务，则应依支配第三人向债权人清偿的义务的法律决定第三人是否有权对债务人行使原来债权人按其同债务人关系的法律享有的权利，以及如第三人有此权利，则其是否得行使全部权利或仅行使一定范围内的权利。数人对同一合同的求偿权均负有清偿义务，而一人已向债权人清偿时，亦适用上款规定。”现欧共体各国大多已将上述规定纳入其国内法中。可见，就保险合同而言，保险人行使代位权应适用的法律，依朝鲜法应重叠适用保险合同的准据法和被保险人对第三人权利的准据法；而依罗马公约，只适用被保险人对第三人权利的准据法即可。两相比较，笔者认为，朝鲜法的规定更为严密。因为，保险人的代位求偿权利首先源自被保险人对第三人的求偿权，被保险人对第三人权利关系的准据法决定着代位权的有无和代位权的范围，保险人不可能享有超越被保险人对第三人享有的权利。因此，保险代位求偿权的行使应适用被保险人对第三人权利关系的准据法是必然的。然而，保险合同的准据法也决定着代位权的产生和行使条件，如代位权是在赔付被保险人之后产生（如中国）还是保险人只要取得权益转让书即可（如英国），代位权以谁的名义行使，求偿的范围，时效如何等等，都受制于保险合同的准据法。所以说，代位求偿权的行使重叠适用保险合同的准据法和被保险人对第三人权利的准据法是必要的。

（二）保险合同转让时的法律适用

保险合同转让是指保险合同主体的变更。保险合同主体的变更经常发生在投保人一方，保险人变更的情况是不多见的。保险合同转让的法律冲突涉及到哪些合同可以转让，转让的程序如何，转让后的法律后果等等。这些问题一般取决于保险人营业地的法律，因此，大多数国家把保险人营业地的法律作为保险合同转让的准据法。罗马尼亚就规定，在当事人未选择法律时，保险合同适用投保人住所地法，该法也适用于保险单的转让与抵押；韩国《关于涉外民事法律的法令》第33条：“转让或质押基于保险单的保险合同的权利，适用保险公司营业地法。”《瑞士联邦国际私法》第145条则规定，合同的转让，适用当事人选择的法律。当事人没有选择的，适用调整受让的债权关系的法律。债务人对转让人和受让人所选择的法律不得提出异议。转让人与债权人的内部关系适用调整转让关系的法律。联邦德国《关于改革国际私法的立法》第33条第1款规定：“在转让债权时，原债权人和新债权人之间的义务适用合同所依据的法律。”

（三）再保险合同的法律适用

再保险又称分保，它是原保险人将其所承担的危险和责任的一部分或全部转移给其他保险人的一种保险合同。再保险接受人接受原保险人转移来的危险和责任，便相应地收取一定比例的保险费。一旦发生损失，原保险人赔付损失后可向该再保险接受人请求补偿。[７](p212)由此来看，再保险合同是纯粹商事合同，其法律适用首先依当事人意思自治原则选择适用的法律，无选择时则依最密切联系原则加以确定，一般依保险人的属人法，再保险合同通常不象普通的保险合同，需特别考虑投保人或被保险人的利益。

三、我国涉外保险合同法律适用立法的完善

中国加入WTO后，伴随着中国对“入世”承诺的兑现，保险业的对外开放驶入了快车道。截至2002年末，共有来自12个国家和地区的34个保险公司在我国设有54个营业性机构，我国保险业对外开放城市也已从上海、广州扩大到深圳、大连和佛山。今年，我国保险业的对外开放将进一步扩大，外资保险营业机构将会继续增加。2003年的再保险业也将在告别垄断中获得发展。全球最大的两家再保险公司——慕尼黑再保险公司和瑞士再保险公司已获准在中国筹建全国性分公司，同时汉诺威再保险公司等全球排名前几位的再保险公司也正在积极申请。2003年，中国再保险公司的垄断时代将被终结。而根据入世承诺，自2003年1月1日起法定分保将逐年降低5％，直至2006年取消。[８]这些都意味着，我国更多城市的消费者乃至保险公司将可购买到外资保险公司的产品。

与我国保险业对外开放迅速发展极不相称的是我国涉外保险立法的严重滞后。1995年出台的保险业基本法《中华人民共和国保险法》对涉外保险合同法律适用的规定付之阙如。2003年对《保险法》进行的修改也未涉及这一问题，因此，目前涉外保险合同的法律适用只能适用《中华人民共和国合同法》第126条的规定。②对如何确定“与合同有最密切联系的国家的法律”我国最高人民法院曾在1987年 该条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营②

10月19日《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》中规定，涉外保险合同，如当事人未选择合同所适用的法律时，人民法院按照最密切联系原则确定所适用的法律，在通常情况下是保险人营业所所在地的法律。但这一司法解释已于2000年7月25日起废止。③因此可以说，目前关于如何确定“与合同有最密切联系的国家的法律”的问题实质上已没有法律依据，亟需立法加以解决，否则就可能给法官滥用自由裁量权留下空间。另外，即使由我国国际私法学者起草的《中华人民共和国国际私法示范法》对涉外保险合同的法律适用的规定也几乎是照搬了前述《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》中的规定，只不过增加了“如果合同明显与另一国家或者地区有密切联系的，则适用该另一个国家或者地区的法律。”这虽能在一定程度上增加适用其他更为合理的法律的机会，但这种规定与其他立法完善的国家和有关的国际公约相比仍嫌过于笼统和简单。

鉴于此，笔者认为，当务之急是尽快出台我国涉外保险合同法律适用的司法解释。近期可在关于合同法的司法解释中与其他涉外合同的法律适用问题一并加以规定，以解燃眉之急，远期应在我国即将制定的民法典中详尽规定有关涉外保险合同的各种法律冲突问题的法律适用。关于涉外保险合同法律适用的立法，应坚持如下原则：（1）仍然坚持当事人意思自治加最密切联系原则，因为这是涉外合同法律适用的国际普遍做法。（2）在以特征性履行方法确定最密切联系的法律时，改变以往采用统一制的做法，借鉴《美国第二次冲突重述》、《布斯塔曼特法典》以及《蒙得维利亚国际商法条约》的区分制，就不同种类的合同分别考虑最密切联系因素，有分别的确定准据法。特别是对人寿保险合同、家庭财产保险合同、责任保险等带有消费合同性质的保险合同，应参照晚近美国、欧共体、俄罗斯、罗马尼亚、蒙古等国家和地区的做法，把投保人或被保险人的住所地法或惯常居所地法作为与合同有最密切联系的法律，以保护处于弱势的个人利益。与此同时，关于保险合同的转让和质押、再保险合同的法律适用、代位求偿权的法律适用等问题，即使在学者起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中也未涉及，因此也应在立法中一并加以规定。参考文献

④[1] J.H.C.Morris, Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 12th ed.,1993, Sweet & Maxwell.[2]王军, 陈洪武著.国际商事合同的法律适用[M].北京: 中国对外经济贸易出版社, 1991.[3] 邹海林.保险代位权研究[A].梁慧星.民商法论丛(第6卷)[C].北京: 法律出版社, 1997.[4]See Kenneth S.Abraham, Insurance Law And Regulation, The Foundation Press, Inc.,1990.[5]汪鹏南著.海上保险合同法详论[M].大连: 大连海事大学出版社, 1996

[6]郑佳宁.论海上保险中的代位求偿权[J].政法论坛（中国政法大学学报）, 2003,（1）

[7] 李嘉华主编.涉外保险法[M].北京: 法律出版社, 1991

[8]http:///show.asp?id=2861中国保险资讯网：保险时讯 >> 保险观点 >> 市场分析 >> 市场展望 ：六大动力推进2003年保险发展，2004,3,20访问。

Primary Study on the Applicable Law of the Foreign-related Insurance Contract

Jiang Shibo

(Shandong University, Law School, Weihai, 264209)

Abstract：The principle of autonomy of the parties and the test of the closest connection are all be used in ascertain of applicable law for foreign-related contract in many countries and regions.But as to the applying of the principle of the closest connection, there are two theories named unite and partition.Although both are reasonable, the latter is better because it adapt to the more multiplied sorts of insurance and more complex insurable interests.The western countries’ legislation in unity of the applicable law on the transfer and pledge 企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

③ 见《最高人民法院予以废止的1999年底以前发布的有关司法解释目录(第三批)》(2000年6月16日最高人民法院审判委员会第1119次会议通过)第8项。

④ 见中国国际私法学会《中华人民共和国国际私法示范法》第101条第2款。

of the insurance policy, reinsurance contract and subrogation, should be used for reference for us.Key words：Foreign-related Insurance Contract;the Applicable Law;the Theory of Partition;Subrogation;Reinsurance Contract.