第一篇：蔡某诉A公司、B公司建筑施工合同纠纷案
ize=3>蔡某诉A公司、B公司建筑施工合同纠纷案
蔡某诉A公司、B公司建筑施工合同纠纷案
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房屋联建是指一方提供土地使用权，另一方提供建设资金，联合进行房屋建设，这种建房模式在我国房地产实务中普遍存在。但由于合作方式的不同，管理模式的不同，联建活动参与者之间的法律关系存在重大差别，控制风险的手段及方法也应有所不同。本文结合汇韬律师代理的具体案例，根据合同相对性原则和联营行为法律要义，就房屋联建法律关系与风险控制进行分析和阐释。
【案情简介】
原告：蔡某
被告一： A公司
被告二: B公司
1995年7月25日，A公司与B公司签订了一份《房地产联合开发协议》。协议约定：B公司用土地出资，A公司以承担本项目建设资金及费税作为投资，双方联合进行房地产开发；双方按实际建成面积对半分成。
1997年1月23日，A公司为甲方，C公司为乙方，双方签订了关于修建某商住楼的《建筑施工合同》。双方将该合同称为“包干合同”，该包干合同约定：工程建筑面积约为8880平方米，单价510元每平方米，全部工程款为452.88万元，扣除合同签订前已完成部分的工程款146.18万元，剩余306.7万元，双方商定乙方完成全部剩余工作后甲方另外增加工程款15万元，总计工程款为321.7万元；若过期未付工程结算款，按银行最高贷款利息支付乙方；施工期限为1997年2月15日至1997年7月15日。合同签订后，在未办理开工许可证的情况下，C公司即入场施工。
1997年4月2日，A公司和B公司为甲方，C公司为乙方，又签订了《建设工程施工合同》，双方将该合同称“鉴证合同”。该鉴证合同的标的仍旧是某商住楼的建设，但事实上该合同签订之时，合同约定的主体工程已基本完成，双方签订该鉴证合同的目的是为了办理开工许可证。该鉴证合同约定：工程价款为388.5万元（原预算总价532.5万元，现为所余工程预算价），以市招标办和甲乙双方审定的施工图预算造价为合同价款、调整的基础，并执行95定额及相关的定额文件；甲方不按时付款，按合同条件第20条执行并按建行同期固定资产贷款利息支付给乙方；双方发生争议协商不成时，请仲裁机关仲裁；该合同约定的施工期限为1997年4月10日至1997年11月10日。尽管该合同有B公司的盖章，但B公司未参加该合同签订谈判过程。
此后，A公司以第二份合同为依据办理了该工程的开工许可证。1997年10月28日工程竣工，同月30日，成都市建设工程质量监督站对该工程进行了验收。1997年12月17日，C公司向A公司递交了工程造价决算书，工程的商住楼、商场造价共5，791，248.48元，A公司于同月22日签章认可。1999年1月11日，C公司向A公司递交了附属工程决算表，附属工程造价为637，290元，A公司盖章确认。其后，C公司与A公司就给付工程款发生纠纷。
1999年4月27日，C公司与A公司就工程款结算纠纷达成共识，形成《会议纪要》，其主要内容是：A公司仍欠C公司工程款30万元，另外A公司一次性补贴30万元给C公司三分公司，以上两项合计A公司欠C公司60万元；《会议纪要》签章后，A公司立即给C公司三分公司10万元，在双方工程决算和财务结算办理完10日内，A公司给付C公司三分公司20万元，剩余30万元A公司在6月30日前给付C公司；如A公司未能履行付款义务，C公司的第三分公司四项目部经理蔡某有权将该工程纠纷提交成都市仲裁委仲裁。《会议纪要》签订后，A公司已付款10万元，
1999年7月13日，蔡某与C公司签订债权转让协议，约定C公司将关于某商住楼建设工程施工合同中所享有的债权转由蔡某享有。1999年9月1日，蔡某以A公司、B公司未支付拖欠工程款、违约金和提前竣工奖金为由，向成都市仲裁委提出仲裁申请。仲裁过程中，B公司未派员参加。
成都市仲裁委经审理认为：A公司与C公司签订了两个合同，又办理了两个决算造价，两个造价相差百万，导致实际给付工程款时，双方各执一词，酿成纠纷，双方都有责任；《会议纪要》是双方对工程造价的最后确认；但由于《会议纪要》表述不够严谨清楚，因此A公司未准时付清工程款，责任也不完全在A公司，从公平原则出发，A公司主要应承担逾期付款的责任，给付违约金为宜；B公司尽管在鉴证合同上盖有章，但其不是《会议纪要》的当事人，故B公司不应承担责任。据此，成都市仲裁委裁决A公司支付尚欠的工程款45万元，驳回了蔡某的其他仲裁请求。
该案经过仲裁后，蔡某以仲裁程序不合法为由，向成都市中级人民法院提起诉讼。
成都市中级人民法院经审理认为：A公司与B公司联合进行房地产开发属合伙型联营法律关系，B公司将建房行为授予A公司合法有效，B公司在1997年4月2日的施工合同盖有印章，因此A公司因建房产生的法律后果，应由A公司、B公司连带承担。A公司与C公司关于合同纠纷形成的《会议纪要》是双方就争议问题达成的共识，是当事人双方真实意思的表示，亦是合法有效的。因此，A公司未能按照《会议纪要》履行义务，已构成违约。蔡某关于工程款、提前竣工奖和支付违约金的主张是合法有效的，法院据此判决支持了原告的诉讼请求。
成都市中级人民法院一审判决后，B公司对判决结果不服，委托汇韬律师作为其代理人，代理本案的二审诉讼活动。
【争议焦点】
1、鉴证合同是否是包干合同的变更和补充，能否作为工程决算的依据，能否作为判断工程是否按时完工的依据；
2、B公司与A公司联合进行房地产开发的合法性与法律定性，B公司是否应与A公司承担连带责任；
3、《会议纪要》所约定的付款条件与时间存在争议，在双方未就结算条件达成一致的情况下，A公司是否还应当按照《会议纪要》约定的时间支付相应款项。
【汇韬律师观点】
B公司不服成都市中级人民法院一审判决，向四川省高级人民法院提起上诉。B公司的上诉理由为：一审判决认定A公司拖欠工程款的数据，缺乏事实依据；一审法院对联建法律关系、《建设施工合同》及《会议纪要》的法律关系认定是错误的；一审法院认定上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。
汇韬律师二审代理中提出的主要观点：
1、B公司不是两份《建筑工程施工合同》中的一方当事人，根据合同相对性原则，B公司不应对两份《建筑工程施工合同》的履行承担任何后果，一审法院判决B公司承担连带责任没有事实依据。B公司未在第一份《建筑工程合同》上签字，虽然B公司在第二份《建设工程施工合同》上签字，但B公司未参加该合同的协商谈判，且无任何实际履行合同的行为，该合同的所有权利义务都指向A公司与C公司，故该合同只对A公司与C公司具有约束力。
2、A公司与B公司在某商住楼的房地产联合开发行为不是所谓的“合伙型联营关系”，一审法院以此为依据判决B公司承担责任没有法律依据。按照我国法律规定，构成联营法律关系的必备要件为：共同出资、共同经营管理、共负盈亏。在本案中，A公司
与B公司之间不完全满足上述条件，即A公司与B公司只存在着共同投资关系，不存在共同管理、共负盈亏关系。此外，依照我国法律规定，联营的形式分为法人型联营、合伙型联营以及协作型联营，而本案中，B公司与A公司的联建行为不属于上述任何一种形式。因此，一审法院认定B公司与A公司属于所谓合伙型联营是没有法律依据的。
3、一审法院认为B公司将某商住楼的建房行为“授予”A公司没有事实依据。“授予”与“委托”是一相互对应的概念，也就是说，如果一审法院认定的所谓“授予”关系成立，那么，受托人A公司就应当以委托人B公司的名义进行民事活动，但本案事实表明所有的法律关系都是A公司以自己的名义与C公司进行的。
4、C公司与A公司达成的《会议纪要》是对双方工程款的支付和权利义务的承担者进行补充和变更，B公司不是会议纪要的当事人，在本案中不承担任何责任。
5、按照《会议纪要》，A公司应在A公司与C公司双方办理工程和财务决算后，再继续履行《会议纪要》所确认的支付60万元工程款的约定义务，在双方未办理工程结算的情况下，A公司有权不支付相应款项。
【二审裁判要旨】
四川省高级人民法院经审理认为：A公司与C公司签订的《建筑工程施工合同》、《建设工程施工合同》以及《会议纪要》皆合法有效；双方应按《会议纪要》约定享有权利、履行义务；A公司按照《会议纪要》按时支付了第一期款10万元；因双方未能按照约定进行工程结算，导致第二期款项支付条件一直未能成就，在此情况下A公司可不支付第二期款项的上诉理由成立；因第三期付款应在第二期支付过后再行支付，故在第二期支付条件未能成就的条件下，A公司也不应支付第三期款项；B公司虽然与A公司签订有《房地产联合开发协议》，也在《建设工程施工合同》盖有该公司印章，但B公司未参与《建设工程施工合同》的协商过程，也未在《会议纪要》上签字，根据合同相对性原则，B公司不应是《会议纪要》的相对方，《会议纪要》对B公司不具有约束力。据此，法院判决撤销成都市中级人民法院对此案的判决，驳回了蔡某的诉讼请求。
【汇韬评析】
汇韬律师从合同相对性、民事代理与授权、民事联营等多方面阐释了B公司与A公司不是联营关系，B公司也不是两份合同的相对方，更不是《会议纪要》的当事人，不应与A公司承担工程款支付的连带责任。
（一）合同的相对性
合同的相对性是汇韬律师成功代理本案的切入点之一。
合同发生在特定两个或两个以上的主体之间，合同关系一般只能在特定的当事人之间发生效力，这一特点在学理上称为合同的相对性。所谓合同关系的相对性，在大陆法中通常被称为债的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有一方合同当事人能够基于合同向另一方当事人提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务履行和违约责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。合同作为一种民事法律关系，其不同于其他民事法律关系（如物权法律关系）的重要特点，也正在于合同关系的相对性。
在本案中，B公司未参与A公司与C公司的关于某商住楼项目的协商谈判过程，也未在第一份关于某商住楼的《建筑工程施工合同》签字，更未在《会议纪要》上签字。在此种情况下，《建筑工程施工合同》、《建设工程施工合同》以及《会议纪要》都未涉及B公司行使任何合同权利，也未约定B公司应履行何义务，因此Ｂ公司在上述三份合同性文件中没有与任何一方建立合同关系，根据合同相对性原理，B公司不应承担工程款支付连带责任。
（二）关于房地产联合开发法律思考
房地产联合开发有狭义与广义之分，狭义的房地产联合开发是指合作双方当事人约定,由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发房地产项目，共担风险，共享收益的一种房地产开发方式，此时双方都是以各自的名义对外活动。广义的联合开发是指，任何由两方合作进行房地产项目都可以纳入联合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资进行开发。本文所讨论的房地产联合开发主要讨论的是房地产联合开发双方未因房地产开发而专门设立房地产开发企业，而以双方独立的名义联合开发房地产。在房地产开发过程中，由两方合作或者多方合作联合开发修建房屋的实例不断增多，因房地产联合开发而产生的纠纷也层出不穷，合作双方或多方应当如何承担因房地产联合开发而产生的责任是众多纠纷中比较复杂的问题。
我国1995年颁布实施的《城市房地产管理法》第二十九条对房地产开发企业有严格的资质管理制度。同时该法第六十四条规定，“违反本法第二十九条的规定，未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处罚款。”有人据此认为，在联合开发建房的过程中，联建双方或多方都应具有房地产开发资质否则该房地产开发合同即属无效。但事实上，实践中大部分房屋联建关系中，仅仅有一方拥有房地产开发资质，其他主体利用该资质进行房地产开发，如果将这部分房地产开发合同都认定为无效合同，将不利于资源在相关主体之间的合理流动配置，更是造成资源的严重浪费，因此司法实践中房地产联合开发建房合作中只要有一方拥有房地产开发资质，一般都被认为是合法有效的。
2005年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议；合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。上述司法解释的规定，一方面较为明确地认为房地产联合开发关系中，只要有一方拥有房地产开发资质，则房地产开发联建关系合法有效；另一方面联合开发建房性质取决于联合开发是否共担风险，如只收取固定收益，不承担经营风险，则为土地使用权转让合同。本案中A公司与B公司之间的《联合建房协议》约定B公司以土地使用权作为出资，不承担经营风险，仅仅收取房地产联合开发固定收益，符合前述司法解释的精神，只不过此案一审、二审都发生于该司法解释出台之前，无直接适用的可能，但司法解释是对法律适用的明确，法律规定的精神是存在的，汇韬律师在代理该案中仍旧从现时有效的法律与法理出发，对B公司不应承担连带责任的主张进行了证明和阐释，并最终得到法院的支持。
尽管该案审理时，相关司法解释并未出台，但当事人之间承担连带责任必须基于明确的法律规定或者合同约定。在本案中，B公司与A公司在联合开发过程中是否属于我国《民法通则》第五十二条所规定的合伙型联营，是否应当承担连带责任，除考虑当事人双方是否有明确的连带责任规定外，还应当从当事人是否属于共同投资、共同收益、共同经营、共担风险关系且主要从当事人是否属于共同收益、共同经营全面考虑来判定当事人是否应当承担连带责任，如果当事人双方属于共同投资、共同收益、共同经营、共担风险，则当事人之间应承担连带责任。
因此，尽管A公司与B公司在某项目上存在着共同投资关系，但该项目建设在对外关系上全部以A公司名义进行，特别是A公司与C公司签订的《会议纪要》更是说明，该项目所有风险均由A公司单独承担。C公司明显不是与A公司共同投资、共同经营以及共担风险的连带责任关系人，因此B公司不应承担连带责任。
从司法实践中看，发生的联合开发纠纷大部分是由于联合开发合同签订的不
细致导致合作双方理解的差异造成的，一旦产生纠纷，往往诉讼周期很长，后果难以预测。因此，签订完善的联合开发合同是避免纠纷发生的关键。我们认为以下几点尤其应当重视：
1、明确合作双方的权利义务进而明确联合开发建房性质
联合开发建房协议应对合作双方合作条件、合作双方每一项义务的履行时间、方式、标准均做出详尽具体的约定；注意保证联合开发建房协议的性质和效力——双方当事人应当在合同中确实表达合作的意图，对房地产联合开发的责任分担应有明确约定，同时避免混淆土地使用权转让合同、购房合同与联合开发建房合同性质，减少纠纷的产生。
2、保护联合开发建房各方权利义务的方法与建议
对于以资金提供方名义进行的开发建设，土地提供方的利益保护十分必要。实践中，由于房地产开发的程序要求，在项目预售前必须将土地使用权转移到联合开发建房名义开发方名下。因为项目名义开发方主要控制项目的建设和项目的销售，土地提供方在土地使用权转移至项目名义开发方后，就很难对合作方进行有效制约，因而利益经常受到损害。因此，在签订房地产联合开发建房过程中，土地提供方应科学约定土地使用权的转移与自身利益保护的关系；应详细约定对项目建设资金使用的有效监督方法；应详细约定对项目销售的监督方式等。同时，合建房屋上为土地提供方设定抵押权，以防止资金提供方的其他债权人对合建房屋可能实施的扣押。
对资金提供方的利益保护也十分必要。解决的办法有两个:一是由实际出资人办理预告登记;二是就所建房屋设定抵押。前者是针对产权分享而设的，后者是对联合开发房屋售后利益分享而为的。我国目前还没有预告登记制度，为此须借鉴发达国家的有关立法。预告登记是指为保全不动产请求权而对该项请求权所作的预备登记。这种登记排斥将来就相同请求权所提出的登记申请。联合开发建房的实际出资人若办理了预告登记，则就可以保障其对房屋的产权。对于为了分享房屋售后利润的实际出资人，可以要求对方在房屋上设定抵押，在对方不履行约定分享的义务时，就能通过行使对合建房屋的抵押权而优先受偿。但这毕竟是一种在理论上成立的观点，若将实际出资人定为联合开发房屋的原始取得人，那么在实践中办理与土地使用权人分享产权的法律手续时仍将十分困难，因此完善目前的房地产登记制度是非常必要的。
3.房地产联合开发项目对外合同的签订建议
房地产联合开发项目中，对外合同签订较为混乱，这表现为：不管合作方是否是承担房地产联合开发的连带责任，房地产联合开发合作方都在合同上签章，进而造成对外合同的相对方认为所有签章者对合同承担连带责任。但事实上，某些所谓的房地产联合开发项目依法仅仅应当认定为房屋买卖或者土地出让，在这种情况下，房屋买受人或者土地出让人承担连带责任根据责权利相一致的基本原则不尽合理。但从合同表面形式而言，该所谓的房屋买受人及土地出让人又在合同上签章，似乎他们又与实际开发人承担连带责任。
对此问题，我们建议在房地产联合开发过程中，当事人应首先明确联合开发的性质；其次，在依法不能成立的所谓联合开发项目中，不承担连带责任一方应避免在对外合同上签章；最后，对外合同签订后，如发生对连带责任承担的争议与纠纷，应从合同相对性与合同性质全面分析。
第二篇：A公司诉B公司房屋租赁合同纠纷案代理词
A公司诉B公司房屋租赁合同纠纷案代理词
A公司诉B公司房屋租赁合同纠纷案代理词 审判长、审判员：
国浩律师集团（天津）事务所接受原告A公司的委托，指派我担任A公司诉B公司房屋租赁合同纠纷案案第一审代理人，通过法庭调查，综合案件情况，现发表如下代理意见。
一、原被告之间签订的《房屋租赁合同》应依法予以解除 2007年10月31日，原被告双方签订了《房屋租赁合同》，该合同系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律法规的的强制性规定，应认定为合法有效的合同。该合同约定由原告向被告出租位于天津市南开区复康路XX号房屋。该合同第五条第一款约定：“拖欠房租累计壹个月以上”，原告有权解除合同、收回房屋。截至2010年7月24日（先予执行之日），被告已经累计拖欠房屋租金共计21个月之久，且经多次催要未果。
代理人认为，《合同法》第227条明确规定：“承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”；此外，《天津市房屋租赁管理规定》第27条规定：“拖欠租金累计6个月以上的”，出租人有权解除房屋租赁合同并收回房屋。本案中，被告拖欠房屋租金长达21个月，无论是法律规定的6个月还是当事人约定的1个月，均成就了合同解除的条件。
二、被告应向原告支付房屋租金3850000元
《房屋租赁合同》第二条第1款约定：“出租房屋价格全年总计人民币220万元，大写贰佰贰拾万元整”。由于被告已经累计拖欠房屋租金21个月，故应向原告支付房屋租金共计3850000元（220万/12月×21个月）。
对于被告提到的房屋面积问题，代理人认为，房屋面积问题不属于本案的争议焦点，不应作为被告拒付租金的抗辩理由。
其一，本案租金计算标准为整体计租而非按面积计租 《房屋租金合同》第一条明确约定：“甲方将位于天津市南开区复康路XX号总面积双方认定为3700㎡出租给乙方”。第二条第1款约定：“出租房屋价格全年共计人民币220万元，大写贰佰贰拾万元整”。
根据合同的约定，原告的计租方式是出租房屋的整体（1-3层）而不是依据具体的面积。按照通俗的讲法，本案属于典型的“打包出租”。因此，房屋的面积问题不应成为本案的争议焦点。
其二，租赁物的面积与合同约定的面积并不冲突 由于原被告双方对于出租房屋的面积没有明确约定为使用面积或建筑面积，根据《合同法》第61条的规定，应按照交易习惯确定。
合同中之所以约定为“双方认定为3700㎡”，便是因为在面积计算时，累加了天津市高层房屋公摊系数为1.33的公摊面积。因此，本案中出租房屋的实际面积与约定的面积并无冲突。
其三，被告放弃房屋面积鉴定申请，应当承担不利后果 庭审中，被告曾要求对涉案房屋的面积进行司法鉴定，但由于被告未支付鉴定费用，故未对此进行鉴定。
代理人认为，被告逾期不预交鉴定费用，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
三、被告应向原告支付违约金770000元
《房屋租赁合同》第四条第9款约定：“如任何一方违约而致使本合同无法依照约定履行的，应向无过错方支付本合同项下租金总额中尚未交纳部分的20%作为违约赔偿金”。代理人认为，该条款是双方关于违约责任的约定，约定的内容和比例均符合相关法律的规定。鉴于被告拖欠房屋租金共计3850000元，因此，被告应向原告支付违约赔偿金770000元（385000元×20%）。
四、被告应向原告支付2008年、2009年采暖费266400元 《房屋租赁合同》第二条第3款约定：“供暖费由乙方负责，以上收费如市政府有关部门有变动，按市政府要求相应变动”。
截至2010年7月24日（先予执行之日），被告连续拖欠了2008年及2009年两个采暖期的费用。根据天津市物价局《关于我市调整非居民供热价格的通知》，2008年、2009年采暖期非居民供价格为每平方米36元。因此，被告应向原告支付2008年、2009年采暖期供热费用共计266400元（36元×3700㎡×2年）。
五、被告应向原告支付物业服务费56666元
《房屋租赁合同》第二条第4款约定：“全年物业服务费40000元”。
自2009年2月15日至2010年7月24日，被告已经累计拖欠物业服务费长达17个月之久。根据合同的约定，被告应向原告支付物业服务费56666元（40000元/12月×17个月）。
六、被告应向原告支付由原告垫付的保证金等费用476200元
因涉诉房屋如不能及时腾交原告，将严重影响原告的正常经营。故原告于2009年5月4日向南开区人民法院提出先予执行申请。
由于被告拖欠商场租户保证金等费用，导致商场租户拒绝腾交房屋。为了减少各方经济损失，原告为被告垫付了本应由被告支付的保证金等共计476200元。
原告认为，商场租户的保证金等费用均交纳给了被告。因此，本应由被告向商场租户返还全部费用。鉴于原告已经为被告垫付了全部保证金等费用，因此，被告应向原告支付保证金等共计476200元。
七、被告应向原告支付由原告垫付的评估费112000元 庭审中，被告提出对于涉诉房屋的装修、设施等进行评估鉴定，但拒不交纳评估费用。为了使庭审能够顺利进行，原告为被告垫付了评估费用共计112000元。代理人认为，该评估费用依法应由提出申请的被告承担。鉴于原告为被告垫付了该评估费用，因此，被告应向原告支付评估费共计112000元。
综上，代理人认为本案事实清楚、正确充分，依照法律规定及合同约定，原告的诉讼请求理据充分，依法应当予以支持，以维护国有资产保值增值。此致
天津市南开区人民法院
代理人：国浩律师集团（天津）事务所 杨超
2010年4月12日
第三篇：A诉B公司劳动争议纠纷案
除名决定的实体要件和送达程序
一、案情简介
王某系A煤矿职工，于1988年6月左脚非因公负伤。此后在未按规定履行请假手续情况下，王某长期不上班。A煤矿多次派人上门探访，要求王某上班，但是王某仍不上班且不办理请假手续。根据《企业职工奖惩条例》第十八条规定，A煤矿于1991年12月1日以王某无正当理由经常旷工为由对王某作出除名决定。作出除名决定后，A煤矿立即派人将除名决定送达王某，但是由于王某家中无人且无法与王某及其亲属取得联系。A煤矿于1991年12月10日以挂号信方式将除名决定邮寄给王某，该邮件被邮局以查无此人为由退回。1991年2月18日，A煤矿将对王某的除名决定刊登在《法制日报》。王某于2004年5月24日向某市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委以其申诉超过仲裁时效为由作出不予受理通知书。王某不服仲裁，诉至法院。
一审法院审理认为，根据有关法律规定，王某如对A煤矿的除名决定持有异议，应在劳动法规定的法定仲裁申请期限内提出仲裁申请，然而王某直至2004年5月才申请仲裁，其仲裁申请已经超过60日仲裁申请期限，其诉讼请求法院不予支持，判决驳回王某的诉讼请求。
王某不服，提起上诉。
二审法院审理认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。
二、法律分析
除名，是指用人单位专门对无正当理由经常旷工，经批评教育无效，且旷工时间超过法定期限的职工，依法采取的一种强行解除劳动关系的处理措施。《企业职工奖惩条例》第18条规定“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年内累计超过30天的，企业有权予以处理。可见，企业对劳动者作除名处理必须同时符合法定条件和法定程序。
（一）王某无故经常连续旷工事实清楚
根据《企业职工奖惩条例》第18条规定，除名处理的实体要件包括：一是职工无正当理由经常旷工，即除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班，连续旷工超过十五天；或者一年内累计旷工超过三十天，即属于无正当理由经常旷工。”（见1990年1月5日劳动部《关于<企业职工奖惩条例>有关条款解释问题的复函》（劳力字„1990‟1号）。二是连续旷工超过15天，或者一年内累计旷工时间超过30天，但旷工应扣除法定休假日、休息日和其它政策性休假日（如婚丧假、探亲假、年休假，如果办理了相应的休假手续，予以扣除，但未经批准的超假，除非因不可抗力因素引发则仍视为旷工，不能扣除，女职工产假例外）。连续旷工是指从某年某月某日开始至某年某月某日结束，从未间断，但因前述依法可以扣除的休假日、休息日而中断不视为中断。三是经过批评教育不改，不是指劳动者要无正当理上经常旷工，连续旷工15天或一年内累计旷工30天后，用人单位进行批准教育或给予一般行政处分（开除除外）、经济处罚后，再无正当理由，连续旷工15天或一年内累计旷工30天，而是指只要劳动者无正当理由连续旷工15天或一年内累计旷工30天本身就是经过批评教育不改。
本案中，在未按照规定办理请假手续的情况下，王某以自己左脚受伤为由，长期不回煤矿上班，经过批评教育，仍旧旷工，旷工时间长达337天，其行为完全符合《企业职工奖惩条例》第18条规定的除名情形，A煤矿有权予以除名。
（二）除名决定符合送达法定程序具有法律效力
《在企业职工奖惩条例》第20条第2款规定“职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人。”由此可见，企业对职工作出除名决定的，应当书面通知本人。否则，该除名对被除名者不发生任何法律效力。
由于《劳动法》和《在企业职工奖惩条例》均没有对除名决定的送达程序作出规定，致使各地方在送达程序存在一定差异。这种现象一直持续到劳动部办公厅对除名决定的送达程序作出统一规定。1995年7月21日，劳动部办公厅在对吉林省劳动厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》(劳办发[ 1995] 179号)中对除名决定的送达程序作出明确规定：按照《企业职工奖惩条例》(国发[1982]59号)第18条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。发出公告之日起，经过三十日即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。”
按照《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定，依次罗列的送达方式应当为一个先后顺序，如果通过第一种直接送达的方式可以送达，则不能通过第二种邮寄送达的方式，以此类推。也就是说，如果用人单位无法证明曾用前一种方式送达过且前一种方式无法送达外，用人单位直接采用后一种方式送达是无效的。因此，用人单位在向被除名者送达除名决定时，必须注意所采用的送达方式是否符合具体的先后顺序，否则会导致因送达方式的不合法而致使除名决定无效。
本案中，A煤矿在无法直接送达、挂号信被退回的情况下，才通过《法制日报》进行送达。可见，A煤矿对王某除名决定的送达是完全符合法律规定的，具有法律效力。
（三）王某的仲裁申请超出诉讼时效
根据法学理论，确定劳动争议发生之日应当以当事人知道或应当知道其权益被侵害之日为依据，这符合劳动法律关系的特殊属性与处理劳动争议基本原则的。
《劳动法》第82条规定“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（一）》第3条规定“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”
本案中，A煤矿于1991年2月18日在《法制日报》上刊登了除名决定，根据《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定，经过30日即视为送达。如果王某对除名决定持有异议，应当按照《劳动法》第82条规定的仲裁申请期限，自送达之日起60日内提出仲裁申请，逾期劳动争议仲裁委员会将不予受理。然而，王某直至2004年5月才向某市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，王某申请已超出诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（一）》第3条规定，应当依法驳回王某的诉讼请求。
三、启示
用人单位对职工作出除名、终止劳动合同等决定时，不仅要有相应的事实和法律以及规章制度等依据，而且在作出、送达的程序上也必须符合相关的法律规定，才能保证除名决定、终止劳动合同等决定的合法性和有效性。
第四篇：XXX公司诉XXX公司承揽合同纠纷案
XXX公司诉XXX公司承揽合同纠纷案
承办律师江苏道多律师事务所律师 李凯
【成功案例入选理由】 娴熟把握和运用法律，依法维护当事人的合法权益。
【基本案情】 2008年8月27日，甲公司与乙公司签订了《布展合同》，合同约定：甲公司为乙公司布展2008年、2009年香港某展览会。合同签订后，甲公司按约完成了上述展览会在香港亚洲国家博览馆展位的部分布展工作，乙公司支付了相应的价款。同年11月，乙公司向甲公司出具《保证协议》，保证甲公司继续负责乙公司所有展台的制作与搭建工作，否则甲公司将自愿承担总合同金额10%的违约金。后因乙公司未将展台制作与搭建工作继续交由甲公司负责完成。展会结束后，甲公司发现这一情况，遂要求乙公司支付违约金。乙公司则认为，甲、乙公司之间所签订的布展合同履行地在香港特别行政区，甲公司不具备进入香港履行搭建工作的资质和相关条件，因此，乙公司有理由不再履行布展合同。据此，乙公司的行为不构成违约，不应承担违约责任。为此，甲到我们这里咨询，委托我们依法为其处理本案。
【我们对本案的分析意见及工作方法】 我们认为，乙公司认为，甲、乙公司之间所签订的布展合同履行地在香港特别行政区，甲公司不具备进入香港履行搭建工作的资质和相关条件，因此，乙公司有理由不再履行布展合同的抗辩观点是不能成立的。乙公司的抗辩观点，是滥用不安抗辩权的表现。甲的合法权益是应该得到法律的保护的。
承办本案的李凯律师认为：
1、甲、乙二公司之间签订的布展合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，该合同合法有效，应受法律保护；
2、乙公司未按照合同约定将展台制作与搭建工作继续交由甲公司负责完成，乙公司应该承担违约责任；
3、不安抗辩权是指依据合同约定，应当先履行合同义务的一方，如果发现合同对方出现可能无法履行合同义务的情况，在提出确切证据的前提下，有权暂时不予履行己方的合同义务，并可以要求对方提供适当担保后再继续履行合同，或者在对方不能提供担保时解除合同。根据法律规定，合同当事人行使“不安抗辩权”时，必须要有确切的证据，证明合同对方具有法定的可能无法履行合同义务的情节，否则即会被认定为违约。因此，在甲公司已经按约完成了上述展览会在香港亚洲国家博览馆展位的部分布展工作，乙公司亦支付了相应价款的情况下，乙公司滥用不安抗辩权试图免除自己应该承担的合同义务，是要承担法律责任的。
为驳斥乙公司滥用不安抗辩权试图免除自己应该承担的合同义务的辩解，李凯律师认为，本案的第一工作重点应该放在要求乙公司举证证明甲公司不能履行合同义务方面。同时，甲公司还可以向法院表明自己具备履行合同的能力并将自己已经部分履行合同的情况向法院展示。以争取法院将乙公司的辩解归于无效。
另外，为圆满实现甲公司的诉求，李凯律师还做了以下二个方面的工作：
1、细致的向法院陈述了合同一方当事人履行不安抗辩权的要求和顺序。在法律根据上争取法院的支持，将乙公司的辩解归结于滥用法律而无效。
2、根据乙公司滥用不安抗辩权的现象，对乙公司可能在本案中继续不当使用法律规定进行狡辩的可能性进行了预测。李凯律师预测，因为本案的合同履行地在香港，乙公司很可能还会在本案的管辖问题上做文章。
果不其然，乙公司很快提出，因为本案的合同履行地在香港，因此本案不能由本市法院管辖审理。
由于李凯律师事先即对乙公司可能继续不当使用法律规定进行狡辩可能性进行了预测，李凯律师当庭提出，虽然法律规定合同纠纷可以在合同履行的法院
审理，但是，法律同时还规定合同纠纷也可以在被告所在地法院审理。据此：
1、合同纠纷是在合同履行地的法院审理，还是在被告所在地法院审理，法律并没有将选择权赋予被告（本案中为乙公司），而是赋予了原告（本案中为甲公司）；
2、法律规定，合同纠纷可以在合同履行地的法院审理，也可以在被告所在地法院审理，其法律基础是便利诉讼原则。在合同约定需要搭建展台的展会已经结束的情况下，本案由被告（乙公司）所在地（本市）法院审理，更符合便利诉讼的法律原则。
由于李凯律师对法律规定的娴熟把握和运用，法院全面采纳了李凯律师的意见。
【裁判结果】 法院判决乙公司全面承担了违约责任。
第五篇：XX公司诉XX公司进出口代理合同纠纷案
XX公司诉XX公司进出口代理合同纠纷案
_______________________________________________________________________________________
（2010）浦民二（商）初字第1000号
民事判决书
原告(反诉被告)XX公司，住所地上海市XX。
法定代表人金XX，该公司总经理。
委托代理人赵XX，XX律师事务所律师。
被告(反诉原告)XX公司，住所地上海市XX。
法定代表人华XX，该公司董事长。
委托代理人严XX，该公司职员。
委托代理人储XX，XX律师事务所律师。
原告XX公司诉被告XX公司进出口代理合同纠纷一案，本院于2010年3月25日受理后，依法由审判员唐旭华独任审判，被告XX公司于2010年5月5日提出反诉，经2010年6月8日、7月14日公开开庭进行合并审理，原告的委托代理人赵XX，被告的委托代理人严XX、储XX均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告XX公司诉称，原、被告经人介绍，于2008年1月28日签订《出口合同》，约定由原告为被告的外商客户加工侧边航空箱2800只，加工单价为人民币(以下币种相同)58元，共计价款为162,400元；交货日期为2008年2月28日之前；出货后，提单做电放，在原告发货后十天内付款，被告收汇后将货款支付给原告。上述合同签订后，原告即组织加工生产，并于2008年3月3日将2800只航空箱交付给被告委托装箱的单位上海中外运船务代理有限公司，由被告代理出口。2008年6月，被告办理了该单货物的外汇核销，取得出口退税，但对于所欠原告的价款未能支付，现要求判令被告支付货款162400元；如被告
未能收取外商之货款，则要求判令被告赔偿原告损失162,400元；判令被告赔偿原告欠款的利息损失5,000元(暂定)。
原告XX公司向本院提供的证据为：
1、原、被告签订的《出口合同》；
2、案外人华XX出具的函件。
被告XX公司答辩称，原告所称双方约定十天付款，该内容合同中没有约定；本案所涉的外商与原告直接联系，原告只是将办理出口的业务交由被告代理；由于原告并没有向被告开具增值税发票，故被告没有办理外汇的核销。鉴于被告仅仅为原告的出口代理商，故既没有义务向原告支付货款，在原告无法获得货款时亦没有责任向原告进行赔偿。现请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。另外，被告在代理期间为原告垫付运费3,845元，现提出反诉，请求判令原告支付垫付的上述运费；判令被告支付该欠款的利息损失500元(暂定)。
被告XX公司向本院提供的证据为：
1、货物装箱单；
2、货物出口报关单；
3、跟单信用证，信用证通知书；
4、货物运输代理业专用发票；
5、加盖原告印章的说明文件。
经审理查明，2008年1月28日，原、被告签订《出口合同》。约定由原告按照外商客户的加工要求、质量要求加工生产侧边航空箱2800套，每套加工单价为58元；货物由原告送至客户指定仓库并承担费用；出货后，提单做电放，被告收汇后凭原告提供的全额增值税发票向原告支付货款；交货日期为2008年2月28日之前；原告自行组织出口货源，出口货物因交货日期或产品质量问题以及其他原因造成客户索赔、纠纷或者损失均由原告与
客户协商解决，与被告无关。上述合同签订后，原告即组织上产加工，并于2008年3月3日将出口商品交付给案外人上海中外运船务代理有限公司，该批货物在同月6日办理报关手续出运。嗣后，原告因未能收取该批货物的货款，要求被告予以支付，因无结果，故形成纠纷，由原告向本院提起诉讼。
另查明，2008年2月13日，XX银行开出信用证。该信用证记载的申请人为XX公司，受益人为XX公司，金额为22,120美元，信用证编号为XX，有效期至2008年3月25日，最后装运期限为2008年2月28日。2008年2月14日，中国银行上海市分行向被告送达信用证通知书，告知被告该行收到前述的信用证，并要求被告在交单时将本通知和信用证一并提示。2010年6月12日，中国银行上海市分行在上述信用证通知书上记载了“信用证在该行未议付”。
2008年6月30日，被告在一份说明文件上加盖印章。该说明的内容为，原告委托被告代理出口箱包给台湾客户，由于原告晚交货，外商拖延支付外汇，目前正在和台湾客户协商中，与客户协商一致后，外商将立即付款。合同项下海运费到付，国内拖柜包干费共计3,845元，由于原告资金非常紧张，暂时无力支付，申请被告先代为支付上述运费以便及时从船公司拿回报关单核销单，上述费用等外商付款后从原告的货款中扣回。为了此票能够在外商付款后办理退税，现原告申请用被告的其他外汇收入先核销原告出口货物对应的外汇核销单，上述核销用外汇等外商付款后补回给被告。被告将原告出口货物对应的外汇核销单核销的行为不代表从原告指定的外商处收到相应的外汇，仅以日后从外商处取得的付款证明(通知)书与被告从银行取得的该外商为付款人的收汇水单为收汇对账凭证。
本案审理期间，证人华XX出庭作证。陈述称，台商需要箱包，要求其在大陆市场寻找生产商家，因此，其与原告进行联系，并于2008年1月27日向原告出具了一份函件，内容主要为向原告订购的箱包2800只，FOB上海码头价为8元，交货日期为2008年
2月28日，出货后10个工作日付款。该单业务交由被告方小严(即严XX)做合同。原告在该文件上表示同意。该单出口业务确实由被告操作，在货物出口后，因没有收到台商的货款，其曾陪同原告到被告处催要，但被告没有支付。同时，原告将其诉讼请求确定为要求被告赔偿损失162,400元和相应的利息损失。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现原告将其诉讼请求明确为要求被告赔偿货款损失162,400元和相应的利息损失。因此，被告在代理出口货物过程中是否存在过错是考量其应否承担赔偿责任的基?Ｊ紫龋诨跷锍鲈酥埃桓嬉丫盏教ㄉ躺昵氲男庞弥ぃ庞弥ど霞窃氐淖詈笞霸似谙尬?008年2月28日，该日期与原、被告在合同约定的交货日期一致，但在实际履行过程中原告交货日期为2008年3月3日，由于原告未按合同约定时间履行交货义务，最终导致信用证没有兑现，被告没有过错。其次，在货物出口以后，在信用证没有兑现的情形下，原告虽向被告催讨货款，但依合同约定出口货物因交货期或者产品质量问题以及其他原因造成客户索赔、纠纷或者损失均由原告与客户协商解决，与被告无关。可见，双方在签订合同之时，已经将与客户协商的责任归于原告。现被告表示考虑到合同关系，在得到原告的授权后并承诺承担必要的费用后，被告愿意为原告催讨涉案货款，故被告亦没有过错。原告要求被告赔偿损失及其相应利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
对于被告反诉要求原告支付运输费3,845元的诉讼请求。双方的合同约定，运费由原告承担，在说明中原告已经承认拖欠拖柜包干费3,845元，故该款应当由原告向被告予以支付。原告认为：
1、该说明系由被告起草的，并不是原告的真实意思表示。因原告在该说明上加盖印章，表明原告对于该说明所记载的内容为没有异议，故原告的该抗辩，本院不予
支持；
2、该说明中注明所欠被告的款项在台商支付的货款中予以扣除，现台商没有付款，原告亦不应向被告支付该款。上述说明中确实记载了拖欠被告的费用从台商支付的货款中扣除，该表述仅仅表明欠款的付款方式，原告以此为由拒付没有法律依据，本院不予支持。
对于被告反诉要求原告承担前述欠款利息损失500元的诉讼请求。由于合同和说明均没有明确的付款时间，故被告的该项反诉请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零六条之规定，判决如下：
一、驳回原告XX公司要求被告XX公司赔偿货款损失162,400元的诉讼请求；
二、驳回原告XX公司要求被告XX公司赔偿利息损失5,000元的诉讼请求；
三、原告XX公司应于本判决生效之日起十日内支付给被告XX公司运输费3,845元；
四、驳回被告XX公司要求原告XX公司赔偿利息损失500元的诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件本诉受理费3,648元，减半收取为1,824元，反诉案件受理费25元，合计1,849元，由原告XX公司负担1,839元，由被告XX公司负担10元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员唐旭华
书记员褚剑慧
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