劳动合同法第九十条

第一篇：劳动合同法第九十条

相关法规：

释义标题：

中华人民共和国劳动合同法 中华人民共和国劳动合同法释义 第七章 法律责任

法条内容：

第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

释义内容：

【释义】 本条是关于劳动者违法、违约行为的法律责任的规定。

目前，我国尚未建立完善的诚信机制，劳动者违法解除劳动合同、违反劳动合同约定事项的行为也是经常发生，影响用人单位正常的生产经营活动，给用人单位造成损失。对劳动合同双方的合法权益，劳动合同法都应当给予保护，劳动者对其违法、违约行为也应当依法承担赔偿责任。

根据本条款的规定，劳动者赔偿责任的构成要件包括三点：一是有违法行为或者违约行为，即存在劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制的行为；二是损害事实，即劳动者的违法或者违约行为给用人单位造成损失；三是损害事实与违法或者违约行为之间的因果关系，即劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制的行为和用人单位的损失之间具有因果关系。三者缺一不可。

本法所规定的劳动者的违法行为主要包括以下两种：

一是劳动者违反本法规定解除劳动合同的行为。用人单位基于与劳动者订立的劳动合同来确定本单位的劳动者数量、工作安排、计划进度等，劳动者随意解除劳动合同将会影响用人单位正常生产经营活动的进行，给用人单位造成一定程度的经济损失。因此，应当对劳动者提出解除劳动合同的情形、时间、方式作出一定的限制，维护劳动合同解除的严肃性，同时使用人单位有合理的时间，招聘新的劳动者，调度计划等。因此，本法规定劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失，应当对用人单位承担赔偿责任。本法第三十七条、第三十八条是关于劳动者解除劳动合同的规定。其中第三十七条规定：“劳动者提前30

日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”这一规定对劳动者在劳动合同期内解除劳动合同作出了两方面的要求：

(1)劳动者应当提前30日通知用人单位解除劳动合同；(2)劳动者应当采取书面形式告知用人单位解除劳动合同。因此劳动合同期内，劳动者未以法律书面方式或者未提前30日通知用人单位解除劳动合同的，都属于违反本法规定解除劳动合同的情形。需要注意的是劳动合同期内，并不是劳动者未按照法律规定的日期且以书面形式通知用人单位解除劳动合同对用人单位造成损害的，都一定要承担赔偿责任。本法还对一些特定情形下劳动合同的解除作出了特别规定，本法第三十八条第一款、第二款分别规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”因此，在第一款规定的情形下，因用人单位的过错，劳动者可以不提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，只需给用人单位留出一定的时间交接，即可解除劳动合同；第二款规定的劳动者可以立即解除劳动合同的种种情形，主要是用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业的行为，已经严重违反了法律的强制性规定，损害了劳动者的合法权益，对劳动者的生命健康、人身安全造成严重危害，这种情况下，劳动者有权立即解除劳动合同，而无需对用人单位的损失承担赔偿责任。

劳动者违反本法规定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：(1)用人单位招录其所支付的费用；(2)用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；(3)劳动合同约定的其他赔偿费用。

二是劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制的行为。劳动合同是用人单位和劳动者对双方权利义务的约定，因此，充分尊重用人单位和劳动者双方的意思自治。本法第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守，用人单位的商业秘密和与加识产权相关的保密事项。”对负有保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的事项义务的用人单位的高级管理人员，高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员，用人单位

可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，就竞业限制的范围、地域、期限作出约定。在解除或者终止劳动合同后，用人单位按照约定竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，而该劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，对用人单位造成损失的，应当对用人单位的实际损失承担赔偿责任。

第二篇：劳动合同法第九十一条

相关法规： 释义标题：

中华人民共和国劳动合同法

中华人民共和国劳动合同法释义 第七章 法律责任

法条内容：

第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

释义内容：

【释义】 本条是关于用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的法律责任的规定。

在商业竞争日趋激烈的今天，优秀的员工越来越成为企业维持生存、保持竞争优势的关键所在。这些员工在单位任职期间所获的劳动技能、客户资源以及商业、技术秘密都成为一种重要的资源，因此，恶意挖人成为一些企业提升竞争力的一种捷径。我国劳动法并未明文禁止劳动者的兼职行为，因此，劳动者在一家用人单位订立劳动合同的同时，有利用下班时间兼职的权利，如未损害用人单位的利益，原则上并未违反法律规定。但是用人单位雇佣这种与其他用人单位尚未解除劳动合同的劳动者，侵害到其他用人单位利益，则该劳动者应当承担赔偿责任，而作为实际利益的获得者，用人单位也应当对此承担连带赔偿责任。因为，这种行为往往给其他用人单位造成的损失是巨大的，劳动者本人可能没有能力对此进行赔偿，而且这种行为扰乱了正常的市场竞争秩序，侵害了其他单位的权益，劳动合同法应当对用人单位的这种行为予以规范，以维护正常的市场秩序，促进劳动关系的和谐发展。法国、马达加斯加等国的劳动法对此问题也作出了规定。这些国家的法律条款对此规定较严，不仅招用未解除原劳动合同的雇员并造成损失的雇主要承担连带责任，而且招用已解除原劳动合同，如果解除行为与新雇主有关，则新雇主也要承担连带责任。

根据本条款的规定，该项法律责任的构成要件，包括以下三点：1．用人单位有招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者的行为，即用人单位招用劳动者时，该劳动者与其他用人单位仍存在劳动关系。2．用人单位招用劳动者对其他用人单位造成损失。3．用人单位招用劳动者的行为与其他用人单位的损失之间存在因果关系。

根据本条款的规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，对其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。因此，其他用人单位既可以同时请求该用人单位和劳动者承担赔偿责任，也可任意选择该用人单位或劳动者承担赔偿责任。

第三篇：《劳动合同法》第九十四条的剖解与问题

《劳动合同法》第九十四条的剖解与问题

《劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”该条被解读为个人承包经营者的连带赔偿责任，在司法实践中，对于该条的解读和适用存在一些歧义和疑问，笔者在此进行一些剖解。

一、个人承包者经营者的理解。

如果望文生义的来看，个人承包者经营者似乎是清楚的，就是承包经营的自然人，但是，作为法律问题，有必要进行以下的区分。

第一，个人承包者经营者不是个体经济组织。个体经济组织是依法向工商行政管理部门申领了营业执照的个体工商户，按照《劳动合同法》第二条的规定，个体经济组织与其所雇佣的劳动者之间形成劳动合同关系；个人承包经营者是没有领取营业执照的自然人。如果换一个角度，可以说，如果领取了营业执照的个体工商户，即使从发包方承包、分包经营，也是不适用《劳动合同法》第九十四条规定的。

第二，个人承包者经营者与雇佣劳动者之间形成的是劳务关系，不是劳动合同关系。关于劳动关系，《劳动法》第二条规定为“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”《劳动合同法》第二条规定为“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”两条法律规定之间文字上虽有很小差异，但立法意图非常清楚，就是与劳动者建立劳动关系的必须是用人单位，用人单位是经过合法登记或者依法取得用人资格的社会组织或者经营体，是经过政府登记机关登记的经济组织或者其他登记机构等级的社会组织以及国家机关，不包括自然人。《劳动合同法》第九十三条规定“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”该条规定可以看出合法经营资格是合法用工的前提。个人承包者经营者由于没有合法的经营资格，就没有合法用工主体资格，不是《劳动法》、《劳动合同法》规定的“用人单位”，不能与劳动者形成劳动合同关系，形成的是劳务关系，属于普通民事合同关系，适用法律为《民法通则》、《合同法》，而不是《劳动法》、《劳动合同法》。

第三，个人承包者经营者的承包内容可能是部分经营内容，比如分包工程项目或者零星活，也可能是整体的承包经营权。应当说，个人承包经营在我国的改革开放过程中，在还没有打破计划体制束缚之时，承包经营制曾经是戴红帽、走边线、打擦边球的主要方式，对于在当时背景下的突破、创新发挥过一定得作用。但是，现在市场经济体制逐步建立完善，市场主体不断规范的情形下，个人承包

经营已经成为明显的、但在一定意义上是普遍的违法经营形式之一，不管是整体的承包经营权还是部分的承包经营，都因为个人承包经营者没有领取营业执照成为主体资格违法。

二、“个人承包经营违反本法规定招用劳动者”的理解。

首先，如前所述，由于个人承包经营者没有领取营业执照，就不具备劳动用工条件，从劳动法角度来看，个人承包经营者招用劳动者本身就是违反劳动合同法第二条规定的；其次，个人承包经营者由于与劳动者建立的不是《劳动法》、《劳动合同法》所规范的劳动合同关系，不会事实上也不能为劳动者缴纳社会保险费，构成违反《劳动法》、《劳动合同法》有关社会保障条款规定；再次，个人承包经营者一般不会为劳动者提供《劳动法》、《劳动合同法》规定劳动合同关系项下的劳动保护条件等义务，违反有关劳动保护的规定。另外还有个人承包经营着经常地迫使劳动者劳动、超时劳动等违法问题。以上都是个人承包经营违反《劳动法》、《劳动合同法》规定招用劳动者的具体表现。可以归纳来说，个人承包经营者招用劳动者，从根本上来说，永远都是违反《劳动法》、《劳动合同法》规定的。

三、“给劳动者造成损害”的理解

第一，一般来说，损害分为物质损害还精神损害，而物质损害包括有：

1、应获得而没有获得的收入形成的损失，比如误工损失、劳动收入减少的损失；

2、不该支出而必须支出的损失，如：医疗费、交通费、差旅费等的损失；

3、相关利害人的损失，如抚养费或者被抚养人生活费。精神损失是指由于精神受到的折磨、打击带来的痛苦，按照法律规定，精神损失可以主张精神损失费赔偿。《劳动合同法》第九十四条关于“给劳动者造成损害的”规定，是否可以这样全面理解损害，还是有必要进行探讨的。比如，个人承包经营者拖欠劳动者工资的，发包的组织是否应该承担连带的支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条采取了发包人有限责任的规定，比较符合公平原则，但是这种规定从劳动合同法角度来衡量，在个人承包经营者恶意逃避或者发生巨大亏损情形下，完全有可能造成个人承包经营者雇佣的劳动者无法取得工资的情形发生。这些问题，需要有权机关在《劳动合同法》的立法解释或者最高人民法院在《劳动合同法》的司法解释中给与进一步明确。

第二，给劳动者造成损害的主体是谁？从语言学角度分析，“给劳动者造成损害的”应当存在一个主体，这个主体或者是个人承包经营者，或者是个人承包经营者招用劳动者的行为，或者是劳动者的劳动。从该条规定上下文来看，应当理解为“个人承包经营违反本法规定招用劳动者”“给劳动者造成损害的”，也就是说，个人承包经营违反《劳动合同法》招用劳动者这种行为，给劳动者造成损害。这种规定概括全面，不用去证实或者证明劳动者受到损害的具体原因，对于保护劳动者利益更为有效。

四、“发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的理解和问题。该条的解释，一般都是解释为劳动者既可以将发包的组织与个人承包经营者作为共同被告起诉，也可以将其中任何一方作为被告起诉，因为二者是承担连带赔偿责任。但是，如果再细分析，还有以下问题需要进一步明确。

第一，发包的组织与个人承包经营者谁是最终责任人。按照“发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的语言表达理解，是“发包的组织”与“个人承包经营者”承担连带赔偿责任，说明“个人承包经营者”应当是最终的责任人。但是，司法实践中存在另外一种做法，比如“个人承包经营者”雇佣的员工发生工作中的受伤事故，地方劳动和社会保障局认定为发包的组织承担工伤责任。《劳动部关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第十五条规定，租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。这一规定中，租赁、承包的都是企业的经营权，尤其是强调了“所有权并没有发生改变，法人名称未变，”因此，认定该企业是用人单位是正确的。但是，在建设工程施工合同下，分包给“个人承包经营者”，“个人承包经营者”雇佣的员工工作中发生受伤，认定到发包企业承担工伤责任，是否合理，需要进一步明确。现在司法实践的做法有待进一步探讨，因为这种认定将发包的组织认定为了直接责任人，而且，由于“个人承包经营者”不是用人单位，在工伤认定结论书中是不明列“个人承包经营者”，从而使发包的组织成为了唯一的责任人，与《劳动合同法》第九十四条的规定相差甚远了。

第二，“个人承包经营者”与劳动者之间没有形成劳动合同关系，不适用《劳动法》、《劳动合同法》，适用《民法通则》、《合同法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等普通民法规定，而发包的组织与劳动者之间形成的是劳动合同关系，适用《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》等劳动法律规定，二者计算的标准、依据都不相同，结果也完全不同如果各自计算，是不会有相同结果的，因此也无法实现承担连带赔偿责任。因此，确定谁是最终责任人，就可以按照最终责任人与劳动者之间的法律关系计算劳动者损失，由另一方承担连带责任赔偿责任。

第三，如果“个人承包经营者”是最终责任人，那么，实践中一些地方劳动和社会保障局认定发包的组织承担劳动者工伤责任，就是完全错误的做法，是与《劳动合同法》第九十条规定不一致的做法。

第四篇：合同法第九十四条条文及司法解释

合同法第九十四条条文及司法解释

第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

(五)法律规定的其他情形。

法条文义解释

本条是关于法定解除合同的规定。如前所述，合同解除的条件为法律直接规定的，其解除为法定解除。在法定解除中，有的以适用于所有合同的条件为解除条件，有的则仅以适用于特定合同的条件为解除条件。前者为一般法定解除，后者为特别法定解除。

二、因预期违约

因预期违约解除合同，指在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方当事人可以解除合同。预期违约分为明示违约和默示违约。所谓明示违约，指合同履行期到来之前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示违约，指合同履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或者不能履行合同，而其又不愿提供必要的履行担保。预期违约，降低了另一方享有的合同权利的价值，如果在一方当事人预期违约的情况下，仍然要求另一方当事人在履行期间届满才能主张补救，将给另一方造成损失。允许受害人解除合同，受害人对于自己尚未履行的合同可以不必履行，有利于保护受害人的合法权益。

三、因迟延履行

迟延履行，又称债务人迟延，是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。它作为合同解除的条件，因合同的性质不同而有不同的限定。

(1)、根据合同的性质和当事人意思表示，履行期限在合同的内容上不特别重要时，即使债务人在迟延履行，也不至于使合同落空，在这种情况下，原则上不允许债权人立即解除合同，而由债权人向债务人发出履行催告，给他规定一个宽限期，债务人在宽限期届满仍未履行的，债权人有权解除合同。

(2)、根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容上特别重要时，债务人迟延履行、不需经催告债权人即可解除合同。

四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的

此一项规定了两种情形。前半句规定的是定期债务。所谓定期债务，是指合同的履行期限对于债权人合同目的的实现具有决定性的意义。如果债务人不在某一特定时间履行，将会使以后的履行对债权人毫无意义，从而使债权人的合同目的不能实现。在此情形，债权人无须催告即可解除合同。后半句规定的其他违约行为，如果达到了使对方的合同目的不能实现的程度，尽管法律在该处没有明确规定解除权，对方当事人也可以此限规定取得解除权。

第五篇：劳动合同法 第九十七条第三款的理解与适用

劳动合同法 第九十七条第三款的理解与适用

时间：2013年09月18日 | 作者：于全律师 | 关键词：劳动合同法 | 浏览：1518

《劳动合同法》第九十七条第三款的理解与适用

于全﹡[1] 引言

《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本条款是关于《劳动合同法》实施时过渡性规定，用以解决《劳动合同法》的溯及力问题。

但是，由于该条款涉及《劳动合同法》实施前后，不同的经济补偿情形和标准，从时间跨度看，同一情形，有的应当支付经济补偿，有的不需要支付经济补偿;从适用标准看，同一情形，根据《劳动合同法》的规定有的应当支付经济补偿，而根据“当时有关规定”则不需要支付经济补偿。且需要援用不同的法律法规规定，但未明确规定相应的法律法规名称仅以“当时有关规定”一语带过，导致操作性不强，对《劳动合同法》第九十七条存在各种各样不同的理解，至今仍百家争鸣、众说纷纭。故有人在2011年12月20日向最高人民法院反映，希望《针对“关于双倍工资时效问题”和“劳动合同法第九十七条的适用问题”，希望最高人民法院出台相关司法解释的答复》，最高人民法院仅回复：“„关于双倍工资时效问题‟和„劳动合同法第九十七条的适用问题‟希望最高人民法院出台相关司法解释，以利于法律的有关规定能够得到正确适用，避免出现司法审判的不一致。我们研究认为，网友的提议很有意义，我们将在以后的司法解释制定过程中予以调研，时机成熟后再作规定。感谢网友对人民法院工作的关心和支持!”最高人民法院迄今尚未出台司法解释，以统一对第九十七条的理解。

根据《劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”之规定，我们认为，该条款对经济补偿是以2008年1月1日作为分界点，确定了“分界点前后分别判断、分段计算”原则：即分别判断劳动合同解除或者终止的性质、分别确定是否给予经济补偿及以何种经济补偿标准计算经济补偿金，以对应不同的经济补偿情形和标准。下面就此谈谈浅见，求教于各位。

经济补偿适用法规及标准

就适用法规及标准来说，《劳动合同法》实施后，关于解除或者终止劳动合同的经济补偿的规定适用《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》，经济补偿标准见《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”规定，而经济补偿的月工资则根据《劳动合同法实施条例》第二十七条确定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。

而《劳动合同法》实施前，关于解除或者终止劳动合同的经济补偿的规定适用《劳动法》及其配套规定《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》，经济补偿标准主要见《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》即第十一条“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付”。

各种经济补偿情形

根据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形”之规定，《劳动合同法》实施后，需要进行经济补偿的情形总计为七项，其中第七项为兜底条款，现在不予讨论(为简便计，本文对兜底条款均不讨论)，仅对其另外六种情形予以厘清：

一、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的

考察《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”可知，该类情形的性质属于用人单位违反劳动合同的情形，用人单位据此被解除劳动合同的，除自2008年1月1日之日起应按照《劳动合同法》第四十七条规定计算经济补偿金外，还应对其中“未及时足额支付劳动报酬的”情形，按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”规定加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

二、用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的

该情形的性质属于用人单位解除合同之情形，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”之规定可知，《劳动合同法》实施前后，用人单位均应支付经济补偿，只是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》存在“最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”的限制。

需要厘清的是如劳动者一方主动提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的情形，是否需要支付经济补偿呢?《劳动合同法》并没有“劳动者一方依照本法第三十六条规定向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同应当支付经济补偿”的类似规定，换言之，劳动者一方在2008年1月1日之日起主动提出解除劳动合同，并经用人单位协商一致解除劳动合同而要求支付经济补偿的主张，是缺乏法律依据的。

那么，2008年1月1日前的该情形是否应该支付经济补偿呢?依据《劳动法》第二十八条“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”;第二十四条“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第36条“用人单位依据劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同，应当按照劳动法和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号)支付劳动者经济补偿金”是否应该支付经济补偿。但《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条“劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金”之规定，又不支持支付经济补偿。

由于《劳动法》第二十八条本身并未对经济补偿予以明确规定而是援用条款，而《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》实施于1994年12月3日，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》实施于1995年8月4日，《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》实施于1996年10月31日，两者均为劳动部颁布的行政规章，是同一效力层次的文件。根据“新法优于旧法”的法理，应该适用后者《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》，故不支付经济补偿。

综上所述，对于劳动者一方主动提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的情形，不论《劳动合同法》实施前后，用人单位均不需要支付经济补偿。

三、用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的 针对《劳动对合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之情形，《劳动合同法》是按照是同一标准进行经济补偿。而《劳动合同法》实施前的经济补偿，是按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条、第七条、第八条规定分别情形赋予用人单位“按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”义务，而对不能胜任工作被解除劳动合同的情形下，经济补偿存在“最多不超过十二个月”的限制。

需要指出的是，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百”规定了医疗补助费，在《劳动合同法》实施后而解除劳动合同的，用人单位不承担基于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条赋予的支付“医疗补助费”的义务，但得根据《劳动合同法实施条例》第二十三条“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”之规定，承担“支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”的义务。

四、用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的

《劳动合同法》第四十一条第一款之规定如下：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”。

对该四类情形，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条和第九条规定用人单位应按照劳动者“在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”。

五、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的情形 《劳动合同法》第四十六条对以上“劳动合同期满”及用人单位“被依法宣告破产的、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”三种劳动合同终止情形，均要求用人单位承担支付经济补偿的义务。

按照《劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形”之规定，《劳动合同法》第四十四条对以上“劳动合同期满”及用人单位“被依法宣告破产的、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”等情形，法定为劳动合同终止性质。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定”之规定，用人单位对《劳动合同法》实施前的年限可以不支付劳动者经济补偿金。

六、非劳动者本人原因调整到新用人单位情形

非劳动者本人原因调整到新用人单位的，一般出现在集团公司内部的各子公司，或者同一实际控制人控制下的各关联企业之间。对于该情形，《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位灵活的选择权。其第十条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”，即原用人单位可以选择不向劳动者支付经济补偿，而将该劳动者的工作年限由新用人单位进行合并计算;也可选择向劳动者支付经济补偿，从而让该劳动者的原工作年限清零，新用人单位对该劳动者单独重新计算工作年限。

根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第21条“劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金”之规定，对于非劳动者本人原因调整到新用人单位情形，用人单位可以不支付经济补偿金。

就此规定下，用人单位如在实施后出现“非劳动者本人原因调整到新用人单位情形”的，应该选择由原用人单位向劳动者支付经济补偿，并通过《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第21条“用人单位可以不支付经济补偿金”的规定，节省了对《劳动合同法》实施前工作年限的经济补偿。

七、《劳动合同法》新增的无需支付经济补偿的两种情形

《劳动合同法》第三十九条增加了第四项和第五项，作为用人单位解除劳动合同不需要支付经济补偿的情形：“(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的”，第五项即因劳动者“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”致使劳动合同无效的情形。

惩罚性质的经济补偿

对于未依照规定支付经济补偿的，《劳动合同法》实施前后均有惩罚性的相关规定。《劳动合同法》第八十五条第四项规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”。该规定没有赋予劳动者直接的救济权利，而仅是一种行政救济权利，即由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，加付赔偿金金额由劳动行政部门在应付经济补偿金额百分之五十以上百分之一百以下的标准酌情确定。

而《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及《劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”之规定，如将“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”进行广义理解，则“用人单位解除或者终止劳动合同时未依照规定支付经济补偿”也属应有之义。则赋予了劳动者直接的救济权利，该惩罚性经济补偿名为“赔偿金”，金额为经济补偿标准的二倍。

由于《劳动合同法》对用人单位未依照规定支付经济补偿的情形，规定了行政救济和自行救济两种途径，如将“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”进行广义理解，则用人单位将同时面临两种惩罚。

而根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”之规定，用人单位未依照规定支付经济补偿时，承担支付“额外经济补偿金”的义务，该额外经济补偿金为经济补偿金数额的百分之五十。

[1]作者单位：四川聚仁德律师事务所 合伙人