取保候审为何在实践中难以适用

第一篇：取保候审为何在实践中难以适用

取保候审为何在实践中难以适用

笔者近日曾对自己办理案件的取保候审比例进行过统计，发现取保候审率为6.86%，羁押率为93.14%。而现实中，很多地区看守所不得不扩大场地面积以满足越来越多的羁押需求。

羁押候审在我国公诉案件中究竟有多少比例呢？

可以参考以下数据：某大城市甲区检察院起诉一处2000年羁押率为79.3%，乙区检察院起诉二处1999年羁押率为88.3%，而取保候审率则分别为11.7%和13.8%；北京某区公安机关侦查终结及审查起诉的犯罪嫌疑人中，仅有16%的犯罪嫌疑人获得取保候审，其余84%均处于捕后羁押状态。

笔者认为，现行刑诉法对于如何办理取保候审，在立法层面上的态度可以用三句话描述：客观条件苛刻、可做可不做、主观随意。

一、客观条件苛刻

刑诉法五十一条规定的取保候审适用的客观条件有二：(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；(二)可能判处有期徒刑以上刑罚的。公安部下发的《公安机关办理刑事案件程序规定》：具体列举了七种可以取保候审的条件：如采取取保候审，不致发生社会危险性的；应当逮捕的犯罪嫌疑人患有严重疾病或者是正在怀孕、哺乳自己未满一周岁的婴儿的妇女等。综合以上取保候审的客观条件会发现，在司法实践中人民法院判决管制、拘役、独立附加刑的案例可以用“极其罕见”或者用“几乎没有”来形容；而正在怀孕和哺乳自己未满一周岁的婴儿的犯罪嫌疑人妇女在实践中也十分罕见。在人群中患有“严重疾病”的人肯定是少数，而犯罪嫌疑人中患有严重疾病的人当然也不是普遍现象，因此，能适用这一条件的人当然仍是少数。特别是“严重疾病”的界定在司法实践中也非常难，病患达到什么程度才算是严重？笔者在实践中遇到过患有“重症肌无力”、“癌症”、“尿毒症”以及严重高血压、心脏病等重病的犯罪嫌疑人，均未获得取保候审，理由是这些疾病可以通过在看守所内给药控制，或者办案机关干脆将患病的犯罪嫌疑人送到监狱医院继续羁押。因此，因“严重疾病”被取保候审的案例也十分罕见。

二、可做可不做

刑诉法在“取保候审”的专门规定里所选用的关键词均是“可以”而不是“应当”。

三、取保候审条件的主观随意性

刑诉法五十一条规定的取保候审适用的条件有二：一是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；二是可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。

首先，是否可以取保候审需要办案人员对未来人民法院判决可能出现的判决结果进行主观推测或者猜测。任何一个人在法院判决之前都很难作出判断，所以，普遍适用羁押对办案人员来说没有任何违法的风险，自然不会自找麻烦办理取保候审了。

其次，刑诉法把取保候审的另一个条件规定为“采取取保候审不致发生社会危害性”，也是一个非常难以把握的条件。

上述分析可见，取保候审的条件要么在客观上不存在或者很少存在，要么需要办案人员进行主观猜测。如果办案人员猜错了，反而要承担“放错人、办错案”的危险，甚至可能会因办理取保候审而遭受他人质疑其受贿。所以，对办案人员来说，在“可做可不做”的选择中，选择不做。

除立法原因外，在司法实践中也有其必然的原因。

这是因为羁押实际上还有着一个不被常人注意到的“预审破案”的重要功能。羁押的意义除了防止犯罪分子继续危害社会外，还可以通过羁押让犯罪嫌疑人与外界失去联系进行突击审讯，达到侦破案件的重要目的。与大规模外出调查所付出的成本相比，从口供直接获取破案线索实际上节省了更多的侦查成本。羁押的目的不仅仅是等候审判，还能方便破案，这是羁押的一个潜在的重要功能。刑讯逼供、指供诱供等广受诟病的情况正是“羁押预审”的副产品。

笔者认为可以尝试以下几种解决的方法：

1、加强对取保候审条件适用的科学研究及试点，将取保候审的概念量化为各种详实的数据，并从立法上对取保候审的条件做出明确的、具有可操作性的硬性规定，使之不是虚无缥缈的、可有可无的。当犯罪嫌疑人、被告人的客观条件与法定取保候审条件吻合时，取保候审将成为必然的结果。

2、确定无罪推定原则，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，弱化羁押预审的功能和作用。

3、加强取保候审的管理，增加对取保候审后逃跑等行为的罪名，加大打击逃跑的力度，保证取保候审实现预期的目的。

第二篇：营销策划方案为何难以实施

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营销策划方案为何难以实施

如今的营销咨询策划界有这样的一个误区，就是大家都在大谈理论、定位、战略、策略、创意等理论性和概念性的东西，新营销理论层出不穷，新营销策略创意十足，新品牌创意花样翻新，然而，一旦谈到营销执行就会生发出很多问题。不得不令人感叹，策划容易落地难！营销策划方案落地为什么这么难？笔者认为，除了市场竞争加剧之外，更多的还是两个方面的原因造成的，一方面，营销策划制定者越来越脱离市场营销一线，只注重方案的理论支撑，却忽略了方案的可执行性；另一方面，企业营销执行上存在认知和执行力的问题。

营销策划方案落地的难点何在？

如今，专业化的企业营销服务机构越来越多，有市场调研机构、营销策划机构、品牌策划机构、创意设计机构、广告创意机构、广告制作机构、广告投放机构、促销服务机构、公共关系服务机构等，企业市场营销服务的多元化、专业化对于企业来说是好事，同时，也给企业带来了麻烦，思想多了，思考的点多了，理论应用的多了，反而执行起来的能力却弱了，原因是企业少了自己的思想、少了独立的思考、少了对于理论的辨识，一旦执行起来，反而有些手足无措乱了手脚。

我们总结了一下，造成企业营销策划方案落地难的原因主要有以下几个方面，值得企业认真思考和总结。

首先，市场竞争加剧导致营销策划方案的质量度下降，间接导致落地执行效果不佳。

15年前，我们就开始接触并创办了营销咨询机构，当时，虽然我们并没有如此花样繁多的营销理论工具，但营销策划方案却常常能够给企业带来翻天覆地的变化，分析原因，主要就是当时的市场营销环境比较简单、市场竞争不充分，一个好点子、一个好创意、一个好包装、一个好品牌名称、一个好产品等都可能改变一个企业的市场营销格局。因此，现在我们来看，营销策划方案随着经济的发展越来越繁冗复杂，相对于过去，营销策划执行起来越来越难，而执行结果却越来越不明显。

记得15年前，我们接的第一个所谓的营销策划项目就是要求为当时的四平油脂化工厂的洗衣粉产品起品牌名字、宣传口号和营销物料的设计工作，现在看来，这样的工作已经是营销策划服务的微小的一部分，但那时，由于其核心品牌和产品被投入到与德国汉高合资的公司里面，四平油脂化工厂完全成为纯粹意义上的工厂，他们迫切地需要前述策划内容，这与当时的经济时代背景有关。

其次，影响市场营销的因素复杂多变数量繁多，也是导致营销策划方案落地执行效果不佳的另一诱因。

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随着中国社会主义市场经济的逐渐完善，影响市场营销的因素呈现多元化发展的态势，同样存在的影响因素也因为时代的变迁影响力也发生了巨变。以消费者为例，十年前的消费者完全依靠信息的单方面传播尤其是电视广告就可以解决问题，如今消费者的消费理念、消费习惯、消费模式、品牌和产品知识等的变化，致使消费者越来越成为市场营销的主角，任何忽略消费者需求的营销策划方案都会以失败告终。

当我们回首十年前的营销策划方案，就会清晰地捕捉到这样的信息。中国的营销策划行业内大师级人物叶茂中的辉煌就是在那个年代，说来也不远，似乎就在昨天，但显然和现在的消费环境已经发生了巨变。因此，媒体上曾这样报道，央视的黄金时段广告几乎被叶茂中策划的公司包了，可见叶茂中是那个时候最成功的营销策划人。那时，我们正在为青岛啤酒、哈尔滨红太阳等企业做营销策划服务，基本上也是沿用“广告创意+传播渠道+招商策划+终端建设”这样的模式来进行。显然，那时的营销策划我们考虑的因素相对较少，也可以说，我们没有考虑的营销因素基本上不会对企业的市场营销产生影响，执行效果好就不足为奇了。

第三，营销策划方案游离于营销实战之外，也是如今个别企业的营销策划方案无法落地的重要原因。

我们的很多营销策划项目是别的营销策划公司已经做过的项目，因为落地效果不佳终止合作转而找到我们，企业看中的也是我们的全程无缝隙全托型的营销策划服务。

其实，出现这样的问题，并不能说明哪个营销策划公司水平高哪个水平低，主要还在于企业需要的营销策划服务模式。我们知道，营销策划领域有两个重要的服务模式占据主导地位，一是方案提供型的营销策划服务，营销策划公司的核心任务就是提供最佳的营销策划方案既可，只需要简单地与企业营销部门进行对接，这样的营销策划模式适合于营销体系比较健全的企业，尤其是行业大公司，比如我们与娃哈哈、中粮集团、白象、德国汉高、卡夫等企业的合作，就是采用这样的服务模式；二是无缝隙全托型营销策划服务，营销策划公司的核心任务是既要提供营销策划方案又要托管执行落地，需要与企业及其营销部门进行无缝隙对接，需要与企业所面对的市场进行无缝隙对接，需要与消费者进行无缝隙对接，尤其是营销组织体系尚不健全的中小企业或者大企业进入的新品类，比如我们与湖北益都电器、中粮悦活、传神翻译、东标电子、诺基亚、玉柴重工等的合作，就是采用这样的服务模式。

基于上述两种典型服务模式，前一种我们要做出方案前期的调研工作，尤其是与企业的营销团队做好前期有效沟通，保证方案出来能够被营销团队认可、能执行、可执行、愿意执行、执行起来有效果。后一种模式相当于自己做方案自己来执行，因此，我们要充分考虑企业的营销资源配置情况和未来的配置能力，以保证我们的方案能够与企业的资源和能力相结合，否则，我们执行起来也会遇到支持不到位的

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情况，当然，方案里面还要涉足包括营销组织、营销管理、团队建设、营销绩效、营销激励等方面的内容。

第四，非专业营销策划人员的营销策划方案“理论性错误”，也是导致营销策划方案无法切实落地的一个重要原因。

其实，营销策划方案能否做正确，是影响营销执行的最重要因素，显而易见，错误的事情越做越错，只有正确的事情才能越做越好，浅显的道理，很多营销策划公司却经常会犯。所谓营销策划方案“理论性错误”，就指因为对于营销理论和具体行业的营销实践缺乏正确的判断而制作出来的错误的营销策划方案，我们把这种错误称为“理论性错误”。

有人说，针对一个营销策划项目不同的营销策划机构能够做出不同的营销策划方案，这是事实。但是，依据我们十几年来对于营销策划的理解，也经过我们多年来的实验验证，同一个营销策划项目两个团队由两个团队来做，如果两个团队的方案基本趋于一致，该项目执行结果最好，简而言之，两个团队制作的方案的相同性越强，项目的执行效果越佳，反之则越差。因此，我们可以得出一个结论，营销策划服务这个看似相对灵活的工作任务，其实是应该有一个相对标准的答案。之所以我们说是相对标准，就是因为营销策划服务里面还包括品牌名称创意、广告语创意、广告脚本创意等个别内容，经过不同团队创意出来的结果差异性达到90%以上。

我们曾经看到报道，叶茂中进行提案，客户参会人员没有一人认同他的方案，最终叶茂中不惜以绝食进行坚持，最后博得了一次把方案再次提一遍的机会，得以通过。我们也会碰到这样的情况，我们常常会采取重组验证专家团队进行封闭式验证，如果验证结果是两个方案基本相似，就会向客户进行强力推荐。这也是我们多年来积累的一点点小经验。

解决营销策划方案落地的几个关键点

为了能够解决好营销策划方案落地执行的问题，我们进行了大量的努力。这一问题就在七年前还是困扰着我们策划公司快速发展的一个核心问题，经过大概两年的研究和实践，我们终于解决了这个问题，如今，我们的营销策划方案落地执行成功率达到100%，这是没有任何一家营销策划机构敢于这样说的。

首先，与策划客户的紧密对接胜于做营销策划方案。

这句话是这么来理解的。我们把营销策划过程划分为若干个环节，依据企业和营销策划项目不同，设计不同的营销策划过程环节，在每一个环节我们找好企业对接人，然后把对接人当成那个环节的企业内部的“咨询顾问”，包括信息的提供、资源的配置、人员的联络沟通等等，同时，要求该人同我们的策划团队一样对该策划环节负责。这样我们就在每个策划环节上找到了一个被赋予一定权力的来自企业内

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部的策划支点，这一支点让我们的营销策划方案到达企业之后有效地发挥了杠杆作用，对于市场营销执行落地才会发挥更大的效用。其实，实践当中，这个支点还会辐射到很多小支点，遍布在企业内的包括营销部门在内的各个部门，以保证营销落地时除营销部门之外的各个部门也能有效配合，积极发挥作用。

其次，营销策划方案落地执行实行严格的目标管理法进行管理。

我们的每一个细分营销策划方案都有几个附件，比如《样板市场打造及招商营销策划方案》这一子方案，我们不但有一个主方案，还要有方案执行目标、方案执任任务、方案执行时间表、方案执行绩效管理、方案执行负责人等方面的要求和标准，在提供方案时一并提供给企业，给予企业一定的方案执行缓冲时间，以消化理解和配置资源，然后开始执行。执行过程中进行严格的管控、反馈、回报、检查、整改等机制，通过科学的目标分解，总目标下有中目标，中目标下有小目标，只要一个个小目标都达成了，中目标也就达成了，中目标达成了小目标也就达成了。坚决不让企业花费上百万元买来的营销策划方案毁于营销团队的执行力度不够上面。

第三，一方面抓营销策划方案执行，一方面抓市场的时时监控。

这一点同样对于营销策划方案落地执行效果发挥重要的作用。我们都知道，营销策划方案都是要先于市场营销执行的，市场环境瞬息万变，再加上中国特色的社会主义市场经济体系下，常常会出现由于政治、地方保护、市场竞争、其他非竞争因素（如地方黑恶势力）等的影响，当然，也还有可能受到内部泄密、人员跳槽、职业经理人调动调整等多种内部因素的影响，基于这双重影响，结果都会表现在市场营销策划方案的执行落地上面。因此，我们要求营销策划团队，营销策划方案完成只是万里长征的第一步，时刻走在市场上，狠抓营销策划方案执行时的市场监控，是营销策划方案能否成功的重中之重。我们公司有这样一句，是首席专家任立军提出来的，“营销策划是用脚做出来的，而不是用脑。”他曾经指出：“企业客户看我们是高智商的脑力劳动，但如果我们光脑子动脚不动，那我们的营销策划也就快做到头儿了。”这也就他常常会推掉部分营销论坛和大学授课时间，而愿意悄悄地出现在市场上的原因。

第四，营销策划方案执行过程中的不妥协。

企业常常会要求降低营销策划方案执行目标标准，甚至常常会讨论放弃某一子营销策划方案的执行。出现这样的现象，不仅仅来自营销部门，有时甚至来自于企业家本人或者企业总经理董事长。很多营销策划人或者营销策划团队为了跟企业搞好关系，就不再坚持，结果导致部分营销策划方案未执行即搁浅。我们常常讲，营销策划人要有个性、能坚持、不妥协，企业之所以找营销策划机构为其提供服务，就是要你的这些东西，你放弃了或者妥协了，你也就不再是一名合格的营销策划人了。

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第三篇：分析成因以及为何不适用

反方二辩：

我方认为男主外，女主内已经不再符合新世纪了。首先，男主外，女主内这种模式之所以得以形成是因为在封建农奴制时期，一些笨重的劳动工具出现了, 如铁桦犁, 农业劳动的强度大大增加, 运用笨重的劳动工具成为男性的优势, 身强力壮的男性才得以成为社会生产的主力, 而妇女只能退出田间劳动去做家务、生孩子、照顾孩子。男主外女主内的分工格局也就此形成。然而，随着工业化的发展，这种分工格局就开始动摇，大机器的出现使男性的体力开始贬值, 而广泛的工业革命对劳动力的大量需求给妇女提供了进入社会开始工作的机会。1851年英国进行了一次人口调查，大不列颠(不包括爱尔兰)14岁以上的人口有1576万，就业人口大约709万，其中妇女就业人口243万，占就业人数的34.3%。

当今社会进入经济飞速发展的商业时代, 人用于改造大自然的体力劳动更是退居更次要的地位,社会的进步主要不是通过体力而是通过知识来实现, 文明从本质上正在打破传统分工格局, 由于性别、天赋、需要、偶然性等因素而产生的自发分工正逐步退居次要地位, 而使人全面发展的自愿分工正逐步形成，而所谓“男人的工作”与“女人的工作”正在向人的工作转变。在新中国成立后，受“男女都一样”的男女平等的性别观念的影响以及在“男同志能做到的女同志也能做到”这个口号的推动下，女性在职业选择上表现为一种“去性别化”，她们向女性的生理极限挑战，出现了女子采油队、女子钻井队、女子搬运队、女子代电作业班等，由此，女性进入了传统由男性垄断的行业，打破了行业上的性别隔离，女性的就业范围不断扩大，女性的就业人数也不断快速上升。据统计，1 9 4 9 年10 月, 我国刚成立之时, 女职工有61 万, 占全国职工总数的7.5 %;1 9 5 7 年, 提高到13.4 %;1 9 6 5 年提高到21 %;第三次人口普查，1988年, 女职工有227 , 84 , 332 人, 占职工总数的43.69 %.女性从未象今天这样大规模地进入社会, 走上政坛, 步入商界, 在社会的各个层面各个领域留下了女性坚实的脚步。各行各业都活跃着女性的身影：女科学家，女政治家，女运动员，女实业家，女作家，女军人等等，她们集智慧与优雅与一身，干练、果断、又不失亲和力。她们用自己的努力成为各行各业中的佼佼者。

私人领域：进入21世纪，私人领域的性别分工也在悄悄地发生着改变，男人做家务劳动、家庭主夫已经是十分常见的现象。热播电视剧中“上得厅堂下得厨房”的男人成为女性最爱，男性典范的现象也说明男主外女主内的分工格局已经是过去时，新时代的社会分工将充分尊重人权，让男女自由选择自主分工。

最后我方坚持认为，人类进入信息社会，来来的职业分工将完全依赖于知识掌握信息的多少。

美国有影响的社会学家和未来学家托夫勒指出: “最重要的力量转移不是人与人, 党与党, 机构与机构或者国与国之间的转移, 而是当社会在与明天正面相撞的路上迅速行进的时候, 发生在暴力、财富和知识之间的隐蔽的转移” , “知识的重要性, 正在随着时间的每十亿分之一秒的推移而增加”。男性在体力方面占有的优势将一去不复返, 在未来社会,’女性潜能将不受约束地发掘出来, 社会分工将只取决于知识的占有量, “ 男人的工作”与“女人的工作”界线将消失而成为人的工作。裁嘉妮· 基顿斯在《未来的妇女》一书中指出: “ 随着电子化、机器人的广泛应用, 社会越来越重视的将是智力而不是体力, 有电脑、机器人分管家务, 体外受精、人造子宫繁殖后代, 将使女性摆脱家务、生育的羁绊, 有更多的时间提高自己, 最大限度地发挥女性的聪明才智气女性将获得真正的自由和平等, 她将全面地参与社会的经济活动、政治活动、文化活动。美国未来学家奈斯比特把女性地位的提高, 女性人才作用的发挥作为国家和民族发展的“一大趋势”。

第四篇：公安机关适用取保候审存在的问题

公安机关适用取保候审存在的问题

发布时间： 2013-08-06 11:17:52 作者：邓正伟

来源： 北大法律信息网

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摘要： 公安机关适用取保候审存在程序失当、适用条件失当、保证方式失当、执行与处理失当和差别适用等问题。在现...【正文】

公安机关在适用取保候审中存在诸多问题，学界对此的诘难从未停止，在一定程度上有效地推动了公安机关取保候审执法规范化建设。但是，这些诘难要么从理论演绎入手、要么从个案解读入手、要么是对法律法规本身问题的批判，并不能较为全面地反映公安机关适用取保候审的整体情况，也较少从公安机关本身的角度思考这些问题。鉴于此，为推动公安机关的执法规范化建设，维护公安机关声誉，笔者认为有必要对学界反映的公安机关在适用取保候审中存在的问题做一番梳理，从整体上把握公安机关在适用取保候审方面存在的问题，并加以点评，做到有则改之无则加勉，以维法度，以正视听，以求良策。对于公安机关在适用取保候审中存在的问题，学界的观点颇多，概括起来可以归纳为程序失当、适用条件（理由）失当、保证方式失当、执行与处理失当、差别适用及档案管理不善等方面。

一、程序失当

根据《公安机关执法细则》的规定，取保候审包含呈请、批准、执行、监督考察、保证金保证、保证人保证、取保后案件办理、解除等方面的工作程序。[1]学界反映较多的与程序直接相关的问题集中在呈请与批准环节，具体表现为呈请程序失当和取保候审提请程序的相对封闭性两方面。

（一）呈请程序失当

实践中，取保候审呈请程序失当表现为办案人员不履行呈批手续、手续不全和擅自取保等情形，这些情形多发生在21世纪前期（现今，老少边穷、公安信息化建设落后地区仍然存在）。受当时的执法环境及社会（办案）条件等因素影响，公安机关存在较多的不履行呈批手续、手续不全、擅自取保的取保候审行为。有的是办案人员以口头方式向主管领导或部门汇报、申请后，未履行书面程序直接办理；有的是履行部分书面审批手续，提前办理：有的是未以任何方式汇报、申请，擅自办理、违法办理。与此三种情形相联系的是，与取保候审相关的档案管理混乱，卷内材料杂乱无章，归档标准不一，有关材料不齐全。[2]

取保候审呈请程序失当的情形在相当长的一段时期内仍会存在。对此，各地公安机关一方面应大力推进网上办案（办公）平台建设，简化取保候审程序，实现网上办理和信息化管理，建立取保候审人员信息库，另一方面将取保候审纳入检察机关的侦查监督，凡被取保候审的，一律在检查机关的侦查监督部门建立档案，既方便检察机关监督取保候审的落实、执行和处理情况，也方便追查无呈批手续、手续不全、擅自取保的办案人员的责任。

（二）取保候审提请程序相对封闭

取保候审可以由办案人员依职权提出，也可由被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属、被逮捕的犯罪嫌疑人聘请的律师等申请，学界将前者称为内部启动，后者称为外部启动。但是，将二者相比较，“侦查部门的建议与犯罪嫌疑人一方的申请对程序启动的影响有所不同，后者的作用明显不及前者。在效果方面，内部申请与外部申请对是否取保候审决定的影响程度也相当悬殊。”[3]究其原因，除有学者论及的“执行主体各自为政，没有监督，犯罪嫌疑人没有参与的权利，决定不说理，权利没有救济”[4]等因素外，笔者认为还反映了办案机关及其工作人员的强势（办案人员的社会地位及公权力的强势），他们从心底里认为，是否（提起）取保候审，是办案人员自己的事，嫌疑人及其亲属、代理人无权干涉，当事人及其家属因担心触怒办案人员而不敢主张自身的权利（实践中，嫌疑人的亲属、代理人为提请取保候审而向办案人员说情甚至行贿的不在少数）；另一方面则在于当事人及其家属法律知识的匮乏，不知道自己的权利之所在，而且办案人员或有意或无意地混淆法律规定，不告知当事人相关法律的规定及其应当享有的诉讼权利，导致部分嫌疑人及其家属不知道可以申请取保候审。

对于取保候审提请程序的相对封闭性，有实践部门的责任，也有制度规范本身的不足。在制度规范尚未变革的情况下，笔者认为公安机关自身不妨大度、大方一些，建立犯罪嫌疑人权利告知制度，对被确定为犯罪嫌疑人的，以书面的形式告知其在各个诉讼阶段应当享有的诉讼权利，责令其在书面告知上签名。这既履行了公安机关的普法宣传义务，也达到了侦查监督的目的，避免社会各界对公安机关的质疑和诘难，还可提高侦查的对抗程度，有效提升侦查人员的办案能力，严格依法办案，实现程序正义，以令己名。

二、适用条件（理由）失当

关于取保候审适用条件失当，学界论述颇多，观点基本一致，具体可以归纳为三方面。一是放宽条件，对不符合取保候审条件的人适用，二是过度严苛，对符合条件的人限制适用或不适用，三是将取保候审作为结案的一种处理方式，下面分别予以评述。

（一）放宽条件，非法适用

虽然《公安机关办理刑事案件程序规定（修正）》规定了不得取保候审的对象，但实践中对不符合取保候审条件而取保的并不少见，学界对此虽有所反映但并无实例。[5]这是因为在取保候审审批环节，取保理由仅简略地写为“证据不足”或“情节轻微社会危害不大”甚或“其他”等，并没有与具体的取保对象条件对应，这就使得审批机关及领导无法掌握取保对象的实际情况（是否符合取保条件），给相关人员以“办人情案、关系案”的机会，非法取保。

此一问题与前已提及的“擅自取保”直接关联，办案人员或出于人情考虑，或因与犯罪嫌疑人有直接的利害关系，枉法办案。无论是其中的何种因素，这样的非法取保，可能的直接后果是嫌疑人的脱逃、翻供、串供、强迫或诱使证人翻供、打击报复或迫害证人、产生新的犯罪等。针对此一问题的办法，有学者提出从“刑度条件、身体条件、事实条件、情节条件”等4方面进一步完善适用取保候审的条件。[6]笔者同意此一做法，并进一步认为应将上述4方面的条件明确记录在呈请取保文书上。同时，也如前所述，在实现信息化管理的基础上，建立取保候审人员信息库，加强监督，有被害人（当事人）的，还应向被害人（当事人）通报嫌疑人取保候审的情况，允许其提出异议、协助监管。

（二）故意刁难，限制适用

故意刁难限制适用是指办案人员对符合取保候审条件的当事人，在提出取保候审申请时，人为刁难，设置障碍，限制适用、不予适用或不予批复。与放宽条件、非法适用相比，学界对此的论述更多。对此，有学者提出一方面扩大取保候审的范围，一方面建立并完善取保候审救济机制；[7]也有学者主张一种“准司法化”的审查决定程序。显然，这两种建议都是针对取保候审制度本身，而没有针对公安机关在具体适用中的做法。那么，是否不改革制度就不足以保障嫌疑人的权利呢？在现行制度下，公安机关应如何确保嫌疑人的权利保障呢？正如大家所认识到的那样，嫌疑人取保候审权利得不到落实，根本原因是“犯罪嫌疑人、被告人的无知”，消除这种无知的最好做法就是以制度的形式责令民警告知嫌疑人的权利，并有据可查。

（三）自找台阶，结案适用

对于此种情形，学界虽有所不满，但更多的是一种无奈。学界不满的原因是“侦查保障方面的作用则相当程度上被案件消化机制所替代，后者作为制度外的功能在取保实践中居于主要地位。取保候审的功能实践表现出一定程度的工具化倾向，有悖于法治理念的要求。”[8]而无奈则在于“羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的”是取保候审的法定情形之一。笔者认可学界的这种不满，但是，从公安机关的角度去思考这一问题，办案人员的这一做法也是一种无奈，毕竟打击犯罪、为起诉奠定基础是公安机关办案人员的本职工作，保障犯罪嫌疑人的人权则是执法要求，对此冲突的两方面，取保候审是相对合理的解决途径，关键在于如何让这种途径用得既符合法制规范又符合情理。

三、保证方式失当

学界对保证方式存在的问题集中反映在“双重保证”和“保证金数额”上。对于双重保证，学界在批驳其违反法律规定的同时，对这一问题也存在两种看法。一是持赞同意见，有学者在借鉴民商事法中的双重甚至多重保证做法，认为实施双重保证，更能达到取保候审的效果，但是应加以完善；[9]二是持否定意见，既然现行法律规定不得“双重保证”，那么，作为执法者，更应遵守法律，不能因任何借口突破法律的规定，执法犯法。对于“保证金数额”问题，学界的批驳主要在于没有上限，随意确定保证金数额，甚至因此导致当事人无法取保候审（因缴纳不出保证金而无法取保）。学者们也因此推断，此为办案人员或故意刁难、或人为抬高保证金数额为公安机关创收（实践中较多取保候审人员不在乎或不敢提出解除取保候审、归还保证金，因此，保证金也就成为公安机关的收入）。但是，学界在诘难这一问题的同时，也意识到法律规范本身的不足。

对双重保证，笔者认为，在现行的法律框架下，不得适用。公安机关在彻底贯彻落实“嫌疑人权利告知制度”基础上，自身应严格审批（保证方式的选择），结合监察部门的侦查监督，杜绝“双重保证”。[10]对于保证金数额的确定，实践中，办案人员反映，对于有权、有钱的嫌疑人，数额再高也无所谓，只要能取保；对于经济条件差的社会底层人员，即便是最低的1000元，他们也认为太高，对于一般的、生活稳定的人员，办案人员也不会提出巨额的保证金，一般都有缴存能力，还有少数嫌疑人员，因生计问题，宁愿生活在羁押场所，自由与权利根本不考虑，更别提交钱取保了。因此，笔者认为，保证金数额高低并不是值得追究的问题，应当说“保证金的数额应当根据当地的经济发展水平、犯罪嫌疑人的经济状况、案件的性质、情节、社会危害性以及可能判处刑罚的轻重等情况，综合考虑确定。”得到了较好的落实。有学者论及的“由于交不起高额保证金而不能被取保候审，导致看守所内犯罪嫌疑人、被告人死亡或生产的事情时有发生”显然有言过其实之嫌。[11]

四、执行与处理失当

取保候审的执行与处理涉及多方面的工作，也是实践中的难题，学界对此方面的诘难也最多，有执行中的监管、逾期不解除、保证金收取与处理、保证人不履行保证职责、取保候审人员违反法定义务的惩戒等多方面问题。

（一）监管执行不力，保而不侦现象突出

取保候审作为强制措施的一种，兼具诉讼保障与人权保障两大功能。作为取保候审的执行机关，公安机关既要承担监管的责任，也要承担继续侦查的责任。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，取保候审一般由嫌疑人居住地派出所执行，主要承担监督、考察、告知和通知等职责。[12]但是，正如有论者所言，一些基层派出所面临人少案多、110等警务活动以及非警务活动繁杂、资金缺乏等问题，没有足够的时间与精力去监督被取保候审人，往往规定其一月一报，但多流于形式，对被取保人是否遵守规定，保证人是否履行保证义务等情况难以监督，甚至对被取保人和保证人的一些违反法定义务的行为，也难以及时管束。[13]与之相对应，原办案部门及侦查民警在取保候审中的职责则没有明确，仅模糊界定为“不得中断对案件的侦查，对取保候审的犯罪嫌疑人，根据案情变化，应当及时变更强制措施或者解除取保候审。”[14]但是，这里的“不得中断侦查”是针对派出所还是原办案人员并不明确，这就造成派出所民警以“没有侦查权”为由不继续侦查；原办案民警则以“不再由我管辖”为由推脱责任，相互推诿，互相扯皮，导致监管不力，继续侦查更是空谈。

对此，公安机关应区别对待不同的取保人员。对检察院、法院做出的取保决定，可沿用现行办法，由派出所承担前述所及的监督、考察、告知和通知等职责，但是应强化落实，形成材料，定期向决定机关汇报，引入技术手段对其监督考察，对公安机关自行做出的取保决定，则应由提出取保申请的原办案人员承担监督、考察、继续侦查和变更与处理职责，责任到人，负责到底。

（二）对保证人督促不到位，惩戒难以执行

《刑事诉讼法》规定了保证人应履行的义务和可能承担的法律责任，但是实践中基本没有保证人承担过相应的法律责任。有学者指出，实践中存在“保人不保，放任自流”、“保证责任难履行，对保证人处罚缺乏后续保障措施”、“保证人对自己的义务和应承担的法律责任不清”等问题。[15]关于此点，保证人也感觉极为冤屈，有保证人说：“他是一个大活人，他要去哪儿我不可能24小时跟着，我还要工作、生活。我要不担保吧，他找我，你们也找我，你们以为我愿意给他担保啊”。应当说这句话说出了绝大多数保证人的心声，也正是基于此，公安机关对于保证人是否履行了义务也就不再过多要求，对保证人的督促也就无从谈起，对保证人的责任追究就更缺乏情理基础。

对此，笔者认为，办案人员在采用保证人保证时，应做到如下几点：第一，让保人明白，其担任保人是犯罪嫌疑人的请求，不是公安机关的指令，是否担任保人可自行决定；第二，向其讲清担任保证人应当承担的法律义务及可能面临的法律责任，第三，签署《保证人承诺书》，对其提出要求，界定其职责，确保其明了法律义务、明白法律风险；第四，指定固定联系人，要求保人定期以书面形式向联系人简要汇报取保人员的现状，有重大变动即时报告。在上述基础上，加大对保人的考核力度，对未尽其责的保人的惩戒落到实处。对于上述做法，全部形成书面或电子材料，人取保候审人员信息库保存。

（三）久“保”不决，脱“保”难处

“久保不决，脱保难处”既是一种问题，也是前述“自找台阶，结案适用”、“监管执行不力，保而不侦”、“对保证人督促不到位，惩戒难以执行”的一种结果。久保不决是指取保到期后无人过问，既不解除取保、退还保证金，也不变更强制措施或提起起诉。有学者调研发现“……74名被取保者既没有被解除取保候审手续，又没有被撤销变更为其他强制措施，均不了了之。”[16]脱保难处则是指取保的犯罪嫌疑人在取保候审期间逃跑或有其他违反法定义务的行为，难以惩处。实践中存在这样的情况，一方面保人帮助取保人员逃跑，一方面向公安机关报告，宋英辉教授对此作了深入的分析。[17]久保不决、脱保难处的社会危险在于，此举给本就符合取保条件、胆量小、心性善良之人以莫大的心理压力，不知何时可解除取保，证明自己的清白；给存在违法犯罪、性格张扬、或恶霸型人员以夸耀之资，助长、巩固其违法犯罪心理，给普通百姓以“花钱买人”之印象，损害执法机关（尤其是公安机关）之声誉。

这是取保候审的综合性问题，牵涉到取保候审的各环节，有法律规范性问题，也有执行本身的问题。对此，笔者认为，应严格取保候审的审批程序，建立取保候审人员信息库，纳入侦查监督，加大监督、考核力度，责任到人，负责到底，以扭转久保不决、脱保难处的局面。

（四）保证金收取与处理失范，违规没收保证金

与保证金有关的问题，学界集中反映了数额确定随意（过大）、收取及保管部门错误、没收多且理由不充分、以没收代处罚、不及时返还等。关于保证金数额确定随意、过高问题，在保证方式失当中已论及，不再赘述。关于收取及保管部门错误，应当说这一问题早前比较突出，现在城区公安机关基本已不再有此类问题，但是在农村地区，此一问题仍然存在。正如有学者所言，有的虽已在银行设立了保证金专用账户，但由于相关储蓄点在城区，对家住偏僻农村的当事人交纳保证金带来了不便。[18]虽然该论者未进一步阐述，其隐含的问题已昭然若揭，即在农村地区，为了双方的“方便”，被取保人及其家属直接向办案人员提交保证金的情况仍然存在，至于其后是否向指定银行缴存，则不得而知了。至于没收多、没收理由不充分、以没收代处罚、不及时返还等问题，则联系在一起了。这些问题之所以存在，既有取保人不清楚自己的诉讼权利、也有“花钱买自由”的心态、更有“取保得逃”的侥幸，哪里还敢提出归还保证金。当前，“财保”较“人保”多的原因除“人保”不好找、不好处罚等因素外，办案人员更是可能存有利用取保人员上述心态的想法，同时也考虑到将保证金没收既是对办案人员及公安机关的一点补偿，也是对嫌疑人的一点教训和惩戒。故此，保证金没收较多返还较少，没收依据不充分、返还不及时也就顺理成章了。

公安机关办案人员在处理保证金方面出现的上述问题，与取保候审决定不严肃、结案适用、取保人员处于相对弱势地位等因素直接相关联，在现行制度框架下，解决之道在于公安机关应加强对保证金收取与没收处理的监督检查，将向取保人员及其亲属等送达《没收保证金决定书》落到实处，确保其知情权。

五、差别适用

取保候审的差别适用是一种客观现状，但越来越受到学界的批判，这种差别适用反映的是社会的不平等，是对“法律面前人人平等”的一种讽刺。关于取保候审差别适用的现状，宋英辉教授、刘中发检察官等在调研的基础上对此作了较为全面的分析，笔者将其概括为“五多五少”，即本地人多外地人少、女性多男性少、学历高的人多学历低的人少、未成年人多成年人少、财产状况好社会地位高的人多财产状况差社会地位低的人少。[19]应当说这“五多五少”客观地反映了取保候审在实践中的适用状况，与适用取保候审的条件、理由相吻合。

笔者认为并不是每一类差别适用的情形都值得诟病，比如说女性多男性少、未成年人多成年人少、学历高的人多学历低的人少这三种情形，显然，从社会危险性看，女性、未成年人、学历高的人比与之对应的另一方都要低。[20]对于另两种情形，学界既有理性的认可也有质疑。相对而言，外地人、财产状况差社会地位低的人无论在符合取保候审的条件还是自身的自由权利观念、法律意识、获得法律帮助的途径等方面都不及另一方，应当说这是造成差别适用的主因，但是，其中的权力寻租和司法腐败并不罕见。于普通百姓而言，他们只看到差别适用的结果，并不考虑形成结果的原因，他们直观地认为取保候审就是“靠关系花钱买人”，而本地人、财产状况好社会地位高的人显然“更有关系、更有钱”。虽说百姓的这种直观认识有其片面性，但是它也确实反映了社会的不公和公安机关在办理取保候审中的偏向性、差异性。对于本地人多外地人少的这一问题，虽然少数地方对此进行了专门研究，[21]采取了试点措施，但是从总体上看，这一情形在短期难以扭转。

在目前状况下，要扭转取保候审本地人多外地人少的适用现状，仅靠公安机关一家是无法实现的。但是，公安机关可以通过加大法制宣传、诉讼权利告知等手段提升取保候审在外地人、财产状况差社会地位低的人中的适用率，实现法律平等，改善公安机关在公众中的形象。

除上述几方面外，学界还反映了取保候审的宣传、案件的交接、嫌疑人脱逃、取保条件自由裁量权大、适用率低等问题，笔者在前述中或多或少有所提及，不再一一阐述。

六、结论

取保候审作为审前羁押的替代性措施，有极强的人权保障功能，应提高在公安机关侦查阶段的适用率。对取保候审在公安机关侦查阶段适用中出现的问题，在现行制度规范下，应加大公安机关信息化建设力度，全面实现网上办案；在此基础上，严肃取保候审的适用，严格审批条件，建立取保候审人员信息库，纳入检察机关的侦查监督体系，以书面形式告知犯罪嫌疑人在各个阶段的诉讼权利，引入技术手段监督、考察取保对象，变革公安机关自行决定的取保候审执行归属，加大对保人的教育、监督力度，实现公安机关适用取保候审的法治化、规范化。

【作者简介】

邓正伟，单位为南京森林警察学院。

【注释】

[1]严格说来，适用条件（理由）、保证方式、执行与处理等环节的问题也与程序相关，但笔者认为其关联度不如呈请与批准环节，故分别论述，特此说明。

[2]蒋仕梅、洪星：《取保候审制度运行现状及反思——对H市L区公安机关取保候审制度运行情况的调查》，《湘南学院学报》2008年第12期，第31—35页。

[3]左卫民：《侦查中的取保候审：基于实证的功能分析》，《中外法学》2007年第3期，第339—352页。

[4]门金铃：《对我国取保候审适用的实证研究——以某市基层侦查机关为视角》，《北京人民警察学院学报》2008年第2期，第8—13页。

[5]反映这一问题的学者很多，蒋仕梅、宋英辉、肖进成等在各自的论著中皆有提及。至于学界未反映实例，是因为公安机关、民警个人对此均讳莫如深，很少有愿意公开谈及。参见蒋仕梅，洪星：《取保候审制度运行现状及反思——对H市L区公安机关取保候审制度运行情况的调查》，《湘南学院学报》2008年第12期，第31—35页；宋英辉：《关于取保候审适用具体问题的调研分析》，《法学》2008年第6期，第34—39页；肖进成：《对取保候审制度的反思》，《法学与实践》，2008年第2期，第41—44页。

[6]郑树旭：《关于取保候审若干问题的探讨》，《中共郑州市委党校学报》2012年第4期，第72—75页。

[7]肖进成：《对取保候审制度的反思》，《法学与实践》2008年第2期，第41—44页。

[8]左卫民：《侦查中的取保候审：基于实证的功能分析》，《中外法学》2007年第3期，第339—352页。

[9]冯露、李刚：《刍议公安机关取保候审实践及完善》，《四川警官高等专科学校学报》2007年第4期，第73—79页。

[10]需要说明的是，笔者同意“双重保证合法化”，但这涉及法律制度的修改，不是本文的研究内容。

[11]肖进成：《对取保候审制度的反思》，《法学与实践》2008年第2期，第41—44页。

[12]《公安机关办理刑事案件程序规定（修正）》第90条执行取保候审的派出所应当履行下列职责：（1）监督、考察犯罪嫌疑人、被告人遵守有关规定；（2）监督保证人履行保证义务；（3）犯罪嫌疑人、被告人违反应当遵守的规定及保证人未履行保证义务的，及时告知决定机关；（4）取保候审期限届满十日前，通知原决定机关．

[13]宋英辉：《关于取保候审适用具体问题的调研分析》，《法学》2008年第6期，第34—39页。[14]《公安机关办理刑事案件程序规定（修正）》第92条。

[15]王春旺：《公安机关实施取保候审的几个问题》，《河南公安高等专科学校学报》2000年第4期，第36—39页；徐晓玲：《公安机关适用取保候审问题研究》，《法制与社会》2011年第7期，第259页；史宏民，柳向红：《取保候审在司法实践中存在的问题及对策》，《中国检察官》2010年第13期，第26—27页。

[16]蒋仕梅，洪星：《取保候审制度运行现状及反思——对H市L区公安机关取保候审制度运行情况的调查》，《湘南学院学报》2008年第12期，第31—35页。

[17]宋英辉：《关于取保候审适用具体问题的调研分析》，《法学》2008年第6期，第34—39页。

[18]蔡高提、沈严勇：《公安机关适用取保候审强制措施存在的问题及解决对策》，《公安研究》2009年第5期，第55—57页。

[19]宋英辉：《关于取保候审适用具体问题的调研分析》，《法学》2008年第6期，第34—39页；刘中发、戚进松、曾静音：《取保候审制度运行现状调查》，《国家检察官学院学报》2008年第4期，第106—115页。

[20]当然，不能绝对，从总体上看是如此。

[21]江苏江阴、张家港等地对此进行了有益的探索。丁正红：《平等保护涉罪外来人员取保候审权益的探索与实践》，《人民检察》2009年第20期，第55—56页；董启海：《张家港市检察院取保候审实证研究评析》，《国家检察官学院学报》2008年第3期，第26—30页。

第五篇：浅论取保候审适用的缺陷及其完善

浅论取保候审适用的缺陷及其完善

王建军

李本浩

[摘要]

取保候审制度的正确运用对于保障犯罪嫌疑人的合法权益,保证办案的法律效果和社会效果具有积极的现实意义。但是在司法适用的过程中，由于立法缺陷监督机制不完善等原因，当保不保，不当保滥保时有发生严重影响了司法公正，完善取保候审的适用制度，成为当前一项十分紧迫的任务，本文从立法和监督两个角度提出了完善取保候审制度的建议，以期为立法和司法提供参酌的依据。[关键字] 取保候审；适用；监督；完善

取保候审是指侦查、起诉和审判机关在刑事诉讼过程中对被刑事追诉而未被刑事羁押的犯罪嫌疑人、被告人为了防止其逃避侦查，起诉和审判，责令其提供保证人或缴纳保证金，并出具保证书，以保证其随传随到的一种强制措施。[1]取保候审制度体现了强制措施与排除诉讼妨碍的保障性功能，也蕴含了保障犯罪嫌疑人，被告人人权的法律理念，是刑事诉讼中追求惩罚犯罪和保障人权的双重价值目标的有机结合。我国刑事诉讼法及相关司法解释对取保候审制度做了明确的规定，为司法实践提供了明确的法律依据。但是我们不难发现，在司法实践中，不符合取保候审条件的被批准取保候审，符合取保候审条件的不被适用的非正常现象时有发生，严重影响了司法公正和司法机关的形象，为了更好的保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，有必要完善取保候审的适用制度。本文将围绕取保候审适用中存在的问题，产生问题的原因，以及应采取的对策，浅谈几点看法。

一、目前取保候审制度适用的缺陷

（一）随意放宽取保候审的适用条件，不能严把审批关。导致不符合取保候审条件的被批准取保候审，符合取保候审条件的不被适用的非正常现象时有发生。

（二）取保候审政出多门，公检法三机关各行其是，做法不一，重复取保时有发生，严重影响了法律的严肃性和统一性

根据刑事诉讼法规定，公安、检察、法院均可对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，但却在程序上没有规定对被取保人在各个诉讼环节如何分工配合、协调一致，以至于在实践中有公安取保后，检察、法院重新取保的，也有公安取保后，检察不办手续而法院重新取保或者检察重新取保而法院不办手续的。这就使得犯罪嫌疑人、被告人有的被取保一次，而有的却被取保二次，甚至三次，严重影响了法律的严肃性和统一性。[2]

（三）执行机关无力执行，法律规定形同虚设

按照现行刑事诉讼法之规定：我国取保候审的执行是由县级公安机关所属的公安派出所民警具体承担。公安派出所作为公安机关的派出机构承担着户籍管理、治安秩序的维护、刑事案件的调查、侦查工作的协助等多项职能，民警工作千头万绪，难以将取保候审的执行工作摆到重要的工作日程，由于执行机构不健全，而取保候审的执行任务完全由公安民警承担，公安民警的任务繁重，不可能对取保候审人进行有效的监督和管理，也没有警力对其进行管理，被取保候审人实际上处于无人管的状态。

（四）存在以保代侦、以保代捕、以保代审、以保代结现象[3] 《刑事诉讼法》第七十七条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月。在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。”《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部关于取保候审若干问题的规定》第三条规定：“对犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不得中止对案件的侦查、起诉和审理。严禁以取保候审变相放纵犯罪。”以上两条条明确指出犯罪嫌疑人、被告人被取保候审后，仍然要抓紧时间对案件进行侦查、起诉和审理，不能因犯罪嫌疑人、被告人未被羁押就将案件束之高阁。然而在实践中，公安机关、检察机关自侦部门对部分案件在取保候审后，中止对案件的侦查。

主要表现为:(1)对采取拘留措施，而不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人取保候审后，不继续侦查而将案件置之不管。(2)对符合报捕案件的犯罪嫌疑人只报捕一部分，另一部分人取保候审。(3)对检察机关已批准逮捕的犯罪嫌疑人进行取保候审，而不将该案移送审查起诉。(4)对检察机关退回补充侦查案件，不及时补充侦查，采取取保候审方式停止侦查。更更有甚者，为疑难犯办理取保候审，以减轻侦查压力。[4]

（五）缺乏有效的法律监督

取保候审的适用，由哪个机关进行监督，如何实行监督，违法取保候审如何纠正等，刑事诉讼法没有明确规定。目前取保候审适用的

法律监督是一个空白。

（六）缺乏对于违规违法审批的相关责任人的问责机制。

二、原因分析

1、取保候审的适用条件不明确，没有具体的法定标准，相关规定过于原则，可操作性差，随意性大，公检法三机关，自由裁量权过大。

刑诉法规定，能够取保候审的情况有二种：一是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；二是可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。什么是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑，在公安侦查、检察起诉环节，如何判定一个案件是可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的，这在实践中是很费踌躇的，因为在法官的判案过程中，被告人的认罪态度、悔罪表现、退赃情况、初犯、偶犯等等因素都是法官决定对被告人采用何种刑罚的酌定依据，也就是说，对同一个案件，按照法官的自由心证，不同的法官可能作出不同的判决，如何让侦查、检察人员如何把握对犯罪嫌疑人、被告人的量刑幅度，从而对其采用取保措施呢？对于第二种情况，什么又是不致发生社会危险性的情况呢？如何确定一个犯罪嫌疑人、被告人不致再发生社会危险性呢？社会危险性本身是质与量的统一，只有当行为人的行为可能性达到一定程度时才具有社会危险性，但这个可能性的阈值是多少，法律也没有明确的量化的规定，这就给承办人员的自由心证留下了极大的发挥空间，使取保候审在操作中有可能走向过宽或过严两个极端，而依我国目前的现状来看，主要是走向了以

羁押为常态，以取保为例外的严苛的一面。

2、司法机关某些执法人员素质偏低，缺乏工作责任心，对《刑事诉讼法》中取保候审的适用条件把握不准，导致不应适用取保候审的对象予以取保候审，而应当取保候审的对象没有给予取保候审，事后又不及时对案件进行跟踪审查。[5]

3、司法机关某些执法人员缺乏严格执法观念，往往出于个人私情私利而放松要求，对有关案件当事人大开绿灯，予以取保候审。

4、司法机关内部取保候审的审批、监督管理缺乏一套行之有效的规章制度，各部门之间对取保候审各自为政，导致取保候审违规操作。

5、公、检、法三机关之间，在取保候审问题上不能互相衍接，缺乏必要的制约机制，导致以保代侦，以保代捕，以保代审，以保代结现象发生。

三、取保候审制度适用的完善

（一）完善取保候审的法律规定

1、立法明确取保候审的范围。进一步明确取保候审的适用条件，我国目前对于取保候审的适用采取的是核准主义的立法理念，即在申请取保候审的时候，除法律规定以外，还必须经审批机关审批，而法律对于取保候审的适用条件采取了或然性的词语“可能”。这也就为审批机关滥用权利提供了可能。

有学者提出减少取保候审审批的随意性，将适用取保候审的条件分为三种情况: 应当取保候审的范围，法定不得取保候审的范围和可

以取保候审的范围。笔者认为分为四种情况会更好，四种情况分别是：法定应当取保候审的情形、法定不得取保候审的情形、审批机关依职权决定取保候审的情形和审批机关酌定取保候审的情形。

法定应当取保候审的情形可以从罪行轻重，社会危害性大小，犯罪情节的方面来考虑。法定不得取保候审的情形可以包括那些严重的 暴力犯罪，主犯，累犯，有确切证据证明可能逃逸的或有其他可能妨碍诉讼活动正常进行的情形。审批机关依职权决定取保候审的情形是指在同一个案件中针对同一个犯罪嫌疑人，被告人既有法定应当取保候审的情形又有法定不得取保候审的情形。那么这个犯罪嫌疑人，被告人能否取保候审就属于审批机关依职权决定的情形。对于没有以上三种情形的，可以有犯罪嫌疑人，被告人提出申请，然后由审批机关根据具体情形确定。

四种情形的规定不仅有效的缩小了审批机关的自由裁量权，而且又增加了取保候审的范围。有利于对犯罪嫌疑人、被告人的保护。

2、取保候审的决定权归于一个机关，避免目前政出多门的现象。关于决定权归哪一个机关，有学者建议归人民检察院，我认为归人民法院会更好。人民法院能够通过案情作出适当的决定，有利于防止侦控机关滥用取保候审的决定权。面对我国现在对取保候审的救济制度存在缺陷的情况，把我国取保候审的决定权交给人民法院统一行使也就意味着被取保候审人可以通过司法的途径来获取救济，不致发生投诉无门的情况。这个问题将在下文具体论述。

3、建立对违规违法审批的相关责任人的问责机制，减少徇私枉

法现象的发生。

4、建立专门的取保候审执行机关，同时建立有效的对取保候审人的监督管理组织。建议在公安机关内部设置专门的取保候审执行机关，同时建立在专门执行机关的基础上，依附于村镇、街道委员会的，以村镇、街道委员会的治保主任为主，有犯罪嫌疑人、被告人的单位、学校、亲友参加的帮教组织。建立这种专职人员与非专职人员相结合的帮教组织，既可以解决警力不足的问题，又能发挥社区的作用。帮教组织负责帮助和监督被取保候审人遵守取保候审规定，防止被取保候审人脱管失控或外逃，帮教组织可以要求被取保候审人定期汇报思想和行踪，及时掌握被取保候审人的情况，定期向公安机关报告取保候审人的表现情况。[6]

（二）建立完善的取保候审监督机制

关于取保候审的监督机制世界通行的做法有两种做法： 一是司法审查制。即立法赋予审判机关行使保释的决定权。侦控机关只能将有关保释的申请报送法院或法官批准决定。以英、美最为典型。

二是监察监督机制。即在侦控审三机关都有取保候审决定权的情况下赋予监察机关对取保候审决定权的监督权。[7]

从以上两种情况看，后者更适合我国目前的法律体系。因此有学者建议我国使用监察监督机制。但是监察监督机制也有两个致命的弱的：一是政出多门，影响法律的严肃性和统一性；二是监察机关自己决定自己监督，难免有“左手管右手”之嫌。监督效果很难让人信。

我认为根据我国国情和司法传统，我们可以建立一个以司法审查监察 备案为主，以人大和人民群众监督为辅的完备的取保候审监督机制。公安机关作为侦查机关和执行机关，人民法院作为取保候审的审批机关。人民检察院做为法律监督机关，监督人民法院的决定。

公安机关需要对犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审时应先报人民法院审批并报人民检察院备案。人民法院应在合理期限内作出批准与否的决定，对于不批准的应当说明理由。人民检察院对于人民法院的审批有异议的，通过查阅卷宗，审查对象发现人民法院的决定确实存在问题的，可以通过检察建议书以及其他的法律监督方式予以纠正。公安机关对人民法院的决定有异议的，可以申请复议，对复议结果仍有异议的可以报请人民检察院审核。人民检察院通过查阅卷宗，审查对象发现人民法院的决定确实存在问题的，可以通过检察建议书以及其他的法律监督方式予以纠正。

这种决定、监督、执行“三权分立” 的模式，可以有效的预防司法腐败，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，维护法律的严肃性和统一性。有效减少“当报不保，不当保滥保”现象的发生。

人大作为我国的权利机关当然有权对取保候审的全过程进行监督。我国的一切权利属于人民，人民群众当然也可以对取保候审的全过程进行监督。这就要求建立取保候审的审批和执行的政务公开制度，接受人民群众的监督。

根据我国国情，把我国具有悠久历史的取保候审制度不断完善，找准打击刑事犯罪和保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的切合点，不

断探索适合我国国情的取保候审制度，经改革后的取保候审制度，必然会对我国的能动司法和公正司法产生前所未有的深远影响。

参考文献：

[1]陈光中：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社，2005年第二版。[2] 高德友：“ 完善取保候审制度之管见”[J]，载《河南社会科学》, 2005年第3期。

[3] 姚正祥：“论取保候审制度的终结──兼谈保释制度在我国的建立”[J]，载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》, 2004年第5期

[4] 陈轶：“我国取保候审制度的完善——从无罪判决—的实证分析入手”［Ｊ］，载《政治与法律》，2005年第2期。

[5]光焰：“我国取保候审制度的缺陷及其完善” [J]，载《

广西大学学报(哲学社会科学版)Journal of Guangxi University(Philosophy and Social Science)》,2007年 S2期。

[6] 王 妍：“论我国取保候审制度的完善—以保释制度为参照系”[J]，载《江西公安专科学校学报》2006年第６期，总第１０６期。

[7]王艳:《论取保候审制度的完善》,载樊崇义主编《诉讼法研究》第三卷[C]，中国监察出版社，2002年版，第254页。