《劳动合同法》第八十五条在实践中的适用

第一篇：《劳动合同法》第八十五条在实践中的适用

《劳动合同法》第八十五条在实践中的适用

[ 张涛 ]——(2011-1-4)/ 已阅140次

《劳动合同法》第八十五条在实践中的适用

张涛

用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

——《中华人民共和国劳动合同法》

中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：...（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议...——《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理

——《劳动争议司法解释

（三）》

前 言

经过在全国范围内广泛征求意见，全国人大于2007年6月29日批准了《中华人民共和国劳动合同法》，并于2008年1月1日正式实施

在这部以完善劳动合同制度为立法宗旨的法律中，有些条款是存在争议的，典型的就是第八十二条的“二倍工资”起算时间和第八十五条的“赔偿金”以及第八十七条的“赔偿金制度”与第四十七条的“经济补偿金制度”。

有关第八十二条的“二倍工资”起算时间的问题，笔者已经在《漫谈事实劳动关系与劳动合同的渊源》和《如何正确理解<劳动合同法实施条例>第六条第二款》两文作了专门和专题阐述，故本文将参照《中华人民共和国劳动合同法释义》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法释义》（全国人大常委会法工委编写）和《最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用》(最高法民一庭编写)以及其它相关资料谈一下对于劳动合同法第八十五条的理解，至于第八十七条的“赔偿金制度”与第四十七条的“经济补偿金制度”将另文阐述。

一、《劳动合同法》第八十五条在劳动监察程序中的适用

根据《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

关于第八十五条如何理解的问题，《中华人民共和国劳动合同法释义》指出：关于“逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”的规定，从性质上说属于一种类似加处罚款的执行罚措施，对于用人单位逾期不向劳动者支付应当支付的费用的，通过加收一定数额赔偿金的手段，促使用人单位履行支付义务，以保护劳动者的合法权益。责令用人单位加付赔偿金的前提，是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务。

从《劳动合同法》第八十五条的字面意思就可以清楚地看出，该条款主要解决的是用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、不支付加班费以及解除、终止劳动合同未支付经济补偿的问题，这就涉及到劳动报酬（工资、加班费、假日报酬和有酬缺勤报酬）和离职金（经济补偿金）的问题。

大多数劳动者在用人单位对其实行《劳动合同法》第八十五条列举的任意一种侵权行为时，首先想到的是到劳动行政部门投诉。

以工资报酬[不含加班费]为例：劳动行政部门在受理后，应依法对劳动者投诉的事项进行调查了解。在了解过程中，有些没有与劳动者签订书面劳动合同的用人单位认为劳动行政部门没有办法对劳动者与其约定的工资的工资违反最低工资制度，在向劳动行政部门陈述的过程中随意编排克扣劳动者工资的理由（比如：旷工、请事假等）。

有的劳动行政部门认为，一旦用人单位对《劳动合同法》第八十五条进行否认，双方就对劳动报酬和离职金（经济补偿金）发生争议，双方就应当通过劳动仲裁程序和司法诉讼解决，其实则不然。

有关劳动报酬问题。原劳动部《工资支付暂行规定》第十八条规定，各级劳动行政部门有权监察用人单位工资支付的情况；并且进一步规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为的，由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿，并可责令其支付赔偿金：

（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资的；

（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。经济补偿和赔偿金的标准，按国家有关规定执行。

对于“克扣”和“无故拖欠”的问题，劳动部《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》分别作出了认定标准：《规定》第十八条所称“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资的情况[用人单位的免责事由和劳动监察程序举证义务]：（1）国家的法律、法规中有明确规定的；（2）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（3）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准）；（5）因劳动者请事假等相应减发工资等。

《规定》第十八条所称“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。

根据上述两个定义，用人单位在劳动监察程序中陈述的劳动者过错或者用人单位免责的情形应承担举证责任；若用人单位不能对其陈述进行举证，则劳动行政部门有权拒绝采纳用人单位的陈述。

同理，有关离职金（经济补偿金）和二倍于经济补偿金的赔偿金的认定事实同样可以将举证责任分配给相对强大的用人单位。

实践中，在用人单位卑鄙无耻第随意提出理由却没有相应的证据支持，而劳动行政部门为了明哲保身（防止被用人单位推上行政法庭）把本应通过劳动监察程序处理的劳动纠纷依照所谓的《劳动保障监察条例》第二十一条第二款以“行政告知”的形式要求劳动者依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理的情形屡见不鲜。

而根据《劳动保障监察条例》第二十一条第一款，应当（只能）依照国家有关劳动争议处理的规定处理的是用人单位因违反劳动保障规定而对劳动者造成损害应当依法承担的赔偿责任。

需要强调的是，“赔偿金”责任与“赔偿”责任不同。前者是法定的，不具有任意性，不单纯是补偿性的，而是具有惩罚性。《劳动法》第九十一条和劳动部发布的《违反＜中华人民共和国劳动法）行政处罚办法》（劳部发［1994］532号）第六条规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为之一的，劳动保障行政部门应责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金：

（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；

（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（四）解除劳动合同后，未依照法律、法规规定给予劳动者经济补偿的。根据前述规定，对用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的行为、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的行为、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的行为、解除劳动合同后未依法给予劳动者经济补偿的行为，劳动保障监察应当依法予以查处，并应当责令用人单位支付法定数额的赔偿金，这些都是劳动保障监察的职责，与《劳动保障监察条例》第二十一条第一款规定的劳动者要求用人单位就劳动保障违法行为予以赔偿双方发生争议的不同，并非只能通过劳动争议处理的方式解决。

也就是说，从劳动者的角度讲只有《劳动法》第九十五条、第九十七条、第九十八条规定的“损害赔偿责任”是与只能通过劳动争议处理的方式解决的事项，而对于劳动报酬和离职金（经济补偿金）事项则属于既可监察又可仲裁的事项，对于劳动者提出行政投诉的，劳动行政部门不应将其推卸给劳动仲裁部门。值得提出的是，《劳动法》第一百零三条对于劳动行政部门不作为或者作为不当的法律责任仅仅是内部监督处理（对于公务员滥用职权、玩忽职守、徇私舞

弊的，若构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分）；而《劳动合同法》第九十五条增加了“给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，据此，可以考虑将劳动者未获得的“加倍赔偿”通过“行政赔偿”的方式解决，从而进一步对劳动行政不作为进行制裁。这里的赔偿责任，是指行政赔偿责任，即行政主体违法实施行政行为，侵犯相对人合法权益造成损害时由国家承担的一种赔偿责任，由行政主体、行政违法行为、损害后果和因果关系四个要件构成。行政主体是指执行行政职务的行政机关及其工作人员。职务违法行为是指违法执行职务的行为，既包括职务行为本身的行为，也包括与职务有关连而不可分的行为。损害后果是指行政主体实施的行政违法行为对相对人合法权益造成的损害，根据我国国家赔偿法的规定，对相对人合法权益造成 的损害仅指物质损害与直接损害。因果关系是指行政违法行为与损害后果之间存在因果关系。

二、《劳动合同法》第八十五条在劳动仲裁与诉讼程序中的适用

（一）仲裁程序中的“加付赔偿金”是否应受理

有些劳动者觉得向劳动行政部门投诉无望的情况下，转向通过劳动争议仲裁程序维护自身合法权益；还有些劳动者对于既可监察又可仲裁的事项直接向劳动争议仲裁部门提请仲裁。

在提请仲裁过程中，部分劳动者在仲裁请求中要求用人单位比照《劳动合同法》第八十五条承担“加付赔偿金”的民事责任。

实践中，大部分劳动仲裁部门对于该项请求是否受理的问题的意见是不予受理，理由多数为“‘加付赔偿金’是劳动行政部门的行政措施”。这个理由能不能站住脚呢？

根据《劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议，是适用《劳动争议调解仲裁法》的劳动争议。

笔者有幸翻阅了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法释义》，了解到全国人大常委会法工委对该条款中的“赔偿金”作了如下诠释：

赔偿金是指根据劳动合同法的规定，用人单位应当向劳动者支付的赔偿金和劳动者应当向用人单位支付的赔偿金。用人单位应当向劳动者支付的赔偿金，包括：用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的，如违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金;用人单位未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬，或者低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，或者安排加班不支付加班费，以及解除、终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，在劳动行政部门责令限期支付后，逾期仍不支付的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金;用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照劳动合同法规定的解除终止劳动合同的经济补偿标准的二倍支付赔偿金;用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，或者用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，等等。根据该意见，《劳动合同法》第八十五条规定的“加付赔偿金”是劳动争议的受案范围；劳动仲裁部门以“‘加付赔偿金’是劳动行政部门的行政措施”为由拒绝受理（或者以该理由不予支持）是不正确的。

另外，有些劳动者认为用人单位单单支付本金不足以弥补其损失，故而专门为了为了“加付赔偿金”而提起民事诉讼，为了减轻全国各级基层法院的审判压力，希望最高人民法院与人力资源和社会保障部协商，尽快依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的立法本意，明确地将《劳动合同法》第八十五条规定的“加付赔偿金”纳入劳动争议仲裁程序的受理范围。

（二）诉讼受理

《劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。

根据该规定，除该法第四十七条规定的一裁终局的情形，劳动者均可在劳动争议仲裁裁决送达之日起十五日内向人民法院提起民事诉讼，《劳动合同法》第八十五条规定的“加付赔偿金”也不例外。

另外，经过广泛的征求意见和讨论，最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）》中明确规定“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”

最高法之决定将《劳动合同法》第八十五条规定的“加付赔偿金”纳入人民法院民事案件受理范围，主要是基于四点考虑：

1、司法为民、案结了事（在劳动行政主管部门不能支持其请求的情况下，避免通过行政复议和行政诉讼救济，降低劳动者的维权成本，符合司法为民的社会主义法治理念）；

2、司法公平性和最终性的要求（作为纠纷的最终解决途径，应为当事人留有最终诉诸司法的机会）；

3、遵循前法的必要（比照《消费者权益保护法》第四十九条和《食品安全法》第九十六条的惩罚性规定，有利于立法、司法的统一性）；

4、推动和谐规范用工环境的需要（较为合理地设计违法、违约成本可以有效地促进合同双方更好地遵循法律规定和合同约定，规范自身行为，实现用工环境的和谐、有序）。

（三）如何裁判

最高法民一庭杜万华庭长在就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）》答记者问中指出，对于《劳动合同法》第85条正确的理解应当是：对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付的赔偿金。但其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的。

但是随后最高法民一庭就在《最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用》中否认了该观点：应当明确，按照《劳动合同法》第八十五条的字面意思，加付赔偿金的适用有一个统一的前提，即用人单位在劳动行政部门责令限期支付相应的报酬、经济补偿等情况下而逾期未支付的。但是，为保障劳动者权益，方便劳动者维权，本次司法解释将其纳入劳动争议案件的审理范围，也就是意味着，只要用人单位存在第八十五条规定的几种情形事，劳动者均可在诉讼中主张用人单位加付赔偿金。

笔者在最高法的观点之外，根据自身的实践，对于“‘劳动行政部门责令’的前置程序”的扩大性理解提出如下意见：

对于坚持“‘劳动行政部门责令’的前置程序”的仲裁机构和法院，对于“劳动者提出行政投诉后，劳动行政机关怠于‘责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿’”的情形，可以视为“‘劳动行政部门责令’的前置程序”已经完成，在仲裁程序和诉讼程序中应直接支持劳动者的“加付赔偿金”的请求，既可以避免财政部门“掏腰包”的国家赔偿未用人单位的过错埋单，也可以降低劳动者的维权成本。

有关在《劳动合同法》第八十五条规定的幅度内如何选取的问题，最高法提出：在确定具体标准时，应当着重考虑如下几个因素：

1、用人单位的违法行为的严重性及其过错程度（按照故意、重大过失、一般过失和轻微过失区分，并酌情考虑其过错程度）；

2、劳动者因用人跟单位的违法性所受损害的大小（因工资收入水平高的劳动者的抗风险能力较强，而工资比较水平低的劳动者受损害的程度相对更大，故不建议单纯以用人单位所欠的工资或离职金的数额来确认）；

3、用人单位因违法行为的获利情况（考虑群体性纠纷或劳动者长期大量加班而未支付加班费的情况，用人单位却有较为明显的劳动力成本下降，并适当提高赔偿金比例）；

4、用人单位接受其他处罚的情况（在劳动行政部门未作出行政处罚并有效地执行的情况下，应加重比例）。

第二篇：劳动合同法第八十五条

相关法规：

释义标题：

中华人民共和国劳动合同法 中华人民共和国劳动合同法释义 第七章 法律责任

法条内容：

第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

(三)安排加班不支付加班费的；

(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

释义内容：

【释义】 本条是关于用人单位未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬，或者低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，或者安排加班不支付加班费，以及解除、终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的法律责任的规定。

一、未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的依照劳动合同的约定或者依照劳动合同法规定支付劳动者劳动报酬是用人单位的法定义务，如果没有依法或者依据合同的约定履行这一法定义务，就要依法承担相应的法律责任。根据劳动合同法的规定，用人单位未依照劳动合同的约定或者未依照劳动合同法规定支付劳动者劳动报酬的情形包括以下四种：

1．用人单位未依照劳动合同的约定或者依照劳动合同法的规定按时支付劳动报酬的。如果用人单位与劳动者签订的劳动合同中规定，用人单位应当在每月的2日支付劳动者上个月的工资报酬，但用人单位没有履行这一约定，拖延不予支付的，则属于本条规定的违法行为。另外，对于非全日制劳动用工形式，劳动合同法第七十二条第二款规定：“非全日制用工劳

动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”如果用人单位违反了这一规定，超过十五日给劳动者结算工资报酬，则也属于本条规定的违法行为。

2．用人单位未依照劳动合同的约定或者依照劳动合同法的规定足额支付劳动报酬的。劳动合同法明确规定，用人单位应当按照国家规定和劳动合同约定及时足额发放劳动报酬。如果用人单位与劳动者在劳动合同中约定工资为每月1000元，但用人单位却只支付给劳动者950元，则属于未足额发放工资，是违法的。

3．用人单位支付在试用期间的劳动者工资低于劳动合同法规定的。劳动合同法第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”用人单位违反这一规定支付工资的，也属于本条规定的违法行为。

4．用人单位没有依法提高劳动者在服务期间的劳动报酬的。劳动合同法第二十二条第三款规定：“用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。”用人单位违反这一规定，没有按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬的，则属于违反本条规定的违法行为。

二、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的我国劳动法第四十八条明确规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。”“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”实行最低工资保障制度，对于适应社会主义市场经济要求，推动劳动力市场建设和工资分配法制化，充分保障劳动者合法权益具有重要意义。目前全国各省。自治区、直辖市都制定了本地的最低工资标准，如北京市规定职工每月的最低工资标准为640元，这一标准无论是对已经签订了正式劳动合同的劳动者，还是处于试用期的劳动者都适用。如果用人单位与劳动者约定的月工资低于这一标准，则是违法的。即使双方已经签订了劳动合同，仍然因为违反了法律的强制性规定而无效。此外，对于非全日制用工的报酬，劳动合同法明确规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。如果用人单位向劳动者支付的小时工资低于所在地人民政府规定的最低小时工资标准，则也属于低于当地最低工资标准支付劳动者工资的违法行为。

三、安排加班不支付加班费的我国劳动法第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”如果用人单位安排劳动者加班，却不依据劳动法的上述规定支付加班工资的，属于违法行为，应当依法承担法律责任。

四、解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的劳动合同法第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的六种情形，包括劳动者因用人单位侵犯劳动者合法权益而解除劳动合同的，劳动者因身体或者能力原因以及客观情况发生重大变化等导致劳动合同解除的，用人单位因依法破产重整而与劳动者解除劳动合同的，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，在用人单位维持或者提高劳动，责令用人单位加付赔偿金的前提，是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务，如果用人单位发生本条规定的违法行为，在劳动行政部门发出限期支付劳动报酬、加班费，或者解除以及终止劳动合同的经济补偿等费用的责令后，该用人单位即在劳动行政部门规定的期限内履行了其支付义务的，则不必再按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

第三篇：劳动合同法解读十五

劳动合同法解读十五：以完成一定工作

任务为期限的劳动合同来源

第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

【解读】本条是关于以完成一定工作任务为期限的劳动合同的规定。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。某一项工作或工程开始之日，即为合同开始之时，此项工作或工作完毕，合同即告终止。如以完成某项科研，以及带有临时性、季节性的劳动合同。合同双方当事人在合同存续期间建立的是劳动关系，劳动者要加入用人单位集体，参加用人单位工会，遵守用人单位内部规章制度，享受工资福利、社会保险等待遇。这种劳动合同实际上属于固定期限的劳动合同，只不过表现形式不同。

一般在以下几种情况下，用人单位与劳动者可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（1）以完成单项工作任务为期限的劳动合同；（2）以项目承包方式完成承包任务的劳动合同；（3）因季节原因临时用工的劳动合同；（4）其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

根据本法第十九条规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是以工作任务完成作为终止条件，工作任务完成的时间即为劳动合同的终止时间。对于一些工作任务而言是无法确定工作任务完成的具体时间的，而且往往这种劳动合同的期限都比较短。因此，对于以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。只要劳动者按照劳动合同的要求完成了工作任务，就能说明劳动者胜任这份工作。

第四篇：劳动合同法在实践中的分析和思考

摘 要

《中华人民共和国劳动合同法》，自2008年1月1日起实施。该法案的出台，将对企业人力资源管理乃至企业全面经营管理产生深远的影响。该法细化和补充了《劳动法》，极大地保护了劳动者的合法权益，为构建和发展和谐稳定的劳动关系提供了法律保证。同时，也标志着我国的劳动立法进入到一个新的法治时代，标志着通过劳动合同规范劳动关系的国家立法的实现。文章就贯彻实践中的一些问题进行了思考。如何利用劳动合同法的契机进一步做好人力资源管理工作，提升员工关系管理水平，避免劳资冲突，建立和谐的劳动关系，已经成为人力资源管理人士和各级劳动与社会保障部门的关注重点。本文则通过理论分析和案例的结合来更好更透彻的了解劳动合同法在实践中的运用。

关键词：劳动合同法；运用；分析

ABSTRACT “The People's Republic of China Labor Contract Law”, since January 1, 2008 into effect.The introduction of the bill, as well as human resource management will be a comprehensive management companies have a profound impact.Refine and supplement the Act, “Labor Law”, which greatly protect the legitimate rights and interests of workers, to build and develop harmonious and stable labor relations provides a legal guarantee.It also indicates that China's labor legislation, the rule of law to enter into a new era, marked by labor contracts regulating labor relations of the national legislation to achieve.Article on the implementation of the practice of thinking of some issues.How to use the opportunity of Labor Contract Law further improve the management of human resources to improve employee relations management, to avoid the labor-management conflict, the establishment of harmonious labor relations, human resources management has become the people and all levels of labor and social security departments focus of attention.This is through a combination of theoretical analysis and case to better and more thorough understanding of the labor contract law apply in practice.Key words: “Labor Contract Law” ； Application；

Analysis

目录

1、劳动合同法立法背景及宗旨.................................................3 1.1．背景...............................................................3 1.2．宗旨...............................................................3 2．《劳动合同法》与其他法律的关系...........................................4 2.1．《劳动合同法》与《劳动法》的关系...................................4 2.2．《劳动合同法》与《集体合同法》的关系...............................4 3．劳动合同法在实践中运用的突出特点.........................................5 3.1． 增加了关于无固定期限劳动合同的签订................................5 3.2． 劳动合同签字即生效................................................5 3.3． 劳动者履行告知义务有前提..........................................6 3.4． 工作地点是劳动合同的必备条款......................................7 3.5． 劳动报酬条款应明确劳动报酬的种类、金额、支付方式、支付时间等相关内容................................................................7 3.6． 双方协商一致可以约定试用期，但也必须在法律规定的限度之内..........8 3.7． 劳动合同不能仅约定试用期..........................................8 3.8． 新劳动合同法对劳动者的侧重保护....................................9 3.9． 新劳动合同法下的雇主策略.........................................10 4．关于《劳动合同法》在实践中运用的几点建议................................12 4.1．劳动合同与聘用合同如何区分........................................13 4.2．劳动合同期限多长为宜..............................................14 4.3．事实劳动关系应否合法化............................................15 结束语 ……………………………………………………………………………….17 谢 辞.....................................................................18 参考文献……………………………………………………………………………………………………..…19 引言

随着我国劳动关系向市场化转变，劳动争议案件逐年增多。为维护劳动者的合法权益，促进社会经济和劳动关系和谐发展，必须妥善处理劳动争议案件。《劳动合同法》随之产生，该法会对劳资关系和企业劳动人事或人力资源管理产生深远的影响。但该法实施情况如何?企业的落实情况又如何呢? 本文通过案例加分析的方法就《劳动合同法》实施中发生的一部分重点问题进行探讨。

1、劳动合同法立法背景及宗旨 1．1．背景

劳动合同法的颁布是这样一个背景，1986年我们国家开始实行劳动法，到了2007年6月29号，劳动法的颁布恰恰在20年左右的时间，这二十年是我们国家劳动合同制度从试行到全员，到逐步完善，劳动合同法恰恰是在劳动制度已经开始逐渐成熟的时候，劳动法确立的劳动合同制度，对于破除传统计划经济体制下行政分配式的劳动用工制度，建立社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度，实现劳动资源的市场配置，促进劳动关系和谐稳定，发挥了十分重要的作用。我们采用一部法律的形式，把它的缺陷、不足等做一个归置，《劳动合同法》保证和谐稳定长期劳动关系应该是一个里程碑的意义。

为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，全国人大常委会于2007年6月29日制订《中华人民共和国劳动合同法》，该法将于2008年1月1日起施行。1．2．宗旨

《劳动合同法》第一条规定了劳动合同法的立法宗旨。

此条规定的立法宗旨有四：一为完善劳动合同制度，二为明确劳动合同双方当事人的权利和义务，三为保护劳动者的合法权益，四为构建和发展和谐稳定的劳动关系。

对于各个宗旨，在劳动合同法的正文皆有相应的体现。

比如完善劳动合同制度这一块，劳动合同法实际上是要求每个企业都必须与员工签订书面的劳动合同的，如果不签订，则需要向员工支付二倍的工资，同时，不签订的状态如果持续一年的话，直接视为存在无固定期限的劳动合同，同时 仍然需要向员工支付双倍的工资。这两种措施，实际上已经使企业不得不与员工签订书面的劳动合同。

第二个宗旨，劳动合同法规定了劳动合同的必备条款，同时当重要事项在劳动合同中没有约定时，参照集体合同的约定，这些规定都有利于明确双方的权利义务关系。

第三个宗旨，实际上是表明了劳动合同法是一个倾向于保护劳动者的法律，这一个宗旨对每一个劳动争议案件的处理皆会有相应的影响。

第四个宗旨，和谐稳定，在立法的理解中，无疑于是劳动合同的长期化，在劳动合同法的正文中，除了规定不签订劳动合同长达一年期的直接视为无固定期限合同，同时，还规定连续签订两次固定期限劳动合同在第三次延期时，必须签订无固定期限劳动合同。这些措施其目的都在于提倡企业与员工签订长期化的劳动合同。

2．《劳动合同法》与其他法律的关系 2．1．《劳动合同法》与《劳动法》的关系。

将《劳动法》定为《劳动合同法》的法律依据。首先，按照《宪法》第62条的规定，全国人民代表大会行使的职权之一是，“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他基本法律”。按照《宪法》第67条的规定，全国人民代表大会常务委员会行使的职权之一是，“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。其次，即使《劳动法》通过的程序有一些缺憾，但无论如何，其劳动基本法的地位是肯定的。再次，劳动合同制度是劳动法律体系的重要组成部分。在整个劳动法律体系中，劳动合同与就业、劳动报酬、社会保险等内容一样，与劳动基本法的关系是子法与母法的关系。

2．2．《劳动合同法》与《集体合同法》的关系。

首先，二者是两种不同的法律制度。劳动合同与集体合同虽然都是调整劳动关系的重要形式和法律制度，而且二者在订立目的、内容等方面也有共同之处，但二者又有明显的区别。第一，集体合同与劳动合同的当事人不同。第二，集体合同与劳动合同的内容不同。第三，集体合同与劳动合同产生的时间不同。集体合同产生于劳动关系运行过程中，它不依单个劳动者参加劳动为前提。而 劳动合同产生于当事人一方的劳动者参加劳动前，是以劳动者就业为前提，是劳动者个人建立劳动关系的法律凭证。第四，集体合同与劳动合同的作用不同。鉴于以上诸点，劳动合同与集体合同不应由一部法律混合调整，而应当分别立法。

其次，从其他国家的情况看。在世界劳动法的发展史上，《集体合同法》作为劳动关系的一个主要内容产生于本世纪初。各国集体合同立法的形式有：在劳动法典中作出专章规定的，如《卢旺达劳工法》（1967年颁布）的第四篇对集体合同问题作了具体规定，《阿拉伯也门共和国劳工法》（1970年颁布）第五章也对集体合同加以规范。以单行法规的形式立法的，如阿根廷于1969年发布的《集体协议法》等。无论采取哪种形式，从来没有出现过将劳动合同和集体合同放在一章中规范，或是将二者混在一部法律中同时规范的。3．劳动合同法在实践中运用的突出特点

通过对新劳动合同法与旧劳动合同法的对比，新法的修改突出的表现在对劳动者和雇主的联系更加紧密，新劳动合同法从案例的分析能更加清晰透彻的了解新法的改变对劳动双方的影响。

3.1． 增加了关于无固定期限劳动合同的签订。

案例：范某自2000年2月5日起就在某私营企业工作，劳动合同一年一签，到2008年2月他的劳动合同又要到期了。他听说《劳动合同法》规定连续签订两次固定期限的劳动合同用人单位就必须与劳动者签订无固定期限的劳动合同，因此，他认为，到2008年2月他的合同到期时，企业必须与他签订无固定期限的劳动合同。

此案例中范某的理解不完全正确。连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，也应当订立无固定期限的劳动合同，但《劳动合同法》是从2008年1月1日起实施，因此，《劳动合同法》对连续订立固定期限合同的次数的起算时间也做了规定，即从2008年1月1日算起。因此，本案中，到2008年2月，如果单位与范某续订再一年的劳动合同，算是第一次订立固定期限劳动合同。一年以后，即到2009年2月单位再与他续订劳动合同就是第二次续订劳动合同，第二次续订的劳动合同到期后，如果范某提出或者同意续订、订立劳动合同的，除他提出订立固定期限劳动合同外，企业应当与他订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》同时规定，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年，除劳动者提出订立固定期限合同外，用人单位也应当签订无固定期限劳动合同。

3.2． 劳动合同签字即生效。

案例：李小姐与某软件公司签订了为期5年的劳动合同，最近想换个单位，于是向公司提出离职。但合同还有3年没有到期，公司同意其离职但是要求李小姐按劳动合同约定支付1万元违约金。李小姐对此不服，提起了劳动争议仲裁。李小姐提出：公司与李小姐签订的劳动合同只有法定代表人的签字，没有加盖公司公章，也没有合同鉴证机关的鉴证，所以这份合同是无效的。因此，她不应该支付违约金。

没有签字和鉴证的合同是无效合同吗？对于李小姐的合同，如何认定？属于无效合同吗？

本案争议的焦点是：只有签字没有盖章也没有经过鉴证的劳动合同是否有效？

按照08年1月即将实施的《劳动合同法》第十条、第十六条的规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或盖章生效。可见，书面劳动合同是劳动合同法对劳动合同的形式要求；对书面劳动合同签字和盖章只要有其中之一就可以从形式上评定劳动合同是否生效。按公司法和民法的相关规定，公司法定代表人的行为即是法人自身的行为，其在合法职权范围内从事民事活动，所产生的权利、义务和责任理所当然地应由公司来承担。因此，此合同虽然未盖单位的章，仍然有效。

关于劳动合同的鉴证，我国目前的法律规定是“鼓励鉴证”，而不是“强制性鉴证”。也就是说，鉴证只是劳动部门对合同进行审查认定的一种形式，不是劳动合同成立的必要条件，劳动合同未经鉴证机关审核盖章，就是无效合同的说法，是没有法律根据的。

另外，法律还规定：劳动合同文本应由用人单位和劳动者各执一份。用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。3.3． 劳动者履行告知义务有前提。

案例：大学毕业生小宋在参加某私企面试时，被要求在一张表格上签字并填写另一张表格，被要求签字的表格是“某某公司情况告知书”，告知书中的内容包括：劳动者的工作内容、工作条件、劳动报酬等。

被要求填写的表格是“某某公司员工求职登记表”，登记表中的内容包括：年龄、学历、工作经历、有无男(女)友、是否与男(女)友同居、是否愿意满足客户提出的性要求等问题，宋某拒绝填写该登记表，认为单位这种行为是侵犯个人隐私权的，单位认为：单位已经履行了对劳动者的告知义务，劳动者也得按单位的要求履行告知义务，不愿意填就不能录用。那么，单位的说法正确吗？

《劳动合同法》第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的情况，劳动者应当如实说明。

按照08年1月将实施的《劳动合同法》规定，此案例中单位的说法显然是不正确的。原因就在于《劳动合同法》对用人单位的告知义务的规定是无条件的，无论劳动者是否提出知悉要求，用人单位都应当主动将工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等情况如实向劳动者说明。除此以外，对于劳动者要求了解的其他情况，如用人单位相关的规章制度，包括用人单位内部的各种劳动纪律、规定、考勤制度、休假制度、请假制度、处罚制度以及企业内已经签订的集体合同等，用人单位都应当进行详细的说明。

而劳动者的告知义务是附条件的，只有在用人单位要求了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况时，劳动者才有如实说明的义务。那么，哪些是劳动者与劳动合同直接相关的情况呢？一般包括劳动者的健康状况、知识技能、学历、职业资格、工作经历以及部分与工作有关的劳动者个人情况，如家庭住址、主要家庭成员构成等。用人单位不得任意扩大对劳动者知情权的范围，更不能借口知情权侵害劳动者的个人隐私。劳动者须向用人单位如实说明的仅限于与劳动合同直接相关的内容。

3.4． 工作地点是劳动合同的必备条款。

案例：小王08年刚大学毕业，欲与单位签订劳动合同，签订劳动合同时，小王知道他就职的这家公司在全国各地有几家分公司，于是，他想在劳动合同 中约定他的工作地点就是北京，但单位不同意。单位认为工作地点的安排是单位的自主权，小王无权选择工作地点，更不应当在劳动合同中约定工作地点。

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利与义务的协议。劳动合同的作用不仅包括证明用人单位与劳动者双方建立了劳动关系，而且包括明确双方在平等自愿、协商一致的基础上依法约定的权利和义务，从而为劳动合同的履行、变更、解除和终止，为双方履行各自义务、享有各自权利奠定基础。因此，双方订立的劳动合同是否规范，一些重要内容是否进行了约定，对于维护双方尤其是劳动者合法权益，具有十分重要的意义。因此，《劳动合同法》对劳动合同的内容做了规定。

劳动合同的内容分为法定必备条款和补充条款两类。法定必备条款是法律规定劳动合同必须具备的条款，缺少法定条款劳动合同不成立。劳动合同的法定条款共有九项，就是《劳动合同法》第十七条第一款规定的内容。补充条款并不是劳动合同必须具备的条款，缺少了补充条款不影响劳动合同的效力。常见的补充条款有：试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等。

此案中，小王要求约定工作地点，是完全符合法律规定的。

3.5． 劳动报酬条款应明确劳动报酬的种类、金额、支付方式、支付时间等相关内容。

案例：曹某是2007年某大学毕业生，在人才市场双向选择中，被某公司录用，双方协商签订劳动合同。在协商过程中，企业一方表示：由于本企业最近一年不太景气，经济效益不稳定，因此工资可以确定发放日期，但无法确定数额。曹某认为企业有困难职工应当分担，因此对企业的说法并无异议。于是，双方签订劳动合同，并在合同中约定：曹某工资根据企业效益而定。

合同签订后，2007年7月10日，曹某开始上班，工作相当努力。但连续两个月，企业以效益不好为由每月只发其800元工资。曹某找企业理论，企业认为工资的具体数额无法约定，这事先已经讲明，而且合同中已经约定：工资根据企业效益而定，所以企业并无违法之处。于是曹某向仲裁委提起了申诉。

本案争议的焦点在于：劳动报酬条款约定不明时该如何处理。劳动报酬、劳动条件等条款属于劳动合同的法定必备条款，用人单位与劳动者虽然订立了劳动合同，但其中关于劳动报酬和劳动条件的标准约定的不明确，会引发争议。

劳动报酬条款应明确劳动报酬的种类、金额、支付方式、支付时间以及拖欠劳动报酬的法律后果等相关内容。劳动条件条款要求用人单位必须按照国家安全、卫生法规的标准为劳动者提供必要的劳动保护和工作条件，从而使劳动者能够顺利完成劳动合同约定的工作任务。根据《劳动合同法》第十八条的规定：在劳动报酬与劳动条件等标准约定不明确从而引发争议的情况下，用人单位与劳动者可以就这些不明确的事项重新进行协商，通过变更劳动合同，重新加以明确。如果用人单位与劳动者无法达成一致，不能重新确定劳动报酬和劳动条件等标准，劳动合同中约定不明的事项，适用集体合同中约定的标准。没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

3.6． 双方协商一致可以约定试用期，但也必须在法律规定的限度之内。

案例：小张2006年7月大学毕业，与单位签订了为期5年的劳动合同，约定试用期为一年。8个月后，即2007年3月，由于小张两个月没有完成劳动定额，单位以试用期内不符合录用条件为由与之解除了劳动合同。小张不服，到仲裁申诉，仲裁支持了小张的请求。

本案争议的焦点是：试用期是否由双方随意约定？试用期是用人单位和劳动者相互考察的时期。试用期是劳动合同的协商补充条款，不是劳动合同的法定必备条款，因此，不是所有的劳动合同都必须约定试用期。双方协商一致可以约定试用期，但也必须在法律规定的限度之内。

08年1月1日起实施的《劳动合同法》规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。本案中，劳动合同的期限为5年，因此试用期最长不得超过6个月，而单位与之约定了一年的试用期，这是无效条款。单位应该按《劳动合同法》第八十三条的规定承担法律责任：即以小张试用期满月工资为标准按已经履行的超过法定试用期的期间向小张支付赔偿金。

《劳动合同法》还同时规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期结束后，劳动者无论是在合同期限内变换工作岗位，还是合同期满后再次续订合同时变换工作岗位，用人单位都不得再约定试用期。3.7． 劳动合同不能仅约定试用期。

案例：小冯应聘到一家公司，公司与他签订了一份“试用期合同”，约定试用期为三个月，月工资为1000元；试用合格转正后再签订正式劳动合同，月工资为2000元，并缴纳社会保险费；在试用期间，双方都可随时解除劳动关系，对方不得提出异议。两个月以后，公司以小冯试用期间不符合录用条件为由，提出解除劳动关系。

《劳动合同法》第十九条试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

试用期是用人单位和劳动者相互考察的时期，但在现实中，很多用人单位滥用试用期，只和劳动者签订试用期合同，称这是先试用，后签劳动合同。这种做法是违反《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定的。按《劳动合同法》的规定，试用期与合同期应当受同一个合同的约束，试用期的期限应当包含在劳动合同期限内，这才是法律意义上的试用期。小冯所在的公司只签试用期合同并约定试用期转正后再签正式劳动合同的做法是错误的。根据《劳动合同法》规定：劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。像小冯这种情况，仅与公司签订了三个月的试用期合同，他的试用期合同就应视作期限为三个月的劳动合同。

此外，单位与小冯在试用期合同中约定：试用期满转正签订劳动合同后再为小冯办理社会保险，缴纳社会保险费，这也是错误的。按《劳动合同法》的规定，劳动关系自用工之日起建立，建立了劳动关系，劳动者就享受社会保险权利。因此，对于用人单位而言，试用期不是“逃保”期，更不是劳动者的“白干期”，用人单位必须依法为劳动者缴纳社会保险费并支付劳动者工资。

针对某些用人单位一味压低劳动者试用期工资的现象，《劳动合同法》做了明确的规定：试用期工资，由双方协商确定，但也不得违反法律的规定。按《劳动合同法》的规定：劳动者在试用期内的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

3.8． 新劳动合同法对劳动者的侧重保护

劳动合同法的立法宗旨是保护劳动者的合法权益，还是保护劳动者和用人单位的合法权益，也就是说是“单保护”还是“双保护”是劳动合同立法中争论的一个“焦点”的问题。专家们认为应当旗帜鲜明地保护劳动者地合法权益。因为我国目前的现实状况是劳动力相对过剩，资本处于强势，劳动力处于弱势，劳动者与用人单位力量对比严重不平衡，实践中侵害劳动者合法权益的现象比较普遍。劳动合同法作为一部规范劳动关系的法律，其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。实践中由于用人单位太强势，而劳动者过于弱势，如果对用人单位和劳动者进行同等保护，必然导致劳资双方关系不平衡，背离劳动合同法应有的价值取向。规定平等自愿订立劳动合同的原则并不能改变劳动关系实际上不平等的状况，要使劳动合同制度真正在保持我国劳动关系的和谐稳定方面发挥更积极的作用，就要向劳动者倾斜。

而且考虑到劳动合同法是一部社会法，劳动合同立法应着眼于解决现实劳动关系中用人单位不签订劳动合同、拖欠工资、劳动合同短期化等诸多侵害劳动者利益的问题。所以从构建和谐稳定的劳动关系的目标出发，立法还是定位于向劳动者倾斜。

毋庸置疑，新劳动合同法的天平是倾向于劳动者的，但是对于用人单位也是要协调好，这样才能很好的构建和发展和谐稳定的劳动关系。

劳动合同法是实现劳动力资源的市场配置，促进劳动关系和谐稳定的重要法律制度。构建和发展和谐稳定的劳动关系是劳动合同法的最终价值目标。法律是社会关系和社会利益的调整器，任何立法都是对权利义务的分配和社会利益的配置，立法必须在多元利益主体之间寻找结合点，努力寻求各种利益主体之间特别是同一矛盾体中相对方之间的利益平衡。在劳动关系中，应当承认劳动者一方是弱势，但是，如果立法过分扩大劳动者的权益，加大企业责任，就会使企业用人自主权受到束缚，难以实行优胜劣汰的灵活管理，影响人力资源的优化配置，最终影响企业的市场竞争力。如果劳动者权益保护不到位，对企业责任要求过少，就会影响劳动力供给，不利于高素质的健康的职工队伍的形成，最终企业利益也会受到损害。因此，劳动合同立法要在公民的劳动权和用人单位的企业责任之间找到适当的平衡点，确保劳动关系和谐。目前我国劳动用工中普遍实行劳动合同制度，将劳动合同制度化、法律化，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，有得于建立稳定的劳动关系，减少劳动争议的发生，有利于保护劳动者和用人单位的双方的合法权益。因此，劳动合同法从构建和谐社会的大局出发，确立了构建和发展和谐稳定的劳动关系的最终目标。3.9． 新劳动合同法下的雇主策略

对于企业而言，这部法律进一步规范了合同双方的权利和义务，这需要企业不断地完善人力资源管理制度，优化资源。所以它的实施将进一步规范企业的用工制度，也是企业提高管理能力的契机。

修改后最大的亮点是增加了无固定期限劳动合同的条款。只要符合法定条件的员工，都应该与劳动者签订无固定期限劳动合同。很多人对无固定期限劳动合同有误解，有人认为是给了员工铁饭碗，有人认为是绑住了员工。其实不是这样，即使签订了无固定期限合同，员工也可以自由离职。公司有违法违规行为的话，劳动者也可以自动走人。同样作为企业方，员工有违法违规行为，即使签订了无固定期限的劳动合同，单位也可以解雇他。

要考虑兼顾到劳资双方的利益，这个是前提。然后就是必须熟悉劳动合同法的变化，如果某些环节稍有疏忽，就会给公司带来损失。很简单的例子是，试用期内不符合录用条件的，必须提供不符合录用条件的理由，而不能像以前那样，试用期随时可以提出离职。另外如果没有及时与员工签订劳动合同，公司将会承担两倍的工资。只有把工作做到位，才能避免类似事件的发生。

从整体上讲，“新法”的出台是个好事情。因为“新法”关于无固定期限劳动合同、解约经济补偿、试用期等方面的改变，一定会对目前人力资源管理产生新的影响，但新法在这些方面的改变并不意味着对企业的发展带来一定的壁垒。实际上，好的雇主品牌大都注重规范化管理。新法的颁布实际上是对行业操作做了最低的规范化要求。新法的实施有利于提高一些不够规范的企业的管理水平。

关于“新法”对企业人力资源制度提出的新课题，主要体现在人才的吸引、留用和发展上。一方面，企业应依据“新法”关于无固定期限劳动合同、解约经济补偿、试用期等方面的规定，对整体岗位体系以及人才需求做重新的审视；另一方面，从招聘的流程来讲，企业应依据审视后的岗位体系设定招聘目标和制定招聘计划，并采取科学的招聘体系和流程以保证所选拔的人才适合企业的长期发展目标。一些科学的招聘工具和手段，比如结构化行为面试、多人面试等，都可以作为提高招聘质量的有效途径。

另一方面，在员工被选拔进入企业后，无论是通过晋升、轮岗或其他人才发展的方式，“新法”使企业避免使用原来的试用期和简单的雇佣合作方式。这样的规定一方面保证了员工在与企业的相对较长期的合作中更好地为企业创造价值；另一方面，也促使企业更积极寻求有效激励员工的方式和方法。

“新法”的执行难度会因企业类型不同而有所区别。对于劳动密集型产业，或对于人工成本比例偏大的行业，“新法”的执行会对企业的薪酬结构产生比较大的影响。企业如何在保持原有的发展中，应对部分人工成本的上升，是企业当前应考虑的。如何有效平衡薪酬结构和人工成本间的关系是这些企业应该思考的问题之一，也是“新法”在此类企业执行的一个主要挑战。

而对于创新型和研发型的企业，或技术型和知识型企业，“新法”的执行难度体现在人才结构、人才配比，以及人才的长期发展策略方面。也就是说，“新法”对这些企业的影响将是相对长期的。

综上所述，企业要从几个方面着手调整策略来更好的适应新劳动合同法。首先，企业要审视其劳动力和人才策略，并判断其与新法实施之间的关系。

第二，企业应该审视其人力资源管理的流程和效率，思考其岗位设置的合理性，并分析各岗位的相应工作量等，通过审视人力资源管理的流程和效率，做出正确判断，并相应地对岗位进行合并、重设、精简等，以实现体系优化。

第三，重新审视薪酬结构。企业薪酬包括基本薪资、津贴、浮动奖金、长期激励和福利。目前中国大多数企业的薪酬架构主要在前述的第一和第二部分，第三、四、五部分并没有被充分应用。而用这些额外的福利留用奖励来代替简单的离职罚金，符合“新法”所倡导的原则。4．关于《劳动合同法》在实践中运用的几点建议 4．1．劳动合同与聘用合同如何区分

1.扩大劳动合同适用范围有利于劳动关系和谐发展

在以往的草案中,《劳动合同法》的适用范围,多以列举的方式规定,存在“挂一漏万”的弊病,特别是劳动关系是一种极为活跃的、变动性较强的关系。送审稿采用了在总则中界定劳动关系,再运用列举和概括相结合的方式,将劳动合同适用的主体确定下来。不仅扩大了适用范围,适应了今后劳动关系的发展,同时 避免了列举方法无法穷尽的弊端,最大限度地将用人单位和劳动者纳入《劳动合同法》的适用范围中。

2.劳动合同与聘用合同应作细致区分

聘用合同实际上是劳动合同的一种通俗的说法,是劳动合同的一种,只是不像劳动合同那样规定了严格的法定条款。10年前出台的《劳动法》是为满足企业调整劳动关系的需求而制定的。但是,社会经济10年来的发展使人才的流动更加频繁,适应市场经济需要的劳动力市场正在形成。因此,劳动立法也需要顺应这种变化,作出适当的调整,更好地满足当前劳动关系调整的实际需要。而且从实际过程来看,事业单位一直未出台调整用人单位与其劳动者之间争议、纠纷的相关规定,一旦事业单位与其劳动者发生争议,也多借用《劳动法》的规定。在这个意义上,《劳动合同法》适用范围的扩大是劳动立法适应市场经济发展需求的一个必然结果。但是,企业单位和事业单位毕竟不一样,所以,聘用合同在调整劳动关系时应该能更充分地体现出自身的特征。4．2．劳动合同期限多长为宜

1．综合性措施能有效防止劳动合同短期化现象蔓延

用人单位在劳动者无过错的情况下可以解除无固定期限劳动合同,但不能解除有固定期限劳动合同;第49条第2款规定了合同解除的补偿金的标准,无固定期限劳动合同每满1年支付1个月工资;有固定期限和以完成一定工作为期限的劳动合同每满1年支付两个月工资;特别是合同终止的经济补偿的规定,有固定期限劳动合同终止,用人单位未与劳动者续订劳动合同,应向劳动者支付经济补偿。这些规定对鼓励和促使用人单位签订无固定期限劳动合同,促进劳动关系的稳定,防止劳动合同的短期化现象的蔓延具有积极的意义。

2．七年跨越太超前

第14条第4款(有固定期限劳动合同的期限不得超过3年,3年劳动合同期限届满后,如果续延劳动合同,就须签订无固定期限的劳动合同)的设立有利于改变企业与劳动者只签1年劳动合同的习惯,在这一点上,它可以较好地遏制劳动合同短期化现象的蔓延。但将签订无固定期限劳动合同的条件由《劳动法》规定的在同一用人单位连续工作满10年修改为3年,仍然显得太突然。这样的变化会提高企业用人的成本,我国尚处于经济起飞阶段,不能完全向发达的市场经济国家看齐,在国际经济竞争中还不能完全摆脱对低劳动力成本的依赖,因此这一突破, 是否有利于劳动力资源的最佳配置,是否对企业效率的提高影响过大,我认为应慎重考虑。我们的劳动合同制度应结合中国国情,既向劳动者利益倾斜,同时也应适当考虑、平衡企业的利益,考虑到有利于经济的发展。同时,3年期满如续签必须签无固定期限劳动合同,也可能会导致另一种极端,即本来可以签订5年、7年的劳动合同,由于这一规定的限制而不签订较长期的劳动合同,从而不利于劳动者职业生涯的稳定发展。

4．3．劳动合同与集体合同谁先谁后

1．用劳动合同调整个别劳动关系符合劳动关系调整实际状况

从劳动关系的建立、履行以及劳动争议处理的实际过程来看,劳动合同制度现在已经为众多的用人单位和劳动者所接受,而且这种制度在和谐劳动关系方面已经作出了许多积极的贡献。因此,《劳动合同法》的出台将有利于这种积极性的进一步发挥。同时,集体合同的建立是以集体谈判为前提的,集体谈判的进行又需要借助于工会和劳工组织的发展。如果不具备这些条件,即使签订了集体合同,它的实施也会受到限制,容易流于形式化。

2．个别劳动关系应当更多地依靠集体劳动关系的调整

从市场经济国家调整劳动关系的经验看,劳动关系主要靠集体谈判所形成的集体合同加以调整。我国虽然与其他市场经济国家的情况有所差异,但劳动关系调整的制度和规律是一致的。就劳动合同与集体合同的作用而言,《劳动合同法》解决的问题毕竟有限,不可能解决劳动关系中的所有问题,这源于个别劳动者与用人单位的力量严重不对等。因此,个别劳动关系更多地应当依靠集体劳动关系的调整。该稿中的规章制度的规定很具体,但由于规章制度和用人单位的劳动合同管理制度与劳动者的利益密切相关,应与集体合同规定相衔接,通过集体协商予以确定。这是《劳动合同法》总则中的保障劳动者参与用人单位民主管理权利原则的重要体现。当然,要做到劳动合同与集体合同的衔接,发挥集体合同的作用,需要工会加强力量,也需要社会创造良好的环境。4．4．事实劳动关系应否合法化

1．承认事实劳动关系合法为劳动者维权提供了法律依据

由于《劳动法》中规定劳动合同只能以书面的方式订立,导致实践中大量事实劳动关系无法依法调整,劳动争议层出不穷,劳动关系极不稳定。送审稿正视了劳动关系的特殊性,在第11条将未订立书面合同但形成事实劳动关系的视同劳动合同并纳入《劳动合同法》调整范围。此举,为处理这类事实劳动关系,消除其带来的隐患,保护劳动者合法权益提供了法律依据。

2．书面劳动合同仍有必要

我国《劳动法》将企业与劳动者的事实劳动关系纳入法律调整范畴,即使没有签订书面劳动合同,劳动者为企业提供了有偿劳动,事实上成为企业的成员,适用《劳动法》。鉴于此种情况,这次劳动合同立法中,有学者提出对劳动合同的形式不必苛求,口头约定即可,不必要求劳动合同必须采用书面形式,因为事实劳动关系也是受《劳动法》确认、调整,甚至保护的。但是,我认为,书面劳动合同仍有必要,还是应作为建立劳动关系的普遍法律形式。因为我国劳动法律意识尚未完全深入人心,劳动合同必须采用书面形式,有助于强化用人单位和劳动者的劳动法律意识,也可避免用人单位以不签订书面劳动合同规避劳动法律适用的状况的发生,避免在发生劳动争议时双方的劳动权利、义务因无书面劳动合同而难以确认。在强资本、弱劳工,尤其是工会力量尚不是很强大的状况下,要求建立劳动关系必须采用书面形式,在劳动合同关系调整上保持必要的国家干预,借助于强势政府的力量强化用人单位的义务,对于切实保障劳动者权益是非常有必要的。这也体现了我国劳动关系调整模式的特点,即国家对劳动合同的规范、调整、干预是我国《劳动法》适用的重心所在。

结束语

纵观全文，可见《劳动合同法》在实施过程中遇到的问题还是很多的。但是《劳动合同法》的实施可以让企业重新审视自己，对小企业的长远发展有好处。《劳动合同法》的实施势必成为强者与弱者、创新者与守旧者的分野，难以承受成本增加之重的中小民营企业，倘若无法及时转型，将无法走得更远。此外，《劳动合同法》的实施，也将促使一部分原本依靠劳动力成本优势竞争的企业走上转型之路。劳动合同法课题组组长、中国人民大学常凯教授指出，在《劳动合同法》实施之初，企业可能有点不适应，但经过一段时间的调整，该法反而能促进企业的转型，由低劳动成本的竞争转向创新能力的竞争，劳资合力去创新。在这个过程中，一些没有竞争力的企业会被淘汰，而另一些企业则会走向新生。

当然在全社会接受这么一部重要的调整社会关系的法律的时候，肯定也存在一些问题，不可能实施的那么顺利。应该说经过三十年的改革开放，社会的进步是巨大的，包含着劳资关系的和谐稳定。在改革过程当中，在劳动者的权益保护方面，可能也会有一些不尽人意的地方，因为事物发展在不断完善，所以我们对《劳动合同法》实施中的某些问题不能悲观，还是持有限度的乐观的态度更好一些。

谢 辞

本人在导师认真的指导下，顺利完成了此论文，真诚感谢。本文的完成使得本人在知识水平有了很大的提高，尤其是对所学习的专业帮助甚大。从此次与导师的探讨中，深入了解了劳动合同法在实践中运用分析与思考和我国当前的实际状况，导师提出了许多良好的建议。导师学识渊博、治学严谨，对学生更是关怀备至，在我人生的发展道路上给与了指引性的帮助，在此表示敬意和感谢！

第五篇：劳动合同法第八十九条

相关法规：

释义标题：

中华人民共和国劳动合同法 中华人民共和国劳动合同法释义 第七章 法律责任

法条内容：

第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正：给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

释义内容：

【释义】 本条是关于用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的法律责任的规定。

劳动合同制度是我国重要的法律制度，劳动合同的订立明确了用人单位与劳动者之间的法律关系。用人单位与劳动者在劳动合同存续期间根据法律的规定或者劳动合同的约定享受权利、履行义务。但完整的劳动合同权利、义务并不仅仅存在于劳动合同的存续期间，还包括先劳动合同义务和后劳动合同义务。先合同义务、后合同义务是合同法上的一个概念。先合同义务，是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。合同关系终止后，当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务，称为后合同义务。我国合同法第九十二条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这一规定明确确定了合同的后合同义务。虽然劳动合同在性质上与合同法意义上平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的合同有着显著的区别，是用人单位与劳动者在遵循合法、公平、平等自愿、协商一致的基础上就双方的权利和义务达成的一种协议，但基于诚实信用的原则同样也存在着后劳动合同义务。后劳动合同义务是劳动合同解除、终止后劳动者与用人单位根据法律规定或者原劳动合同的约定负有的作为或不作为义务。本法第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”这一规定明确了在劳动合同解除或者终止后，用人单位应当承担为出具解除或者终止劳动合同证明的后劳动合同义务。

劳动合同的后合同义务与原劳动合同有较强的关联性，后劳动合同义务实际上是劳动合同权利义务的延伸，是以原劳动合同的存在为前提的。在劳动合同解除或终止时，用人单位应当履行后劳动合同义务。由于在后合同义务的履行上不存在合同法上的抗辩权问题，即一方不得以另一方不履行后合同义务为由，拒绝履行自己的后合同义务。这样就可能使履行了后合同义务的一方的权益受损害。违反后合同义务，与违反一般合同义务相同，产生债务不履行责任。实践中人们常常重视劳动合同义务的履行，但在劳动合同解除、终止后，却忽视了后劳动合同义务的履行，侵害了劳动者享受失业保险待遇的权利、再就业的权利等合法权益。为平衡双方的权利义务关系，有效遏制用人单位不履行后劳动合同义务的违法行为，保护劳动者的合法权益，本条款明确规定了用人单位违反后劳动合同义务应当承担的法律责任。对于用人单位不履行后劳动合同义务的法律责任，本法根据对劳动者是否造成损害予以了区别规定。首先，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，未对劳动者造成损害的，应当由劳动行政部门责令改正。根据行政处罚法的规定，责令改正并不是行政处罚的一种。责令改正的目的是纠正已发生违法行为，平衡双方的权利义务关系，使之恢复到合法的状态。对用人单位未依照本法规定向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的违法行为，劳动行政部门应当要求用人单位在一定期限内向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明。其次，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的违法行为对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。根据有关国家规定，下岗失业人员再就业或者自主创业时，可享受一定的税收、财政等优惠政策，而下岗失业人员要享受这些优惠政策首先就需要通过出具解除或者终止劳动合同的书面证明，证实自己符合享受优惠政策的条件。如，我国《失业保险条例》第十六条的规定：“城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。”因此，如用人单位不按规定出具解除或者终止劳动合同的书面证明可能会给劳动者享受失业保险待遇，享受自主创业、再就业的优惠政策等造成阻碍，损害劳动者的合法权益。因此，本条规定用人单位应当对劳动者因此造成的损害，依法承担赔偿责任。需要注意的是，用人单位对劳动者损害的赔偿是指用人单位应当对其违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明而给劳动者造成的实际损害承担赔偿责任，这里的赔偿是对劳动者实际损害的赔偿，既包括对劳动者直接损害的赔偿，也包括对其间接损害的赔偿。

在劳动合同法中规定用人单位不履行后合同义务的法律责任，不仅可以纠正用人单位的违法行为，赔偿劳动者因此受到的损害，而且将有助于督促用人单位自觉履行后劳动合同义务，减少劳动争议的发生，保障劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定。