建设工程劳务分包及常见纠纷与预防

第一篇：建设工程劳务分包及常见纠纷与预防

建设工程劳务分包及常见纠纷与预防

发表时间：2010-6-12文字 〖 大 中 小 〗阅读次数：169[关闭窗口]

随着我国建筑业的长足发展，其产业结构也发生了深刻的变化，最明显的就是建筑施工企业经营管理、专业与劳务三个层次逐步分离的趋势，而在建设工程施工合同中进行必要的工程分包和劳务分包，已成为建造业发展的必然趋势。在工程劳务分包过程中发生纠纷也难免的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对劳务分包合同的合法性作了明确规定。这一规定对于准确处理劳务分包合同纠纷具有重要的现实意义。在劳务合同合法有效的前提下，广大的建设施工企业必然会根据施工实际拓展各种模式的劳务合同，以规避转包或违法分包带来的法律风险。因此，笔者认为探讨劳务分包合同的本质属性以及与工程转包或违反分包的区别，便成为拓展各种模式的劳务分包合同以及依法加强劳务分包合同管理必须高度关注的法律问题。因此，笔者就如何区分工程分包以及转包与劳务分包的界限，以及劳务分包中常见的纠纷与预防，谈谈粗浅的看法。

[关键词]建设工程分包与转包、劳务分包、区别、纠纷、预防

一、建设工程分包与转包及劳务分包

1、建设工程分包。

建设工程分包，是指从事工程总承包人或勘察人、设计人、施工人将其所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位的行为。《建筑安装工程承包合同条例》、《合同法》、《建筑法》都肯定了建筑工程分包合同，但也作了限制规定，主要有以下几点：（1）分包必须取得发包人的同意；（2）承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，承包人也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的形式分别转包给第三人；（3）建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出的部分工作职能是非主体结构的施工任务；（4）分包人必须有相应的资质登记，承包人不得将工程分给没有相应资质等级的分包人；（5）分包只能发生一次，禁止分包单位将其承包的工程再次进行分包；（6）分包人就将其完成的工作量与施工人向发包人承担连带责任。

2、分包与转包。

转包是指承包单位在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让方成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下，建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。实践中，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义又分别转给他人即变相的转包。但不论何种形式，抖擞法律所不禁止的。

《建设安装工程分包实施办法》第17条规定：“本办法中的转包工程，是指建筑术、质量、经济、法律责任的行为。”第18条规定下列行为均属转包：（1）施工企业将承包的工程全部包给其他施工单位，从中收取回扣者（坐收渔利）；（2）总承包单位，违反

第六条规定的，将工程主要部分或全体工程（结构技术相同的）中半数以上的单位工程包给其他施工单位者；（3）分包人再次分包工程。因此，笔者认为，转包是指不行使承包者的管理职能将所承包的工程转包给他人承包的行为，即承包人将自己承揽的工程全部或部分转让给他人，并收取一定的管理费，而不承担任何工程管理或法律责任的行为。

分包是指承包单位将其承包的一个或若干个单位工程或单位工程分别发包给他人的行为。单项工程（又指工程项目）指建设工程中由若干个单位工程组成，有得力设计文件，建成后能独立发挥工程效益的工程，如隧道、独立大、中桥梁。单位工程，是单项工程的组成部分，指单项工程中单独设计，可以独立组织施工的工程，如公路线路中的路线工程。实践中以单位工程为建设工程承包的最小标的。《招标法》第48条第二款规定，经招标人统一，可以将中标项目部分非主体、非关键性工作分包给他人完成，分包人应当具备相应资格，并不再分包。《建筑法》第29条对合法分包以及法律责任也作了明确规定。

从上述法律可以看出，我国现行法律允许工程分包，它与转包的主要区别：（1）承包人是否将全部工程或工程的主要部分分包给第三人。如果是，则可以认定是一种转包行为。如果承包人在征得发包人同意后，仅是将其次工程或工程的少部分发包给第三人，并对整个建设工程进行管理，则是合法分包。（2）承包人在将工程发包后是否对工程进行

管理。在转包中总承包人通常收取一定的管理费后便把工程全部转交给第三人，对于其承包后如何施工不再管理，而在分包中的总承包单位则需要独立完成工程的主体结构建设，并对分包的施工进行管理和控制。（3）法律吧对二者的限制不同。建筑工程转包为法律所禁止。但在法律限定的范围内，分包是合法的。折中限制表现为如前所述。

3、建设工程劳务分包。

劳务分包，又称劳务作业分包，指施工承包单位或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。劳务分包的本质属性是：其承包主体即从事劳务作业的承包人必须具有相应的资质；承包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。

这一本质属性也是区别专业工程分包和劳务分包的根本界限。据此，笔者可以把劳务分包的法律特征可以归纳为：（1）劳务分包是在存在着工程施工合同的前提下派生，属于总承包施工合同等合同的从合同，即没有建设工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同。（2）劳务分包合同的内容是、指向的是工程的施工劳务，其发包人是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人；其承包人是集邮相应资质的劳务企业。由于劳务合同不是劳动合同，不属《劳动法》的调整。（3）劳务分包合同的对象是计件或计时的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，而不是指向分部分项的工程，不能计取分包的工程款。（4）劳务分包合同仅存于施工劳务的承包之间，其发包的是施工劳务而非分部分项工程，劳务分包与建设单位没有直接的法律关系，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过建设单位或总承包人的同意。

4、劳务分包与专业工程分包。

劳务分包与专业工程分包，根据《建筑法》第29条、《建筑企业资质管理规定》第5条规定，是允许的。但两者有以下几点区别，：（1）分包主体的资质不同。专业工程分包特有的是专业承包企业的的资质，其不同资质系公有地基与基础工程等60种；劳务分包人特有的是劳务作业企业资质，其不同资质条件公有木工作业等13种。（2）合同标的指向不同。专业工程分包合同的标的是分部分的工程。计取的是工程款，其表现形式为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式为包工不包料，俗称“包清工”。（3）分包条件的限制不同。总承包人对工程分包有一系列的限制，并且必须具备的一个重要条件是事先经发包人同意；承包人包括工程分包人的劳务分包则无须事先获得发包人的同意。（4）承担责任的范围不同。专业工程分包条件下，总包要对分包工程实施管理，总分包双方的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任；而劳务承担条件下，分包人可以自行管理，并且只对总包或工程分包人负责，总包和工程分包人对发包人负责，劳务承包人对发包人不直接承担责任。

5劳务分包与工程转包及肢解发包。

最高院的司法解释第7条“以劳务分包与工程转包”为题作出了明确规定，是因为劳务跟包并不是工程转包。《建筑法》第28条规定：“禁止成败单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义又分别转给其他单位承包的行为。”第78条第1款规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程解成若干个部分发包给不同的承包单位的行为。” 笔者认为，劳务分包与工程转包和肢解发包的区别有以下几点：

（1）对应主体不同。转包发生在总承包人和承包人之间；肢解发包发生在发包和不同的承包人之间；而劳务分包则发生在总承包热病或专业承包人与劳务承包人之间。

（2）对象指向不同。转包和肢解发包的对象是工程或分部分项的工程，是承包合同中整个建设工程的全部或一部分；而劳务分包仅指向工程的劳务。

（3）合同效力不同。转包和肢解发包均属于法律法规所明确禁止的无效行为；而劳务分包属于合法行为，法律对劳务承包并不禁止。

（4）法律后果不同。转包的双方对因此造成的质量或其他问题要对发包人承担连带责任；

肢解发包造成的质量或其他问题由发包人和肢解承包人承担相应责任，总承包人不承担责任；而劳务分包双方按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。

二、劳务分包合同中常见的纠纷与预防

（一）常见的纠纷

1、总承包企业与专业施工企业不具备相应资质的企业签订的劳务分包合同。这样的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条 和《合同法》等规定被认定为无效合同。合同无效的处理：如果劳务分包企业提供劳务的工程合格，劳务分包企业根据该解释第2条的规定，请求劳务费 的应当得到法律的支持。如果仅仅因劳务分包企业提供的劳务质量不合格引起的工程不合格，劳务分包企业请求劳务分包合同约定的拉物价款的，将得不到法律支持，并且还应承担相应的损失。

2、总承包企业或专业承包企业与劳务分包企业以劳务分包合同的名义又签订的实质上的工程分包合同。这种合同将依据合同的实际内容及建设施工中的客观事实，及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质。其中有的可能会被认定为工程分包合同，那么就要只按照工程分包合同的权利义务，来重新确认双方的权利义务。

3、工程分包企业以劳务分包合同的名义又与劳务分包企业签订的实质上的工程再分包合同。这样合同将被认定为无效。工程分包企业因此种行为取得的利润将被法院依据上述司法解释第4条的规定收缴，或者由建筑行政管理机关作出同样的收缴处罚。

（二）应注意的法律问题

1、为防止总承包企业、工程分包企业以劳务分包名义把工程再分包，需要加强对劳务的本质属性的讨论与宣传，加强对劳务分包的针对性管理，有效地规范施工企业的劳务分包行为。要加强对劳务分包的管理力度，建议国家建设部加宽有关劳务分包的部门立法，尽快出台相应的管理办法，把劳务分包的管理纳入法制的轨道，是劳务分包有序展开，真正成为构筑现在建筑市场体系的重要环节。

2、对合同性质的认定标准，主要是看合同中价款结算对象是劳务报酬还是工程款，看合同的材料和设备是谁负责购买。包工又包料，是工程分包；包工不包料的劳务分包。因此，只要符合仅仅提供劳务这一标准，就能认定该合同的性质为。劳务分包。其中一条重要的管理经验是作为劳务分包人的总承包人或工程分包人，必须提供确切证据证明是自己提供建设项目的材料和设备，有收付凭证。如果证据即能证明合同属于包工不包料的合同，属于劳务分包合同，即能够证据作为理由要求适用最高法院司法解释第7条规定。

3、加快总承包企业的管理层和劳务层的分离速度，促进分离出来的劳务队伍迅速改造成为具有资质条件的劳务分包企业，使劳务队伍成建制地实施规范管理并做到有法可依、有章必循。为准确地贯彻最高人民法院司法解释肯定劳务分包合同合法性的重要原则，笔者认为必须在广大的劳务分包直肠运作中使劳务分包单位具有劳务作业法定的资质，这就是有法必依；而根据建设部《建筑企业资质管理规定》的分类申办相应的劳务分包资质证书，这就是有章可循。

4、各级建设主管部门应当要研究建立劳务分包企业和人员的登记备案制度，健全劳务人民的个人档案，规范对劳务人员的聘用和解聘行为，不得随意接触解聘取得从业资格的劳务人员。应当全面加强职业技能社会化培训，不断提高建筑劳务分包企业的素质。要全面重视和加强建筑劳务人员的职业技能培训，不断提高建筑劳务分包企业制度，使广大建筑劳务人员和一线作业人员全部得到必要的培训教育，从而使施工现场的劳务作业人员全面提升劳务作业水平，切实有效地在施工过程中预防质量、安全事故的重复发生。

5、要大力推广、普及《劳务分包合同》示范文本，规范劳务分包合同的管理要强化劳务分包的履约检查，使疏漏和问题暴露并解决在萌芽状态中。

第二篇：建设工程劳务分包合同的常见纠纷（定稿）

建设工程劳务分包合同的常见纠纷

建设工程中劳务分包合同是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。其也是非常容易发生纠纷的合同，张律师从事房地产领域多年，积累了丰富的经验，现给大家梳理下建设工程劳务分包合同中的常见纠纷。

1.因资质问题而产生的纠纷：根据《建筑法》和建设部《建筑企业资质管理规定》等关于建筑施工企业从业资格的规定，从事建筑活动的建筑施工企业应具备相应的资质，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止施工企业向无质资或不具备相应质资的企业分包工程。

2.因履约范围不清而产生的纠纷：在施工实践中，总包单位与分包商之间因履约范围不清而发生纠纷的现象屡见不鲜。例如：一个分包合同中约定，由总包单位提供垂直运输设备，但在具体施工时，总包单位只提供汽车吊而不提供塔吊。尤其是在基坑开挖过程中，垂直运输设备对工期的影响巨大，如果不利用塔吊，分包商很有可能无法完成工期目标，但汽车吊也属于垂直运输设备，因此，很难认定总包单位违约。造成履约范围不清的主要原因是分包合同条款内容不规范、不具体。分包合同订立的质量完全取决于承包人和分包商的合同水平和法律意识。若承包人、分包商的合同水平和法律意识都比较低或差异大时，则订出的合同内容不全，权利义务不均衡。所有这些都在以后施工过程中产生的纠纷埋下伏笔。因此，在订立分包合同时，应严格按照《分包合同示范文本》的条款进行订立。

所以，大家在草拟合同时，不要怕麻烦，要把可能想到的东西都写进合同里去，所有的事情都是前期预防比后期处理要省事的多。必要时，当事人可以由律师来草拟合同，防患于未然，从长远来看，这也是成本最低的选择。

3.因转包而产生的纠纷：转包是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设工程转包被法律所禁止。《合同法》272条，《建筑法》28条，《建设工程质量管理条例》25条都规定禁止转包工程。施工企业在转包工程中的收益如何处理？如果案件没有诉讼到法院，或者国家建设行政管理部门也没有发现违法转包问题，施工企业违法转包的收益可能留在企业，一旦产生争议起诉到法院，法院将依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》4条，《民法通则》134条规定收缴当事人所取得的非法所得。

这种在现实中十分普遍的事情却是不合法的，出现纠纷时处理起来也会更加麻烦。当事人可以请都专业的律师来规避法律，使合同顺理成章地有效。

第三篇：建设工程分包合同及建设工程劳务分包合同中的纠纷及预防

建设工程分包合同及建设工程劳务分包合同中的纠纷及预防

一、建设工程分包合同与建设工程劳务分包合同概述

（一）建设工程分包合同

1.建设工程专业承包合同及分包合同

建设工程专业承包合同是发包人将建设工程的勘察设计、施工等每项任务分别承包给勘察设计施工人的合同。

建设工程分包合同指总承包人或勘察人、设计人、施工人将其承包的建设工程任务的部分工作再分包给他人完成所订立的合同。在建筑市场中，资质高、管理能力强的施工企业往往凭借自己的实力获得总承包权后，将部分工程分包给分包商完成。其主要原因有：一是工程量大，而工期相对较短；二是总承包商在设备资金等方面可供投入的资源不足，需要借助分包商的投入；三是由于部分项目工程总承包商无法独立完成，需借助专业性较强的分包商；四是业主指定了分包商或在施工合同中约定了分包。

1983年国务院发布的《建筑安装工程承包合同条例》、《合同法》、《建筑法》都肯定了建设工程分包合同，但也作了限制性规定，主要有以下几点；①建设工程专业承包合同的承包人，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但必须征得发包人的同意。《合同法》272条2款，《建筑法》28条作出了上述规定。②承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，承包人也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的形式分别转包给第三人。③建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出去的部分工作只能是非主体结构的施工任务。④分包人必须有相应的资质等级，承包人不得将工程分包给没有相应资质等级的分包人。⑤分包只能发生一次，禁止分包单位将其承包的工程再次进行分包。⑥分包人就其完成的工作量与施工人向发包人承担连带责任。

2.建设工程分包合同与转包合同区别

转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或将其承包的全部建设工程肢解后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。分包指经与发包人签订了建设工程合同的总承包人与第三人签订合同，将其承包的工程建设任务的部分非主体工作交给第三人完成。区别转包与分包的三个基本原则是：（1）承包人是否将全部工程或工程的主要部分发包给第三人。如果是，则可认定是一种转包行为。如果承包人在征得发包人同意后，仅是将次要工程或工程的少部分发包给第三人，并对整个建设工程进行管理，则是合法分包。（2）承包人在将工程发包后是否对工程进行管理。在转包中总承包人通常收取一定的管理费后便把工程全部转交给第三人，对于其承包后如何施工不再管理，而分包中的总包单位则需要独立完成工程的主体结构建设，并对分包的施工过程进行管理和控制。（3）法律对二者的限制不同。建筑工程转包为法律所禁止。但在法律限定的范围内，分包是合法的。这种限制表现在以下几点：①分包必须征得建设单位的同意；②分包商应具备符合所分包工程要求的资格条件；③分包商不得将工程再次分包；④分包工程是总工程的次要部位或附属部分；⑤分包商应和总包单位对建设单位负责。

（二）建设工程劳务分包合同

1.建设工程劳务分包合同

劳务分包，又称劳务作业分包，指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。工程的劳务作业分包，无需经过发包人或总承包人的同意。业主不得指定劳务作业承包人，劳务分包人也不得将该合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。

2.劳务分包合同与转包的区别

在劳务分包中，分包商仅提供劳务，而材料、机具及技术管理等工作仍由总包责任，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。劳务分包纯粹属于劳动力的使用，其他一切施工技术、物质等均完全由总包单位进行负责，劳务分包是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算的，是纯粹的工费。按照工日数量，根据预先确定的工日单价进行工费结算是劳务分包的本质特征之一，劳务分包不发生材料、机械等费用，更不会有管理费。劳务分包的发包人和承包人对工程劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任。我国传统的资质标准对企业人员、设备、管理能力、资金等条件要求比较全面和具体，这一定程度上也是造成企业负担过重、经营困难的原因，新的资质标准更侧重于企业的资信、管理能力业绩，也体现了未来建筑企业经营管理、专业及劳务三个层次逐步分离的趋势。因此，应该提倡总承包人更侧重于加强经营管理，而在工程施工中合理和必要的进行劳务承包。

（三）工程分包合同与劳务分包合同的主要区别

1.工程分包人是取得总包工程中的一部分非主体工程；工程劳务分包人是取得工程中的劳务，提供劳动力。

2.工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程。劳务分包人提供的劳务即劳动力要和承包人的机具设备、原材料结合。承包单位提供技术和管理，共同完成建设工程。

3.承包单位进行分包工程，需经过业主的同意；承包单位进行劳务分包不需要业主同意。

4.工程分包要对分包工程进行施工中的管理，工程承包对分包人的管理是协调上的管理，基本上不干涉分包人的内部事务，承包人的收取分包人的管理费；工程劳务分包人提供的劳动，是工程承包人工建设内容的一部分。属于工程承包人的内部劳动，工程承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费。

5.工程分包人向工程承包人结算的是工程价款；劳务分包人向工程承包人结算的是工费，是按日的单价和工日的总数量进行结算的。

二、建设工程分包合同中的纠纷及预防

（一）承包人合法分包应具备下列条件

1、须经发包人同意。

2、其分包的只能是部分工作，而且是非主体结构的施工。

3、相对人必须具有相应的资质条件。

（二）分包合同的主要内容

《建设施工专业分包合同》示范文本，包括协议书、通用条款、专用条款三部分，与建设工程施工合同范本相似，内容不再例举。

第四篇：建设工程劳务分包的常见风险与防范

建设工程劳务分包的常见风险与防范

摘 要：通过对劳务分包合同的概念及法律特征的分析，并就签订劳务分包合同应注意的法律风险予以提示，以加深人们对劳务分包合同特定属性的理解和认识。关键词: 劳务分包 概念 合同 日益激烈的建设市场竞争意味着营建以智力密集型的施工总承包企业为龙头、以摘 要：通过对劳务分包合同的概念及法律特征的分析，并就签订劳务分包合同应注意的法律风险予以提示，以加深人们对劳务分包合同特定属性的理解和认识。

关键词: 劳务分包 概念 合同

日益激烈的建设市场竞争意味着营建以智力密集型的施工总承包企业为龙头、以专业分包企业和劳务分包企业为依托的，总包与分包分工协作、互为补充的新型建筑业企业组织结构是建筑业持续、健康、快速发展的保障。培育发展劳务分包企业，提升劳务分包企业的核心能力是一项复杂而艰巨的工作，通过对劳务合同性质和法律特征的分析，应认识劳务合同的签订与履行，在劳务分包企业经营中所占的重要地位，并为专业律师和企业法务工作者在为企业提供相关劳务合同法律服务方面提供相关参考意见。故笔者结合自己对劳务分包合同相关法律问题的研究及处理相关合同纠纷的实践，对劳务分包的概念与法律特征以及签订劳务分包合同应注意的问题进行初步探讨如下：

一.劳务分包的概念及法律特征

1.劳务分包的概念

在法律层面，“劳务分包”一词最先由建设部87号令提出，2001年颁布的建设部87号令印发了《建筑业企业资质管理规定》及相关文件，设置了施工总承包、专业分包、劳务分包企业三个层次，从行业法规角度提出建筑劳务分包的概念。为劳务分包的合法性提供了法律依据,确认了劳务分包的法律地位，2004年10月25日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称最高院《工程案件司法解释》)第七条明确规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”进一步明确了劳务分包合同不属违法转包的法律性质。自2005年7月开始,建设部将完善劳务分包制度作为建筑业市场管理的重点之一，制定了从2005年7月1日起,用3年时间在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度的目标，强化劳务分包企业承揽项目劳务分包作业的市场机制，明确了劳务分包企业的法律地位，以及建筑业实行由劳务分包企业提供劳务作业分包等形式的行业用工制度。但迄今为止，没有对劳务分包概念在法律上加以明确规定，对于劳务分包概念，不同的文章对该定义虽其意思大同小异但仍存在某种差异，笔者比较认同最高人民法院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中的劳务分包概念的诠释：“劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动”。

2、劳务分包的法律特征：

(1)从属性：劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间，没有建设工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同等相关内容。

(2)客体的无形性：劳务分包合同的客体是劳动力的使用，是劳务分包的劳务作业而不是分包工程本身。发包的是施工劳务作业而非分部、分项工程。劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人，分包所指向的对象是完成工程的劳务。

3.劳务分包与专业分包、工程转包及肢解分包的区别与联系

由于社会上存在一些将劳务分包混淆为“转包”、“违法分包”的错误认识，正因如此，最

高人民法院在其司法解释中明确劳务分包不属违法转包范畴，在此笔者认为有必要探讨劳务分包与专业分包、工程转包及肢解分包的区别与联系，并基于《建筑法》，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，进行比较分析如下：

(1)概念不同。劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为;专业分包是工程总承包人将建筑工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的行为;转包与肢解分包是不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的行为。

(2)合同主体不同。劳务分包合同的主体是工程总包人或专业承包人为一方，劳务分包人为另一方;专业分包合同的主体是总包人和专业承包人;转包通常发生在总包人和转承包人之间;肢解发包发生在发包人和不同的承包人之间。

(3)合同标的不同。劳务分包标的仅指向工程中的劳务，是计件或计时的施工劳务，指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身;专业分包的对象是承包合同中的建设工程;转包和肢解发包的对象是工程或分部分项的工程，是承发包合同中整个建设工程的全部或一部分;在转包的情况下，转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人，建设工程任务中的经济技术责任、管理责任及劳务作业任务。

(4)法律效力不同。劳务分包属合法行为;专业分包未取得发包人同意的，属于法律规定的无效行为;转包和肢解发包均属于法律法规明确禁止的无效行为。

(5)承担工程责任的范围不同。劳务分包双方均按合同规定承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任;在专业工程分包条件下,总包人要对分包工程实施管理,总包、分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任;转包的双方对因此造成的质量或其他问题要对发包人承担连带责任;肢解发包造成的质量或其它问题由发包人和肢解承包人承担相应责任，总承包人不承担责任。

(6)是否允许分包的限制不同。一般认为，劳务分包是指工程建设过程中施工企业之间(或施工企业与劳务分包企业之间)进行的劳务作业承、发包行为，无须经过建设单位或总承包人的同意;专业工程分包必须经建设单位同意。

(7)收取费用的标准及方式不同。劳务分包仅计取工程直接费中的人工费以及相应管理费，即人工费用以及劳务施工的相应管理费用。劳务分包费用计取方式是按双方确认的工程量的多少计取劳务报酬;工程分包计取的是直接费、间接费、税金和利润。若劳务分包合同中所附的是工程量计价清单，约定的是工程项目定额的综合单价,而不是劳务的人工单价，则应认定“明为劳务分包，实为工程分包”，应当适用工程分包的相关规定。

不同的合同类型，在适用法律方面有着巨大的差异，因此在签订劳务分包合同时应结合上述各类合同的异同点，以避免出现签订明为劳务分包合同实为其它种类合同而引发的法律风险。

二.签订劳务分包合同应注意的问题

合同的制订，是保障劳务分包合同双方当事人权益的重要基础环节，专业律师和企业法务工作者在合同起草和审定过程中，应很好地运用法律知识和专业知识，在签订合法有效的劳务分包合同的同时，注意结合劳务分包合同的特性，尽可能完备合同相应条款。建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》基本上将劳务分包合同签订过程中所要约定的主要条款均列入其中，其内容涉及双方权利义务的方面比较全面，但仍须注意在签订合同过程中的法律风险，兹结合该示范文本内容及相关法律规定，将签订劳务分包合同应注意的相关问题分析如下：

1.合同主体资格的合法性

(1)劳务分包合同承包方主体应具备的条件

有效合同的一个重要前提条件是合同双方主体资格合格，根据建设部[2005]131号文件《关于建立和完善劳务分包制度发展劳务分包企业的意见》和2001年建设部印发的《建筑业企业资质管理规定》，劳务分包合同主体除了具备能够独立承担责任,具有工商行政管理部门签发的企业《营业执照》和企业所在地税务部门签发的《税务登记证》这些普遍要求之外，还应具备相应业务资质等级，根据2001年建设部印发的《建筑业企业资质管理规定》，劳务分包企业应持有由建设主管部门签发的劳务企业《资质证书》，否则按最高院《工程案件司法解释》第一条第一项规定“承包人未取得建筑施工企业资质等级或者超越资质等级”的认定合同无效。我国建设部的《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定有13种类别属劳务作业范围。劳务分包企业根据劳务企业资质类别的划分和现行的劳务组织方式可以得出，我国建筑劳务分包企业分为13类。按企业资质等级标准，一般分为一级、二级企业，一、二级劳务分包企业单项业务合同额不超过企业注册资本金(一级最低30万元、二级最低10万元)的5倍。另劳务分包企业还应根据建设部[2005]131号文件具备《安全资格认证书》、《合格劳务分包方注册证书》，外埠企业应提供由当地建设主管部门签发的《外出施工证明》。确保劳务分包合同不出现主体和资格方面的重大瑕疵，确保劳务合同的合法有效。

(2)与不具备劳务分包资质企业或与挂靠具有资质企业签订劳务分包合同的法律风险劳务分包领域的违法分包现象相当普遍，主要表现为总承包人或专业承分包人将劳务作业分包给不具备相应劳务资质条件的包工头或不具备相应劳务企业资质的单位或个人。特别是挂靠有资质企业承揽业务，其法律风险值得引起高度重视：挂靠是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。挂靠在性质上属于不具备相应资质而违法承揽工程的行为，属于违法分包情形的一种。通常情况下，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级;被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力;挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”,而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等，实践中常见的以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行。没有资质的实际施工人借用有资质的劳务分包企业名义与他人签订的劳务分包合同无效。按最高院《工程案件司法解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，同时根据最高院《工程案件司法解释》第四条规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得(主要为实际施工人所取得的工程费的利润部分以及挂靠单位收取的各种名目的管理费等)。

2.规避转包风险和工程分包风险

总承包企业或者是专业承包企业(以下简称承包人)签订劳务分包合同，要防止出现被人民法院认定为转包合同或工程分包合同的风险，兹分述如下：

(1)进行劳务分包时，规避转包风险

在转包的情况下，转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人，包括建设工程任务中的经济技术责任，管理责任及劳务作业任务;而劳务分包的情况下，劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人。为防止出现劳务分包合同被人民法院认定为转包合同的危险，应注意：明确约定承包人对其承包的工程有派出项目管理机构的义务。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员，其中项目负责人、技术负责人、财务负责人、质量管理人员、安全管理人员等必须是本单位的人员或有合法的聘用关系和劳动合同。合同明确约定承包人对该工程的施工活动有进行有组织管理、具体负责工作协调、技术措施、施工方案、质量责任、安全责任

等合同义务。明确约定承包人提供施工现场的大型机具、设备的义务，大型机具、设备应该属于承包人自有或由承包人租赁(出租人不得为劳务分包人)。

(2)进行劳务分包时，规避工程分包风险

防止出现劳务分包合同被人民法院认定为工程分包合同的风险，应特别注意：劳务分包合同标的应指向工程劳务，劳务分包只能针对工程用工进行，合同任务应具有劳务属性。合同任务宜按建设部规定的劳务企业资质的范围以及业主同意的劳务类型进行归类，并以劳务工作量的形式表述劳务内容;劳务分包合同工程单价应与劳务活动挂钩,以工费和工天(清工)作为结算依据。明确约定承包人对劳务队伍进行管理和技术指导的义务，劳务分包方不负责工程技术和管理工作(劳务合作单位内部管理除外)。明确规定劳务队伍不能自行组织工程的试验检测和质量检验。承包人在合同中承诺到位的机械设备必须由承包人所有或租赁，且不能从劳务分包方租赁。关于劳务分包企业是否可以自带机具设备没有强制性规定,可以据实约定。但关键设备由承包人租赁或提供，劳务分包方只自带必要的小型机具，则更符合劳务分包特征。劳务队伍不能承担部分或全部的材料采购。

3.注意合同其他条款的合法性及实用性

一方面，劳务分包合同要注意合同条款约定的合法性。要合理确定发包方、分包方权利义务，决不能将法律、法规、规章规定应由发包方负责的技术责任、质量责任、安全责任全部推给劳务分包方，否则这样的合同条款将是无效条款。另一方面，要关注内容条款的实用性。针对劳务分包市场的现状，有针对性地约定合同中的责任归属、违约等条款，以提高合同实用性。

(1)防范安全风险

我国的市场经济体制已经初步建立，不少正规的施工企业转型成了管理型企业，它们已无施工实体可言。各种分包队伍进入建筑市场,增加了安全管理的难度。一般认为，在劳务分包条件下，劳务分包人可自行进行管理，并且只对总包人或工程分包人负责，总包人和工程分包人对发包人负责，劳务分包人对发包人不直接承担责任。即劳务分包双方互相按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。这就使我们更有必要明确约定义务人是谁，否则可能将有限的精力卷入不必要的争议中。根据《建设工程安全生产管理条例》第二十七条规定：“建设工程施工前，施工单位负责项目管理的技术人员应当对有关安全施工的技术要求向施工作业班组、作业人员作出详细说明，并由双方签字确认”及第三十二条规定：“施工单位应当向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装，并书面告知危险岗位的操作规程和违章操作的危害，作业人员有权对施工现场的作业条件、作业程序和作业方式中存在的安全问题提出批评”可知：提供有关技术方案、操作规程，以及提供安全防护用具和安全防护服装是劳务作业发包人的法定义务。劳务作业承包人的法定义务是委派项目负责人，负责劳务作业施工现场的管理。根据《建筑施工企业安全生产管理机构设置及专职安全生产管理人员配备办法》第五条规定，“建筑施工总承包企业安全生产管理机构内的专职安全生产管理人员应当按企业资质类别和等级足额配备，根据企业生产能力或施工规模，劳务公司的专职安全生产管理人员人数至少为1人/五十名施工人员，且不少于2人”，作业人员持证上岗，未经过培训的人员，应当禁止其在施工现场从事施工活动。劳务作业发包方与承包方如何履行安全生产这一条“职责”,应该尽可能做出明确具体约定。

(2)劳务费的计取方面

劳务人员劳务费的计取方面存在建筑安装劳务收入的确认标准，在实务操作中一直缺乏明确的量化执行标准的问题。因此有必要明确约定标准，防止因此而产生争议。建议采纳以质量、进度、安全文明施工现场分区的新型计价模型，对劳务企业劳务人员的劳务费计价标准，使劳务费的计取更加合理化、科学化。

(3)根据承发包双方的情况增加实用条款

为了切实保护自身利益，对于信誉不佳的客户，必须有针对性地增加防范性的条款，防止利益受损。劳务分包商也可就机械停工、材料供应等因素造成的窝工或者错误指令造成的返工约定违约责任。劳务发包方也可以明确约定履约保证金、质量保证金、采用经济手段强化监督制约，保证劳务队伍严格认真履行合同。有人建议签订三方合同，将开发方、总承包方、分包方共同成为合同责任主体，由第三方监督合同另外两方对合同的履约情况，并承担必要的连带责任。这种意见值得考虑。

总之，在实务中，施工企业将工程劳务进行分包时，都不同程度存在合同签定主体不合法、合同履行不适当、违反合同原则显失公平、合同权利义务不对等或不明确、合同条款违反法律法规、合同主体转嫁法定义务，同时还存在要求劳务企业大量垫付劳务款的问题。施工企业将工程劳务分包给劳务企业时，转嫁法定安全生产、质量义务行为等违法性行为，上述这些问题有的与法律的缺陷有关，有些是由于合同审查不严造成的人为风险。这些缺陷可能是程序上的，也可能是实体上的，多了解法规，可以事先发现潜在的法律风险;而对于后者，则要求我们有一份相对严谨的合同，在制度上做出应有的特殊安排，才能更好地防范劳务分包合同中的法律风险。

第五篇：建设工程劳务分包合同

建设工程劳务分包合同

发包方（以下简称甲方）：承包方（以下简称乙方）：

依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就工程的全部相关劳务工作发包给乙方施工，为了明确该工程的劳务事项协商一致，订立本合同。

一、工程概况

工程名称：

工程地址：

建筑面积：

建筑结构：

二、工程劳务承包范围的区段和范围

（一）工程劳务承包区段：。

（二）工程劳务承包范围：包含本工程设计技术文件（包括不限于施工图纸、设计变更、图纸会审纪要及经济技术核定单）、施1