在校生有没有劳动主体资格

第一篇：在校生有没有劳动主体资格

原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该条规定仅适用于在校学生勤工助学的行为，并不能由此否定在校生的劳动权利，推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。

如果是即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，而且接受用人单位管理，按合同约定付出劳动，用人单位在明知求职者是在校生的情况下，仍与其订立劳动合同并向其发放劳动报酬的，该劳动合同合法有效，应当认定双方之间形成劳动合同关系。

对于即将毕业的在校大学生这一特殊群体而言，是否能与用人单位签订劳动合同，取决于该他们是否具有劳动关系主体资格。根据《合同法》及《劳动合同法》的相关规定，具有相应民事权利能力和民事行为能力的平等主体之间，在遵循自愿、公平、诚实信用等原则的前提下达成一致签订的合同对合同当事人具有约束力，受法律的保护。虽然在校大学生尚未毕业，但是其具有完全民事行为能力乃事实，同时也符合《劳动法》规定的年满16周岁的就业年龄。《劳动部意见》第4条规定：“公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。可见，在校大学生并非《劳动法》规定排除适用的对象。对于一个完全具备面向社会求职、就业的条件的在校大学生，完全有与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。作为高等院校的学生，虽尚未毕业，但其亦为劳动力市场的择业者，学生身份并不当然限制其作为普通劳动者加入劳动力群体。只要是教育管理部门及高校本身没有禁止大学生在毕业前与用人单位建立劳动关系，在校大学生也有资格与用人单位订立劳动合同，建立劳动关系。在校大学生与用人单位在双方就应聘、录用达成一致的基础上而签订的劳动合同，属于双方真实意思的表示，如果用人单位对在校大学生的情况是知情的，在录用时认可其尚未取得毕业证书及学位的现状，就不存在着欺诈、隐瞒事实或威胁等《合同法》第五十二条规定的几种合同无效的情形。也即，双方签订的劳动合同并不违反法律、行政法规的规定，应当有效，双方均具有法律约束力.原劳动部于1995年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发［1995］309号)第12条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”依照该行政规章的规定，晓燕不是利用业余时间勤工俭学，而是与用人单位签订劳动合同正式就业。在这一问题上，《劳动法》和《劳动合同法》并没有禁止准大学毕业生成为劳动关系的主体，而《高等教育法》第五十六条规定，高等学校的学生在课余时间可以参加社会服务和勤工俭学活动，但不得影响学业任务的完成。从该规定来看，法律只授权在校大学生可以利用课余时间参加社会服务和勤工俭学。可见，我国的《劳动法》和《高等教育法》存在法律冲突。

在校生签的工作合同，有没有效？

2009-08-19 17:54来源： 浙江在线

一名高校生，毕业前与用人单位签订劳动合同不久，遇上车祸。她在提出工伤申请认定时，用人单位和市劳动争议仲裁委员会均以她是在校生为由，认定签订的劳动合同无效。

大学毕业前，她与用人单位签订了劳动合同

2006年2月，寒假过后，将于当年6月从徐州一所职业技术学院计算机系毕业的田芬（化名）没有回校上课，而是像许多应届大学毕业生一样，在家乡南通海门市四处寻找工作。

一天，她从市区返回余东镇农村家中，路过一家机电设备公司时，得知该公司正准备招聘办公室文员，学计算机专业的她立即报名应聘。

第二天，她携带学校颁发的《2006届毕业生双向选择就业推荐表》前去应聘。机电设备公司领导经过考察后，当即与她签订了一份《劳动合同协议书》。协议约定田芬合同期限为一年，试用期为三个月。试用期从2006年2月27日至2006年5月27日止，试用期月薪为500元。试用期满后，根据技术水平、劳动态度、工作效益评定级别或职务后确定月薪。

合同订立后，田芬随即到公司上班。

2006年4月21日下午，当她依工作时间准备下班时，办公室主任叫住了她，要她加班打印一份材料。加完班后，当她骑着摩托车从单位出发后，在经过一个弯口时，突然一辆轿车冲出来将她撞倒，肇事司机急忙将她送到医院治疗。经医生检查，田芬的小腿骨折。虽然基础手术只要等到断骨重新长上后，把固定断骨的钢钉取出来就可。但是医生在为她施行手术时，也提出了折断的骨头有可能会坏死的担心。如果骨头坏死，她将不得不每隔几年重新做一次接骨手术，而这笔医疗费算下来大约需要二十万元。虽然肇事司机按照交通事故责任划分，承担了绝大部分医疗费用，但是考虑到后续中有可能发生的费用，田芬还是有点发愁。

2006年7月，田芬领到了毕业证书。当时有人告诉她，根据《工伤保险条例》规定，田芬可以认定为工伤，享受工伤待遇。

提出仲裁申请，劳动部门认定大学生签订劳动合同无效

要想享受工伤待遇，必须要确定与用人单位的劳动关系。可是她所在的机电设备公司却说她出车祸时还是在校的大学生，当时双方签订的劳动合同是无效的。既然合同无效，公司就无法帮她办理工伤保险，田芬也就无法享受工伤待遇。

田芬不服公司的这种解释，她于2006年11月8日向海门市劳动争议仲裁委员会提出认定工伤的申请。同时，机电设备公司也向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与田芬签订的劳动合同无效。对此，田芬提出反诉。

海门市劳动争议仲裁委员会在开庭仲裁审理时，田芬诉称，机电设备公司与其订立《劳动合同协议书》的过程符合劳动法律法规规定。因为她在应聘时，并无欺诈和隐瞒事实真相的情形，明确递交了《2006届毕业生双向选择就业推荐表》，该表是江苏省教育厅统一印制，由学校审核后，发给具有毕业资格的学生到社会上求职就业的。机电设备公司明知她的身份是应届大学毕业生，学校推荐的是毕业生就业而不是在校生实习。所以，她具有与用人单位签订劳动合同的主体资格。

而机电设备公司辩称，田芬于2006年2月持《2006届毕业生双向选择就业推荐表》来公司要求实习，公司根据她的专业，安排她在办公室文员岗位实习。由于公司工作人员的失误，在与公司职工签订劳动合同时疏忽了她尚未毕业处于实习中的事实，与她签订了《劳动合同协议书》。据此，公司认为田芬于2006年2月来公司工作是实习性质，且是在校大学生身份，故她不具备与公司签订劳动合同的主体资格，所以公司与她签订的《劳动合同协议书》无效。

2007年4月20日，海门市劳动争议仲裁委员会作出了海劳仲裁字(2007)第1号仲裁裁决书，裁决双方签订的《劳动合同协议书》无效，驳回田芬的申诉请求。海门市劳动争议仲裁委员会裁决的依据是原劳动部于1995年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”田芬应聘于机电设备公司，虽然不属于在校生利用业余时间勤工俭学，但是她在签订合同时的身份仍是在校大学生，不符合就业条件，不具备建立劳动关系的主体资格，其与机电设备公司签订的《劳动合同协议书》自始无效。

上诉到法院，两次均判定她享受工伤待遇

拿到裁决书后，田芬不服，她当即向海门市法院起诉，请求法院判决劳动合同合有效。

2007年6月19日，海门市法院公开开庭审理。

庭审中，田芬诉称，签订合同时自己已21周岁，早已年满16周岁，具有就业的权利和行为能力；学校已经向她发放了双向选择推荐表，具有到社会上就业的资格；推荐表中已载明了大学尚未毕业的事实，公司录用时进行了审查，自己不存在隐瞒和欺诈。所以，她具有劳动主体资格，双方签订的劳动合同应当有效。

被告机电设备公司辩称，田芬在签订劳动合同时是在校大学生，其应受学校的管理，不可能同时具有劳动者的身份，不可能成为企业职员，因此，不具备签订劳动合同的主体资格，劳动仲裁部门的裁决正确，双方签订的劳动合同无效。

海门市法院经审理认为，依法签订的劳动合同对双方均具有约束力。原告田芬在签订劳动合同时已经年满16周岁，并取得学校颁发的《2006届毕业生双向选择就业推荐表》，已具备面向社会求职和就业的条件，被告机电设备公司与原告签订合同时，对原告的基本情况进行了审查和考核，并且对原告至2006年6月底才正式毕业的情况也完全知晓，在此基础之上，双方就应聘、录用达成一致意见而签订的劳动合同应是双方真实意思的表示，并且我国现行的劳动法律法规并没有将在校大学生排除于劳动法意义上的劳动者之外，最近实施的《劳动合同法》对就业主体也没有对在校大学生有禁止性规定，故双方签订的劳动合同合法有效，依法予以确认。

最后，海门市法院依法判决双方签订的《劳动合同协议书》合法有效。

一审判决后，机电设备公司不服，遂向南通市中级法院提出上诉称：《高等教育法》第五十六条规定，高等学校的学生在课余时间可以参加社会服务和勤工俭学活动，但不得影响学业任务的完成。从该规定来看，法律只授权在校大学生可以利用课余时间参加社会服务和勤工俭学。田芬在签订劳动合同时系在校大学生，其行为还需受所在学校的管理，完成学校交给的学习任务，与社会上的其他务工者是有差别的，因此他并不具备劳动关系主体资格，她与机电设备公司之间的关系不是劳动关系，而是劳务关系，请求二审法院依法改判双方签订的劳动合同无效。

田芬在答辩状中坚称，自己接受公司的管理，遵守公司的规章制度，与公司之间完全是劳动关系。

因为此案是江苏首例在校大学生诉求劳动合同有效案件，南通市中级法院非常慎重，就田芬是否具备签订劳动合同的主体资格，双方之间是劳动关系还是劳务关系，双方签订的劳动合同是否有效等问题进行了热烈的探讨和激烈的辩论。经审理后认为，田芬已基本完成学业，并持有学校为促进学生就业而发给的《毕业生双向选择就业推荐表》，其应聘求职的行为受到管理部门与高校本身的鼓励，应认定为适格的劳动合同主体。且劳动关系是用人单位与劳动者之间产生的一种劳动者提供劳动，用人单位付报酬的稳定关系；劳务关系是平等主体之间的契约关系，不存在管理与被管理的情况。机电设备公司在与田芬签订的劳动合同中明确要求她接受公司的管理，遵守公司的纪律，完成公司交给的任务，显然是一种劳动关系。

2008年4月1日，南通市中级法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

2008年6月，田芬依据南通市中级法院已生效的终审判决，再次向海门市劳动争议仲裁委员会申请工伤认定。海门市劳动争议仲裁委员会最终认定了田芬的工伤，并且将工伤认定文书送达机电设备公司。依照劳动部门的认定，田芬的伤情已经构成了伤残，按照《工伤保险条例》计算，她将获得医疗费、住院费、误工费、护理费以及伤残补助金等总计10多万元的赔偿。

然而，当田芬要求机电设备公司支付赔偿款时，公司却以“谁将你撞伤谁赔钱”为由，迟迟不肯付钱，反而叫田芬向肇事司机要钱。

最后田芬拿出最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，提出工伤保险和肇事司机侵权赔偿是两回事，两个请求权均能独立存在，当一个请求权消灭时并不当然带来另一请求权的消灭。作为受害人，她不因向肇事司机提出侵权赔偿而工伤赔偿就可免除。经过近一年的波折，最近，在田芬的坚持下，机电设备公司不得不为当初没及时为她办理工伤保险而付出“学费”，支付了田芬应得的工伤赔偿金。

第二篇：原创 劳动关系确认之一“用人单位主体资格”解析

原创 | 劳动关系确认之一“用人单位主体资格”解析

隆安律所上海分所劳动法实务

劳动关系一旦确立，因该劳动关系产生的纠纷则适用劳动法律法规。当用工关系没有被确认为劳动关系时，则按照一般民事法律关系处理，通常适用如《中华人民共和国民法通则》（下称“民法通则”）等的民事法律。我国的劳动法律法规是对劳动者实行倾斜性的保护，劳动关系的部分内容是不允许用人单位和劳动者进行自由约定的，如最低工资标准、社会保险缴纳、未签订书面劳动合同用人单位双倍工资赔偿、解除劳动合同的理由等。相对于一般民事法律关系而言，劳动法律法规的规定更有利于保障劳动者的权益。因此，当劳动者与用工主体因用工关系发生争议时，一般都要求仲裁机构或司法机构确认为劳动关系处理。劳动关系中的主体一方必然是用人单位，这是劳动关系的一大特征。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，在未订立书面劳动合同的情况下，但用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的，劳动关系成立。

因此，确立劳动关系的前提之一是用人单位符合法律法规规定的主体资格！

《中华人民共和国劳动合同法》（下称“劳动合同法”）第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用该法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照该法执行。《中华人民共和国劳动法》（下称“劳动法”）第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用该法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照该法执行。

根据《劳动合同法》第二条和《劳动法》第二条的规定，企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织属于用人单位范畴，国家机关、事业单位、社会团体亦可成为用人单位主体。

一、企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织

企业可分为法人企业和非法人企业，法人企业即《中华人民共和国公司法》下的公司，非法人企业包括了合伙企业、个人独资企业、企业法人的非法人分支机构、中外合作经营企业中的非法人企业等。企业是用人单位的主要组成部分，是《劳动合同法》的主要调整对象。

个体经济组织，根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第一条规定，是指一般雇工在七人以下的个体工商户。

民办非企业单位，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》（国务院令第251号）第二条规定，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆、民办科技馆等。

二、国家机关、事业单位和社会团体

国家机关、事业单位和社会团体与其工作人员一般适用的是《中华人民共和国公务员法》（以下称“公务员法”）或参照《公务员法》，其不是劳动法领域的用人单位。当国家机关、事业单位和社会团体的部分工作人员不是依照《公务员法》或参照《公务员法》管理时，则此时国家机关、事业单位和社会团体属于劳动法领域的用人单位。

三、非法用工单位是否具有用工主体资格

非法用工单位，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（人力资源和社会保障部令第9号）第二条规定，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。一般认为非法用工单位即《劳动合同法》第九十三条中的不具备合法经营资格的用人单位。

对于非法用工单位是否具有用工主体资格，暂无法律法规对此对出明确的规定，司法实践中存有一定的争议，主要有以下三种看法：

1、非法用工单位不具有用工主体资格

如上海市第一中级人民法院在（2014）沪一中民三（民）终字第932号判决中认为，“上诉人江某要求确认其与文超公司之间的劳动关系于2004年6月19日即以建立，然文超公司迟至2004年10月11日方才注册成立，始具有用工主体资格。故江某该项主张并无依据，本院不予采信。”

河南省新乡市中级人民法院在（2009）新中民一终字第719号判决中认为，“我国劳动法调整的对象为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(雇工在七人以下的个体工商户)和与之形成劳动关系的劳动者。由于王学亮未取得营业执照，不具备用工主体资格，其与雇员之间形成的是雇佣关系而非劳动关系。”

2、非法用工单位具有用工主体资格

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）》（法释[2010]12号）第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。这一规定明确了劳动者与非法用工主体发生争议属于劳动争议，而劳动争议的一方主体必然是用人单位，因此非法用工主体可以成为劳动法上的用人单位。

此外，根据《劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。从条文表述可以得出，不具备合法经营资格的也可以是用人单位。

再如《安徽省高级人民法院<审理劳动争议案件若干问题的指导意见>》（皖高法[2015]34号）第三条规定，未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位与劳动者之间的用工争议，按劳动争议处理，由该用人单位或者其出资人承担劳动法上的责任。用人单位在劳动争议仲裁或诉讼期间注销的，由其出资人对劳动者承担原用人单位劳动法上的责任。人民法院有权依据劳动者的申请，将已注销的用人单位出资人列为当事人。

上述规定，对于劳动者与非法用工单位因用工关系发生争议，都按照劳动争议予以处理。

3、部分非法用工单位具有用工主体资格

浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲[2009]2号）第10条规定，劳动者与未经依法登记、不具备合法经营资格的非法用工主体因用工发生争议的，仲裁委员会不予受理。但用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业的，仲裁委员会应当受理。

根据浙仲[2009]2号的规定，在浙江省范围内，劳动争议仲裁阶段，劳动者与非法用工单位发生纠纷时，区分非法用工单位是否曾取得营业执照而决定是否受理。如非法用工主体自始至终未取得营业执照，劳动仲裁部门不作为劳动争议受理；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业的，仲裁委员会应当作为劳动争议受理。

需要说明的是浙江省高级人民法院在《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一[2009]3号）明确，劳动者与不具备合法经营资格的用工主体因用工关系发生争议的，应当将其出资人或开办单位作为当事人。即浙江省高级人民法院认为不具备合法经营资格的用工主体可以成为用人单位。

四、居民委员会、村民委员会是否具有用工主体资格

《中华人民共和国城市居民委员会组织法》（下称“城市居民委员会组织法”）第二条规定，居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织；第八条规定，居民委员会主任、副主任和委员，由本居住地区全体有选举权的居民或者由每户派代表选举产生；第十七条规定，居民委员会的工作经费和来源，居民委员会成员的生活补贴费的范围、标准和来源，由不设区的市、市辖区的人民政府或者上级人民政府规定并拨付；经居民会议同意，可以从居民委员会的经济收入中给予适当补助。

《中华人民共和国村民委员会组织法》（下称“村民委员会组织法”）第二条规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织；第六条规定，对村民委员会成员，根据工作情况，给予适当补贴；第十一条规定，村民委员会主任、副主任和委员，由村民直接选举产生。

根据上述规定，居民委员会和村民委员会成员身份的取得不是基于居民委员会和村民委员会的“招聘”，而是基于居民或村民选举产生，居民委员会成员的补贴由政府规定和拨付，村民委员会成员的补贴标准由村民会议讨论决定。因此，居民委员会、村民委员会和其成员之间建立的不是劳动法意义上的劳动关系。对此，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要

（二）》（2014年5月7日）明确“依照《中华人民共和国村民委员会组织法》和《中华人民共和国居民委员会组织法》的规定，村民委员会和居民委员会成员（主任、副主任和委员）依法由选举产生，其与该组织之间不属于劳动关系。”

上海市第二中级人民法院在（2013）沪二中民三（民）终字第1374号认为：上诉人李某系退休人员，被上诉人长风新村街道办下属居委会系基层群众性自治组织，上诉人虽诉称曾在被上诉人下属的居委会工作并被任命为居委会副主任，但居委会干部由选举产生，上诉人与被上诉人之间并不具备劳动关系的特征。

而对于居民委员会或村民委员会与其聘用的全职劳动者的关系，如聘请的全职保安、清洁工、厨师等人员。因法律法规未作出明确的规定，一般认为居民委员会或村民委员会不属于劳动法意义上的用人单位，与全职劳动者的关系按照雇佣关系处理。

五、律师提示

第一，对于非法用工主体是否具有劳动法上的用人单位主体资格，各地做法不一，如被判定不存在劳动关系，那则按照一般民事法律关系处理，但如与劳动者签订的协议中，双方协商一致自愿按照劳动法律法规的规定对双方的用工关系进行调整，那么也是要适用《劳动合同法》等劳动法律法规的，这是因为根据《中民法通则》规定的“当事人意思自治”原则及“诚实信用”原则，在不违反法律规定的情况下，当事人可以自由选择所适用的有关法律。

第二，即使被判定不存在劳动关系，根据《劳动合同法》第九十三条规定，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照《劳动合同法》有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，劳动者依然可以向非法用工单位或其出资人主张劳动报酬、经济补偿和赔偿金。

第三，对于劳动者，在与用工主体签订用工协议之前，可以在“全国企业信用信息公示系统网”上简单调查一下用工主体是否持有营业执照。如无营业执照，但还是希望与之建立用工关系的，为更好的保护自己的权益，可以在用工协议中约定适用劳动法律法规。

第三篇：外企代表处劳动争的法律主体资格

 从一宗外企代表处劳动争议浅谈代表处的法律主体资格

一、案情简价：

梁某是一位外籍劳动者，于2002年入职一家香港驻深圳代表处工作，代表处为其办理了工作居留签证，在涉外劳动行政部门为其办理了外国人就业证，在工商行政管理部门为其办理了工作证。2009年2月代表处调整工作时间并降低工资标准，梁某不同意公司的减薪并主动和代表处协商可以解除劳动关系，但要求公司按一年一个月工资给予补偿，代表处不同意，梁某因个人汇款需要一份劳动合同和工作证明，叫自己的下属向行政人员借用一下代表处公章，后被代表处借此机会以伪造公司文件、私自偷盖公司印章为由无故辞退。梁某申请劳动仲裁，仲裁委员会以不属于受理范围驳回仲裁申请，梁某把代表处和深圳市对外劳动服务公司告上法庭，要求法院依法判令，1、两被告支付原告经济补偿金XX元及50%的额外经济被偿金XX元，2、两被告支付原告代通知金一个月工资XX元，3、两被告支付原告律师费XX元。外劳辩称其不是本案的适格被告，因为其没有与梁某签订过任何劳动合同，也没有与代表处签订过有关劳务派遣的合同，外劳与梁某、代表处没有任何的法律关系，梁某在诉状上提到的在深圳市外资企业聘用人员一律由深圳市外劳来负责办理有关手续，深圳市政府没有这样的规定，请求驳回梁某的诉讼请求。代表处辩称

1、梁某虽然受雇于代表处，但是并未通过劳务派遣的方式，而是双方直接签订雇佣合同，梁某与代表处之间的用工行为并不符合中国的法律规定，双方并未形成劳动关系，双方仅为一般雇佣关系，请求依法驳回梁某的诉讼请求；

2、代表处解除与梁某的雇用关系是因为其利用被告的印章伪造文件，严重违反公司规章制度，代表处解除雇用关系合理合法，是下当权利；

3、即使梁某认为双方构成劳动关系，也应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服才能向法院起诉。

法院认为，梁某为外籍人士，代表处变为外国企业驻深办事处，按照我国政府规章的有关规定，梁某在代表处就业，应通知涉外劳务派遣单位派遣，梁某与劳务派遣单位构成劳动关系，否则双方为雇佣关系。梁某主张通过外劳派遣到代表处工作，但未提交证明证明与外劳签署了劳动合同，经法院到主管机关调取，也未能调取到梁某的劳动合同。故梁某与两被告均不构成劳动关系，梁某与代表处为雇佣合同关系。因梁某的诉讼请求均是基于劳动关系提出，故对梁某的起诉应予驳回。

二、对案件小节评析

本案审理中，代表处提交了三份雇用合同其中两份用来证明其雇用关系，一份雇用合同及单位证明来证明其辞退梁某的理由是伪造公司文件及偷盖印章，我们在此不深讨代表处指控梁某伪造公司文件及偷盖印章行为是否成立，因为梁某从未承认其有伪造公司文件及偷盖印章行为，代表处以此借口就是想达到不支付任何赔偿的目的，代表处与外劳之间是有派遣合同的，在外劳处查到有代表处的一名员工，如果代表处不与员工签订劳动合同或者不按照法律规定给员工办理相关的用工手续，那作为劳动者不但自己权益没有受到法律保护，而且当起诉到法院寻求法律保护时，也显示出法律的苍白无力。

（一）梁某与代表处是否属于劳动关系，我认为是属于劳动关系。

代表处是经深圳市政府批准并经工商登记的用工单位，梁某是持有合法就业证、工作证、居留证的外籍劳动者。雇佣关系和劳动关系有什么本质区别?雇佣关系与劳动关系既有联系，又有区别。劳动关系是从雇佣关系发展而来，两者是包容与被包容的关系。雇佣关系与劳动关系二者规范的对象均为劳务的给付和劳务的受领，且两者的特征也有重合之处，如均强调用工主体对工作人员的支配权、工作人员都是为雇主或用人单位的利益而工作。

但两者亦有明显的区别。

第一，用工主体不同。根据《中华人民共和国劳动法》和劳动部《关于执行劳动法若干意见》的相关规定，我国劳动法所涉及的主体有：国内的多种类型的企业，个体工商户和与之订立了劳动关系的劳动者，国家机关、事业单位、社会团体和与其形成劳动关系的劳动者。而在雇佣关系中，合同双方的签约主体一般为自然人，还有不属劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工等。

第二，适用法律不同。从我国现行立法现状看，我国民法和劳动法分属于不同部门法，雇佣关系归民法调整，劳动关系由劳动法调整。但是，在适用法律方面，我国的民法和劳动法构成普通法与特殊法的关系。法院在审理雇主责任案件时，只能适用我国民法及司法解释的相关规定。而在审理劳动争议案件时，则应首先考虑适用劳动法；在劳动法没有相应规定的情况下，也可以适用民法及其相关司法解释中有关雇佣关系的规定。

第三，体现的意志不同。劳动关系体现了国家的强制干预性，劳动合同除了体现双方当事人的意志外，国家对劳动者的工资、保险等方面，作了强制性规范，体现了国家意志，故劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重属性。而在雇用关系中，只要雇主与雇员双方意思达成一致，合同即告成立。

最明显的区别是主体不同。这是最容易看清楚的。如果是一个人雇你为他办事，就是雇佣关系。如果你受雇于一个企业，那不是雇佣关系，而是劳动关系。

（二）、代表处不按照规定与员工签订劳动合同，外劳服务公司是否应承担相应责任

按照《深圳经济特区外国企业常驻代表机构管理暂行规定》第八条规定，常驻代表机构获得批准后，其外籍人员应向市对外劳动服务公司办就业许可证，代表处是应该按法律程序给原告办理用工手续。第九条规定，聘请中方人员要到市对外劳动服务公司申请办理劳动用工手续。《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定，常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。《深圳经济特区外国企业常驻代表机构管理暂行规定》

第八条规定，常驻代表机构获得批准后，其外籍人员和港澳台员工应向市对外劳动服务公司办理就业许可证，然后持许可批准证件和代表证向深圳市公安局申办居留手续，领取居留证件。请注意，这是强制性的规定，代表机构聘请工作人员，应当按照合法程序为劳动者办理用工手续，而法律法规的规定外劳服务公司是政府指定的为外企代表机构办理用工手续的派遣单位，外劳服务公司应当承担其权利义务，并负有监督代表处主动与员工签订劳动合同，如果外劳服务公司只收取相关费用怠于履行其义务导致劳动者权益受损是否应当承担连带责任？我认为是应该和代表处共同承担连带责任。如果代表处和外劳公司都没有与员工签订劳动合同或签了拒绝提供，那是否就是按照没有签订劳动合同的属于雇用关系处理？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位解除劳动合同等发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定第七十五条规定，一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，原告在被告二处工作近七年，新劳动合同法实施后，公司都在完善其劳动合同的管理，原告作为一个拥有合法就业证，居留证的外籍劳动者，用工单位更要依法办理劳动关系，代表处拒绝提供劳动合同不能否认事实存在的劳动关系。法律规定用人单位是应当与劳动者签订劳动合同的，如果用工单位否认有劳动合同，员工是有权利主张双倍工资的，而在本案中法院以没有签订劳动合同按雇用关系处理，劳动者不但得不到任何赔偿还要为用工单位的违法行为埋单，用工单位违法还获利。

（三）、梁某与代表处的用工关系属于中国劳动法律的调整

代表处作为外国企业的常驻代表机构在中国境设立，属于中国境内的外国企业，劳动合同法第二条规定其调整的范围，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。劳动合同法调整的范围明显包括了诸如被告二这样经过严格审批并经工商登记的企业。《外国人在中国就业管理规定》第二十六条规定，用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。

广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见第六条规定，未经工商登记的企业与其所雇用的人员因用工关系发生纠纷，出资人属于《劳动法》第二条规定的用人单位的，该纠纷应作为劳动争议案件处理，本案中的被二是经过审批并工商登记的企业，其发生的劳动纠纷更应适用劳动法律调整。

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用 《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见 第十八条规定，外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。

广东省高级人民法院关于进一步加强劳动争议案件审判工作的若干意见，第1条.劳动争议审判工作应当坚持依法、公正、高效的原则。人民法院应当采取有力措施充分保障作为弱势群体的劳动者的合法权益。第26条.人民法院对在审理劳动争议案件中发现的劳动监管问题，应及时向劳动行政主管部门提出有关司法建议。外籍劳动者在中国合法就业应当受到中国劳动法律的保护。

综上，代表处是经政府相关部门审批并经工商登记，有组织机构代码，有固定的场所，有具规模的员工人数，有独立的往来帐户，具备了一个用人单位的要件，不能以不是独立法人单位来对抗善意的劳动者，代表处未按照法律规定的程序与梁某签订劳动合同，是违返的法律的强制性规定，本案应当劳动法律范围内处理。

本院认为：

（一）关于本案法律适用问题。

本案属于中外合作经营企业合同纠纷，根据我国合同法的规定，应适用中国法律作为处理争议的准据法。

（二）关于孟嘎隆公司与富国公司在本案中的责任问题。

我国《外国企业常驻代表机构管理办法》规定：“外国企业常驻机构代表机构，应当是从事非直接活动活动的代表机构。”北京代表处是经核准登记的外国公司在中国北京的代表机构，其必须

在核准的业务范围内从事各项活动。经查，北京代表处经批准的业务范围中明确规定仅限于从事总公司的投资、进出口贸易方面的联络（不得开展经营活动收取费用）。北京代表处超越外国公司代表机构的业务范围，与孟嘎隆公司签订《合作备忘录》，违反了我国强制性法规的规定，应属无效。对于合同无效，北京代表处应承担主要责任，由于北京代表处系富国公司驻华代表机构，不能对外独立承担民事责任，故富国公司应对因此造成的孟嘎隆公司的相应损失承担赔偿责任。在本案审理中，孟嘎隆公司向本院提交了证据证明其为涉案合作项目及本案诉讼花费各项费用共计233405元，故本院据此对富国公司应赔偿孟嘎隆公司的损失数额予以酌定。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，缺席判决如下：

一、普洱市孟嘎隆水电开发有限公司与富国集团有限公司签订的《合作备忘录》无效；

二、富国集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿普洱市孟嘎隆水电开发有限公司损失人民币二十一万零六百四十五元；

三、驳回普洱市孟嘎隆水电开发有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费四千八百元，由原告普洱市孟嘎隆水电开发有限公司负担四百八十元（已交纳）；由被告富国集团有限公司负担四千三百二十元（于本判决书生效后七日内交纳）。

如不服本判决，普洱市孟嘎隆水电开发有限公司可在判决书送达之日起十五日内，富国集团有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后七日内仍为交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

第四篇：主体资格证明

主体资格证明

例：第一步：咨询后领取或下载《名称(变更)预先核准申请书》并填写，同时准备相关材料;第二步：递交《名称(变更)预先核准申请书》及相关材料，等待名称核准结果:

外商投资的公司名称预先核准指南

1、投资各方签字、盖章的《外商投资的公司名称预先核准申请书》(原件);

2、投资各方的主体资格证明(中方股东(发起人)应提交由本单位加盖公章的营业执照/事业单位法人登记证书/社会团体法人登记证/民办非企业单位证书复印件作为主体资格证明;外国(地区)股东(发起人)的主体资格证明应经所在国家(地区)公证机关公证和我国驻该国(地区)使(领)馆认证，如其所在国(地区)与我国没有外交关系，则应当经与我国有外交关系的第三国驻该国(地区)使(领)馆认证，再转由我国驻该第三国使(领)馆认证。香港、澳门和台湾地区股东(发起人)的主体资格证明或者自然人身份证明应当提供当地公证机构的公证文件。);

3、公司申请在预先核准的名称中间使用(重庆)的，应符合下列条件：外商独资公司或外方控股公司;使用外方股东(发起人)字号;符合无行政区划的条件;

4、公司申请预先核准的名称中的行业表述应代表其主要经营范围;申请预先核准的名称不使用国民经济行业类别用语表述的，应符合《企业名称登记管理规定实施办法》第十八条规定;

5、公司申请的名称预先核准和变更核准通知书有效期为6个月，有效期满仍未登记或使用，核准的名称自动失效;

6、其它有关文件、证件。

提示：以上提交文(证)件如为外文，需提交中文译文文本，并加盖翻译单位公章或由翻译人签字。

第三步：领榷企业名称预先核准通知书》，同时领取或下载《外商投资企业设立登记申请书》等有关表格;到审批机构办理审批手续，领取批复及《外商投资企业批准证书》;经营范围涉及法律、行政法规和国务院决定设定许可的，还应办理相关审批手续。

第四步：递交材料齐全，符合法定形式的申请材料：

外商投资的公司设立登记需提交下列文件

1、拟任法定代表人签署的《外商投资的公司设立登记申请书》(原件);填报实例

2、审批机关的批准文件及批准证书副本一(原件);填报实例

3、公司章程(原件;由投资各方法定代表人或其授权人签字、盖章);填报实例

4、名称预先核准通知书(原件);填报实例

5、投资各方的主体资格证明或自然人身份证明(中方投资者应提交由本单位加盖公章的营业执照/事业单位法人登记证书/社会团体法人登记证/民办非企业单位证书复印件作为主体资格证明;外国(地区)投资者的主体资格证明应经其本国主管机关公证后送我国驻该国使(领)馆认证。如其所在国(地区)与我国没有外交关系，则应当经与我国有外交关系的第三国驻该国(地区)使(领)馆认证，再转由我国驻该第三国使(领)馆认证。某些国家的海外属地出具的文书，应先在该属地办妥公证，再经该国外交机构认证，最后，由我国驻该国使(领)馆认证。香港、澳门和台湾地区投资者的主体资格证明或身份证明应当按照专项规定或协议依法提供当地公证机构的公证文件);填报实例

6、法定代表人、董事、监事和经理的任职文件(原件)及身份证明(复印件);填报实例

7、公司住所证明(自有房产提交产权证复印件，并提交原件核对;租赁房屋提交租赁协议原件及出租方的产权证复印件，以上不能提供产权证复印件的，提交能够证明产权归属的其它房屋产权使用证明。出租方为宾馆、饭店的，还应提交宾馆、饭店的营业执照复印件);房屋产权证载明的房屋性质为住宅的，应提交《住所(经营场所)登记表》、住所所在地居民委员会或业主委员会出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件。如不能提供房屋权属证明，或者所提供的权属证明未载明房屋性质的，则需提交住所所在地的居民委员会或者房屋管理部门出具的有关房屋性质的证明文件，被证明为住宅的，按上述要求提交手续。填报实例

8、经营范围涉及前置许可、审批的，提交前置许可、审批文件或证件(复印件，并提交原件核对);

9、依法设立的验资机构出具的验资证明(股东首次出资是非货币财产的，提交已办理财产权转移手续的证明文件)(原件;仅适用于股份有限公司和金融、证券、保险类公司及基金管理公司，以及设立时缴付全部或部分注册资本的其他类型的有限责任公司);

10、创立大会的会议记录(原件;仅适用于以募集方式设立的股份有限公司);

11、法律文件送达授权委托书(原件;由外国投资者(授权人)与境内法律文件送达接受人(被授权人)签署。该委托书应当明确授权境内被授权人代为接受法律文件送达，并载明境内被授权人的地址、联系方式。被授权人可以是外国投资者设立的分支机构、拟设立的公司(被授权人为拟设立的公司的，公司设立后委托生效)或者其他境内有关单位或个人;填报实例

12、法律文件送达接受人(被授权人)的主体资格证明(复印件;送达接受人(被授权人)为拟设立公司的，毋需提交);

13、其它有关文件、证件。

提示：以上提交文件如为外文，需提交中文译文文本，并加盖翻译单位公章或由翻译人签字。



第五步：准予设立登记后，到工商局交纳登记费并领取营业执照。

上述所有信息均来自重庆市工商管理局网站，你还可以从上面下载所需的所有表格并附填写实例。

关于许可证的办理，可参照重庆市发改委公布的程序如下：外商投资项目核准程序。

第五篇：HR误区之“在校学生不具备劳动关系主体资格”？ (定稿)

HR误区之“在校学生不具备劳动关系主体资格”？|陈自强律师

经常有HR伙伴咨询提述问题，而该问题也一直是劳动法理论和实践中存在争议的问题。实践中主流观点一般认为在校学生因具有学生身份而不属于法律规定的劳动者，不具备劳动关系主体资格，其与用人单位之间因实习、勤工俭学等原因建立的用工关系不属于劳动关系，不能签订劳动合同。因此，很多企业在实践操作中均认为与尚未毕业的在校生签订劳动合同均系无效行为，或待其取得毕业证书后再与之签订书面劳动合同。下文将通过对三种常见的在校生（尚未取得毕业证书）与用人单位之间的用工形式来逐一分析和论证提述问题：

【在校生与用人单位间的常见用工形式】

一、勤工助学

1、定义

勤工助学一般是指在校学生利用业余时间，以改善学习生活条件为目的，通过在用人单位劳动获取报酬的一种社会实践活动。

2、用工关系性质

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第12条规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。我们认为该规定应指在校学生不以就业为目的，利用学习之余的空闲时间打工补贴学费、生活费的情形。从该规定可知，在校生以勤工助学形式于用人单位提供劳动的，双方并未建立劳动关系。

二、实习

1、定义

实习一般是指在校学生把学到的知识运用到实际工作中，以提高实际工作能力。实习是一种实践性活动，学生并不以获得劳动报酬为目的。

2、用工关系性质

我们认为，实习是以学习为目的，到机关、企业、事业单位等参加社会实践，以巩固、补充课堂知识，没有工资，不存在由实习生与单位签订劳动合同、明确岗位、报酬、福利待遇等情形。因实习不以获取劳动报酬为目的，不符合劳动关系认定标准中以获取报酬为目的，提供有报酬劳动的条件，故一般不应将其界定为劳动关系。

三、准毕业生就业

1、定义

此处准毕业生特指基本完成学校的学习任务且达到相关要求，但并未获得学校发放的毕业证书的学生，以就业为目的为用人单位提供劳动。

2、用工关系性质

实践中大量存在准毕业生以就业为目的为用工单位提供劳动，这种情况下准毕业生从用工单位处获取劳动报酬，用工单位对其的使用和管理与其它建立劳动关系的员工并无明显差别。故，尚未获得学校颁发的毕业证书的准毕业生以就业为目的与用人单位进行协商，并在双方平等自愿的基础上签订劳动合同，应当认定双方形成劳动关系。

【实务案例】

[案情] 案号：福建省厦门市中级人民法院民事裁定书（2014）厦民认字第48号 申请人：厦门某资产管理有限公司 被申请人：丁某，女，汉族，1991年

申请人厦门某资产管理有限公司与被申请人丁某申请撤销劳动争议仲裁裁决一案，经厦门市思明区劳动争议仲裁委员会作出裁决：厦门某资产管理有限公司应于裁决生效之日起十日内支付丁某2014年3月13日至2014年4月15日期间的工资1458.62元。厦门某资产管理有限公司不服，于2014年6月10日向厦门市中级人民法院提出申请，请求撤销该仲裁裁决。

厦门某资产管理有限公司申请撤销的理由为，丁某作为尚未毕业在校学生，与公司不存在劳动关系，不属于劳动争议范畴。而且公司已按约定发放实习补贴，不应再支付。

丁某答辩称，劳动争议仲裁委员会作出的裁决认定事实清楚，结果正确，请求予以维持。

[裁定] 厦门市中级人民法院经审查认为：丁某已年满16周岁，已具备向社会求职和就业的条件，厦门某资产管理有限公司也对丁某的基本情况进行了审查，在此基础上丁某到厦门某资产管理有限公司就职实习交易员。并且，现行劳动法律法规并没有将在校大学生排除于劳动法意义上的劳动者之外。故双方之间的争议应属于劳动法调整的范畴。厦门市思明区劳动争议仲裁委员会受理并作出裁决符合法律规定。厦门某资产管理有限公司主张不必再支付工资的申请撤销理由不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的人民法院应当撤销裁决的情形，相关申请主张，本院不予采纳。

【律师建议】

实务中在校学生不具备用工主体资格的观点并无充分依据，值得商榷。我们认为与用工单位建立用工关系的学生年龄一般在16周岁以上，符合劳动法对于就业年龄的强制性规定，且现行劳动法律法规并未将在校学生排除在劳动法适用范围之外。因此，对于准毕业生就业，首先可以参照上述标准来界定其是否属于实习。如不属于实习则可再参照劳动关系的认定标准，看其是否符合劳动关系的要件。对于符合劳动关系要件的用工关系应当认定为劳动关系。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第1条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。