企业间借贷合同的法律效力

第一篇：企业间借贷合同的法律效力

企业间借贷合同的法律效力

张太盛河北建平律师事务所上传时间:2010-6-5 浏览次数:8974 字体大小：大 中 小

关键词:企业间借贷/合同/效力

内容提要:企业间借贷行为已是公认的、社会长期存在的、民间经济行为，对其效力的认定，学界一直存在争议。本文试图从我国合同法的立法趋向、规范借贷关系的法制环境以及司法实践等方面，分析得出企业间借贷合同一般可以认定为有效的结论，以期使其从法律层面上得到完善的解决。

企业在生产经营过程中，借款是一项重要的资金来源，企业间资金拆借由来已久，从计划经济时代到目前市场化经济时代一直存在，并且随着市场经济脚步的加快，亦有快速发展之势。然而，在这些活跃的资金借贷活动中，也深藏着很多的不规范性，由此带来的法律问题也很多。因为企业间的借贷合同是否具有法律效力，学界一直存在很大争议。

一、认定无效的法律依据

关于企业间借贷合同的效力问题,目前主流的观点认为是无效的。尽管《民法通则》、《合同法》等法律、行政法规均未对其合法性及效力问题作出明确规定,但历来的政策特别是部门规章对其合法效力是不予认可的。

1996年6月28日，中国人民银行发布《贷款通则》，其中第六十一条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”这里的借贷直接体现的就是借款合同, 变相借贷所形成的也无非是形式上的非借款合同，诸如明为联营或者投资入股实为借款、名为垫资实为融资等等。

1996年9月23日，最高人民法院发布《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》（法复〔1996〕15号），明确规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。” 这里的“有关金融法规”，就是指《贷款通则》。

1998年7月13日，国务院颁布第247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，其中第五条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”第二条规定：“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。”

1999年3月15日，全国人大九届二次会议通过《合同法》，第五十二条规定了五种合同无效的法定情形，其中第（五）项就是“违反法律、行政法规的强制性规定的”。前述国务院颁布的第247号文件当属行政法规。因为企业间的借款行为属于合同行为，认定是否有效，就应当适用《合同法》的这一规定。这样,在司法实践中,法院基本上全部将企业间的借贷或者变相借贷认定为擅自从事金融业务活动，所签合同也就被确认为无效合同。

二、维持合同效力的立法趋向

在我国《合同法》施行之前，借款合同适用的是1981年颁布的《经济合同法》，其中第二十四条规定，“借款合同，根据国家批准的信贷计划和有关规定签订。”第七条规定，“违反法律和国家政策、计划的合同”无效。《经济合同法》于1993年修订一次，相应条款被修改为：“借款合同，应当遵守国务院有关规定。” “违反法律和行政法规的合同”为无效合同。最高人民法院有关借贷的几个司法解释，包括前述最高院的批复（法复〔1996〕15

号）就是在这种法律背景下出台的，是对已经废止的《经济合同法》的解释。比如：“……明为联营，实为借贷，违法了有关金融法规，应当确认合同无效”的规定（法经发〔1990〕27号）、“融资租赁合同所涉及的项目应当报经有关部门批准而未经批准的，应认定融资租赁合同不生效” 的规定（法发〔1996〕19号）等等，皮之不存，毛将焉附？

随着我国改革开放的不断深入和扩大，经济、社会的不断发展，新的《合同法》取代了旧的《经济合同法》，已经改变了那种一直以来“认为违反法律和行政法规就无效”的观点，进一步缩小了无效合同的法定范围，除符合法定情形合同无效外，法律尊重当事人的意思自治，尽量维持合同的效力。

《合同法》正式施行后，最高人民法院及时发布司法解释（即法释〔1999〕19号《〈合同法〉解释

（一）》），要求“人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”。

2009年4月，最高人民法院再次发布司法解释（即法释〔2009〕5号《〈合同法〉解释

（二）》），坚持从宽认定合同有效的态度，严格适用合同无效的法定条件。进一步对《合同法》第五十二条第（五）项，因违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形，作出了限缩性解释，将这里的“强制性规定”限定为“效力性强制性规定”，排除了管理性强制性规定对合同效力的影响。也就是说，在细分强制性规定为取缔性或管理性规定和效力性规定之后，认为只有违反效力性强制性规定的合同才能确认其为无效合同。

三、变相借贷合法化的法制环境

1999年新的《合同法》不再使用“借贷”的措辞，而统一采用了“借款合同”的称谓。在《借款合同》一章中，没有把借贷行为界定为金融业务，没有对借款人和贷款人的主体资格进行限制，贷款方的主体资格也并未完全局限于金融机构。并且《合同法》还专章规定了融资租赁合同，企业之间有些借贷行为还可以通过融资租赁的方式合法解决。

在此之前，最高人民法院曾于当年的2月9日发布《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]3号）。其中明确规定，“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”企业间借贷与民间借贷在法理上并无不同，企业作为合法的具有独立行为能力的法人，只要意思表示真实，不应与民间借贷区别对待。

2005年2月9日，国家商务部和公安部联合发布《典当管理办法》。典当实际上就是一种质押担保性质的借款，依附借贷法律关系而存在，典当合同就是一种抵押借款合同。按规定，从事融资活动，必须遵从有关金融法规。典当商行未经人民银行批准，应视为非法机构。然而作为一种融资手段，典当业的兴起，反映了社会对多种融资方式的需求。

典当行自复出以来，其主管部门历经央行、国家经贸委和商务部。目前的《典当管理办法》就其法律等级和效力而言，仅属于部门规章，层级和效力远远低于法律和行政法规。自2000年8月,典当行监管工作由中国人民银行移交给国家经贸委,似乎其“非银行金融机构”的性质随之取消,但本质上仍属金融业务范畴。目前《典当管理条例》已处在国务院的积极研制之中，或许有望在明年出台。

2005年，我国修订通过新的《公司法》。《公司法》及“三资企业法”，均未限制公司的资金不可借贷给关系企业。另外，从相关的税收法律法规以及税务机关的实际做法来看，我国税务机关对企业间的借贷行为不但未限制，而且在依法征税。国家税务总局曾于1995年４月17日发布《关于印发<营业税问题解答（之一）>的通知》（国税发［1995］156号），其中

第十条规定：“不论金融机构还是其他单位，只要是发生将资金贷与他人使用的行为，均应视为发生贷款行为，按„金融保险业‟税目征收营业税。”该通知的部分条款虽然已被后来的国税发[2009]29号文件予以废止，但上述规定仍被保留，至今有效。

2001年11月,最高人民法院专门就企业间借贷问题征求有关部门意见,建议放开企业间

借贷。理由主要有三个：第一,企业间借贷普遍存在；第二,《合同法》并没有明确禁止；第三,既然民间借贷已经放开了,再继续禁止企业间借贷,对企业“不公平”。据介绍，最高院正在制定的《合同法》分则第12章借款合同的司法解释,也在考虑对企业间借贷是否有条件地开启一律禁止的大门。

而对于变相的企业借贷,最高人民法院也已作出一个与以前大不相同的司法解释，2004年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第6条规定,当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持。该解释实际上就是确认了这种以垫资为表现形式的企业借贷合同的法律效力。看来，完全禁止企业间借贷是转型经济时期的一种无奈选择。央行也注意到了“禁令”带来的种种弊端，采取了一些变通方式，比如以委托贷款、信托贷款的形式实现企业间资金融通。同时，随着经济金融形势的发展变化，市场也出现了一些企业间借贷的“创新”形式，比如私募基金等等。

四、公法、私法相互协调而又各有侧重

目前可以肯定的是，企业间的借款合同没有违反法律或者行政法规的效力性强制性规定。而且一些取长补短、调剂余缺的企业之间的直接借贷还可以将企业的闲置资金有效地利用起来，降低交易成本,拓宽融资渠道,符合市场经济规律,是市场经济发展的必然选择。那么，企业之间的借贷行为就可以放任不管吗？金融毕竟是国家的经济命脉，企业之间的直接借贷活动不能游走于金融监管体系之外，严重影响了金融秩序。前述国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》至今有效，但其性质是行政法，属于公法，不能直接当做判定合同效力的法源依据。尚且该办法，已对非法金融机构和非法金融业务活动作出了明确界定。企业之间借贷,其借款对象不具有广泛性和不特定性，其贷用资金属于自有资金，不是转手放贷。此贷非彼贷，与金融业务中的借贷截然不同。

法律一向有公法与私法之分，公法多为国家权力干预经济和社会秩序的法律，一般而言不影响民事行为的效力。合同无效是对当事人意思自治的彻底否定，完全打破了当事人对自我财产的自主安排。大量、经常和不加控制的宣告合同无效，必将灭杀市场活力，浪费社会资源。如若非法经营，严重扰乱了金融秩序，自有行政法律甚或刑事法律予以相应制裁。《〈合同法〉司法解释

（二）》对如何适用第52条第（五）项规定的规定，解决了正确协调公法与私法关系的重大问题。我们既要严格遵循国家的立法意志，严惩损害公共利益的不法行为，也要防止对“违反国家强制性规定”的滥用，不恰当地扩大无效合同的范围，干扰正常的市场交易，损害交易人的合理预期和交易安全。一般可以认定企业间借贷合同当属有效。

第二篇：企业间借款合同的法律效力专题

一、企业间借款合同的法律效力

什么是借款合同？1999年10月1日正式施行的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”。《合同法》没有对借贷双方的主体作出限制。在司法实践中，公民个人间的借款合同以及以金融机构为贷款人的借款合同是受法律保护的，但是企业间借款合同一直被作为无效合同来认定。

企业间借款合同在司法实践中被认定为无效合同的法律依据来源于最高人民法院1996年9月23日给四川省人民法院的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》。该批复明确规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。而这里所指的“有关金融法规”，系指中国人民银行于1996年6月28日发布的《贷款通则》。《贷款通则》第二条明确规定：“本通则所称贷款人系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构”，第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”但是，由于《贷款通则》的发布者是中国人民银行，其在法律性质上属于部门规章，而不是行政法规。因此，从上述分析可以看出，司法实践中认定企业间借款合同无效的根本原因是因其贷

款主体违反了中国人民银行发布的部门规章的规定。

那么《合同法》对合同无效的情形又是如何规定的？《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：

（一）具备一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”如适用上述第五十二条第（五）款认定企业间借款合同无效，必须是其违反法律、行政法规的强制性规定，但是在司法实践中被直接适用的依据，即《贷款通则》在性质上属于行政规章，而不属于行政法规。

综上所述，作者认为，从现行的法律和行政法规中并不能推定企业间借款合同属于无效合同。而作为实践中认定企业间借款合同无效的直接依据《贷款通则》在性质上属于部门规章，建议在立法上对此作出调整。

二、企业间借款合同的诉讼风险

尽管在法律界对企业间借款合同的法律效力存在争议，但是目前的司法审判实践仍依照上述最高人民法院的司法解释处理。因此，如果企业间借款合同的当事人依据双方的借款合同提起诉讼，则比较其他类型的借款合同，在诉讼过程中存在特定的诉讼风险。

从目前最高人民法院的司法解释及人民法院的审判实践来看，一般在这类诉讼中除本金可以得到保护外，借款合同约定的利息不会受到法律保护。同时，在诉讼中亦存在因合同违法而被法院制裁的可能性，即法院可能会发出制裁决定以收缴借款合同中已经取得或约定取得的利息及自双方当事人约定的还款期满之日至法院判决确定借款人返还本金之日期间内的利息。

三、企业间借贷的合法途径

作者认为，在现行的司法实践认定企业间借款合同无效的情况下，企业间的借贷可以选择委托贷款的方式。委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。

第三篇：企业间直接借贷的法律效力和法律风险问题

企业间直接借贷的法律效力和法律风险问题

1、目前法律、法规对企业间直接借贷的规定

中国人民银行颁布的《贷款通则》第七十三条规定：“行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”

最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”并且规定约定的利息应当收缴国有。

可见，目前法律对企业间的直接借贷行为是予以禁止的，该种借贷关系无效，不受法律保护，按照最高人民法院的司法解释，完全有可能会被收缴利息。另外，按照中国人民银行规定，对出借方可按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款。所以，企业间直接借贷无法按照有效合同处理，约定收取的利息无法保障实现，并有被处行政罚款的法律风险。

2、企业间借贷无效对担保关系的影响

担保通常为借款关系中为保证债务清偿而设定的机制，如保证、抵押、质押等，对保障借款偿还极为重要。在企业间的借贷行为中，因借款主合同无效而导致担保无效，担保目的就无法实现，对出借方是重大风险。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

可见，企业间的无效借贷将导致其附属的担保也无效的法律后果。

3、防范风险的一些做法

企业间的直接借贷因违反法律强制性规定而无效并带来系列法律风险。而在现实经济中，因市场或者合作关系等因素，如果必须进行借贷，可以通过什么方式规避上述风险？

根据我们的经验，以下模式可作参考：

（1）委托贷款方式

根据中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》、《信托投资公司管理办法》规定，商业银行、信托投资公司可以接受委托，进行委托或者信托贷款。商业银行、信托投资公司仅受委托代为管理，但不承担任何贷款风险。

委托贷款模式完全可以解决贷款及担保的合法性问题，但商业银行、信托投资公司将会收取一定的手续费，所以会增加一定的交易成本。

（2）个人贷款＋企业担保模式

由于企业和公民之间的借贷属于民间借贷（向公众发放贷款除外），依法受法律保护。所以，有些企业间借贷的变通做法是：以个人作为中介桥梁，出借方将资金先借给个人（通常是实际借款企业的大股东或其他可信赖的第三人），该个人再将资金借给实际使用资金的企业（此种关系由其自行处理，借出资金企业不能介入），该企业则为向该个人借款的出借方作连带保证，或再提供抵押、质押等担保，但根据公司法规定，企业为个人债务担保，必须经该企业的股东会决议通过，担保才能有效。

如果个人不能还款时，则出借方追索个人借款人，并同时要求担保企业承担担保责任。

（3）存单质押担保贷款模式

此种模式是与银行贷款相结合的模式。拟出借资金方实际并不借出资金，而是将资金存入银行取得存单，并以该存单为借款企业向银行申请贷款作质押担保。因以存款作担保，其安全度极高，银行多乐于接受，企业可从银行实际获得贷款资金。如果借款人不能按期偿还贷款时，则银行将在质押存单账户中直接扣划还款。担保方则可以根据担保法规定向借款人追偿。

为降低风险，提供存单质押担保方可以要求借款方提供反担保，反担保可以是抵押、质押或者第三人保证，如借款人未能还款，还可向反担保人追偿。

该种模式实质也起到借贷的效果，不同之处是：存单质押担保人不能按借贷关系收取利息（利息已经由银行收取）。

企业间直接借贷违反法律强制性规定，尤其对出借方具有较大的法律风险。我们建议不要采取直接借贷方式。对于变通方式，操作均比直接借贷复杂，但可解决企业间直接借贷及其担保的无效性问题。通常可以根据实际情况作出选择。

第四篇：企业间借贷合法吗专题

我开有一家公司，从2002年起做珠宝生意，经营得一直很不错，其间盈利可观。但近几年，黄金价格波动较大，为了规避风险，我缩减了经营规模，2008年把多余的资金借给了另一家公司，约定一年还款，可是一年期满后，对方却以经营情况不好为由一拖再拖。现在，我想投资做别的生意，向对方催款时，他们说企业之间的借贷关系是违法的，如果通过诉讼向对方要钱，我自己可能也会被罚款。请问，事实真是这样的吗？企业之间互相借贷合法吗？

河南文丰律师事务所张清伟解答：《中国人民银行贷款通则》明确规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。从上述规定可以看出，我国法律不允许企业之间拆借资金，企业之间的借贷是违法的。

企业间违法借贷 还本金没收利息

2008-11-27

案由：2006年10月20日，某贸易公司因经营生意需要周转资金，向一企业借款2万元，双方约定按月利率1.5%计算利息，还款期限为2006年11月26日，但后来贸易公司未能如期还款。2008年9月，该企业在多次催讨未果的情况下向法院起诉，要求贸易公司返还2万元借款及利息6000余元。法院审理后认为，该企业与贸易公司之间的借贷关系属于企业之间的借贷，企业借贷合同违反有关金融法规，属于无效合同，对双方当事人约定的利息应当收缴。法院最终判决，贸易公司偿还企业2万元，贸易公司应支付的6000余元利息予以收缴。

说法：根据中国人民银行《贷款通则》第61条的规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。因此，贸易公司和企业的借贷关系是违法借贷，依法应当确认合同无效。合同无效，按照《合同法》的规定，双方应依法返还因合同所得的财产。因此，取得贷款的贸易公司应当返还未归还企业的1万元借款。根据最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》的规定，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算。贸易公司向企业借贷，双方约定按月利率1.5%计算利息，贸易公司从2006年10月20日，至法院确定其返还本金期满期间内应支付的利息，企业不能取得，应由法院依法收缴国库。

（姜永明）

第五篇：关于企业间借贷问题

关于企业间借贷问题

不久前，央行的一纸发文一石激起千层浪。

9月17日，央行发文向5个部委、3家政策性银行、4家国有独资商业银行以及4家股份制商业银行征求《贷款通则》的修改意见。

在央行看来，《贷款通则》是维护金融秩序、保护借贷双方合法权益、保障信贷资产安全的唯一纲领性文件。从1996年至今，《贷款通则》实行了7年。‚从2000年开始，我们进行了历时三年的修改，一些计划经济色彩较浓的条款，将被删除‛，央行有关人士表示，由于处于经济转轨时期，《贷款通则》中的许多规定不可避免地具有明显的过渡痕迹，修改意味着政策的制定将更具有前瞻性。

在下发的《贷款通则》征求意见稿中，我们再也找不到‚企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务‛的类似条款了。而这，曾经是原《通则》第六十一条的规定，是判定企业间非法借贷关系的主要依据，是证监会近期下发《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》的政策依据之一。

央行为什么要删除‚第六十一条‛？企业之间究竟还能不能借贷融资？这也许与普通人关系不大，但对金融改革及市场经济发展的影响却是重要而深远的。

一、是谁确定合法与非法？

‚我们无法区分企业借出的是信贷资金还是自有资金。‛银行业内人士的话，简单明了地点出了禁止企业间借贷的初衷。

也就是说，过去强调对企业间借贷加强管理，主要是由于当时国有企业的负债率普遍很高，当时国有企业总体负债率超过90%，企业借贷出去的资金实际是银行贷款。现在由于资本来源的多元化，企业特别是民营企业、上市公司的负债率已经很低，其资金主要为自有资金。‚在这种情况下再继续严格禁止企业间借贷，实际是侵犯了企业应有的合法权益。‛央行人士表示。

众所周知，资金是生产要素之一，资金交易是要素市场的一部分。在短缺经济时期，要素市场上主要表现短缺的，不是劳动、不是土地，而是资金。在这种情况下，国家需要控制资金总量与流向，所有借贷关系都要通过金融机构办理，企业间只有贸易往来。

央行相关人士解释，这样做的主要考虑是：第一，资金短缺，各种基金会、标会、高利贷市场等地下经济盛行，非法借贷关系扰乱金融市场，最终还要国家出面处理；第二，在企业高负债、生产资金主要靠向银行借款，而贷款利率管制的情况下，管制利率低于市场利率，受信贷配额限制，能够从金融机构获得贷款的，在利益动机驱使下，必然会借机转贷牟利；第三，较长时期里，企业间‚三角债‛侵蚀了信用基础，困扰着经济良性发展。而许多三角债就是因资金借贷形成的。

需要提醒的是，这些禁止企业间借贷的理由还在不同程度上依然存在。

法律法规没有明确规定

借贷行为是一种合同行为，借贷关系即为合同关系。而在《合同法》中，借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。这里并没有禁止企业作为贷款人。

在法规层次上，企业间借贷是否被禁止呢？1998年，国务院颁布《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》第四条规定，未经中国人民银行批准‚非法发放贷款‛即是非法金融业务活动。但是，此‚贷款‛非彼‚贷款‛。

据了解，正在修改的《贷款通则》中已明确规定，‚本通则所称贷款，系指经主管机关批准的金融

机构，以社会公众为服务对象，以还本付息为条件，出借货币资金使用权的经营行为。‛概括来说，金融机构所谓的‚贷款‛一般具有三个特征：第一；第二，是经营性，以发放贷款为营业目的，并获取利润；第三，是特许性，需要批准。而这些，都是企业间借贷所不具备的。

唯一明确的禁止性规定

记者了解到，在法律规制的三个层次——法律、法规、部门规章中，只有在部门规章，即《贷款通则》中，企业间借贷被明令禁止。

1996年下发的《贷款通则》第六十一条明确规定‚企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务‛。从这条规定可以看出，企业之间不仅不得办理借贷，而且连‚变相‛借贷融资都不被允许。

央行专业人士告诉记者，在许多国家，企业间借贷属于私法范畴，法律未禁止，即应为合法；但是，我国把它作为金融管制的一部分，由金融监管当局作出规定，并由金融监管当局予以取缔。而属于金融管制范畴的内容，必须要在法律上明确合法或非法，否则就是非法。可以想象，一旦《贷款通则》第六十一条被删除，企业间借贷就有可能陷入政策模糊的两难境地：既没有明确禁止，又没有明确放开。因为在法律法规没有明确规定的情况下，删除‚第六十一条‛之后，企业间借贷还属不属于金融管制范畴呢？如果属于，意味着企业间借贷仍为非法；如果不属于，那么在《合同法》与《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》都没有明确规定的情况下，企业间借贷将为合法。

二、为什么屡禁不止

‚有法必依，违法必究‛。这一个法制社会的常识。既然有了具体的规定禁止，那企业间的借贷是不是销声匿迹了呢？

记者查阅上市公司报表，发现有关企业间借贷的信息并不鲜见。

——环保股份(*ST环保)年报显示，公司在去年11月底分别借给沈阳中环科技投资有限公司4900万元，上海特环水务投资管理公司4800万元，借款利率为5‰/月；与沈阳中环置地房地产开发公司签订《关于沈阳‚长安•国际‛房地产项目借款合同书》，借给其3520万元作为房地产开发流动资金。

——内蒙宏峰(ST宏峰)报表披露，截止2001年上半年，公司为第三大股东宏峰集团垫付资金39669.29万元。‚根据双方协议，在2001年上半年之内增加的一次性借款金额较大的资金，按占用时间收取10%的资金占用费，公司累计应收资金占用费5264.30万元‛。

作为一名资深的注册会计师，中瑞华恒信会计师事务所的张连启一谈起这个话题就很激动，‚禁止企业间借贷是一种无效的制度安排。很多上市公司是以代垫款项、资金占用、资金往来等未提及用途的‘模糊说法’来进行信息披露‛。

既然企业间借贷一直属于违法行为，借贷合同被视为无效合同，为什么仍然普遍存在？为什么有些上市公司还将此信息屡屡予以披露？

惩罚的力度

根据最高人民法院司法解释及相关法规解答，法院在认定企业之间借贷合同为无效合同时，判决的结果是让借款人返还本金，并支付银行同期贷款利息；对出借方已经取得或者约定取得的利息予以收缴，并由‚中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款‛。

也就是说，这种判决虽然从法律意义上否定了企业之间借贷行为，但其法律后果，对借款人来说，与向银行贷款无实质差别；对出借方来说，受到的仅仅是并不太重的经济处罚。

但是，如果算作‚转贷牟利‛，将另当别论。《刑法》第一百七十五条规定，‚以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违

法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。‛但是，在实践中，许多‚转贷牟利‛是很难界定的。

惩罚重要的不是惩罚本身，而是一种警示作用，要使得违法者‚望而却步‛。如果违法行为难以认定或惩罚成本极低，那么这种制度安排是不是一种无效制度呢？

民间借贷已经放开

其实，2001年11月，高法专门就此问题征求过有关部门意见，建议放开企业间借贷。高法的理由主要有三个：第一，企业间借贷普遍存在；第二，《合同法》并没有明确禁止；第三，既然民间借贷已经放开了，再继续禁止企业间借贷，对企业‚不公平‛。

民间借贷是指自然人之间或自然人与法人、其他组织之间的借贷关系。1991年即得到法律认可。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，民间借贷利率最高为银行同类贷款利率的4倍。4倍，意味着民间借贷市场的利率可以高达20%左右，由此可见，在利率管制的金融市场中，一些发达地区的民间借贷非常发达是可以理解的了。根据人民银行温州市中心支行的监测，今年8月份，温州地区民间借贷规模扩大、利率上升，金额达到5893亿元，比上月增加679亿元，加权平均月利率为8.813‰，比上月上升1.92个千分点。

高法方面指出，在民间借贷中，只要双方当事人意思表示真实，即可认定为有效。企业间借贷与民间借贷在法理上并无不同，企业作为合法的具有独立行为能力的法人，只要意思表示真实，就不应与民间借贷区别对待。

不过，在没有实行利率市场化的前提下，如果民间借贷的资金规模太大，会直接冲击正规金融市场。考虑到这一点，高法于1999年明确规定，民间借贷不得以借贷名义向社会公众发放贷款，在‚量‛上做了限制。而一旦放开企业间借贷，其数量之大不可估量。所以，这是目前有关部门最为担心的问题。况且，利率该如何规定，规定了又如何监管？

——完全禁止企业间借贷是转型经济时期的一种无奈选择。央行也注意到了‚禁令‛带来的种种弊端，因此采取了一些变通方式，比如以委托贷款、信托贷款的形式实现企业间资金融通。同时，随着经济金融形势的发展变化，市场也出现了一些企业间借贷的‚创新‛形式，比如私募基金等。

三、何去何从

放松管制，是市场经济中一个永恒的话题，被倍加推崇；而不放松管制，则是转型经济中一个谨慎的理由，曾饱受批评。著名经济学家麦金农曾指出，‚对一个高度受抑制的经济实行市场化，犹如在雷区行进：你的下一步很可能就是你的最后一步。‛

——企业间借贷到底何去何从？

放开的好处

目前看来，放开企业间借贷，至少有两个方面的好处。

第一个好处是，有利于促进金融资产配置格局，有利于分散间接融资风险。中国人民银行第三季度货币政策执行报告显示，今年1—9月份，国内金融市场新增融资总量为29734亿元，其中贷款26687亿元，占89.8%，金融资产的结构性矛盾十分突出。放开企业间借贷，首先，资金富余的企业不会把钱全部存到银行，银行存款有所分流；其次，资金短缺的企业也不会完全依靠银行贷款。这样一来，就分散了间接融资压力。企业间可以自行融通资金，银行贷款占金融资产绝对比重的压力将大大减轻，金融资产的失衡状况将有所改善。

第二个好处是，缓解了中小企业贷款难。中小企业贷款难，是一个世界性的难题，世界各国采取了财政补贴、信用补充、政策性贷款等许多政策，我国已经建立了848家的担保机构并积极研究创业板、发展中小商业银行等政策试图缓解中小企业融资难。亚洲开发银行驻中国代表处首席经济学家汤

敏指出，‚实际上，中小企业的债权融资还可以采取一些别的方式。目前在国外也有一种市场的办法是企业间的借贷。‛汤敏在接受媒体采访时强调，‚我认为，尤其是小企业从大企业借贷更应当放宽些‛。最重要的是，一些推崇经济自由的经济学者认为，放开企业间借贷，使得企业间借贷的交易成本降低，资金流通路径畅通，符合市场经济规律，提高了资源配置效率，有利于资源的合理配置，这是市场经济发展的必然选择。

需要关注的问题

放松管制并不是要放松监管。一旦放开企业间借贷，除了前面提过的一些问题依然存在之外，就目前而言，还可能出现一些其他问题，需要引起我们关注。

一个要考虑的问题是，融资性票据。融资性票据与真实性票据相对应，是指没有真实商品交易背景，纯粹以融资为目的的商业票据，其本意就是企业间的一种资金借贷关系。

票据市场发展至关重要。央行的三大政策工具——存款准备金率、公开市场业务以及再贴现率中，唯有再贴现率作用微乎其微，原因在于票据市场发展一波三折。再贴现率影响的是贴现市场，贴现市场的基础是票据市场，融资性票据则是票据市场的重要组成部分。目前在票据市场上流通的是以真实贸易背景为基础的商业汇票，并未放开纯粹的融资性票据。

但是，由于票据市场的‚黑洞‛现象严重，迫使监管当局不得不对融资性票据问题慎之又慎。比如‚企业之间相互勾结，变相制造虚假票据套取银行贷款‛；‚商业银行通过连续承兑、贴现，利用票据‘做大分母’以降低不良贷款率‛等已是业界公开的秘密。如果简单地放开企业间借贷，等同于完全放开了融资性票据，很有可能不利于票据市场的稳定健康发展。

第二个问题是，上市公司的资金往来关系问题。证监会8月份发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》明确指出，‚上市公司不得有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用‛，主要依据就是《贷款通则》中的第六十一条。

当然，这种‚大股东将上市公司当提款机‛的问题，需要依靠公司治理结构的完善，需要外部激励约束机制的改进，但是这一切都需要假以时日。在这些条件与外部环境尚不具备的情况下，放开企业间借贷的时机是否成熟，值得研究。

第三，避税问题。今年8月份，有媒体披露，‚广州最大外资避税案‛主角某外企，是通过与其境内的关联公司借贷资金转移利润避税。该企业以公司本部的名义向银行贷款20亿元，然后以无息借贷的方式借给其关联企业使用。

专家指出，一方面，根据税法规定，借贷资金的利息支出应在税前扣除。该外资企业利用税前列支利息，从而少缴企业所得税；另一方面，提供巨额无息借贷给关联企业，也回避了正常借贷产生利息所得税的税负。同时，作为该企业的关联企业，也为巨额借贷在账目上表现为负债而规避了大量所得税。避税的问题虽然不是放开企业间借贷造成的，但企业间借贷的放开显然为避税提供了一条重要途径，需要引起关注。

放开企业间借贷，是市场经济发展的必然趋势，但是何时放开，如何放开，一定要切实考虑到发展中国家的市场化程度。在转型经济国家，放开金融管制，实现市场化配置稀缺资本将是一个过程，需要时间，需要解决先后次序，需要掌握好一个合理的‚尺度‛。企业间借贷的基础是商业信用。在转轨时期，信用体系尚不健全，银行信用居于全社会的主导地位，商业信用普遍低下的市场环境下，如何既要保持经济金融秩序的稳定，又要逐步放开各种金融管制，是摆在我们面前的一个崭新的课题。附注：三种特殊性质的企业间借贷

委托贷款

非金融企业之间要达到借贷的目的，完全合法的途径可以通过委托贷款的方式。

去年8月份，中国人民银行首次正式批准民生银行开办‚个人委托贷款‛业务，引起了广泛关注。事实上，早在2000年，央行就已经允许企业提供资金，由商业银行代为发放贷款。贷款对象由企业自行确定。这种贷款方式解决了企业间直接融通资金的难题。只不过由于利率限制等种种原因，贷款规模始终很小，到今年上半年，贷款余额仅为1969亿元，占全部金融机构各项贷款余额的1.3%。

委托贷款是企业间借贷受到限制的产物，它已经不是间接融资，而是一种变相的直接融资。首先，企业可以通过它，进行定向筹资，等同于向特定群体发债。且不需要领取‚债券配额‛，不需要审批，可以避开政府对债权融资的控制。

其次，资金供给者，即委托人可以通过它，避开政府对利率的控制，可以获得更高的投资收益。按照一年期商业贷款利率5.31%，再上浮30%计算，委托人最高可以获得6.903%，远远高于同期存款利率1.98%的水平，甚至比信托产品的预期收益率还要高1-2个百分点。而对借款人来说，6.903%的利息负担是远低于20%的民间借贷利率水平的。

最后，对商业银行来说，存贷差逐渐扩大的压力，已经迫使银行寻求其他途径，既要保证收益，又要防范风险。由于商业银行不需要承担委托贷款的风险，鼓励和引导存贷款向委托贷款转移，无意是解决上述矛盾的一个办法。

信托贷款

按照《信托法》的规定，信托‚是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为‛。可见，信托的含义中已经包含了企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业。

但是，信托贷款与委托贷款不同。信托贷款的贷款对象是由受托人确定的，而委托贷款的贷款对象则是委托人确定的。所以从这个意义上说，信托贷款并不是完全意义上的企业间借贷关系，因为委托人在乎的是收益，而不是借款给谁。

私募基金

私募基金是一种特殊的企业间借贷，这种借贷关系因其投资于证券领域而具有特殊的性质。去年5月，当时的央行非银司司长夏斌发表了一份题为‚中国私募基金报告‛的文章。报告以2001年京、沪、深三地冠以‚投资咨询‛、‚投资顾问‛、‚投资管理‛、‚财务管理‛和‚财务顾问‛字样的五类企业为样本进行调查，估计国内已经存在约7000亿元规模的私募基金，占当时股市流通总市值的1／2左右。

对这些数量巨大的私募基金，如果缺乏有效的监管，证券市场上类似‚中科崩盘‛的事件还可能重演。而要有效监管，首要的的办法是，‚把它暴露在阳光之下，因为阳光是最好的杀毒剂。‛可是，如果简单地放开企业间借贷，不加任何限制，至少在资金来源方面私募基金将很有可能会‚顺理成章‛地披上合法的外衣。