第一篇：关于《中华人民共和国劳动合同法(草案)》的意见和建议(黎建飞 等)
关于《中华人民共和国劳动合同法（草案）》的意见和建议
黎建飞 等
上传时间:2006-4-2
5《劳动合同法》是调整劳动关系最为直接和重要的法律，涉及到我国社会中的每一个劳动者和劳动者的基本权利与义务。《劳动合同法（草案）》2005年12月由全国人大常委会进行了一审，2006年3月20日向社会征求意见。这是自 1954 年第一次公布宪法草案以来，我国第十三部法律草案面向全社会公开征集立法建议和意见。截止到4月20日止，全国人大常委会收到意见共191849件。此间，中国人民大学法学院应立法部门之邀，“组织有关教师和学生研究”，就《劳动合同法（草案）》提出了修改意见和建议，并提交给相关立法部门。关于《中华人民共和国劳动合同法（草案）》的意见和建议
第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立和履行劳动合同，适用本法。
意见：建议明确“民办非企业单位”的概念。作为牵涉到广大劳动者切身利益的法律，在用语上应该准确、明晰，只有明确了法律概念的内涵与外延，才能保证法律得到正确实施，避免实践中不必要的争议和规避法律的现象。
第五条 用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。
用人单位的规章制度应当在单位内公告。
意见：建议禁止用人单位在与劳动者订立劳动合同时，以规章制度的形式规定依据法律应当由劳动合同约定的事项，防止用人单位利用规章制度的单方制定权，作出不公平的约定。同时规定如果在劳动合同中约定规章制度的内容，在订立劳动合同时用人单位应当向劳动者出示相关内容并作出说明，对此出示和说明义务由用人单位承担举证责任。
第一款中“保障劳动者履行劳动义务”的说法不妥，可虑该为：“保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务的基本条件。”
第七条第二款 工会组织或者职工代表有权与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项签订集体合同。
意见：建议规定集体合同就以上基本劳动条件达成的结果，不得低于法律、法规和规章规定的标准。
第八条 用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况；用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。
意见：建议规定，在订立劳动合同时，用人单位没有如实告知与劳动者权益直接相关的重大事项，劳动者有权请求劳动争议仲裁机构或者人民法院予以撤销，并且用人单位须支付经济补偿金。
第十一条 劳动合同文本应当载明下列事项：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人；
（二）劳动者姓名、居民身份证号码；„„
意见：《劳动合同法草案》并未排除对用人单位和非中华人民共和国居民的劳动者间订立的劳动合同的调整，因此，用人单位和非中华人民共和国居民的劳动者间订立的劳动合同也受本法调整，而非中华人民共和国居民的劳动者并没有居民身份证，又如何在劳动合同文本中载明劳动者居民身份证号码？建议该条改为：“„„
（二）劳动者姓名、居民身份证号码或其他身份证件号码„„”。
第十六条第三款 用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。
意见：建议将“劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”改为“劳动者违反竞业限制约定的，如果约定有违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍”。违约金并非劳动合同的必备条款，而属于约定条款，依据法理，违约金有约定时才能适用，法律只能规定合同当事人可以约定违约金，而不能直接规定一方违约应当向另一方支付违约金。
第十八条第一款第（一）项 有下列情形之一的，劳动合同无效：
（一）用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的；
意见：建议对用人单位以欺诈、胁迫的手段订立的劳动合同加以区别对待，而非全部归于无效。如果利用欺诈、胁迫的手段订立劳动合同损害了国家利益和社会公共利益，劳动合同无效，除此以外，用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的，可以赋予劳动者请求劳动争议仲裁机构、人民法院予以撤销的权利。这样既保障了国家和社会公共利益，又尊重了劳动者的意思自治，有利于维护法律秩序的稳定。
第十九条第一款 对存在显示公平的劳动合同或者显失公平的劳动合同，用人单位和劳动者有权请求劳动争议仲裁机构、人民法院予以撤销。
意见：建议把该款中的“、”该为“或者”，即把该款该为“对存在显示公平的劳动合同或者显失公平的劳动合同，用人单位和劳动者有权请求劳动争议仲裁机构或者人民法院予以撤销。”
第二十三条 劳动合同约定的劳动报酬和劳动条件等标准低于国家规定或者集体合同规定，或者约定不明确以及劳动合同未采取书面形式引发争议的，用人单位和劳动者可以重新协商。协商不成的，适用集体合同规定；集体合同未作规定的，适用国家有关规定。
意见：建议删除第二十三条中的“以及劳动合同未采取书面形式引发争议的”，另作规定。同时建议规定，虽然劳动合同未采书面形式，但有证据证明用人单位与劳动者约定的劳动标准高于集体合同和国家规定时，适用约定的标准。因为如果未采书面形式订立劳动合同，又协商不成，即直接适用集体合同或国家规定，就可能出现用人单位故意不与劳动者签订书面劳动合同，导致在劳动标准上适用集体合同或国家规定的最低限度的标准，损害劳动者权益。
另外，“劳动合同未采取书面形式”这一表述也不符合法律逻辑。本草案第九条第一款规定“劳动合同应当以书面形式订立”，根据此款，书面形式是劳动合同成立的必备形式要件，如果没有采取书面形式，则不成立劳动合同，而是事实上的劳动关系。
第二十六条第二款 „„同时由分离后的用人单位与劳动者重新订立劳动合同。意见：用人单位分立后应该会形成两个以上“分离后的用人单位”，因此，该款应当修改为“同时由分离后的某一用人单位与劳动者重新订立劳动合同”。
第二十七条第一款 劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的，劳动合同应当中止或者部分中止履行。
意见：其中“国家规定的其他义务”的说法不准确，可以改为“法律法规规定的其他义务”。
第三十二条 有下列情形之一的，用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除无固定期限劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的；
（二）劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容或者中止劳动合同达成协议的。
意见：本条就用人单位单方面解除劳动合同的情形只规定了可以解除无固定期限的劳动合同，未就有固定期限和以完成一定工作为期限的劳动合同作出规定。建议增加对另外两种劳动合同的解除规定。例如，以完成一定工作为期限的劳动合同，如果合同订立的基础发生重大变化，致使工作不可能完成，任务存在没有必要，就应当允许用人单位通过法定程序解除劳动合同。
第三十九条 有下列情形之一的，„„支付经济补偿。„„
意见：本条是关于劳动合同解除或终止的情形下，用人单位向劳动者支付经济补偿金的规定。本条虽然将劳动合同终止也纳入了应当支付经济补偿金的范围，但对于支付经济补偿金的情形规定并不完全，有所疏漏。
三十六条第二款规定“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。”该款规定了，用人单位严重侵犯劳动者人身自由和人身安全的，劳动者随时解除劳动合同的情形。暴力、威胁等手段已经是对劳动者人身权益的侵犯，可以说是最为严重的一类侵犯劳动者权益的情形。应当规定，劳动者依此解除劳动合同，用人单位支付经济补偿的义务。
第五十七条 劳动者未依照本法规定的提前通知期限通知用人单位，即解除劳动合同的，劳动者应当按月工资标准的2倍向用人单位支付赔偿金。
意见：建议本条改为“劳动者未依照本法规定的提前通知期限通知用人单位，即解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”因为，赔偿的前提之一是损害结果的发生，无损害即无赔偿，即使是惩罚性赔偿金也须以损害为必要。
（“有关的教师和学生”为：黎建飞、姜武艺、刘文科、欧阳晓娴、廖喻莉、范爱莉）
第二篇：黎建飞法理学的应用价值
法理学的应用价值
黎建飞 中国人民大学法学院 教授
主 题：法理学的应用价值 主 讲 人：黎建飞
中国人民大学法学院教授、博士生导师
中国人民大学残疾人事业发展研究院副院长
中国民商事法律科学研究中心劳动和社会保障法研究所所长 中国人民大学法学院海商法、保险法研究所主任 主 持 人：郭 辉
中国人民大学法学院2008级博士研究生 特邀嘉宾：史彤彪
中国人民大学法学院教授、博士生导师
主持人：同学们对黎老师可能不是很熟悉，特别是法理的同学，我首先对黎老师作一下简单的介绍。黎老师现在是我们人大法学院的教授、博士生导师、中国人民大学民商事法律科研究中心劳动和社会保障法研究所所长，也是海商法研究所主任。他也有很多的社会兼职，譬如说中国法学会劳动法学会常务理事、中国法学会社会法学会常务理事等。黎老师在1979年-1983年毕业于西南政法大学，（75年我刚出生 可能在座的不少同学还没出生）然后又接着攻读硕士，90年在中国社科院毕业，获得法理学博士。所以说，黎老师虽然是研究劳动法的但是他以前是法理学毕业的。今天晚上黎老师给我们讲的主题是“法理学的应用价值”，从这个意义上讲，我想今天晚上的讲座一定是非常精彩。下面我们有请黎老师。
黎老师： 谢谢！刚才的介绍已经很详细了，但已婚他没有介绍，这说明简历得搞详细一点。今天晚上这个题目，是史彤彪老师给我出的题目，要我给法理的同学做一个讲座。这对于我而言非常麻烦，因为我得重新去写稿，毕竟离开这个地方已经很久了，但我还是心存感激。感激法理学非常宽容：对一个逃跑者（我算是一个逃跑者，以前学习法理学，本科时特别喜欢法理学，硕士时是法理学专业，博士时是法理学专业，结果学完之后就当了逃兵）十分地宽容。逃兵在中国可是不太好办的，回来一般是要审查的（一般是右派之类的）。而且现在甚至还邀请我回来，这就更难得了。在五百强公司都有一个规矩，凡是离开的人再回来是不要的，无论你这匹马有多好，回头草绝对是吃不了的。所以说，法理学非常伟大，对于一个逃跑者和回来的人都能够接受。今晚讲座的题目叫做“法理学的应用价值”，在我看来第一项功能就是能够接受逃跑的人。这算是他的第一项应用价值——具有宽容和包容的价值。如果按计件工资的话，对于我而言，已经是完成一件工作了。
接下来我要讲一下法理学学科本身的一个价值。因为我也确实一直都是学习法理学的，从一开始上学我就喜欢法理学，在它上面投入了不少精力，尽管没有学出来，但是可能有一些体会。从它的应用价值的角度来讲: 第一个方面是其方法的价值 即法理学作为一种方法论对于法学的价值。法理学在西方叫做法律哲学，而哲学无论是哪个学派，都是解决世界观和方法论的问题。法理学也是一样的，它解决的是法学的世界观和方法论，或者说解决法学研究者对于法律的看法、观念和方法。首先我们要从方法入手，因为我得益于法理学也先是在方法论上面。举一个例子，任何一个部门法学都会首先考虑法的开始，无论是民法，刑法，环境法还是劳动法。人们给劳动法一个公认的开始时间是1802年英国颁布的《保护童工法》。若只对这样的一个开始作为部门法来研究，我们会联想到工业革命之后所引起的变化，然后从工业革命产生的法来分析。但是如果我们用法理学方法论来研究，我们就会得到更多的结论和更多的感受。对于1802年的《保护童工法》，我就得出了至少四个方面的结论，并将它们带入了我的文章与研究中。下面我将向大家介绍我运用法理学方法论得出的结论。
首先是法的起源 法理学的第一课就会告诉你不同地方的法是什么时候起源的以及关于起源的各种学说。西方认为它是人的一种需要；马克思主义认为它是一种阶级斗争的产物；恩格斯的《家庭、私有制及国家的起源》则认为是国家。让我们再往前看，摩尔根的《古代社会》告诉我们原始社会的状态以及法的萌芽阶段。所有的这些东西就给我们很多启示。对于1802年《保护童工法》这种现象的出现，我们从法的起源上面就会思考《劳动法》为什么会出现这么晚？为什么它没有和人类社会一同开始，而是在19世纪初期才出现？在这样的一个背景下考察它的起源时，我们就看到了它不只是工业革命的产物，还看到了它与其他法律的不同。它没有产生于人类自身早期的行为，也没有随着阶级、国家的出现而出现，它纯粹是社会与法律发展到一定阶段过后的一个新的产物，带有此阶段的特征。因此，在这个阶段产生的法的规定性也就不同于人类早期法律的自然形成过程。它的产生没有伴随人类开始的需要，也不具备其特征，因此它更具有法的阶段性。由这个现象我们再来进行最后的分析：我们会得出《劳动法》更多地适用于工业社会的劳动关系而不太适合于现在的一些社会关系，如飞行员和保险推销员。进而明白了飞行员的一些现象我们用《劳动法》是解释不通的。事业单位不能用《劳动法》来调整则是因为劳动法不是适用于人类劳动的一般规则，它只能解决特定情况下出现的特定情况，而且它的对象和调整范围都是十分特定的。其次是法理学会关注法的特征的研究 将其特征放在特定的历史类型里面，可以得出不同的历史类型会有不同的特征。我们可以把《劳动法》放在资本主义社会，利用资本主义法的几个特征，从法理学上直接套过来。但作为一个研究生、博士生或者教授，则还应该看到它是一种工业革命过后产生的规则，具有一些后出现的法律的特征。首先这些特征并不像人类早期自身特征那么规范，难以形成一种规范性的体系。《劳动法》是一部不具备逻辑体系的法律，它的每一项内容都只是劳动行为在不同情况下的不同表现，互相之间没有什么联系。这种法律的实用性特征非常强，但人们至今都没有解决它内在的逻辑问题。从法的特征上我们可以看到后现代的法律（也就是后社会产生的法律）学起来比较麻烦与无聊。有些人学习《劳动法》或许状况会好一些，有些人学更新的法就会觉得这些法律怪怪的，它们不像民法、刑法那样来源于人类自身的需求和自身的规则，会让你感觉它们的对策性非常强而逻辑性不强，难以给人们一种理性的美感。
再次是法的历史类型。法的最简单的四种类型为奴隶社会的法，封建社会的法，资本主义社会的法和社会主义社会的法。我们从这四种历史类型中看出了社会与法进步的必然性。由这种社会与法进步的必然性，我们对《劳动法》的发展，对《劳动合同法》引起的争议就有一个非常理性和稳定的认识。《秦律》中记载秦朝光杀人的手段就有数十种。而现在我们几乎废除了死刑（即使有死刑的时候也尽量选择注射），我们在民法上面也更多地强调了对个体的保护，在平等观意义上我们也进行了修正。在消费者和生产者之间我们更加注重弱者。对于《劳动法》也是这样。如工伤保险方面。首先第一阶段是工人愿意承担工伤，结论是工伤自负。因为当他选择劳动行为的时候就意味着选择了风险，出现风险了，你是活该的。后来觉得这样很过分，且随着社会进一步发展，责任分得清楚了。如果是老板的责任的话老板来负。但真的要分清责任很难，等责任分清，很多事儿早就过了。更何况有时责任还没分清伤者就已躺在床上起不来了。慢慢地，情况就发展到了现在的无过错责任。无过错责任就是根本不管是谁的责任。实际上它得出来的结论就是：老板就应该负责劳动者的责任。因为工伤事故绝大部分需要以违章为前提，如果不违反操作规则的话，很少会出现工伤事故。我在当工人时就曾因违反操作规则而发生了事故,好在当时并无大碍,否则今天晚上在这里讲课的就是另一个哥们儿。继续回到主题，根据上面我们所说的，那么你就会有这么一种感觉---你基本不用担心人类社会会怎么样，出现法西斯也好，出现专制也好，出现焚书坑儒也好，社会始终会向着一种从野蛮到文明、从非人道到人道、从更加有利于人的发展的这样一个方向前进。无论你怎么改变或阻止它，无论哪个领导人出现，它总的趋势是不变的。所以《劳动合同法》出现了这么多的争论我们也就觉得没有关系了。它的八小时工作制度是不可阻碍的。从饥饿政策到现在的最低工资保障亦是如此。这些年这些方法直接影响到我最近的文章。这三十年我把《劳动法》放在了历史类型这样一个角度来研究它，因而我得出了更加生活化的结论。最后则是法律体系。法理学上面也叫作法系。法系给人的思考是两大法系的特点。可能我们学完法理学部门法的时候就不再管两大法系了，因为只要我在用它的时候知道它在哪里就行了。但是如果我们在研究的时候能将其带入，你会发现那有很大的价值。我们仍以1802年的《保护童工法》为例。因为我们知道英美法系是判例法，它的法律是很长的一串名字，通常是为了什么什么而制定法，还不是我们所说的law。不像我们的成文法如《保护童工法》。如我翻译的《英国的法律解释》和《美国宪法解释与判例》这两本书，英美法系就没有这样的名字，它不是这样使用法律的名字。这个就是法系的特征，我知道了，我就可以去找这个东西，我发现它是为了保护儿童的健康，使之符合社会的道德规范而制定的一种规则。这样一个法的名称给我们的启示就是：它不是我们所理解的简单的一部《保护童工法》，实际上你去读懂并思考的话，你会知道英美法系不可能有这样的法律名称。稍微准确一点的翻译是《学徒工健康和道德法》。人类社会在《劳动法》上面始终追求的两个东西就是道德与健康，对劳动者的劳动行为要符合道德需求并且不危及其健康。无论工时的缩短、工资的最低保障、劳动、环境、卫生 与安全，都是以这两个为起点。所以不能够说只要劳动者愿意，我们就可以不去管他们的权益。那这样子劳动者的权益将得不到保护，最后就会产生道德或健康的问题---就是《劳动法》所要解决的两个问题。
由此可见，我们仅从法理学的方法论去分析人类最早出现的第一部劳动法，就可以得到这么多的启示和结论，从而使我们的研究显得更加扎实。通过这样的研究，你也会感到自信。它们都是经过你思考而得出的结论，是经得起检验的，可以和别人讨论。这比单纯地就这部法律去研究、去网上搜索好多了。很多文章读起来让人觉得浅显，我认为就是在方法论上存在问题，他们没有把命题放在更加哲学、更加理性、更加历史的背景下进行思考，使其深化。这就是是从方法的价值角度上分析法理学的应用价值。
第二是定理的价值 定理就是规律、定律、规则等。法理学是研究基本定理的学科，它是一门高度抽象的学科，它将从所有的法律中抽象出一些共性的、带有一些规律性的定理、基本定律。而对基本定理的遵守和贯彻问题，我觉得是我们目前存在着的非常大的问题。这种问题表现在我们的研究当中，表现在我们的立法当中，表现在我们的司法当中，还表现在我们的教学当中。定理的重要性远远超出了你去读一些法律条文，中国这种法律条文，用我们以前的一位副部长的话来说，高中以上的文化水平就能读懂。因为它的法律要求的浅显化，要求简单明了，这就是为什么有这么多的人选择司法考试，而且也很容易通过的原因。它很容易，没有什么很神秘的东西，在我们那个年代我们认为法学研究生是最好考的，外来专业过来考，一考一个准。为什么会出现这种现象呢？因为它更注重的是对一些条文的感觉，所以特别简单。但实际上，如果你真的要考上法学研究生，或者说真的把法律学进去，又或者说要有法律的思维、具有法律的逻辑性，不经过法理学的严格训练就想要达到那种程度是非常难的。因为要谈一个法律，要谈一个法律现象，出租车司机都能作到，卖西瓜的也能谈。尤其是那些涉及到人类社会基本规则的，就更简单了——偷盗是违法的，杀人要偿命，借钱要还。这些原理都是法律，人类都来源于这些原理，但你作为一个专业工作者就不只是这样。就像我上次和姚老师一起复试一个考生，就问他买了车票不检票，出了事故该不该负责任的问题，结果他天上地下扯了一阵子，还不如那些卖西瓜的人说得清楚。不仅没说到理论上，连问题都没有说清楚，这就非常不好。那么为什么我们要强调它的定理呢？我们从爱因斯坦那得到答案。爱因斯坦很有意思，他说他的一生，一半用于政治，一半用于方程。这个方程可能是翻译过来的，因为我没有看原著，也许不应该用方程这个词，但现在就继续用这个方程。他说，方程对于我而言更重要些，因为政治是眼前的东西，而方程确是永恒的。法理学它实际上探讨的就是法的永恒的质的规定性，也就是说当部门法在不停的思考着现实社会中的出现的一些规则，如《劳动法》在忙于飞行员跳槽怎么办的时候，也就是它要通过这种现实的对策来满足当下的需要的时候，法理学则在平静地冷静地思考着法律的一般规则。通过对这种规则的思考而得出来的定理是具有永恒意义的。行为规则是可变的，是多变的，是实用的，但是它是变异的，而法的规则却是永恒的，是必须遵守的。所以霍金在最后评价爱因斯坦的时候说，广义相对论的爱因斯坦方程是他最好的墓志铭和纪念物，它将与宇宙同在。“E=mc2”，就这么几个字，爱因斯坦的一生就这几个字就够了。当然对于我们这些常人来说，要创造定理是很难的，但是我们至少要知道并且强调法理学的定理，否则后患无穷。我将从三个方面来举例说明这一点。
首先我们从法理学上知道了这样一个定理：法理学告诉我们(这是教科书上的原文，咱们人大的法理学教科书)不能一方只享受权利而不承担义务另一方只承担义务不享受权利。实际上这句话就简化为‘无义务的权利，无权利的义务’。这样一种像绕口令一样的定理对我的研究起了至关重要的作用。一个新华社的记者给我做专访的时候说，拖欠工资的事情，对老板也要有所体谅。因为他先去了一个老板那，老板就在那里叫苦说：“为什么要拖欠建筑工地工人的工资？因为业主和开发商没有给我拿钱。开发商说我没有给你拿钱，发包方没有给我拿钱，我们层层都没有拿到钱 所以我拖欠你的工资也是没有办法的。不可能说我自己掏钱出来。”老板还会说：“你没有拿到工资，我产品没卖出去。你生产的杯子堆在库房里面，产品没卖出去我不能贴现，你怎么能贴现呢？”这就是马克思主义经济学里面W变C的过程，W这个环节没完成怎么办呢？你完成不了这个过程，又怎么能来向我要钱呢？于是就产生了这样一种现象：你如果想要这个岗位，就要先交岗位押金。这种观念在西部还是很盛行。我去问那些工人，工人们就说：“如果你不先交岗位押金，老板的工厂就开不起来，工厂开不起来就没有工作做，我也就赚不到钱。” 所以说最后还会得出工人需要老板的剥削，没有老板的剥削工人是活不下去的这样的结论。如果把这个结论放在法理学的环境下来考察，它的荒谬性就非常明显，而且我们还可以从中得到一些定理性的东西：第一就是劳动者不能承担经营风险。劳动者不能承担经营风险，为什么呢？因为我现在的劳动是按照你的指令来进行的，不仅是按照你的指令劳动，而且是为你劳动。我所做的仅仅是劳动过程中的一个行为，就像你在劳动过程中需要用水、用电一样，你消耗掉了水和电，无论这个水和电的做功是怎么样的，水和电的成本都已经付出去了。对于劳动者而言也是这样，无论我这个劳动成果怎样，你必须付给我劳动过程中的劳动报酬。更何况，你的这个结果我是完全得不到的，即便你赚到的好几个亿，你也不会分给我几千万。那么，既然我不能参与决策，我不能决定是否生产杯子以及应该生产多少个杯子，我又为什么要为它卖不出去而负责呢？所以说，劳动者不能承担经营风险。第二，劳动者不承担劳动风险。因为我是为你而劳动的，我创造出来的价值无条件地全部归你所有。作为一个投资者，你要赚钱，本来应该你自己来劳动。你投资，你劳动，你赚钱，这是一个非常符合逻辑的一个过程。但现在的情况是：你投资，你赚钱，我劳动。所以我是在为你劳动，所以我所有的劳动风险应该由你来承担。
劳动者的劳动完全是因为雇主而存在的，因此劳动者不能承担经营风险，劳动者不承担劳动风险。这样两个结论通过法理学的‘权利与义务’不可分离性得出来以后，我们在《劳动法》上面对于拖欠工资、生产安全事故、无过错责任等一系列问题的理论就扎实了，我们的依据就非常充分了，而且可以用在很多方面上面。从此以后，在你的思维体系里碰到了类似的问题你想都不用想就可以回答，知道这个问题该如何解决，而非街谈巷议和卖西瓜的人一样可以说出很多种结论。但你的结论一定是唯一的：这个责任肯定是顾主的。所以说这个定理就是我们研究的定理。我们现在在立法当中正是由于不遵守这个定理，被整得是苦不堪言，最典型的就是法律的溯及力的问题。法律的溯及力是法理学要告诉我们的，而且法理学会告诉我们法律是没有溯及力的。除非在立法上或是其他的方面有明确的规定，我们现在的法律常常不遵守这样的定理，导致现在在实践当中苦不堪言。现在人们对《劳动法》和《劳动合同法》怨声载道，认为增加了雇主的成本。其实大家都清楚，《劳动合同法》增加不了成本。成本是工资和社会保险，《劳动合同法》并不涉及这两个方面，所以无法增加成本，真正增加成本的是后面颁布的《劳动争议调解仲裁法》。但是社会并不了解，它把所有的这方面的法律都认为是《劳动合同法》，所以它都认为是《劳动合同法》造成的。对于普通民众、非专业人员这是可以理解的。
社会上的人可以理解，但对于我们专业工作者而言，就要知道它为什么会造成这种情况。这部法律有两个条文导致了这个问题： 该法第54条规定“本法律自2008年5月1日开始实行。”（这部法律比《劳动合同法》实施得晚）。就这么一句话，出现了什么问题呢？就是它没有解决2008年5月1日以前发生的案件没有诉讼没有仲裁，现在提请诉讼和仲裁该怎么办的问题。再者，5月1日以前已经进入一裁二审，但现在没有结案的案件怎么办，这个问题它也是没有解决。你可能会说：这两个问题或许从法理学的一般原理也能推理出来，即法律没有溯及力，所以我们不应该管它。这只是你的理解，实际上并不是这样的。实践当中恰恰相反—— 一切按新法办事。如果说这个问题还只是一句话涉及，那么加上第27条的理解就更加严重了。该法第27条规定“劳动争议申请仲裁的时效为一年”，这个麻烦就大了。因为劳动仲裁历来的时效就是60天，现在你通过一部法律把时效从60天扩充到了一年，而且这部法律从通过到实施就5个多月的时间。那么现在的情况是在这部法律颁布之前，实际上法律已经创造了一个时间段了。也就是说有10个月的案件是原来不受理的，因为原来过时效了，但根据这部法律就没有过时效。怎么处理这种问题？它没有解决。更严重的是仲裁时效从知道之日起算，这个就可以把实际时间往后推，工资就可以从你主张的那一天起。还有更严重的是，如果劳动关系程序之间出现了拖欠劳动报酬发生争议的情况，劳动者申请不受本条第一款的限制。它本来有一年的限制，但因为劳动者提出申请，它不受限制了，它可以永远持续。也就是说，我在这里工作10年，你拖欠了我10年工资，我在10年过后都可以提请。这一条中的“劳动关系终结时，按一年来提请”就是说，即使这个关系终结了，仍可以还保存一年的追诉权。这个从理论表面上看也没什么太大的关系，反正劳动报酬从根本上讲也都是应当给予劳动者的。但在实践当中，一些企业却痛不欲生了。有一家企业，劳动者追溯加班工资的仲裁判决是什么？纪念会三千万！为什么呢？因为他可以算出这些年来我一直在加班，周六周日，你从来都没给钱。那么一直持续下来，有多少个周日就算多少个周日，然后还要加补25% 滞纳金，一算下来 三千万！有人告诉我说，这个判决如果执行，这个老板除了连夜跑掉，没有任何选择。还有一个老板更厉害，那是一个几万人的厂，因为是劳动密集型产业，如果也按照这些个法律条文来诉讼的话，他最后要赔偿一个亿。那老板如何受的了。但律师不管他，律师要生存，所以律师拿着这个条文不停地在为劳动者打官司，只要到了法院，条文摆在这了，看你法官怎么判。这就是说在立法当中不严格地遵循基本规则，在执行的时候也不加以考虑的做法是非常不好的。
我们如果完全按照文字来解读，凭我们想象，凭我们理解，就会认为我们对劳动者的工资必须要保护，那么又会产生新的问题。最近就有一个例子：有人搞景鲤养殖多年，今年实施了《劳动合同法》，公司就要和工人签一年的合同。工人不签，不签也没关系，只要把劳动关系解除就算了。但是工人为什么不签合同呢？据说是因为每年工资才1000元。工人养了这么多年，也愿意一直养下去，他不想丢掉这分工作，但是以1000元的工资签一年，他就不干。于是这几个工人，好象是12个，就联合起来打官司——就用这个条款打官司，追讨多年来的加班工资。最后判决这个老板赔偿30多万。我就想，这些人要是签了合同，要工作多少年才能赚到30多万呐。而且这个案子进入了执行阶段，于是这个老板就跑了。而且这个鱼和人一样，有了三聚氰胺在体内，出口量受到影响，所以这个老板兑现不了，没钱赔。因为现在法院强调加强执行，尤其是对农民工工资的执行，这个案件符合全部条件，于是法官就带评估公司把鱼捞起来，评估完了就登报，要拍卖这些鱼。最后在拍卖的前一天，老板的女儿回来了。她把30多万全部交给法院，说，这鱼是我们的命根子，不能拍卖。在这个案子中，也许农民工确实有委屈，但是他通过劳动多少年都得不到的30万 通过一个倒回去的诉讼得到了，这不能不说是一个奇迹。所以说这样的立法确实是存在问题的。而且，我今天下午给深圳的一个基层干部颁奖，他们最关心的也就是这个问题。我现在只要去广东地区，就会有很多律师对我说，真正让那些老板受不了的就是《劳动争议调解仲裁法》的这个条文，而不是《劳动合同法》。出现这样的困惑，我觉得就是因为他们法理学没学好，他们不像你们这样是法理学博士。如果是你们的话，就不会出现这个错误了。所以说法理学博士是一定要读的。这些现象在我们的教学实践当中、在学术讨论会上也有所表现。这表明即便是说一个教授、一个专业人员对基本规则不遵守也是非常可怕的。有人在针对工伤的发言中提出：现在在上下班途中的工伤问题很多，老板受不了了。我觉得这样提出问题是对的，你说这项制度有问题也行。但她最后的说法是：要解决这个问题，主要是分清受伤者是否应该负主要责任还是次要责任的问题，分清这个过后，问题就解决了。我要不是事先知道发言人是教授，我一定会认为这是一个其他专业的人材，因为这个说法从根本上违反了工伤的无过错原则。工伤的最大特点在于根本不考虑劳动者的过错，一切以法律规定来承担责任为原则。因为过错是另外一个法律关系，而现在涉及的问题是赔偿，依据无过错原则从来就不应该把过错带入工伤赔偿当中，而发言人到最后关头竟然犯这样一个错误。我觉得她对定理不遵守就是法理学没学好的表现。在不遵守工伤的基本定理的前提下 谈它的个别制度是没有意义的，必须是先把握住工伤的基本原则，才能去解决具体的如上下班的途中的工伤、违反操作规程之类的具体问题。所有的具体问题都必须以基本规则为它的出发点和归属，定理和规则是我们永远都必须遵守的——无论是作研究的、立法的还是搞司法的，都应该遵守。而这些东西在法理学上面当然应该是更多地创造这些规则，创造出任何法律都必须遵守的原则和规则，以上这些就是定理的价值。
第三是规范的价值 因为法理学研究是的法的规定性，这种规定性对于立法的评价功能特别厉害。比如说法理学讲，逻辑性规范总是由假定、处理、制裁这三个因素构成。这种三段论应该是从苏联过来的，已经很老了（我们读书的时候就有了），现在当然已经有了更新的创造。但是不管它怎么创造，它至少是要给我们一种规范。也就是说法律要有一种规范，这种规范要构成假定、处理、制裁。从系统论上说，任何一个法律都必须要构成一个封闭的系统，要具有反馈和制裁功能，要形成一个回路。只有这样，一个规则才能起作用，否则就像电一样，如果没有回路，它是不亮的。法律规则也是同样的道理。如果它不能形成一个回路，没有构成一个封闭的系统，不具有反馈和制裁的功能，这样一个规则是毫无意义的。劳务派遣的“三性”为什么搞得这么乱？好多规则为什么在实践中形如虚设？就是因为它没有制裁这一部分。如果用法理学的这个古老的三段论去衡量现在的立法，很容易就能看出它的毛病。然后，法理学告诉我们法律实施条例、司法解释这些基本规则。法律是一种具体的规范，由于它具有假定、处理、制裁功能，它就要告诉人们要指引人们去做什么，告诉人们应该做什么以及可以做什么。就因为这样，我们对于立法中出现的一些现象就难以理解了。比如说，法律还没出台的时候全社会都在很紧急地等待实施细则。没有实施细则，根本就不敢适用这部法律。《破产法》实施的时候，由于它没有实施细则，媒体记者们就说它是在“裸奔”。这就很怪了，因为法理学告诉我们：立法权是国家的权利，立法权只能由全国人大及其常务委员会来行使。可是如果一部法律的出台必须等待实施细则，那就已经到了国务院的层次了；再下一步，司法解释，就到了人民法院的层次了；再下一步，部门规章。就像《劳动法》刚一出台，必须依据劳动部门的意见和部门规章来施行。如此一来全国人大的立法最终就变成了一个部门立法。所以从立法权上面、从法律的技术规则上面 从法理学给我们的全部知识上面，我们可以很轻易地判断出这样的立法是不正常的。《劳动合同法实施条例》是在今年9月18日颁布的，出版社9月25付印我的稿子。而我9月22日正好在边城的一个叫凤凰的地方，本来晚上是要去看夜景，为了赶这篇文章就看不成夜景，把老沈给冷落了，我自己在房间里连夜写了一篇文章。当时正好带了电脑，而那天晚上又正好可以上网，但是也没有资料，我就凭着我的法理学记忆写了“《劳动合同法实施条例》初识”这篇文章，写到夜里23:58才写完。夜景也已经没有了。但是就是说，面对“法律”与“实施条例”这些东西，谈及它们之间的关系，对二者进行相应的评价，作为一个法律研究者并不需要什么新的资料，只要凭借法理学知识就可以解决。
法理学告诉我们：法律规范总是以同一标准来评价处于其效力范围内的每一个人的行为规则（这是教科书上的原话）。那么我们就用这个来衡量导致我们现在的社会如此混乱的劳务派遣中的“三性”，你就知道它们有多么大的毛病。什么叫“临时性”？什么叫“替代性”？什么叫“辅助性”？这样的条文只能是引起社会中的混乱。这样的条文你拿不准，你立它干什么！在立法中根本就不应该出现这样的文字，不应该出现这种抽象的概括性的文字！如果让一个法理学的博士去立法，肯定不会出现像“三性”这样的文字。所以这些东西呢（就是说法理学这种规范的价值）使我们能够很容易地知道在立法中出现的问题。第四是流派的价值 流派始终是法理学所关注的，尤其是现代西方的流派，流派的价值对我们的影响也比较大。我就举两个例子来说明。第一，法理学告诉我们一个流派，比如说社会法学派，比如说庞德也好，其他人也好。社会法学派会告诉你，法官的判决才是法律；对法院将作出什么样的判决进行预测，这是法律所要做的。当然这个学派就更加往前走了：法官的早餐会影响他的判决。你可以不同意他的早餐，就是法官的心情会影响他的判决，但实际上这种情况是存在的。比如说，“司法（正义）女神”是西方的法律标志。作为正义之神眼睛都要被蒙上。你看那个女神，她的眼睛都要蒙一块布，为什么要这样？就是希望她不要受任何外界的影响，凭者她的正义之心来裁判案件。然后呢，社会法学派就告诉我们要注意法官在法律中的创造作用，实际上法官才是最后的立法者，尤其是对那种抽象的法律文字。比如说婚姻法中的“感情破裂”，比如说劳务派遣中的‘“三性”，更严重的是从《劳动法》开始的两个“严重”——《劳动法》第25条中的两个“严重”，因为两个“严重”给劳动者带来了很大的损害。我可以以你严重违反用人单位的规章制度，严重违纪徇私舞弊造成用人单位的重大损失立即解除劳动合同不加以任何经济补偿。这两个严重在这十多年来带来了很多问题。什么叫做“严重”？这种概括性用词在英美法系里是有一整套司法规则来限制它的，我们没有，因为我们从来不相信也不承认法官的作用，我们也没有一套法官凭他的良心凭他的职业习惯判案的司法规则，别人是几百年来的职业习惯形成了一整套必须遵守的司法规则。而我们的法官就怎么理解都可以。现在，这两个严重“直接”带入《劳动合同法》第39条，原封不动。到《劳动合同法实施条例》的时候，有人就提出了一个问题：一个网友请相关部门的官员解释《劳动合同法实施条例》时就问到：这两个“严重”怎么办啊？它在这十多年来整得我们很是麻烦。官员就说，这两个严重呢，企业规章制度可以规定，但并不是企业可以说了就算的。最后谁说了算？法官说了算，他说法官会把握这两个“严重”的标准。事实上，法官还在等你说了算呢！法官能够知道你那两个“严重”说的是什么吗？法官需要的是法律告诉它两个“严重”如何“严重”。于是，问题转来转去又回来了。所以我们要是知道法律规范的要求，知道法官在法律当中有这么大的空间的话，我们就不应该制定出这样的立法文字；或者说我们是使用了这种文字，就一定要有规则来限制它。这样子我们的执法、我们的法律实施状况才会是准确有效的。我们经常在报纸上看到这样的报道：有一些案件，在同一个法院由不同的法官审理，同一种类型的案件、事实基本相同的两个案件在同一个法院判出两种完全不同的结果。两个都有理由，两个都不是错案，显然也不能当作错案来追究什么。但是就不应当出现这样的现象。两个“严重”就是最为典型的。对于一个小企业来说，1万元损失算是严重的；但对于一个上亿的企业来说，1万元算什么都行，就是算不上“严重”。在这里，我们要注意到的就是社会法学派给我们的启示：法律的运行机制并不是一个法律条文进入一个法律机器然后输出法律判决的程序，法律条文到法律判决之间，不是法律条文和法律事实的简单结合，就好比我们把原材料加进去，（就像我们把三氯氰胺加到牛奶里面）你就化验不出来，而形成了一个整体，它不是这样的。在法律和事实的结合上，法官始终在起着作用。而且法官是活生生的人，人的作用和能量是无可预测也难以估量的。怎么立法，才能让法官减少自由裁量的空间，或者说让法官更加明确立法的意图是什么？在我给法院上完课后，有时法官会来跟我说，黎老师，我们这些年来一些案子好像都判错了。这是为什么呢？是因为法官从你的法律规则上面没办法读懂你的立法意图，这样子就会导致他在实践当中认为我就这么判也没毛病。
还有一个更关键的“恶法亦法”的问题。规范法学派中的“恶法亦法”，是通过富勒、通过凯尔森说的，说的是法律的道德问题，法律要有最低道德的问题。我们为什么现在提出这个问题？就是因为现在我们的劳务派遣发展迅猛，而《劳动合同法》的一个重要目的就是要限制和规范劳务派遣，但事实上却得到了完全相反的结果，现在劳务派遣的发展比实施《劳动合同法》之前更加迅猛。为什么呢？因为有这样一种理论，说的就是“劳务派遣入法”了。什么叫做“入法”了？就是法律规定了“劳务派遣”，因为法律规定了，所以我就敢干了。原来《劳动合同法》之前还没有法律规定呢！对于这种说法，考虑到用人单位并不是学法的，有这些认识也可以原谅。关键是作为一个专业工作者，对于这种“入法”的说法怎么办？这也是我在一个电视台做采访时一个记者和我聊天时说的。我就告诉他，对于“入法”了这种情况，应该用两个基本规则来约束它：一是“入法”干什么？将一种行为写入法律不等于法律在肯定它，有可能法律是要限制它、要制裁它、要禁止它。也就是说将一种行为纳入法律来调整，完全不等同于纳入法律来支持它。所以你不要以为写入法律之后你就是正当的，你就应该如雨后春笋般地茁壮成长。恰恰相反，劳务派遣就是最好的例证。所以说“入法”是老百姓的说法，专业工作者不应该得出这样的结论。二是“恶法不是法”。法律规则有最低的道德准则。也就是说，是法律条文并不意味着是好的法律条文，不等于是一个善良的法律。二战之后的审判遇到的最大的障碍就是这个。二战中的纳粹在把犹太人投入毒气室时，这些人员全部依照的是希特勒时期制定的法律。如果说一个人必须绝对地服从法律、遵守法律的话，二战后成立的国际法庭根本就无权审判纳粹。你凭什么审判别人呢？别人执行的是法律，当时德国的法律就是这样的。这个时候，就出现了自然法学派的复苏。这个时候这个流派的代表人物就提出：法律要遵守最低的道德准则，法律不能违反人类最低的道德准则。那么这就给我们一个启示：法律规则一定要符合人类的需求、需要，这些需求和需要是符合正义、符合道德的要求，并不是说“入法”了就可以了。
作为一个法律工作者对法律条文的评价和一个普通老百姓对法律条文的遵守不是一个概念。你是一个专业工作者，法律就是你的产品。对于这件产品，它有可能是出现了瑕疵，有可能是出现了问题的产品，那么这个时候你就要注意它的道德规则。最近有两个现象引起我们的注意。一个是陈忠林先生前几天在这里开了一个讲座，他讲的是“法学三十年”，他是刑法学教授，也是一个权威。他和我是硕士同学，他本科是北大的，现在是两院院长——西南政法大学的法学院院长和重庆大学法学院院长，忙不过来。请他让一个给我吧，好像他也没有这个意思。他这次的讲座，要是有人听过的，可能会知道他一上来讲的就是“恶法不是法”的问题。他一个学刑法的上来第一个问题竟然是“恶法不是法”！他说他三年来在任何地方的讲座就讲两个问题 ：恶法不是法和法律学生怎样成为一个法律人。他就讲这两个问题，一个学习刑法的却操心这么多法理的事情，像我学《劳动法》一样，自己的事情还没弄好，又管你们这事。这是因为你研究越深就越会觉得法理学的规则是一种根本性的规则。还有我们的王轶教授。王轶教授是大家的偶像，今天晚上如果是王轶教授在这里讲课，我估计连站的地方都没有，肯定得挤到外面去，因为王轶教授确实研究得特别好。你看他最近的研究就是《物权法》的规范体系，全部是用法理学的知识来研究《物权法》。用法理学方法进行研究的还包括我自己。他们两个算大家了，两个大家加上我一个不“家”，都在用法理学进行研究，可见法理学的这些价值对于一个研究者、对于一个法律人是多么地重要。这都是不约而同的，实际上我们三个人互相都不发生关系，但大家当进入这个研究阶段之后 都不约而同地注意到法理学的知识了。
第五是体系的价值 法律体系和法律部门是法理学的一个内容，法理学上说法的部门是调整其因本身性质要求有同类调整方法的那些社会关系规范的总和，这是教科书上的话，实际上简单说来就是法律部门是调整的社会关系的性质加上方法来划分的。那么有了这样的定义过后，我们就会发现我们劳动法学的软肋，或者说劳动法学非常地不成熟。首先我们从劳动关系的规定性上来说明。因为劳动法就是用来调整劳动关系的，劳动关系的基本特征就是一方是劳动者，一方是用人单位，而我们就从这个劳动关系质的规定性上，可以直接地看出劳务派遣的不正当性：在正常的劳动关系中，活生生地加入一个第三者；将一个正常的劳动关系中断，将其变为两个劳动关系。另外，劳动法学在体系上没有逻辑性。因为法律部门它强调调整对象要有逻辑性，因而形而上的方法对任何法学任何命题都非常重要，对于劳动法而言尤其重要。对于以学术为生的人而言，对自己的对象进行形而上的思考是至关重要的。
我是从机关过来的，我以前在机关参加过一次立法，就是制定《企业年休假规定》，当时部里准备报到国务院。那时还很早，当时参与讨论的人中有一位司长，她是长期从事这方面工作的女同志，很有威信也很干练。在讨论的时候有的人拿国外规定的说明，有的人拿学者的观点来说话。对于这种情况，这个司长当时就说了一句话，这句话对我后来的研究工作影响很大，大家今后也要注意。当时很多人就说这个学者书里怎么写的，她就说：“别管那些学者是怎么说的。我们这个法律制定出来后，他们就要照着我们这个说。”她经过几十年的工作，要退休了，所以对这些情况很清楚，也可以说是的一语中矢。我当时就想：她说得很正确，因为我们现在论证不停地引用条文，用法律条文来证明自己论点的正确与否。这使我们产生“鸡与蛋”的困惑。法律条文本应当是法律理论的自然生产，现在又用法律条文来反证法律理论的正误，岂不是循论证或者说自我论证。所以一定要注意不要让实践部门认为,不管学者怎么说，我们出台一部法律他们就会按照我们说的去做。不要搞这样的研究，不要把我们的学问做到这种地步，那样是没有意义的。第六是道德的价值 法理学得出了一个结论：法理与道德的关系是法理学始终关注，也是我们硕士考试经常要考的题目。法律与道德之间的关系具有包容和层次之分。那么对于劳动法学研究就特别重要，比如说我们在做规范性研究时，我们始终将道德加以考虑。比如说女职工保护、八小时工作制。否则强调将一切市场化，尤其是最低工资也不能限制，劳动法就没有必要存在了。
我们为什么要求劳动法要考虑道德准则呢？因为实际上不能允许劳动关系当中的双方当事人可以有像私法中“意思自治”原则下的“自由”，一旦允许这样的“自由”，在现阶段劳动力市场绝对供大于求的情况下，我们允许市场全部放开，很快就出现以饥饿为底线的工资模式，出现超长时间的工作制。因为你不干有的是人干。大学生零工资就业就是一个例证。这明显是法律上不支持的。所以我们一定要将道德带入法律来考虑。为什么要强调女职工要进行孕期保护呢？如果不是法律制约，雇主只要不雇用女职工就行了。裁员在大公司里面的首选对象是已婚未孕的女性，为什么裁员要裁已婚未孕的女性？就因为这样，最近网上才又搞出来一个女性为了防止公司裁员而生孩子的事件。在上次的人权对话中，有人说：“你们对女性的保护不好。”我说：“你们从网上的笑话里就能看出来，我们女职工为了不被公司裁员而生孩子。只要生孩子，公司就裁不了员，这就是一种保护。”所以说这就是一种道德的要求，如果从经济上考虑，当然是雇佣男职工更好，但是社会不允许。从雇主用人的效益来说，最佳状态是招之即来，挥之即去；要你就要你，不要你就走人，但是社会不允许任何老板这么做，这是一种道德要求。（为何会有道德要求？道德从何而来？））这六个价值谈完了之后，我觉得还有个题外话——要忍受理论法学的寂寞。如何才能忍受这个理论法学的寂寞？法理学是比较寂寞的学问。虽然我觉得法理学、法史学、思想史学都是给人以美感的学问，但是不能否认，学习这些学科非常苦，研究起这些学问来，头发一把一把地掉。但是，当你研究到这个地步，你的学问差不多就进去了。现在我的头发还有这么多，就是我法理学没学好的缘故。凡是法理学学得好的人，基本上都没有头发，就是因为研究法理学是非常苦的。那么要怎么忍受这些寂寞呢？我认为只要记住佛教中的一句话就够了：昨日之因，今日之果；今日之因，明日之果。这句话的意思是说任何付出都会有收获，而且这种收获和你的付出是成正比的——不管你付出的是什么。你如果杀人，自己的命也会丢掉；你如果搞研究，无论你研究什么，只要你付出过、努力过，天知、地知、神知、你知，别人也是会知道的。
再一个，我觉得现在的学生要学会等待。我当时在西政读书的时候，从北京请来了吴大英老师，他也是后来我的博士生导师。因为我那时侯投稿老被退稿，被退回来的稿子很多，就是不知道怎么才能被采用。但吴老师却经常发表文章，所以我就问了他一句：“吴老师，怎么才能像你那样，写的文章都能被发表？”当时吴老师就回答了我一句话，我到现在还记忆犹新：“你到了我这个时候就不需要写文章了”。我现在才感觉到，确实是这样！就是说你积累到一定的阶段，写的文章自然就能发表。这就说明学术研究需要积累、需要等待，不要太着急。在当学生这个阶段，不可能马上就把你变成像老师一样的人。每个人都需要时间积累，时间到了，自然水到渠成。我现在发现有些学生其实很有才，就是太着急了些。不要太着急，没有必要，这是一种顺理成章的事。德鲁克告诉我们：“根本就没有成功这一回事！生命是一个过程，而所有的成功不过是我们用以自鉴的镜像，直到有一天，我们看到的是沧桑和衰老。”所以我们在进行的只是生命的一个历程，而在这个历程当中，我们的出现和存在都是很偶然的。既然生命有这么多的偶然性，我们又何必斤斤计较。
最后还要说一件事，就是当时我们社科院的博士在毕业典礼上请了哲学所的所领导，他针对社会上“哲学不能当饭吃”的诉讼告诉我们：“哲学是不能当饭吃，但是，没有哲学吃不好饭的。”这句话在法理学上同样适用——法理学不能直接用于判案，但是没有法理学绝对既立不了法，也判不好案！其实每个人都在实践着自己的哲学，只是自觉不自觉，意识到还是没有意识到的差别而已，当然这只是一个题外话。
最后我们通过这样一个讲座发现了一个问题——我们今天的讲座是一个伪命题。我们这个题目在刻意说明法理学的用处，但是我们最后得出的结论是不要去考虑这门学科的用处。为什么不应刻意去追究学科的用处呢？因为正是由于我们在各个方面都追求实用，不注重形而上，追求操作不追问原理，所以我们早就有都江堰的工程，却没有水的流量方程、也没有力学的原理。所以一门学科的研究者、一个国家的学者要肩负起为这个国家思考的责任，要担当起这个国家探索形而上的责任！所以这个题目是伪命题，不要去考虑法理学的应用价值，无用即有用。我原来当木匠的时候，这种感觉非常强烈，也充分地认识到了理论的重要性。大家都知道木匠是一代一代传下来的，而当时给别人做嫁妆的时候，有一根柱子要分成六等分（那种三角形的架子要把木头分成六等分，做五个脚要分成五等分）。这种等分技术要等你学三年出师时给老师敬了酒后他才会告诉你应该怎么划、怎么分，但由于我学过半年工业基础知识，知道用圆规一画就能画出六方形，所以没等他告诉我该怎么做，我自己找了一个圆规、一根铅笔来画。一画，比我那木匠师傅还准确，当时我那个木匠师傅一看就吓了一跳。他的技术是祖上一代代传下来的，传到他这里他还想搞保守，还想等我最后去求他告诉我怎么分成五等分，结果我画得比他还好，这就充分说明了理论的价值。还有我去工厂上班，为什么第三天就开动了那个机器呢？因为我一看那个游标卡子、刻度什么的都是《工业基础知识》那里学过的，自然就知道怎么操作。我的师傅学满三年才能开那个德国进口的机床，我三天就能开动了，而且磨出来的工具精度比他还高。我也从这两件事情中认识到了理论其实是非常有用的。
以前，美国教授讲法理学的时候，他一般会告诉我说：“你学一门法律首先要看城市交通图，正如你每到一个城市你首先要买一张城市交通图，而法理学就是城市交通图。” 但是我现在的理解比他又更加进了一步。我跟**在法国巴黎的时候，两个人都不会法语，他的英语比我好，因为他在澳大利亚呆了六年。但是我们俩就凭一张地图，一个人也不需要问，在巴黎任意游走而不迷路。我们俩常常发出由衷的感慨：知识就是力量！真的是不需要问任何人，为什么呢？因为它的法语标识上，很多和英语是一样的，比如说咖啡、面包、动物园等，你看地图就够了。就是靠一张地图，我们在凡尔赛宫、艾菲尔铁塔附近随便走，根本就不需要问任何人。实际上，法理学不止是一张城市地图，也不止是一张巴黎地图，而是一张知识的地图——它不止告诉你法律在哪儿、有哪些，更主要的是告诉你法律的规则是什么。这样我们回到“知识就是力量”这一说，我认为法理学就是法学当中源头上的力量。
最后我以两句话结尾，一句是我们当时特别流行的“学好数理化，走遍天下都不怕”。今天在座的没有外专业的在这里吧？既然如此，我就都是学习法理的我就放心了，我们就说一句“学好法理学，其他法律不用学”。谢谢大家！
主持人：感谢黎老师用他精练、诙谐的语言以及切身的体会，给我们从六个方面讲述了法理学的价值，从中我们可以看出黎老师非常深厚的法理学功底以及娴熟的《劳动法》知识。我体会最深的就是黎老师真不愧是劳动法专业的法理学专家，法理学界的劳动法专家。当然了，黎老师还是一个非常典型的双栖型学者，至少是双栖型学者。好了，下面是我们的提问时间，同学们如果有什么问题要和黎老师交流，请举手！
同学甲A：老师，您好！我今天下午是在海淀法院做法援，正好是一个劳动法的案子，它涉及的是一个50多岁的女职工„„
黎老师：你如果要讨论劳动法的案例，请另外换个时间好吗？我们今天是法理学讲座。
主持人：大家在权威面前不要怯场哦。
黎老师：那就证明了我讲课已经讲得非常清楚了，没有任何人会有问题，这对我而言是非常好的鼓励。
同学B：黎老师，站在您的角度上，能不能给我们推荐一些国外的学者写得比较好的法理学的书？
黎老师：我看的法理学的书实际上是比较早的，启蒙学者的那些书我一般都看过，像卢梭的《论人类不平等的起源和基础》、孟德斯鸠的《论法的精神》等。当然像黑格尔的《小逻辑》我是看不懂的，那玩意儿一般人读不懂。上次有个学生来面试的时候说他通读了《小逻辑》，把我吓一跳。我说：“那你可以教我了。”还有就是达维的《当代法律体系》，我看的是这一类的东西。我认为法理学应该把思想史和法制史作为它的基本的东西，涉及这一方面的东西我觉得都可以看一看。
同学B：那国内的法理学的书有那些是比较好的？
黎老师：国内的书我看的比较多的是沈宗灵的书，因为那会儿还比较早，我现在毕竟没搞法理学了。我看沈宗灵的书多一些，《现代西方法理学》等这一类的东西看得多一些，还有就是人大和北大的法理学教科书。现在法理学的研究有一些边缘化了，研究实用的学科如法社会学之类比较多了，研究抽象的东西少了，可能是因为太难了吧。
同学C：黎老师, 我刚才听您讲要重视法理学的理论价值,觉得在这一点上受到了很大的启发。因为我觉得像中国的法理学，有一些问题一直都存在。中国不是原来一直说有马锡五审判方式吗？那是一种什么方式？但是它又没有涉及到理论上的东西。往往国外出现的一些理论如ADR的理论、多元化的纠纷解决方式的理论等一旦来到中国，就马上被认可，被当作一种理论、一种体系研究，但事实上中国早就已经有这方面的审判方式、解决方法。中国的法理学好象很难有一种理论上的提升，一种形而上的提升。您认为应该怎样让中国的法理学更加理论化，而不是只是一种应用型的学科？
黎老师：我觉得应用型就挺好的，因为它更能体现对策性，可以短、平、快地完成对对象的说明、解释或是研究。但是要让它真正地有一种形而上的提升，那是必须有长期的积累、长时间的思考，就像康德一样。康德已经到了什么程度呢？他每天出来散步的时间，就是镇上主妇作晚饭的时间，他有一天出来晚了，全镇的晚饭都迟了！他的生活竟然规范到或者说刻板到这种程度！也就是说他的全部的精力都投到研究中了，而像那种纯粹的钻书式的方法在我们法理学家上应该出现才行，但这是很难的。因为你必需要进行非常严谨的思考和大量的阅读，而且绝对不是在网络上down 来down 去。现在很多人写文章过多地依赖网络，好多东西都不准确，所以研究当中一定要注意硬伤的问题。如果你是研究史学的，一旦你把年份搞错一次，在史学界终生都很难再起来，这就叫硬伤。而我们现在的很多论文都应该注意硬伤的问题，包括我们自己也是经常提醒自己要避免出现硬伤。如果你出现硬伤，或许别人不会怪你，但是他们的心里会认为你这个学者不行。他们或许记不住你的观点，但是他们会记住你的硬伤。
同学D：黎老师，您刚刚提到了“恶法不是法”的问题，就是说一个法律如果违反了最低的道德要求，或是违反了最基本的规则，是不能执行的。但是现在的情况是在我们国家的有些法律的本身不具有合理性，不能说是实行的时候简单的不适用，要是不适用的话也不太合适。那么有没有一些比较好的制度或是规则去保证法官在使用这样一部法律时能够有比较好的结果，但又不违背原则？
黎老师：我觉得“恶法亦法”解决的并不是这个层面的问题，你这个还只是技术规则上的问题，就是说在立法当中不能达到一种技术要求。比如说《劳动合同法》中，它认为是加大成本，我们开玩笑说法官执法时别那么严就能解决问题了。“恶法亦法”始终解决的是法律的最低道德规范问题，因为“恶法亦法”的案例除了我刚才说的二战对纳粹的审判能不能够具有正义性以外，还有一个案例说明“恶法亦法”和它的最低道德准则。其一是十个矿工在矿井底下由于坍塌上不来，最后弹尽粮绝，什么东西都没有了，这时候想要活命就只有一个办法——吃人！如果不吃人，所有人都必须死，但如果有人来吃，他至少可以慢慢等着救援。最后，他们就决定，我们得吃人！那吃人怎么吃呢？该先吃谁呢？因为这个时候大家都是处于奄奄一息，也没有说哪个就怎么样。最后呢他们就决定抽签，抽签过后呢，就把第一个人吃了，大家活过来了。然后又把第二个人也吃了，还没吃完所有人，大家就被救上来了。现在人类社会的法律就面临审判的问题：这八个人，能不能审判他们？审判他们的依据是什么？这个时候他们已经远离人类社会了，人类社会的法律还能不能对他们有用？因为如果他们上不来，永远就死在里面了，而且他们不吃两个人的话，这八个人也都死了。这个时候就涉及到一个法律的最低道德标准问题：他们的那个规则，是他们十个人的法律，但是这样的法律，究竟算不算法律。这是法理学在富勒的理论当中面临的一个难题。他最后要解决这个问题，但是又不能把这个问题进一步扩大化。比如说在《保险法》里面规定我们在海上，抛洒货物是可以的，不能把人抛进海里面去。另外，人的生命是同等价值的。比如说一个大学生去救一个老农，有人就认为不值的，这就是一种错误的想法，因为在生命上面是人与人是等值的，也就是说大学生应该去救老农，一个老农的生命和一个大学生的生命就是等值的，生命上没有什么贵贱之分。但法律要解决的是，一个是纳粹那种情况，一个是在井下，在这两个场景下面法理学怎么来解决它，怎么来协调道德和法律的关系。这是一个值得人类思考的话题。就是要求人们通过很好的思考，得出一个在逻辑上能够站的住脚的体系化的结论。这个原理的重要性，我觉得还应该体现在对这些基本理论的遵守，包括在我们这个研究当中。我记得上一次有一篇博士论文就碰到了这个问题。我觉得那个博士是个很用功的博士，而且那篇博士论文（是外校的）也是一篇优秀的论文。但是我认为他那个博士论文有两个致命的错误，而且那两个致命的错，我觉得都跟法理学有关。他是研究劳务派遣的。第一个，他的理论就是建立在劳务派遣既然进入了《劳动法》，所以我们现在没有必要去讨论它应不应该存在的问题，只要讨论它应该怎么用的问题，这就回到了我刚才所说的只要有法就可以的观点。这还是其次，他第二个的问题的逻辑问题，对基本问题的违背就更加严重了。他这第二个问题是什么呢 ？他说，只要将劳务派遣限定在用人单位降低人工成本范围内，这样的劳务派遣就正常了，就不会侵害劳动者的权益了。现在这个博士现在已经是学术带头人了，但他的这个观点加重了其学术地位的危险性。因为劳务派遣的要害就在于用人单位用它来减少他的成本。用人单位成本的减少和劳动者报酬的减少，是完全同步和绝对等同的。劳动者报酬减少直接对劳动者构成损害，怎么可能说用人单位降低成本不损害劳动者权益呢？这不是缘木求鱼吗？所以说这些就体现了他在方法论上的逻辑不严谨。由于他对这个命题的思考在逻辑上是不严谨的，这就使他没有办法用这个理论很周延的来解决这个问题。
同学E：黎老师，我可不可以这样子说，那如果从法理学的角度上，“恶法亦法”和“恶法非法”的问题应该是超越实体法的角度去看，该限定在实体法上看。那么假如我们是从法律规范上看，我们如果从技术性上看“恶法亦法”和“恶法非法”的问题，他可能考察的角度和思维方法都是不一样的。
黎老师：对，对，这绝对是两个层面上的问题。我现在觉得，法理学研究对于我而言，（也是我自己作为一个逃兵吧），我确实是江郎才尽搞不下去了。但是我感觉到法理学研究确实有这个问题，他是用部门法来证明自己的定理，这也有类似“鸡生蛋蛋生鸡”了，也有点“甭听法理学者怎么说的，我们这个法律出来就要用我们的东西了”的味道了。实际上你看西方那些法理学家，他们写的那些著作，很少引用实体法，很少用实体法来证明自己的存在。相反，实体法必须依据他们的指导，我觉得这是法理学。而我们的法理学，本来你在谈法律关系吧，它就用《民法》来证明。我一个学生告诉我，我法理学学得特别好。我说：“你怎么学得好呢？”我听了后也很感动：因为他是非专业的，为了考这个研究生，把法理学看了5遍。看到什么程度？就是无论怎么提问，任何问题，他都知道哪一页的哪一句话。他法理学考了80多分。但是呢，他接着说，我再看《民法》的时候就发现原来法理学用的就是这些东西。他的话就表明我们法理学的论证，依然是用实体法来证明自己的存在。这个是有点问题的，至少我觉得是这样。你既然要指导实体法，你干嘛不停地用实体法来证明你的正确性，所以在规则的层面上追求应有，和在纯理论问题上追求应有，确实是有很大差别的。
同学F：黎老师，那个，您刚才在„„
黎老师：坐下来，不要站起来，我都没站起来，你站起来干嘛？
同学F：您刚才提到了法理学的定理在实际中的应用，那现在有些问题，在法理学上是不是有争论的。比如说，富勒，他支持“恶法非法”，法律应该有最低的道德底线。但是也有一些西方的大家们，比如说哈特、拉兹，他们就认为“恶法亦法”
黎老师：凯尔森也这么说。
同学F：所以说这些定理，在法理学上本身就是有争论的„„
黎老师：这会儿你自己就有作用了。你取一点就行了。就像爱因斯坦的理论一样，爱因斯坦的理论一直都有争论，包括他告诉罗斯福，必须要进行核武器的研究。德国为了反对他，在纳粹的组织下，出了一本书，叫做《一百个科学家反爱因斯坦》，这个书的名字就是这样。爱因斯坦就说了一句话，如果我是错的，一个科学家反我就够了，干嘛要一百个？所以理论上有道德规范、有最低道德规范还是没有，都没有关系，重要的是你取舍哪一种，而且你从理论上解决，证明他的存在就够了。理论界中肯定有多种理论的存在，那么你作为一个研究者，你作为一个，比如说，中国学生，中国人，你只要结合你的感受，取一种你认为正确的就可以了。并且将这一种理论，贯穿到研究当中、评判当中。
同学H：黎老师，我有一个问题，就是现在研究法律，有从法哲学方面，有从法经济学方面、也有从社会学方面来研究的。研究法律的方法特别多，研究方法可能就是百花齐放，但是这些研究方法怎么协调，以哪一个为主？
黎老师：我觉得研究方法都是共通的。霍金在《时间简史》和《果壳中的世界》反复谈到的一点就是，人们为了研究的方便，
第三篇：《劳动合同法》的立法体例(黎建飞)
《劳动合同法》的立法体例
黎建飞中国人民大学法学院教授
上传时间:2005-12-2
3《劳动合同法》的制定对于强化对劳动者的保护、建立和谐稳定的劳动关系具有重要的意义。在立法中，既要对传统劳动关系的建立、履行、变更、消灭的过程进行规制，也要对新型劳动关系双方权利义务进行法律调整。
一、《劳动合同法》的调整范围
《劳动合同法》的调整范围在以《劳动法》的调整范围为基础上，还应当反映发展中的新用工形式。在我国从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立核算的经济单位，包括各种所有制类型的企业，如工厂、农场、公司、个体经济组织及民办非企业单位都是劳动合同法调整的对象。国家机关、事业组织与社会团体在通过劳动合同或应实行劳动合同与其工作人员之间建立关系时也应当适用劳动合同法，包括实行企业化管理的事业组织和通过劳动合同（聘用合同）或应通过劳动合同与其工作人员建立关系的事业组织。
作为劳动合同另一方当事人的劳动者是达到法定年龄、具有劳动能力、独立给付劳动并获得劳动报酬的自然人，同样是劳动合同法所调整的主体范围。具体包括：（1）与企业、个体经济组织和民办非企业单位之间形成劳动关系的劳动者；（2）国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；（3）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；（4）其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。
二、劳动合同的新形式
劳动者就业方式的多样化，可以划分出多种形式的劳动合同，并由此决定了劳动合同的其他形式和特定内容。随着市场经济的健全和完善，在正规形式就业之外的其他就业形式日显重要。如临时工、季节工、劳务工、承包工、派遣工、自由职业者等。这类劳动合同有其与标准劳动合同不同之处：从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期。非全日制劳动合同的终止条件，按照双方的约定办理。
劳动合同当事人在名义与实质上是否统一，可以把劳动合同分为名义上的劳动合同和实质性的劳动合同。现实中会出现劳动合同当事人分离的现象，当劳动合同上名义上的用人单位与劳动关系中实际的用人单位一分为二时，便产生了所谓“派遣劳动”。劳动者与派遣型用人单位签订劳动合同，成为与之建立劳动合同关系的劳动者，根据需要被派往与该公司有劳务需求关系的实际用人单位去从事劳动。另一种情况是劳动者与雇用人订立劳动合同，为该雇用人提供劳动，而该雇用人又同时受雇于另外的雇用人，并与其所雇用的劳动者一同为这个“另外的雇用人”提供劳动。
与此相关的还有借用劳动合同，适用于借调单位急需使用的工人、管理人员或技术人员。1
由于借调合同由三方当事人签订，即借调单位、被借调单位和被借调职工；被借调职工在借调期间，属于借调单位的劳动者，但其与被借调单位的劳动关系保留，当借调合同终止后，被借调职工仍回被借调单位工作。尽管借调期间劳动者要接受实际用人者的指挥和监督，但由于其借调的前提是经与之有劳动合同关系的劳动者同意的，所以劳动关系仍存在于原劳动合同当事人之间，劳动者的工资请求权、合同终止权也只能对原雇主请求，但实际劳动力使用人应当承担为劳动者提供安全卫生的劳动条件的义务。
三、劳动合同的试用期
劳动合同的试用期是劳动者与生产资料组合的考察期，目的是使这两大要素实现最佳组合，取得最佳劳动效果。从而形成了劳动合同中的一种特有现象，即合同有效期已经开始，合同也已经履行，但在一个特定的期限内双方当事人都有可以相对自由地解除劳动合同，终止劳动关系。在此期间内，双方解除或者终止劳动关系的行为都无须承担在劳动合同有效期内的其他时间应当承担的某些责任。为了防止用人单位利用劳动合同的试用期条款损害劳动者的权益，劳动合同法应当明确规定劳动合同期限与试用期间的比例关系；根据不同性质的工作岗位对试用期的不同要求，规定特定工作岗位的试用期的最长时间；规定同一用人单位不得与同一劳动者多次约定试用期。
四、劳动合同的订立条件
劳动合同订立的条件包括用人单位和劳动者双方订立劳动合同的条件。作为用人单位一方的当事人多数是以法人的资格出现的。我国《民法通则》对法人资格有明确的规定，只有具备了这些条件，用人单位它才能在行使权利的同时履行其对等的义务。在劳动关系双方当事人之间，法人凭借其完备的主体资格，足够的财力物力在缔结劳动合同后能够依据合同们约定，为劳动者按时足额的支付报酬，为劳动者参加社会保险和提供生活福利。用人单位目前除法人外，还有许多非法人组织或个体经济组织。这些用人单位的主体资格应当考虑有无一定的资信能力，能否为劳动者按时足额地支付劳动报酬；应当对该用人单位的财产状况，有无责任承担民事责任等进行考察，这样才能保证劳动者的劳动报酬权及其他各项权利的实现。
劳动者订立劳动合同的条件首先是年龄条件，即劳动者必须达到合法的劳动年龄。我国年满十八周岁的劳动者达到了订立劳动合同的条件；年满十六周岁不满十八周岁的劳动者在劳动合同约定的权利义务关系不违背有关法律、法规前提下订立劳动合同。其次是劳动能力的条件，即指劳动者凭借自己的智力或体力完成某项工作的能力，各类劳动者的劳动能力差别很大，脑力劳动者的劳动能力句体力劳动者的劳动能力，成年工与未成年工的劳动能力、女性劳动者的劳动能力都是有区别的，订立劳动合同时应根据合同的内容，分别与有相应劳动能力的劳动者订立，才能保证劳动合同的正确履行。
五、劳动合同的效力
劳动合同从订立时就生效是一种最为普遍的现象，且签字日期与合同约定的日期应是同样的。如果双方当事人在签订劳动合同时，在合同中明确约定合同生效的日期，则应从合同生效日期计算。这就把生效的时间具体为两种情况了，即签字日期和合同中明确约定的生效日期。在实际生活中，劳动合同的订立与劳动者正式开始工作往往有一个时间差。这个时候虽然合同已经订立，但合同约定的期限却并未到来，所以劳动合同实际并没有生效。但也并
非在此期间完全没有相互间的权利与义务，例如，劳动者应当为即将开始的工作做好准备，用人单位也应当为劳动者的准备好工作岗位和劳动条件。
劳动合同法应将实际履行原则作为个别劳动关系的特有原则，应当尽可能地维护劳动合同的效力，尽可能地维护劳动关系的稳定。立法应当给予当事人补救有瑕疵劳动合同的机会，充实劳动合同无效原因的规定、确立劳动合同当事人的变更和撤销权、完善无效的法律责任。对无效合同的法律效果也应当考虑到劳动者劳动行为的特殊性，即付出的劳动包含在劳动成果中且不能收回，当劳动合同被认定为无效或者被撤销时，对于劳动者已付出的劳动用人单位应当支付劳动报酬；对于已经支付的劳动报酬，用人单位不得以劳动合同被认定为无效或者被撤销为由主张返还。
六、劳动合同的解除
应根据劳动法的基本原则规定劳动者单方解除合同的权利，劳动者除提前30日通知用人单位即可解除劳动合同外，在用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件、未按时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形下还可以随时通知用人单位解除劳动合同；当用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。
针对用人单位解除权中缺乏对“不符合录用条件”和“违反劳动纪律或规章制度”进行界定，给用人单位滥用即时解除权开了方便之门的现状，《劳动合同法》应当就用人主体因劳动者严重违反劳动纪律和规章制度而解除劳动合同的权限进行具体限定，并对用人单位不得解除劳动合同的情形作出具体规定；进而解决劳动合同订立后客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，用人单位实行经济性裁员的条件和程序问题，特别应当强化保护和优先留用在本单位工作较长时间职工的规定。
劳动合同解除后的经济补偿是约束用人单位解雇行为的重要方式，对于稳定劳动关系，保护劳动者权益具有积极的作用。并且，经济补偿金同时具有劳动贡献补偿金和社会保障双重性质，除劳动者自愿、主动辞职或者劳动者有严重过失被解雇的情形外，在劳动合同解除时用人单位都应当支付经济补偿金。从而解决现实中只有当用人单位解除劳动合同时才需支付经济补偿金，劳动者解除合同时用人单位一般不用支付经济补偿金的问题。这种以劳动合同主体和合同消灭的方式确定支付补偿金的标准在实践中有很多弊端，也为用人单位规避经济补偿金的支付留下了空间。
七、劳动合同的法律责任
劳动权利救济的缺陷呼唤劳动合同缔约过失责任。劳动合同中的缔约过失制度应对劳动者和用人单位的归责原则进行区别对待，即用人单位承担无过错责任原则，劳动者仍然是过错责任原则。在违约责任上，基于在合同订立时双方社会和经济地位的悬殊以及在合同履行过程中双方地位不对称的事实，为提高劳动者与用人单位的抗衡能力应当采用社会法的调整手段，从而规定不同于普通合同的劳动合同违约责任的承担方式和适用条件。
在《劳动合同法》中，要明确规定违约金方式的适用范围、补偿性质以及调整请求权；明确规定劳动者因违反劳动纪律或者用人单位规章制度构成违约时，只承担合理（酌情）赔偿责任的原则；明确规定“继续履行”方式不适用于劳动者擅自解除劳动合同的情形；经济
补偿不属于违约责任，可以与赔偿金并用。对劳动合同缺乏必备条款、违法约定试用期、用人单位拖欠工资、不支付经济补偿金、违法收取劳动者的财物或者扣押劳动者的身份证件、对劳动者侮辱体罚和强迫劳动、违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全等行为规定了相应的法律责任。
第四篇：法理学的应用价值(黎建飞 中国人民大学法学院教授)
法理学的应用价值
黎建飞
中国人民大学法学院
教授
上传时间:2008-12-28
主
题：法理学的应用价值
主 讲 人：黎建飞
中国人民大学法学院教授、博士生导师
中国人民大学残疾人事业发展研究院副院长
中国民商事法律科学研究中心劳动和社会保障法研究所所长
中国人民大学法学院海商法、保险法研究所主任
主 持 人：郭
辉
中国人民大学法学院2008级博士研究生
特邀嘉宾：史彤彪
中国人民大学法学院教授、博士生导师
主持人：同学们对黎老师可能不是很熟悉，特别是法理的同学，我首先对黎老师作一下简单的介绍。黎老师现在是我们人大法学院的教授、博士生导师、中国人民大学民商事法律科研究中心劳动和社会保障法研究所所长，也是海商法研究所主任。他也有很多的社会兼职，譬如说中国法学会劳动法学会常务理事、中国法学会社会法学会常务理事等。黎老师在1979年-1983年毕业于西南政法大学，（75年我刚出生 可能在座的不少同学还没出生）然后又接着攻读硕士，90年在中国社科院毕业，获得法理学博士。所以说，黎老师虽然是研究劳动法的但是他以前是法理学毕业的。今天晚上黎老师给我们讲的主题是“法理学的应用价值”，从这个意义上讲，我想今天晚上的讲座一定是非常精彩。下面我们有请黎老师。
黎老师： 谢谢！刚才的介绍已经很详细了，但已婚他没有介绍，这说明简历得搞详细一点。今天晚上这个题目，是史彤彪老师给我出的题目，要我给法理的同学做一个讲座。这对于我而言非常麻烦，因为我得重新去写稿，毕竟离开这个地方已经很久了，但我还是心存感激。感激法理学非常宽容：对一个逃跑者（我算是一个逃跑者，以前学习法理学，本科时特别喜欢法理学，硕士时是法理学专业，博士时是法理学专业，结果学完之后就当了逃兵）十分地宽容。逃兵在中国可是不太好办的，回来一般是要审查的（一般是右派之类的）。而且现在甚至还邀请我回来，这就更难得了。在五百强公司都有一个规矩，凡是离开的人再回来是不要的，无论你这匹马有多好，回头草绝对是吃不了的。所以说，法理学非常伟大，对于一个逃跑者和回来的人都能够接受。今晚讲座的题目叫做“法理学的应用价值”，在我看来第一项功能就是能够接受逃跑的人。这算是他的第一项应用价值——具有宽容和包容的价值。如果按计件工资的话，对于我而言，已经是完成一件工作了。
接下来我要讲一下法理学学科本身的一个价值。因为我也确实一直都是学习法理学的，从一开始上学我就喜欢法理学，在它上面投入了不少精力，尽管没有学出来，但是可能有一些体会。从它的应用价值的角度来讲:
第一个方面是其方法的价值 即法理学作为一种方法论对于法学的价值。法理学在西方叫做法律哲学，而哲学无论是哪个学派，都是解决世界观和方法论的问题。法理学也是一样的，它解决的是法学的世界观和方法论，或者说解决法学研究者对于法律的看法、观念和方法。首先我们要从方法入手，因为我得益于法理学也先是在方法论上面。举一个例子，任何一个部门法学都会首先考虑法的开始，无论是民法，刑法，环境法还是劳动法。人们给劳动法一个公认的开始时间是1802年英国颁布的《保护童工法》。若只对这样的一个开始作为部门法来研究，我们会联想到工业革命之后所引起的变化，然后从工业革命产生的法来分析。但是如果我们用法理学方法论来研究，我们就会得到更多的结论和更多的感受。对于1802 1 年的《保护童工法》，我就得出了至少四个方面的结论，并将它们带入了我的文章与研究中。下面我将向大家介绍我运用法理学方法论得出的结论。
首先是法的起源
法理学的第一课就会告诉你不同地方的法是什么时候起源的以及关于起源的各种学说。西方认为它是人的一种需要；马克思主义认为它是一种阶级斗争的产物；恩格斯的《家庭、私有制及国家的起源》则认为是国家。让我们再往前看，摩尔根的《古代社会》告诉我们原始社会的状态以及法的萌芽阶段。所有的这些东西就给我们很多启示。对于1802年《保护童工法》这种现象的出现，我们从法的起源上面就会思考《劳动法》为什么会出现这么晚？为什么它没有和人类社会一同开始，而是在19世纪初期才出现？在这样的一个背景下考察它的起源时，我们就看到了它不只是工业革命的产物，还看到了它与其他法律的不同。它没有产生于人类自身早期的行为，也没有随着阶级、国家的出现而出现，它纯粹是社会与法律发展到一定阶段过后的一个新的产物，带有此阶段的特征。因此，在这个阶段产生的法的规定性也就不同于人类早期法律的自然形成过程。它的产生没有伴随人类开始的需要，也不具备其特征，因此它更具有法的阶段性。由这个现象我们再来进行最后的分析：我们会得出《劳动法》更多地适用于工业社会的劳动关系而不太适合于现在的一些社会关系，如飞行员和保险推销员。进而明白了飞行员的一些现象我们用《劳动法》是解释不通的。事业单位不能用《劳动法》来调整则是因为劳动法不是适用于人类劳动的一般规则，它只能解决特定情况下出现的特定情况，而且它的对象和调整范围都是十分特定的。
其次是法理学会关注法的特征的研究
将其特征放在特定的历史类型里面，可以得出不同的历史类型会有不同的特征。我们可以把《劳动法》放在资本主义社会，利用资本主义法的几个特征，从法理学上直接套过来。但作为一个研究生、博士生或者教授，则还应该看到它是一种工业革命过后产生的规则，具有一些后出现的法律的特征。首先这些特征并不像人类早期自身特征那么规范，难以形成一种规范性的体系。《劳动法》是一部不具备逻辑体系的法律，它的每一项内容都只是劳动行为在不同情况下的不同表现，互相之间没有什么联系。这种法律的实用性特征非常强，但人们至今都没有解决它内在的逻辑问题。从法的特征上我们可以看到后现代的法律（也就是后社会产生的法律）学起来比较麻烦与无聊。有些人学习《劳动法》或许状况会好一些，有些人学更新的法就会觉得这些法律怪怪的，它们不像民法、刑法那样来源于人类自身的需求和自身的规则，会让你感觉它们的对策性非常强而逻辑性不强，难以给人们一种理性的美感。
再次是法的历史类型。
法的最简单的四种类型为奴隶社会的法，封建社会的法，资本主义社会的法和社会主义社会的法。我们从这四种历史类型中看出了社会与法进步的必然性。由这种社会与法进步的必然性，我们对《劳动法》的发展，对《劳动合同法》引起的争议就有一个非常理性和稳定的认识。《秦律》中记载秦朝光杀人的手段就有数十种。而现在我们几乎废除了死刑（即使有死刑的时候也尽量选择注射），我们在民法上面也更多地强调了对个体的保护，在平等观意义上我们也进行了修正。在消费者和生产者之间我们更加注重弱者。对于《劳动法》也是这样。如工伤保险方面。首先第一阶段是工人愿意承担工伤，结论是工伤自负。因为当他选择劳动行为的时候就意味着选择了风险，出现风险了，你是活该的。后来觉得这样很过分，且随着社会进一步发展，责任分得清楚了。如果是老板的责任的话老板来负。但真的要分清责任很难，等责任分清，很多事儿早就过了。更何况有时责任还没分清伤者就已躺在床上起不来了。慢慢地，情况就发展到了现在的无过错责任。无过错责任就是根本不管是谁的责任。实际上它得出来的结论就是：老板就应该负责劳动者的责任。因为工伤事故绝大部分需要以违章为前提，如果不违反操作规则的话，很少会出现工伤事故。我在当工人时就曾因违反操作规则而发生了事故,好在当时并无大碍,否则今天晚上在这里讲课的就是另一个哥们儿。继 2 续回到主题，根据上面我们所说的，那么你就会有这么一种感觉---你基本不用担心人类社会会怎么样，出现法西斯也好，出现专制也好，出现焚书坑儒也好，社会始终会向着一种从野蛮到文明、从非人道到人道、从更加有利于人的发展的这样一个方向前进。无论你怎么改变或阻止它，无论哪个领导人出现，它总的趋势是不变的。所以《劳动合同法》出现了这么多的争论我们也就觉得没有关系了。它的八小时工作制度是不可阻碍的。从饥饿政策到现在的最低工资保障亦是如此。这些年这些方法直接影响到我最近的文章。这三十年我把《劳动法》放在了历史类型这样一个角度来研究它，因而我得出了更加生活化的结论。
最后则是法律体系。
法理学上面也叫作法系。法系给人的思考是两大法系的特点。可能我们学完法理学部门法的时候就不再管两大法系了，因为只要我在用它的时候知道它在哪里就行了。但是如果我们在研究的时候能将其带入，你会发现那有很大的价值。我们仍以1802年的《保护童工法》为例。因为我们知道英美法系是判例法，它的法律是很长的一串名字，通常是为了什么什么而制定法，还不是我们所说的law。不像我们的成文法如《保护童工法》。如我翻译的《英国的法律解释》和《美国宪法解释与判例》这两本书，英美法系就没有这样的名字，它不是这样使用法律的名字。这个就是法系的特征，我知道了，我就可以去找这个东西，我发现它是为了保护儿童的健康，使之符合社会的道德规范而制定的一种规则。这样一个法的名称给我们的启示就是：它不是我们所理解的简单的一部《保护童工法》，实际上你去读懂并思考的话，你会知道英美法系不可能有这样的法律名称。稍微准确一点的翻译是《学徒工健康和道德法》。人类社会在《劳动法》上面始终追求的两个东西就是道德与健康，对劳动者的劳动行为要符合道德需求并且不危及其健康。无论工时的缩短、工资的最低保障、劳动、环境、卫生 与安全，都是以这两个为起点。所以不能够说只要劳动者愿意，我们就可以不去管他们的权益。那这样子劳动者的权益将得不到保护，最后就会产生道德或健康的问题---就是《劳动法》所要解决的两个问题。
由此可见，我们仅从法理学的方法论去分析人类最早出现的第一部劳动法，就可以得到这么多的启示和结论，从而使我们的研究显得更加扎实。通过这样的研究，你也会感到自信。它们都是经过你思考而得出的结论，是经得起检验的，可以和别人讨论。这比单纯地就这部法律去研究、去网上搜索好多了。很多文章读起来让人觉得浅显，我认为就是在方法论上存在问题，他们没有把命题放在更加哲学、更加理性、更加历史的背景下进行思考，使其深化。这就是是从方法的价值角度上分析法理学的应用价值。
第二是定理的价值
定理就是规律、定律、规则等。法理学是研究基本定理的学科，它是一门高度抽象的学科，它将从所有的法律中抽象出一些共性的、带有一些规律性的定理、基本定律。而对基本定理的遵守和贯彻问题，我觉得是我们目前存在着的非常大的问题。这种问题表现在我们的研究当中，表现在我们的立法当中，表现在我们的司法当中，还表现在我们的教学当中。定理的重要性远远超出了你去读一些法律条文，中国这种法律条文，用我们以前的一位副部长的话来说，高中以上的文化水平就能读懂。因为它的法律要求的浅显化，要求简单明了，这就是为什么有这么多的人选择司法考试，而且也很容易通过的原因。它很容易，没有什么很神秘的东西，在我们那个年代我们认为法学研究生是最好考的，外来专业过来考，一考一个准。为什么会出现这种现象呢？因为它更注重的是对一些条文的感觉，所以特别简单。但实际上，如果你真的要考上法学研究生，或者说真的把法律学进去，又或者说要有法律的思维、具有法律的逻辑性，不经过法理学的严格训练就想要达到那种程度是非常难的。因为要谈一个法律，要谈一个法律现象，出租车司机都能作到，卖西瓜的也能谈。尤其是那些涉及到人类社会基本规则的，就更简单了——偷盗是违法的，杀人要偿命，借钱要还。这些原理都是法律，人类都来源于这些原理，但你作为一个专业工作者就不只是这样。就像我上 3 次和姚老师一起复试一个考生，就问他买了车票不检票，出了事故该不该负责任的问题，结果他天上地下扯了一阵子，还不如那些卖西瓜的人说得清楚。不仅没说到理论上，连问题都没有说清楚，这就非常不好。那么为什么我们要强调它的定理呢？我们从爱因斯坦那得到答案。爱因斯坦很有意思，他说他的一生，一半用于政治，一半用于方程。这个方程可能是翻译过来的，因为我没有看原著，也许不应该用方程这个词，但现在就继续用这个方程。他说，方程对于我而言更重要些，因为政治是眼前的东西，而方程确是永恒的。法理学它实际上探讨的就是法的永恒的质的规定性，也就是说当部门法在不停的思考着现实社会中的出现的一些规则，如《劳动法》在忙于飞行员跳槽怎么办的时候，也就是它要通过这种现实的对策来满足当下的需要的时候，法理学则在平静地冷静地思考着法律的一般规则。通过对这种规则的思考而得出来的定理是具有永恒意义的。行为规则是可变的，是多变的，是实用的，但是它是变异的，而法的规则却是永恒的，是必须遵守的。所以霍金在最后评价爱因斯坦的时候说，广义相对论的爱因斯坦方程是他最好的墓志铭和纪念物，它将与宇宙同在。“E=mc2”，就这么几个字，爱因斯坦的一生就这几个字就够了。当然对于我们这些常人来说，要创造定理是很难的，但是我们至少要知道并且强调法理学的定理，否则后患无穷。我将从三个方面来举例说明这一点。
首先我们从法理学上知道了这样一个定理：法理学告诉我们(这是教科书上的原文，咱们人大的法理学教科书)不能一方只享受权利而不承担义务另一方只承担义务不享受权利。实际上这句话就简化为‘无义务的权利，无权利的义务’。这样一种像绕口令一样的定理对我的研究起了至关重要的作用。一个新华社的记者给我做专访的时候说，拖欠工资的事情，对老板也要有所体谅。因为他先去了一个老板那，老板就在那里叫苦说：“为什么要拖欠建筑工地工人的工资？因为业主和开发商没有给我拿钱。开发商说我没有给你拿钱，发包方没有给我拿钱，我们层层都没有拿到钱 所以我拖欠你的工资也是没有办法的。不可能说我自己掏钱出来。”老板还会说：“你没有拿到工资，我产品没卖出去。你生产的杯子堆在库房里面，产品没卖出去我不能贴现，你怎么能贴现呢？”这就是马克思主义经济学里面W变C的过程，W这个环节没完成怎么办呢？你完成不了这个过程，又怎么能来向我要钱呢？于是就产生了这样一种现象：你如果想要这个岗位，就要先交岗位押金。这种观念在西部还是很盛行。我去问那些工人，工人们就说：“如果你不先交岗位押金，老板的工厂就开不起来，工厂开不起来就没有工作做，我也就赚不到钱。” 所以说最后还会得出工人需要老板的剥削，没有老板的剥削工人是活不下去的这样的结论。如果把这个结论放在法理学的环境下来考察，它的荒谬性就非常明显，而且我们还可以从中得到一些定理性的东西：第一就是劳动者不能承担经营风险。劳动者不能承担经营风险，为什么呢？因为我现在的劳动是按照你的指令来进行的，不仅是按照你的指令劳动，而且是为你劳动。我所做的仅仅是劳动过程中的一个行为，就像你在劳动过程中需要用水、用电一样，你消耗掉了水和电，无论这个水和电的做功是怎么样的，水和电的成本都已经付出去了。对于劳动者而言也是这样，无论我这个劳动成果怎样，你必须付给我劳动过程中的劳动报酬。更何况，你的这个结果我是完全得不到的，即便你赚到的好几个亿，你也不会分给我几千万。那么，既然我不能参与决策，我不能决定是否生产杯子以及应该生产多少个杯子，我又为什么要为它卖不出去而负责呢？所以说，劳动者不能承担经营风险。第二，劳动者不承担劳动风险。因为我是为你而劳动的，我创造出来的价值无条件地全部归你所有。作为一个投资者，你要赚钱，本来应该你自己来劳动。你投资，你劳动，你赚钱，这是一个非常符合逻辑的一个过程。但现在的情况是：你投资，你赚钱，我劳动。所以我是在为你劳动，所以我所有的劳动风险应该由你来承担。
劳动者的劳动完全是因为雇主而存在的，因此劳动者不能承担经营风险，劳动者不承担劳动风险。这样两个结论通过法理学的‘权利与义务’不可分离性得出来以后，我们在《劳动法》上面对于拖欠工资、生产安全事故、无过错责任等一系列问题的理论就扎实了，我们 4 的依据就非常充分了，而且可以用在很多方面上面。从此以后，在你的思维体系里碰到了类似的问题你想都不用想就可以回答，知道这个问题该如何解决，而非街谈巷议和卖西瓜的人一样可以说出很多种结论。但你的结论一定是唯一的：这个责任肯定是顾主的。所以说这个定理就是我们研究的定理。我们现在在立法当中正是由于不遵守这个定理，被整得是苦不堪言，最典型的就是法律的溯及力的问题。法律的溯及力是法理学要告诉我们的，而且法理学会告诉我们法律是没有溯及力的。除非在立法上或是其他的方面有明确的规定，我们现在的法律常常不遵守这样的定理，导致现在在实践当中苦不堪言。现在人们对《劳动法》和《劳动合同法》怨声载道，认为增加了雇主的成本。其实大家都清楚，《劳动合同法》增加不了成本。成本是工资和社会保险，《劳动合同法》并不涉及这两个方面，所以无法增加成本，真正增加成本的是后面颁布的《劳动争议调解仲裁法》。但是社会并不了解，它把所有的这方面的法律都认为是《劳动合同法》，所以它都认为是《劳动合同法》造成的。对于普通民众、非专业人员这是可以理解的。
社会上的人可以理解，但对于我们专业工作者而言，就要知道它为什么会造成这种情况。这部法律有两个条文导致了这个问题： 该法第54条规定“本法律自2008年5月1日开始实行。”（这部法律比《劳动合同法》实施得晚）。就这么一句话，出现了什么问题呢？就是它没有解决2008年5月1日以前发生的案件没有诉讼没有仲裁，现在提请诉讼和仲裁该怎么办的问题。再者，5月1日以前已经进入一裁二审，但现在没有结案的案件怎么办，这个问题它也是没有解决。你可能会说：这两个问题或许从法理学的一般原理也能推理出来，即法律没有溯及力，所以我们不应该管它。这只是你的理解，实际上并不是这样的。实践当中恰恰相反—— 一切按新法办事。如果说这个问题还只是一句话涉及，那么加上第27条的理解就更加严重了。该法第27条规定“劳动争议申请仲裁的时效为一年”，这个麻烦就大了。因为劳动仲裁历来的时效就是60天，现在你通过一部法律把时效从60天扩充到了一年，而且这部法律从通过到实施就5个多月的时间。那么现在的情况是在这部法律颁布之前，实际上法律已经创造了一个时间段了。也就是说有10个月的案件是原来不受理的，因为原来过时效了，但根据这部法律就没有过时效。怎么处理这种问题？它没有解决。更严重的是仲裁时效从知道之日起算，这个就可以把实际时间往后推，工资就可以从你主张的那一天起。还有更严重的是，如果劳动关系程序之间出现了拖欠劳动报酬发生争议的情况，劳动者申请不受本条第一款的限制。它本来有一年的限制，但因为劳动者提出申请，它不受限制了，它可以永远持续。也就是说，我在这里工作10年，你拖欠了我10年工资，我在10年过后都可以提请。这一条中的“劳动关系终结时，按一年来提请”就是说，即使这个关系终结了，仍可以还保存一年的追诉权。这个从理论表面上看也没什么太大的关系，反正劳动报酬从根本上讲也都是应当给予劳动者的。但在实践当中，一些企业却痛不欲生了。有一家企业，劳动者追溯加班工资的仲裁判决是什么？纪念会三千万！为什么呢？因为他可以算出这些年来我一直在加班，周六周日，你从来都没给钱。那么一直持续下来，有多少个周日就算多少个周日，然后还要加补25% 滞纳金，一算下来 三千万！有人告诉我说，这个判决如果执行，这个老板除了连夜跑掉，没有任何选择。还有一个老板更厉害，那是一个几万人的厂，因为是劳动密集型产业，如果也按照这些个法律条文来诉讼的话，他最后要赔偿一个亿。那老板如何受的了。但律师不管他，律师要生存，所以律师拿着这个条文不停地在为劳动者打官司，只要到了法院，条文摆在这了，看你法官怎么判。这就是说在立法当中不严格地遵循基本规则，在执行的时候也不加以考虑的做法是非常不好的。
我们如果完全按照文字来解读，凭我们想象，凭我们理解，就会认为我们对劳动者的工资必须要保护，那么又会产生新的问题。最近就有一个例子：有人搞景鲤养殖多年，今年实施了《劳动合同法》，公司就要和工人签一年的合同。工人不签，不签也没关系，只要把劳动关系解除就算了。但是工人为什么不签合同呢？据说是因为每年工资才1000元。工人养 5 了这么多年，也愿意一直养下去，他不想丢掉这分工作，但是以1000元的工资签一年，他就不干。于是这几个工人，好象是12个，就联合起来打官司——就用这个条款打官司，追讨多年来的加班工资。最后判决这个老板赔偿30多万。我就想，这些人要是签了合同，要工作多少年才能赚到30多万呐。而且这个案子进入了执行阶段，于是这个老板就跑了。而且这个鱼和人一样，有了三聚氰胺在体内，出口量受到影响，所以这个老板兑现不了，没钱赔。因为现在法院强调加强执行，尤其是对农民工工资的执行，这个案件符合全部条件，于是法官就带评估公司把鱼捞起来，评估完了就登报，要拍卖这些鱼。最后在拍卖的前一天，老板的女儿回来了。她把30多万全部交给法院，说，这鱼是我们的命根子，不能拍卖。在这个案子中，也许农民工确实有委屈，但是他通过劳动多少年都得不到的30万 通过一个倒回去的诉讼得到了，这不能不说是一个奇迹。所以说这样的立法确实是存在问题的。而且，我今天下午给深圳的一个基层干部颁奖，他们最关心的也就是这个问题。我现在只要去广东地区，就会有很多律师对我说，真正让那些老板受不了的就是《劳动争议调解仲裁法》的这个条文，而不是《劳动合同法》。出现这样的困惑，我觉得就是因为他们法理学没学好，他们不像你们这样是法理学博士。如果是你们的话，就不会出现这个错误了。所以说法理学博士是一定要读的。
这些现象在我们的教学实践当中、在学术讨论会上也有所表现。这表明即便是说一个教授、一个专业人员对基本规则不遵守也是非常可怕的。有人在针对工伤的发言中提出：现在在上下班途中的工伤问题很多，老板受不了了。我觉得这样提出问题是对的，你说这项制度有问题也行。但她最后的说法是：要解决这个问题，主要是分清受伤者是否应该负主要责任还是次要责任的问题，分清这个过后，问题就解决了。我要不是事先知道发言人是教授，我一定会认为这是一个其他专业的人材，因为这个说法从根本上违反了工伤的无过错原则。工伤的最大特点在于根本不考虑劳动者的过错，一切以法律规定来承担责任为原则。因为过错是另外一个法律关系，而现在涉及的问题是赔偿，依据无过错原则从来就不应该把过错带入工伤赔偿当中，而发言人到最后关头竟然犯这样一个错误。我觉得她对定理不遵守就是法理学没学好的表现。在不遵守工伤的基本定理的前提下 谈它的个别制度是没有意义的，必须是先把握住工伤的基本原则，才能去解决具体的如上下班的途中的工伤、违反操作规程之类的具体问题。所有的具体问题都必须以基本规则为它的出发点和归属，定理和规则是我们永远都必须遵守的——无论是作研究的、立法的还是搞司法的，都应该遵守。而这些东西在法理学上面当然应该是更多地创造这些规则，创造出任何法律都必须遵守的原则和规则，以上这些就是定理的价值。
第三是规范的价值 因为法理学研究是的法的规定性，这种规定性对于立法的评价功能特别厉害。比如说法理学讲，逻辑性规范总是由假定、处理、制裁这三个因素构成。这种三段论应该是从苏联过来的，已经很老了（我们读书的时候就有了），现在当然已经有了更新的创造。但是不管它怎么创造，它至少是要给我们一种规范。也就是说法律要有一种规范，这种规范要构成假定、处理、制裁。从系统论上说，任何一个法律都必须要构成一个封闭的系统，要具有反馈和制裁功能，要形成一个回路。只有这样，一个规则才能起作用，否则就像电一样，如果没有回路，它是不亮的。法律规则也是同样的道理。如果它不能形成一个回路，没有构成一个封闭的系统，不具有反馈和制裁的功能，这样一个规则是毫无意义的。劳务派遣的“三性”为什么搞得这么乱？好多规则为什么在实践中形如虚设？就是因为它没有制裁这一部分。如果用法理学的这个古老的三段论去衡量现在的立法，很容易就能看出它的毛病。
然后，法理学告诉我们法律实施条例、司法解释这些基本规则。法律是一种具体的规范，由于它具有假定、处理、制裁功能，它就要告诉人们要指引人们去做什么，告诉人们应该做什么以及可以做什么。就因为这样，我们对于立法中出现的一些现象就难以理解了。比如说，6 法律还没出台的时候全社会都在很紧急地等待实施细则。没有实施细则，根本就不敢适用这部法律。《破产法》实施的时候，由于它没有实施细则，媒体记者们就说它是在“裸奔”。这就很怪了，因为法理学告诉我们：立法权是国家的权利，立法权只能由全国人大及其常务委员会来行使。可是如果一部法律的出台必须等待实施细则，那就已经到了国务院的层次了；再下一步，司法解释，就到了人民法院的层次了；再下一步，部门规章。就像《劳动法》刚一出台，必须依据劳动部门的意见和部门规章来施行。如此一来全国人大的立法最终就变成了一个部门立法。所以从立法权上面、从法律的技术规则上面 从法理学给我们的全部知识上面，我们可以很轻易地判断出这样的立法是不正常的。《劳动合同法实施条例》是在今年9月18日颁布的，出版社9月25付印我的稿子。而我9月22日正好在边城的一个叫凤凰的地方，本来晚上是要去看夜景，为了赶这篇文章就看不成夜景，把老沈给冷落了，我自己在房间里连夜写了一篇文章。当时正好带了电脑，而那天晚上又正好可以上网，但是也没有资料，我就凭着我的法理学记忆写了“《劳动合同法实施条例》初识”这篇文章，写到夜里23:58才写完。夜景也已经没有了。但是就是说，面对“法律”与“实施条例”这些东西，谈及它们之间的关系，对二者进行相应的评价，作为一个法律研究者并不需要什么新的资料，只要凭借法理学知识就可以解决。
法理学告诉我们：法律规范总是以同一标准来评价处于其效力范围内的每一个人的行为规则（这是教科书上的原话）。那么我们就用这个来衡量导致我们现在的社会如此混乱的劳务派遣中的“三性”，你就知道它们有多么大的毛病。什么叫“临时性”？什么叫“替代性”？什么叫“辅助性”？这样的条文只能是引起社会中的混乱。这样的条文你拿不准，你立它干什么！在立法中根本就不应该出现这样的文字，不应该出现这种抽象的概括性的文字！如果让一个法理学的博士去立法，肯定不会出现像“三性”这样的文字。所以这些东西呢（就是说法理学这种规范的价值）使我们能够很容易地知道在立法中出现的问题。
第四是流派的价值
流派始终是法理学所关注的，尤其是现代西方的流派，流派的价值对我们的影响也比较大。我就举两个例子来说明。第一，法理学告诉我们一个流派，比如说社会法学派，比如说庞德也好，其他人也好。社会法学派会告诉你，法官的判决才是法律；对法院将作出什么样的判决进行预测，这是法律所要做的。当然这个学派就更加往前走了：法官的早餐会影响他的判决。你可以不同意他的早餐，就是法官的心情会影响他的判决，但实际上这种情况是存在的。比如说，“司法（正义）女神”是西方的法律标志。作为正义之神眼睛都要被蒙上。你看那个女神，她的眼睛都要蒙一块布，为什么要这样？就是希望她不要受任何外界的影响，凭者她的正义之心来裁判案件。然后呢，社会法学派就告诉我们要注意法官在法律中的创造作用，实际上法官才是最后的立法者，尤其是对那种抽象的法律文字。比如说婚姻法中的“感情破裂”，比如说劳务派遣中的‘“三性”，更严重的是从《劳动法》开始的两个“严重”——《劳动法》第25条中的两个“严重”，因为两个“严重”给劳动者带来了很大的损害。我可以以你严重违反用人单位的规章制度，严重违纪徇私舞弊造成用人单位的重大损失立即解除劳动合同不加以任何经济补偿。这两个严重在这十多年来带来了很多问题。什么叫做“严重”？这种概括性用词在英美法系里是有一整套司法规则来限制它的，我们没有，因为我们从来不相信也不承认法官的作用，我们也没有一套法官凭他的良心凭他的职业习惯判案的司法规则，别人是几百年来的职业习惯形成了一整套必须遵守的司法规则。而我们的法官就怎么理解都可以。现在，这两个严重“直接”带入《劳动合同法》第39条，原封不动。到《劳动合同法实施条例》的时候，有人就提出了一个问题：一个网友请相关部门的官员解释《劳动合同法实施条例》时就问到：这两个“严重”怎么办啊？它在这十多年来整得我们很是麻烦。官员就说，这两个严重呢，企业规章制度可以规定，但并不是企业可以说了就算的。最后谁说了算？法官说了算，他说法官会把握这两个“严重”的标准。事实上，法官还在等你 7 说了算呢！法官能够知道你那两个“严重”说的是什么吗？法官需要的是法律告诉它两个“严重”如何“严重”。于是，问题转来转去又回来了。所以我们要是知道法律规范的要求，知道法官在法律当中有这么大的空间的话，我们就不应该制定出这样的立法文字；或者说我们是使用了这种文字，就一定要有规则来限制它。这样子我们的执法、我们的法律实施状况才会是准确有效的。我们经常在报纸上看到这样的报道：有一些案件，在同一个法院由不同的法官审理，同一种类型的案件、事实基本相同的两个案件在同一个法院判出两种完全不同的结果。两个都有理由，两个都不是错案，显然也不能当作错案来追究什么。但是就不应当出现这样的现象。两个“严重”就是最为典型的。对于一个小企业来说，1万元损失算是严重的；但对于一个上亿的企业来说，1万元算什么都行，就是算不上“严重”。在这里，我们要注意到的就是社会法学派给我们的启：示法律的运行机制并不是一个法律条文进入一个法律机器然后输出法律判决的程序，法律条文到法律判决之间，不是法律条文和法律事实的简单结合，就好比我们把原材料加进去，（就像我们把三氯氰胺加到牛奶里面）你就化验不出来，而形成了一个整体，它不是这样的。在法律和事实的结合上，法官始终在起着作用。而且法官是活生生的人，人的作用和能量是无可预测也难以估量的。怎么立法，才能让法官减少自由裁量的空间，或者说让法官更加明确立法的意图是什么？在我给法院上完课后，有时法官会来跟我说，黎老师，我们这些年来一些案子好像都判错了。这是为什么呢？是因为法官从你的法律规则上面没办法读懂你的立法意图，这样子就会导致他在实践当中认为我就这么判也没毛病。
还有一个更关键的“恶法亦法”的问题。规范法学派中的“恶法亦法”，是通过富勒、通过凯尔森说的，说的是法律的道德问题，法律要有最低道德的问题。我们为什么现在提出这个问题？就是因为现在我们的劳务派遣发展迅猛，而《劳动合同法》的一个重要目的就是要限制和规范劳务派遣，但事实上却得到了完全相反的结果，现在劳务派遣的发展比实施《劳动合同法》之前更加迅猛。为什么呢？因为有这样一种理论，说的就是“劳务派遣入法”了。什么叫做“入法”了？就是法律规定了“劳务派遣”，因为法律规定了，所以我就敢干了。原来《劳动合同法》之前还没有法律规定呢！对于这种说法，考虑到用人单位并不是学法的，有这些认识也可以原谅。关键是作为一个专业工作者，对于这种“入法”的说法怎么办？这也是我在一个电视台做采访时一个记者和我聊天时说的。我就告诉他，对于“入法”了这种情况，应该用两个基本规则来约束它：一是“入法”干什么？将一种行为写入法律不等于法律在肯定它，有可能法律是要限制它、要制裁它、要禁止它。也就是说将一种行为纳入法律来调整，完全不等同于纳入法律来支持它。所以你不要以为写入法律之后你就是正当的，你就应该如雨后春笋般地茁壮成长。恰恰相反，劳务派遣就是最好的例证。所以说“入法”是老百姓的说法，专业工作者不应该得出这样的结论。二是“恶法不是法”。法律规则有最低的道德准则。也就是说，是法律条文并不意味着是好的法律条文，不等于是一个善良的法律。二战之后的审判遇到的最大的障碍就是这个。二战中的纳粹在把犹太人投入毒气室时，这些人员全部依照的是希特勒时期制定的法律。如果说一个人必须绝对地服从法律、遵守法律的话，二战后成立的国际法庭根本就无权审判纳粹。你凭什么审判别人呢？别人执行的是法律，当时德国的法律就是这样的。这个时候，就出现了自然法学派的复苏。这个时候这个流派的代表人物就提出：法律要遵守最低的道德准则，法律不能违反人类最低的道德准则。那么这就给我们一个启示：法律规则一定要符合人类的需求、需要，这些需求和需要是符合正义、符合道德的要求，并不是说“入法”了就可以了。
作为一个法律工作者对法律条文的评价和一个普通老百姓对法律条文的遵守不是一个概念。你是一个专业工作者，法律就是你的产品。对于这件产品，它有可能是出现了瑕疵，有可能是出现了问题的产品，那么这个时候你就要注意它的道德规则。最近有两个现象引起我们的注意。一个是陈忠林先生前几天在这里开了一个讲座，他讲的是“法学三十年”，他 8 是刑法学教授，也是一个权威。他和我是硕士同学，他本科是北大的，现在是两院院长——西南政法大学的法学院院长和重庆大学法学院院长，忙不过来。请他让一个给我吧，好像他也没有这个意思。他这次的讲座，要是有人听过的，可能会知道他一上来讲的就是“恶法不是法”的问题。他一个学刑法的上来第一个问题竟然是“恶法不是法”！他说他三年来在任何地方的讲座就讲两个问题 ：恶法不是法和法律学生怎样成为一个法律人。他就讲这两个问题，一个学习刑法的却操心这么多法理的事情，像我学《劳动法》一样，自己的事情还没弄好，又管你们这事。这是因为你研究越深就越会觉得法理学的规则是一种根本性的规则。还有我们的王轶教授。王轶教授是大家的偶像，今天晚上如果是王轶教授在这里讲课，我估计连站的地方都没有，肯定得挤到外面去，因为王轶教授确实研究得特别好。你看他最近的研究就是《物权法》的规范体系，全部是用法理学的知识来研究《物权法》。用法理学方法进行研究的还包括我自己。他们两个算大家了，两个大家加上我一个不“家”，都在用法理学进行研究，可见法理学的这些价值对于一个研究者、对于一个法律人是多么地重要。这都是不约而同的，实际上我们三个人互相都不发生关系，但大家当进入这个研究阶段之后 都不约而同地注意到法理学的知识了。
第五是体系的价值
法律体系和法律部门是法理学的一个内容，法理学上说法的部门是调整其因本身性质要求有同类调整方法的那些社会关系规范的总和，这是教科书上的话，实际上简单说来就是法律部门是调整的社会关系的性质加上方法来划分的。那么有了这样的定义过后，我们就会发现我们劳动法学的软肋，或者说劳动法学非常地不成熟。首先我们从劳动关系的规定性上来说明。因为劳动法就是用来调整劳动关系的，劳动关系的基本特征就是一方是劳动者，一方是用人单位，而我们就从这个劳动关系质的规定性上，可以直接地看出劳务派遣的不正当性：在正常的劳动关系中，活生生地加入一个第三者；将一个正常的劳动关系中断，将其变为两个劳动关系。另外，劳动法学在体系上没有逻辑性。因为法律部门它强调调整对象要有逻辑性，因而形而上的方法对任何法学任何命题都非常重要，对于劳动法而言尤其重要。对于以学术为生的人而言，对自己的对象进行形而上的思考是至关重要的。
我是从机关过来的，我以前在机关参加过一次立法，就是制定《企业年休假规定》，当时部里准备报到国务院。那时还很早，当时参与讨论的人中有一位司长，她是长期从事这方面工作的女同志，很有威信也很干练。在讨论的时候有的人拿国外规定的说明，有的人拿学者的观点来说话。对于这种情况，这个司长当时就说了一句话，这句话对我后来的研究工作影响很大，大家今后也要注意。当时很多人就说这个学者书里怎么写的，她就说：“别管那些学者是怎么说的。我们这个法律制定出来后，他们就要照着我们这个说。”她经过几十年的工作，要退休了，所以对这些情况很清楚，也可以说是的一语中矢。我当时就想：她说得很正确，因为我们现在论证不停地引用条文，用法律条文来证明自己论点的正确与否。这使我们产生“鸡与蛋”的困惑。法律条文本应当是法律理论的自然生产，现在又用法律条文来反证法律理论的正误，岂不是循论证或者说自我论证。所以一定要注意不要让实践部门认为,不管学者怎么说，我们出台一部法律他们就会按照我们说的去做。不要搞这样的研究，不要把我们的学问做到这种地步，那样是没有意义的。
第六是道德的价值
法理学得出了一个结论：法理与道德的关系是法理学始终关注，也是我们硕士考试经常要考的题目。法律与道德之间的关系具有包容和层次之分。那么对于劳动法学研究就特别重要，比如说我们在做规范性研究时，我们始终将道德加以考虑。比如说女职工保护、八小时工作制。否则强调将一切市场化，尤其是最低工资也不能限制，劳动法就没有必要存在了。
我们为什么要求劳动法要考虑道德准则呢？因为实际上不能允许劳动关系当中的双方当事人可以有像私法中“意思自治”原则下的“自由”，一旦允许这样的“自由”，在现阶段 9 劳动力市场绝对供大于求的情况下，我们允许市场全部放开，很快就出现以饥饿为底线的工资模式，出现超长时间的工作制。因为你不干有的是人干。大学生零工资就业就是一个例证。这明显是法律上不支持的。所以我们一定要将道德带入法律来考虑。为什么要强调女职工要进行孕期保护呢？如果不是法律制约，雇主只要不雇用女职工就行了。裁员在大公司里面的首选对象是已婚未孕的女性，为什么裁员要裁已婚未孕的女性？就因为这样，最近网上才又搞出来一个女性为了防止公司裁员而生孩子的事件。在上次的人权对话中，有人说：“你们对女性的保护不好。”我说：“你们从网上的笑话里就能看出来，我们女职工为了不被公司裁员而生孩子。只要生孩子，公司就裁不了员，这就是一种保护。”所以说这就是一种道德的要求，如果从经济上考虑，当然是雇佣男职工更好，但是社会不允许。从雇主用人的效益来说，最佳状态是招之即来，挥之即去；要你就要你，不要你就走人，但是社会不允许任何老板这么做，这是一种道德要求。
这六个价值谈完了之后，我觉得还有个题外话——要忍受理论法学的寂寞。如何才能忍受这个理论法学的寂寞？法理学是比较寂寞的学问。虽然我觉得法理学、法史学、思想史学都是给人以美感的学问，但是不能否认，学习这些学科非常苦，研究起这些学问来，头发一把一把地掉。但是，当你研究到这个地步，你的学问差不多就进去了。现在我的头发还有这么多，就是我法理学没学好的缘故。凡是法理学学得好的人，基本上都没有头发，就是因为研究法理学是非常苦的。那么要怎么忍受这些寂寞呢？我认为只要记住佛教中的一句话就够了：昨日之因，今日之果；今日之因，明日之果。这句话的意思是说任何付出都会有收获，而且这种收获和你的付出是成正比的——不管你付出的是什么。你如果杀人，自己的命也会丢掉；你如果搞研究，无论你研究什么，只要你付出过、努力过，天知、地知、神知、你知，别人也是会知道的。
再一个，我觉得现在的学生要学会等待。我当时在西政读书的时候，从北京请来了吴大英老师，他也是后来我的博士生导师。因为我那时侯投稿老被退稿，被退回来的稿子很多，就是不知道怎么才能被采用。但吴老师却经常发表文章，所以我就问了他一句：“吴老师，怎么才能像你那样，写的文章都能被发表？”当时吴老师就回答了我一句话，我到现在还记忆犹新：“你到了我这个时候就不需要写文章了”。我现在才感觉到，确实是这样！就是说你积累到一定的阶段，写的文章自然就能发表。这就说明学术研究需要积累、需要等待，不要太着急。在当学生这个阶段，不可能马上就把你变成像老师一样的人。每个人都需要时间积累，时间到了，自然水到渠成。我现在发现有些学生其实很有才，就是太着急了些。不要太着急，没有必要，这是一种顺理成章的事。德鲁克告诉我们：“根本就没有成功这一回事！生命是一个过程，而所有的成功不过是我们用以自鉴的镜像，直到有一天，我们看到的是沧桑和衰老。”所以我们在进行的只是生命的一个历程，而在这个历程当中，我们的出现和存在都是很偶然的。既然生命有这么多的偶然性，我们又何必斤斤计较。
最后还要说一件事，就是当时我们社科院的博士在毕业典礼上请了哲学所的所领导，他针对社会上“哲学不能当饭吃”的诉讼告诉我们：“哲学是不能当饭吃，但是，没有哲学吃不好饭的。”这句话在法理学上同样适用——法理学不能直接用于判案，但是没有法理学绝对既立不了法，也判不好案！其实每个人都在实践着自己的哲学，只是自觉不自觉，意识到还是没有意识到的差别而已，当然这只是一个题外话。
最后我们通过这样一个讲座发现了一个问题——我们今天的讲座是一个伪命题。我们这个题目在刻意说明法理学的用处，但是我们最后得出的结论是不要去考虑这门学科的用处。为什么不应刻意去追究学科的用处呢？因为正是由于我们在各个方面都追求实用，不注重形而上，追求操作不追问原理，所以我们早就有都江堰的工程，却没有水的流量方程、也没有力学的原理。所以一门学科的研究者、一个国家的学者要肩负起为这个国家思考的责任，要担当起这个国家探索形而上的责任！所以这个题目是伪命题，不要去考虑法理学的应用价值，10 无用即有用。我原来当木匠的时候，这种感觉非常强烈，也充分地认识到了理论的重要性。大家都知道木匠是一代一代传下来的，而当时给别人做嫁妆的时候，有一根柱子要分成六等分（那种三角形的架子要把木头分成六等分，做五个脚要分成五等分）。这种等分技术要等你学三年出师时给老师敬了酒后他才会告诉你应该怎么划、怎么分，但由于我学过半年工业基础知识，知道用圆规一画就能画出六方形，所以没等他告诉我该怎么做，我自己找了一个圆规、一根铅笔来画。一画，比我那木匠师傅还准确，当时我那个木匠师傅一看就吓了一跳。他的技术是祖上一代代传下来的，传到他这里他还想搞保守，还想等我最后去求他告诉我怎么分成五等分，结果我画得比他还好，这就充分说明了理论的价值。还有我去工厂上班，为什么第三天就开动了那个机器呢？因为我一看那个游标卡子、刻度什么的都是《工业基础知识》那里学过的，自然就知道怎么操作。我的师傅学满三年才能开那个德国进口的机床，我三天就能开动了，而且磨出来的工具精度比他还高。我也从这两件事情中认识到了理论其实是非常有用的。
以前，美国教授讲法理学的时候，他一般会告诉我说：“你学一门法律首先要看城市交通图，正如你每到一个城市你首先要买一张城市交通图，而法理学就是城市交通图。” 但是我现在的理解比他又更加进了一步。我跟**在法国巴黎的时候，两个人都不会法语，他的英语比我好，因为他在澳大利亚呆了六年。但是我们俩就凭一张地图，一个人也不需要问，在巴黎任意游走而不迷路。我们俩常常发出由衷的感慨：知识就是力量！真的是不需要问任何人，为什么呢？因为它的法语标识上，很多和英语是一样的，比如说咖啡、面包、动物园等，你看地图就够了。就是靠一张地图，我们在凡尔赛宫、艾菲尔铁塔附近随便走，根本就不需要问任何人。实际上，法理学不止是一张城市地图，也不止是一张巴黎地图，而是一张知识的地图——它不止告诉你法律在哪儿、有哪些，更主要的是告诉你法律的规则是什么。这样我们回到“知识就是力量”这一说，我认为法理学就是法学当中源头上的力量。
最后我以两句话结尾，一句是我们当时特别流行的“学好数理化，走遍天下都不怕”。今天在座的没有外专业的在这里吧？既然如此，我就都是学习法理的我就放心了，我们就说一句“学好法理学，其他法律不用学”。
谢谢大家！
主持人：感谢黎老师用他精练、诙谐的语言以及切身的体会，给我们从六个方面讲述了法理学的价值，从中我们可以看出黎老师非常深厚的法理学功底以及娴熟的《劳动法》知识。我体会最深的就是黎老师真不愧是劳动法专业的法理学专家，法理学界的劳动法专家。当然了，黎老师还是一个非常典型的双栖型学者，至少是双栖型学者。好了，下面是我们的提问时间，同学们如果有什么问题要和黎老师交流，请举手！
同学甲A：老师，您好！我今天下午是在海淀法院做法援，正好是一个劳动法的案子，它涉及的是一个50多岁的女职工„„
黎老师：你如果要讨论劳动法的案例，请另外换个时间好吗？我们今天是法理学讲座。
主持人：大家在权威面前不要怯场哦。
黎老师：那就证明了我讲课已经讲得非常清楚了，没有任何人会有问题，这对我而言是非常好的鼓励。
同学B：黎老师，站在您的角度上，能不能给我们推荐一些国外的学者写得比较好的法理学的书？
黎老师：我看的法理学的书实际上是比较早的，启蒙学者的那些书我一般都看过，像卢梭的《论人类不平等的起源和基础》、孟德斯鸠的《论法的精神》等。当然像黑格尔的《小逻辑》我是看不懂的，那玩意儿一般人读不懂。上次有个学生来面试的时候说他通读了《小逻辑》，把我吓一跳。我说：“那你可以教我了。”还有就是达维的《当代法律体系》，我看的是这一类的东西。我认为法理学应该把思想史和法制史作为它的基本的东西，涉及这一方面 11 的东西我觉得都可以看一看。
同学B：那国内的法理学的书有那些是比较好的？
黎老师：国内的书我看的比较多的是沈宗灵的书，因为那会儿还比较早，我现在毕竟没搞法理学了。我看沈宗灵的书多一些，《现代西方法理学》等这一类的东西看得多一些，还有就是人大和北大的法理学教科书。现在法理学的研究有一些边缘化了，研究实用的学科如法社会学之类比较多了，研究抽象的东西少了，可能是因为太难了吧。
同学C：黎老师, 我刚才听您讲要重视法理学的理论价值,觉得在这一点上受到了很大的启发。因为我觉得像中国的法理学，有一些问题一直都存在。中国不是原来一直说有马锡五审判方式吗？那是一种什么方式？但是它又没有涉及到理论上的东西。往往国外出现的一些理论如ADR的理论、多元化的纠纷解决方式的理论等一旦来到中国，就马上被认可，被当作一种理论、一种体系研究，但事实上中国早就已经有这方面的审判方式、解决方法。中国的法理学好象很难有一种理论上的提升，一种形而上的提升。您认为应该怎样让中国的法理学更加理论化，而不是只是一种应用型的学科？
黎老师：我觉得应用型就挺好的，因为它更能体现对策性，可以短、平、快地完成对对象的说明、解释或是研究。但是要让它真正地有一种形而上的提升，那是必须有长期的积累、长时间的思考，就像康德一样。康德已经到了什么程度呢？他每天出来散步的时间，就是镇上主妇作晚饭的时间，他有一天出来晚了，全镇的晚饭都迟了！他的生活竟然规范到或者说刻板到这种程度！也就是说他的全部的精力都投到研究中了，而像那种纯粹的钻书式的方法在我们法理学家上应该出现才行，但这是很难的。因为你必需要进行非常严谨的思考和大量的阅读，而且绝对不是在网络上down 来down 去。现在很多人写文章过多地依赖网络，好多东西都不准确，所以研究当中一定要注意硬伤的问题。如果你是研究史学的，一旦你把年份搞错一次，在史学界终生都很难再起来，这就叫硬伤。而我们现在的很多论文都应该注意硬伤的问题，包括我们自己也是经常提醒自己要避免出现硬伤。如果你出现硬伤，或许别人不会怪你，但是他们的心里会认为你这个学者不行。他们或许记不住你的观点，但是他们会记住你的硬伤。
同学D：黎老师，您刚刚提到了“恶法不是法”的问题，就是说一个法律如果违反了最低的道德要求，或是违反了最基本的规则，是不能执行的。但是现在的情况是在我们国家的有些法律的本身不具有合理性，不能说是实行的时候简单的不适用，要是不适用的话也不太合适。那么有没有一些比较好的制度或是规则去保证法官在使用这样一部法律时能够有比较好的结果，但又不违背原则？
黎老师：我觉得“恶法亦法”解决的并不是这个层面的问题，你这个还只是技术规则上的问题，就是说在立法当中不能达到一种技术要求。比如说《劳动合同法》中，它认为是加大成本，我们开玩笑说法官执法时别那么严就能解决问题了。“恶法亦法”始终解决的是法律的最低道德规范问题，因为“恶法亦法”的案例除了我刚才说的二战对纳粹的审判能不能够具有正义性以外，还有一个案例说明“恶法亦法”和它的最低道德准则。其一是十个矿工在矿井底下由于坍塌上不来，最后弹尽粮绝，什么东西都没有了，这时候想要活命就只有一个办法——吃人！如果不吃人，所有人都必须死，但如果有人来吃，他至少可以慢慢等着救援。最后，他们就决定，我们得吃人！那吃人怎么吃呢？该先吃谁呢？因为这个时候大家都是处于奄奄一息，也没有说哪个就怎么样。最后呢他们就决定抽签，抽签过后呢，就把第一个人吃了，大家活过来了。然后又把第二个人也吃了，还没吃完所有人，大家就被救上来了。现在人类社会的法律就面临审判的问题：这八个人，能不能审判他们？审判他们的依据是什么？这个时候他们已经远离人类社会了，人类社会的法律还能不能对他们有用？因为如果他们上不来，永远就死在里面了，而且他们不吃两个人的话，这八个人也都死了。这个时候就涉及到一个法律的最低道德标准问题：他们的那个规则，是他们十个人的法律，但是这样的 12 法律，究竟算不算法律。这是法理学在富勒的理论当中面临的一个难题。他最后要解决这个问题，但是又不能把这个问题进一步扩大化。比如说在《保险法》里面规定我们在海上，抛洒货物是可以的，不能把人抛进海里面去。另外，人的生命是同等价值的。比如说一个大学生去救一个老农，有人就认为不值的，这就是一种错误的想法，因为在生命上面是人与人是等值的，也就是说大学生应该去救老农，一个老农的生命和一个大学生的生命就是等值的，生命上没有什么贵贱之分。但法律要解决的是，一个是纳粹那种情况，一个是在井下，在这两个场景下面法理学怎么来解决它，怎么来协调道德和法律的关系。这是一个值得人类思考的话题。就是要求人们通过很好的思考，得出一个在逻辑上能够站的住脚的体系化的结论。
这个原理的重要性，我觉得还应该体现在对这些基本理论的遵守，包括在我们这个研究当中。我记得上一次有一篇博士论文就碰到了这个问题。我觉得那个博士是个很用功的博士，而且那篇博士论文（是外校的）也是一篇优秀的论文。但是我认为他那个博士论文有两个致命的错误，而且那两个致命的错，我觉得都跟法理学有关。他是研究劳务派遣的。第一个，他的理论就是建立在劳务派遣既然进入了《劳动法》，所以我们现在没有必要去讨论它应不应该存在的问题，只要讨论它应该怎么用的问题，这就回到了我刚才所说的只要有法就可以的观点。这还是其次，他第二个的问题的逻辑问题，对基本问题的违背就更加严重了。他这第二个问题是什么呢 ？他说，只要将劳务派遣限定在用人单位降低人工成本范围内，这样的劳务派遣就正常了，就不会侵害劳动者的权益了。现在这个博士现在已经是学术带头人了，但他的这个观点加重了其学术地位的危险性。因为劳务派遣的要害就在于用人单位用它来减少他的成本。用人单位成本的减少和劳动者报酬的减少，是完全同步和绝对等同的。劳动者报酬减少直接对劳动者构成损害，怎么可能说用人单位降低成本不损害劳动者权益呢？这不是缘木求鱼吗？所以说这些就体现了他在方法论上的逻辑不严谨。由于他对这个命题的思考在逻辑上是不严谨的，这就使他没有办法用这个理论很周延的来解决这个问题。
同学E：黎老师，我可不可以这样子说，那如果从法理学的角度上，“恶法亦法”和“恶法非法”的问题应该是超越实体法的角度去看，该限定在实体法上看。那么假如我们是从法律规范上看，我们如果从技术性上看“恶法亦法”和“恶法非法”的问题，他可能考察的角度和思维方法都是不一样的。
黎老师：对，对，这绝对是两个层面上的问题。我现在觉得，法理学研究对于我而言，（也是我自己作为一个逃兵吧），我确实是江郎才尽搞不下去了。但是我感觉到法理学研究确实有这个问题，他是用部门法来证明自己的定理，这也有类似“鸡生蛋蛋生鸡”了，也有点“甭听法理学者怎么说的，我们这个法律出来就要用我们的东西了”的味道了。实际上你看西方那些法理学家，他们写的那些著作，很少引用实体法，很少用实体法来证明自己的存在。相反，实体法必须依据他们的指导，我觉得这是法理学。而我们的法理学，本来你在谈法律关系吧，它就用《民法》来证明。我一个学生告诉我，我法理学学得特别好。我说：“你怎么学得好呢？”我听了后也很感动：因为他是非专业的，为了考这个研究生，把法理学看了5遍。看到什么程度？就是无论怎么提问，任何问题，他都知道哪一页的哪一句话。他法理学考了80多分。但是呢，他接着说，我再看《民法》的时候就发现原来法理学用的就是这些东西。他的话就表明我们法理学的论证，依然是用实体法来证明自己的存在。这个是有点问题的，至少我觉得是这样。你既然要指导实体法，你干嘛不停地用实体法来证明你的正确性，所以在规则的层面上追求应有，和在纯理论问题上追求应有，确实是有很大差别的。
同学F：黎老师，那个，您刚才在„„
黎老师：坐下来，不要站起来，我都没站起来，你站起来干嘛？
同学F：您刚才提到了法理学的定理在实际中的应用，那现在有些问题，在法理学上是不是有争论的。比如说，富勒，他支持“恶法非法”，法律应该有最低的道德底线。但是也有一些西方的大家们，比如说哈特、拉兹，他们就认为“恶法亦法”
黎老师：凯尔森也这么说。
同学F：所以说这些定理，在法理学上本身就是有争论的„„
黎老师：这会儿你自己就有作用了。你取一点就行了。就像爱因斯坦的理论一样，爱因斯坦的理论一直都有争论，包括他告诉罗斯福，必须要进行核武器的研究。德国为了反对他，在纳粹的组织下，出了一本书，叫做《一百个科学家反爱因斯坦》，这个书的名字就是这样。爱因斯坦就说了一句话，如果我是错的，一个科学家反我就够了，干嘛要一百个？所以理论上有道德规范、有最低道德规范还是没有，都没有关系，重要的是你取舍哪一种，而且你从理论上解决，证明他的存在就够了。理论界中肯定有多种理论的存在，那么你作为一个研究者，你作为一个，比如说，中国学生，中国人，你只要结合你的感受，取一种你认为正确的就可以了。并且将这一种理论，贯穿到研究当中、评判当中。
同学H：黎老师，我有一个问题，就是现在研究法律，有从法哲学方面，有从法经济学方面、也有从社会学方面来研究的。研究法律的方法特别多，研究方法可能就是百花齐放，但是这些研究方法怎么协调，以哪一个为主？
黎老师：我觉得研究方法都是共通的。霍金在《时间简史》和《果壳中的世界》反复谈到的一点就是，人们为了研究的方便，将一个问题突出后将其他的问题静止化了。实际上其他问题并没有静止化，就像我儿子，他跟我老讨论数理化问题，包括讨论语文的问题，刚跟他讲一个结果，他马上说出另外一个变量。我就告诉他，你要记住，数学就是这样的：它把其他变量固定化了，只考虑一个变量的时候，这就是研究。这就是研究的一个特点，但是这也是研究的缺陷。所以说，牛顿的这个苹果掉下来的这个理论，他必须在时空不变的情况下才能成立；一旦放在爱因斯坦的相对论里，牛顿就是荒谬的。再放到霍金的理论里，爱因斯坦也荒谬了。所以说法经济学，法社会学，你就考虑其实只是人们把它划分了而已，实际上他就是一个整体，一个都可以拿来用的方法。无非说对于我这个对象，哪些可以用的问题。有时侯数学的方法用在法学里面我觉得很好，因为数学非常严谨。我现在跟着我儿子学习数理化，当然我学的是那个很“大”的书，如《数学史》的论著，我觉得这个对我的研究也是挺有帮助的。所以说，并不是研究法社会学，就一定会得出一个法社会学的结论，也许你得出的结论是另外一个东西。就我来说，开卷有益，所以上次讲让我去给博士生讲方法，我实在没办法讲，讲不到半小时。最后我就三个字，“多看书”，只要你多看书，一切问题就都解决了。拿到书就看，不管是什么书，你就不停的看。自然而然地，不管你看什么书，只要到了一定的时间，通过量的积累。就像我那个同学说，他女儿跟他出国，学外语是学得那个头昏脑胀，半天都学不懂，但是11个月后的一个早上，突然发现，她就简直就是一个外国人了。这就是量在不知不觉中的积累而出现的结果。有一个外交官也谈到这一点，他说他儿子出国时也是这样，整整一年都很着急，怎么都学不会外语。到十二个月的时候，突然说的就像是一个外国人的语言了。他就是通过这种不知不觉的积累学会外语。所以说对一个学生来说，别的什么都是瞎掰，就是多看书，你只要多看书，什么问题都解决了。你也没有必要去崇拜什么人，你也不用看他，等你走到他这一步，到他那个年龄，你会比他更成功。当然，如果你一天到晚在网上down 来down 去，那是不行的。在我看来，网络确实可以给你提供一些短平快的信息，是有一定用处的，但是你把这个论文写作全都放在网上，那你写出来的文章真的是会让人担心。
同学I：黎老师，我想请较你一个问题。您是法理学的学术背景，那现在转到《劳动法》和《社会保障法》这个方面的研究。你觉得你在这个方面的部门法的研究，跟其他老师相比，你的优势在哪里，你跟他们的观点有什么不同？
黎老师：我觉得没什么优势，因为，其实学科也是人们把它分成这样的。我不就说了吗？比如，王轶教授的研究做得好，而他至少在这个阶段给我们的印象是《物权法》的规范体系，他用的法理学的理论。而实际上我们看到的更多的就是，像姚辉老师的一些文章里面，法律 14 学的背景也是非常浓厚的。包括像新宝，他和我一样也是研究《保险法》的，他得出一个理论，保险这个制度是可以说是人类发明的最没有创造意义的制度，因为它对财富的增长没有实质性影响。你说他这个从哪儿得出来的，他可以从实用经济学，从法理学，从任何一个角度上的得出来。实际上，你研究到这个阶段，自然而然就会对这样的现象产生感觉。而这对我们学生特别重要。现在我们经常发现，硕士论文写到后面，在对策方面都要加上保险，管他什么事，就让他参保。我说你保险搞清楚没有？保险本身就具有很大的风险性，保险并不能万能地解决社会上的所有问题，更何况，保险就是像新宝说的，并不是对社会具有创造性的价值，是人类没有办法了才选择的，但是它也是自然选择的结果。
今天，有个学生提出，既然保险都可以这样选择，那么你《劳动法》上面为什么不可以让他选择。而这就是《劳动法》和《保险法》的最大区别，在《劳动法》上我无法选择，因为我要吃饭，你就是给我再低的劳动条件，我都得接受，因为我不劳动就得饿死，这是没办法的事。而保险不一样，你爱投不投，他没办法强加给你。这是一种business,你可以视而不见。但劳动法做不到这一点，劳动法必须以强烈的社会干预、社会责任感、最低的道德底线来建立它的体系，来规范一些个人完全无法对抗的社会现象，这就是劳动法的特性。
所以，我觉得很难得出，一个人学问他做到这一步，是由什么原因造成的。我当时对吴大英老师，也想提这个问题，我就在想，他看过哪几本书，我就去看哪几本书，他会写怎样的文章，我就会写出怎样的文章。其实完全不是这样一回事。人们老说牛顿定理就是因为苹果正好打在他鼻尖上。现在霍金就说：苹果打到鼻尖上是鬼话。因为在苹果打到鼻尖上后发现的万有引力定理，是在牛顿思考了万有引力很多年后。只有不停地思考，连觉都睡不着，这样苹果打下来，才能发现万有引力。否则你说像我们这样一个人，苹是就是把他脑袋打烂了，你也不会知道啊。你非要说这是苹果打在鼻尖上，是打出来的，是哪一个理论支撑牛顿的？这是没办法分的，是个整体。所以多读书，你既然来到了这里读书，在这儿花了两年，三年时间，你就应该把他充分利用起来。这些东西，说的自私一点，对你今后一生都用的上。再说的自私点，至少对你教育子女有用。你如果不读书，在这晃来晃去过几年，是很麻烦的，我觉得没意思。浪费生命是最不值得的，因为生命是你自己的。
主持人：大家还有什么问题？黎老师非常平易近人，不用害怕。错误问题也可以提。现在多犯错，以后可以少犯错。将来教育子女可以犯更少的错误。
黎老师：你小孩多大?
主持人：我没有孩子。
黎老师：没有？我还以为你有，还想和你探讨一下小孩的教育问题。那没有问题就算了，今天就到这里吧。
主持人：那么，今天的讲座就到这里，感谢黎老师的精彩演讲。最后，让我们再以热烈的掌声来感谢黎老师。
第五篇：黎建飞老师在新生见面会上的讲话稿
黎建飞老师在新生见面会上的讲话稿
亲爱的同学们，尊敬的院领导和亲爱的同仁们：
今天下午，领导要我代表老师在开学典礼上发言。那真的是一个激动和高兴啊！
我为我们的新生们激动和高兴。你们来到了中国法学的奥林匹克圣殿，来到了中国法学排名第一的最高学府，或者说来到了中国法律和法学排名第一的全球最高学府。不容易啊！
我也为我自己激动和高兴！因为多年来我都是“被代表”，今天有幸成为了代表。少掉一个“被”消费了我几十年的光阴，我也不容易啊！林书记怕我乐极生悲，冷静地告诉我：选中你，是法学院对于弱势群体的关怀。
那就请允许我先说说最高学府与弱势群体。去年随中国法学代表团去香港访问，与一位著名高校的非著名教授谈及法学教育。他说：法学的领军人物都在人大法学院，这是其他院校短期内难以逾越的。的确，在台上坐着、面对同学们的都是中国法界的执牛耳者。虽然他们中很多人不当大哥很多年了，但依然从荧屏中、从立法会场、从司法前沿、从国际国内讲坛来到了同学中。在他们身边，我们可以了解最新的立法动向，我们可以参与最新的司法解释，我们学到了最新的法学理论，我们可以到人民大会堂与国家领导人共商国是。作为一名大学生，作为一名法学学生，有了这些，夫何所求？
关怀弱势群体是法学院的一大特色，大会预设时间只允许我提及二件小事一个词。一是法学院志愿者在北京肿瘤医院开展的宁养活动，韩院长强调对癌症晚期病人进行关怀的同学要尽心尽力真正感悟志愿活动的精髓。二是残疾人权益的保障与服务，法学院为残疾人权益保障设立了第一家法律研究与法服务中心，我也有幸成为的首位心长（简称“首长”）。同学们在中心不仅用自己的法律知识为残疾人维权，还在与海淀培智学校、与哈佛大学残疾人研究所的交往中得到陶冶和升华。三是同学们可能已经发现，明德法学楼的走廊不同于别的任何楼——摆放了沙发和桌椅。这是院领导为同学们提供的学习方便和生活福利。韩院长说，即便是同学们坐在上面谈恋爱也要摆放。希望同学们不要辜负了领导的良苦用心哟！还有一个词是法学院老师关爱学生的：我们的林书记在谈及学生时，心底时常涌动的一个词是“这孩子”！有了这个词，我们的同学在这里可以安心，我们的家长把孩子交给我们也可以放心。
下面我要说的是法学院学生生活的“三室一厅”。第一是教室，同学们应当听好每一节课。如果说，高中是为高考而学，大学就是为自己而学。要在课堂中听思路、听方法、听逻辑，听漏洞。同学们可以不满意老师的讲课，但应当是认真听后的不满意，这才是不满意后的自我提高。第二是阅览室，同学们应当读好每一本书。大学里的每一堂课都是需要教参、需要资料、需要文章去理解消化和深化的。学生生活最重要的三个字就是“多读书”。第三是寝室，这是同学们走向社会的桥梁。胡院长锦光同志对他上大学的女儿说过一句至理名言：宁愿在学校睡四年，不要在家里学四年。进入大学前，我们只与父母师长打交道，是纵向交际、是百般宠爱集一身。现在，大家共居一室，一人一性格、一人一世界，人人都平等，个个都有料。学会同学间平等的横向交往，是我们融入社会，进入生活的基础性训练。所谓“一厅”最为了得，就是法学院601国际报告厅。开学后的法学院几乎天天有讲座，天天有多个讲座。这是人大法学院学生所得天独厚的，也是其他法律院系学生梦寂以求而不得的。在这里讲座的人，在其他院校走穴时享受的都是春哥和凤姐的待遇，签名到手软回来向我咨询工伤认定。我们的教授沙龙也对同学们开放，你不仅可以听到教授们的高谈阔论（他们的高谈能够拓展你思维的疆域，他们的阔论能够升华你思考的高度），还能看到他们在吃盒饭。当然，相关的报道只能说教授们吃饭时都在研讨学术，不能说我们研讨学术时吃了饭。同学们，这就是学问呀！
最后该谈恋爱了。前几天刚写了一篇博客里抨击在开学时鼓动学生谈恋爱，今天就轮到我来说了，这不得不说是生活的报复。然而，我的观点依然是二句话十个字：不是不可以谈，是可以不谈。不是不可以谈是因为爱情与癌症这两样东西都是我们无法抗拒的，爱情有了就会来，癌症来了就得走。所以，爱情来了你就谈吧。但是，如果能够不谈，最好别谈。因为学生的任务重在学习，人的学习寿命远远短于爱情寿命。
如果我们能够活到那个时候，谢谢大家！
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