《劳动合同法实施条例》50问

第一篇：《劳动合同法实施条例》50问

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《劳动合同法实施条例》解读与风险应对

------《劳动合同法实施条例》50问

1问：《劳动合同法实施条例》起草制定的原则是什么？

答：第一是一致性原则，即维护劳动合同法的权威性，与劳动合同法的制度相一致； 第二是协调性原则，即注意协调处理好经济发展和社会就业的关系、协调处理好企业发展和维护职工权益的关系；

第三个原则是可操作性原则，即针对劳动合同法中比较原则的规定和社会上存在误解的条款做了必要的解析，增强劳动合同法的可操作性。

2问：企业分支机构能否与员工直接签订劳动合同？企业应如何调整才能应对风险？

答：条例部分的承认了企业分支机构具有用工资格，规定取得营业执照或登记证书的企业分支机构，比如分公司等可以直接作为用人单位与员工签订劳动合同；而未取得营业执照或登记证书的，比如办事处等则不能直接以自己名义与员工签订劳动合同，但在取得授权后可代表公司与员工签订劳动合同。

3问：在用工之日起一个月之内员工拒签劳动合同，企业应如何应对？如何取证？

答：针对实践中，确有部分劳动者与企业建立劳动关系后拒绝订立书面劳动合同，使劳动关系处于不稳定状态，条例规定员工入职之日起一个月内，经企业书面通知仍拒绝签订书面劳动合同的，企业有权书面通知终止劳动关系并不需支付经济补偿金。建议企业对于拒不签订书面劳动合同的员工，应在用工之日之日起30日内终止建立的事实劳动关系。企业以此条款终止劳动关系时应注意收集保留书面通知员工签订劳动合同的证据。

4问：员工拒签劳动合同期间，员工工资如何支付？标准如何确定？

答：自用工之日起一个月内员工拒签劳动合同，企业依法终止劳动关系时，企业应支付其实际工作时间的劳动报酬；劳动报酬的标准不明确的，企业应参照相同岗位的工资标准确定。

5问：企业与员工不签订劳动合同超过一个月且在一年之内的，有何后果？咨询电话：025-***2南京市山西路68号颐和商厦12楼

答：企业用工超过一个月但未签订劳动合同的，企业应向员工另外支付一份未签订劳

动合同期间的工资，并补签劳动合同。

6问：员工拒与企业签订劳动合同超过一个月在一年之内的，企业应如何应对？如何取证？

答：员工拒绝与企业补签劳动合同的，企业有权而且应当终止双方的劳动关系。企业

必须收集保留员工拒绝签订劳动合同的证据，否则终止劳动关系不能成立，从而产生

违法解除的双倍赔偿责任。

7问：企业不与员工签订书面劳动合同，需要支付双倍工资的起止日期？

答：支付双倍工资的起算日期自用工之日起满一个月的次日，终止日期是自用工之日

满一年的前一日。

8问：自用工之日超过一年企业未与员工签订书面劳动合同或员工拒签合同的法律后果？

答：超过用工之日一年仍未签订劳动合同的，自用工之日起满一年的当日视为企业已

经与劳动者订立无固定期限劳动合同，企业并且应当立即与员工补订书面劳动合同。

9问：国家为什么强调企业必须建立职工花名册？

答：有利于政府劳动保障部门对劳动力就业市场的宏观调控，以及对企业用工情况的监督检查，此外，在劳动争议案件中作为了劳动关系的证明。

10问：职工花名册应当包含哪些内容?

答：职工名册应包含：姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

11问：企业违反法律规定建立职工花名册的，应当受到何种法律后果？该如何应对？

答：企业未按劳动合同法规定建立职工名册的，劳动行政部门会责令限期改正；逾期

不改正的，处２０００元以上２万元以下的罚款。

12问：《劳动合同法》实施前员工在同一企业的工龄在签订无固定合同时是否应连续计算？

答：关于签订无固定期限合同时十年工龄的计算，包括2008年1月1日以前员工在本

企业的工作年限。

13问：企业合并、分立或改制中劳动关系如何处理？员工工龄如何计算？怎样操作更有利？

答：原单位的工作年限合并计算为新单位的工作年限。建议企业并购方案中，约定有

原单位支付经济补偿金，避免新单位日后承担员工在原单位工作年限的经济补偿责任。

14问：续签劳动合同时应当签订无固定期限劳动合同时，合同内容应该如何确认？

答：续签为无固定期限劳动合同时，无固定期限合同的内容由企业和员工协商确定，不是直接按照原劳动合同内容续签。协商不成的，按照同工同酬原则确定。

15问：公益性岗位有哪些特别规定？

答：对于公益性岗位不适用劳动合同法的无固定期限合同规定及经济补偿的规定。

16问：终止劳动合同的情形有哪些？企业能否与员工约定终止劳动合同的情形？

答：只有出现下列情形之一的，劳动合同才能依法终止：

1.劳动合同期满的；2.劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

3.劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

4.用人单位被依法宣告破产的；

5.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

除了以上五条之外，企业不能与员工在劳动合同中约定其他终止条件。

17问：劳动合同履行地与企业注册地不一致时，劳动标准如何处理？企业如何应对？

答：条例规定了劳动合同履行地优先的原则确定劳动标准适用。条例也赋予双方有权

约定劳动标准的适用，建议企业应根据具体情况约定适用履行地还是注册地的劳动

标准。

18问：试用期工资如何确定？与《劳动合同法》规定有何不同？

答：劳动合同法：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳

动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

实施条例：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者

不得低于劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

20问：《劳动合同法》第二十二条规定专项培训费是什么？

答：

1、有支付凭证的培训费；

2、培训期间的差旅费；

3、用于培训的其他直接费用。

21问：《劳动合同法》第二十二条规定专业技术培训指什么？企业在制度中如何体现？

答：在立法中没有明确界定专业技术培训的概念，用人单位可以在规章制度中明确，但不可将企业义务性培训纳入到里面。

22问：劳动合同期限与服务期期限应如何衔接？在劳动合同中如何约定对企业更有利？

答：劳动合同期满，但用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续

延至服务期满；实施条例考虑到实际情况，规定关于劳动合同是否随服务期延续，如

果双方另有约定的，则按照约定执行。

23问：员工提出与企业解除劳动合同的条件有哪些？企业如何应对？

答：条例列明了十三种情形员工解除劳动合同的情形，企业尤其应当避免的是劳动合同法38条规定的情形发生，导致劳动者被迫解除劳动合同成立，企业并应向其支付

经济补偿金。

24问：员工提出与企业解除劳动合同的程序是什么？企业如何应对？

答：员工单方提出解除劳动合同的，在试用期内应提前三天通知，试用期满的应提前

三十天书面通知。企业应在企业规章制度中对于员工单方提出解除劳动合同的程序、工作交接内容、考勤制度等作出明确规定。

25问：员工提出与企业解除劳动合同的法律后果是什么？

答：员工被迫解除劳动合同成立，导致企业应按照员工工作年限支付经济补偿金。

26问：无固定期限是否是“铁饭碗”、“终身制”？如何正确认识无固定期限劳动合同？

答：无固定期限与计划经济时代的固定工是不同的，无固定期限合同只是没有约定终

止日期的劳动合同。

27问：企业提出与员工解除劳动合同的条件有哪些？

答：企业与员工解除劳动合同的情形条例列了14条，其实是把劳动合同法中规定情

形罗列到了一条。

28问：企业提出与员工解除劳动合同的程序是什么？企业如何应对？

答：企业提出解除劳动合同关系，一定要注意解除的依据和证据保留，因为根据最高

法院关于审理劳动争议案件的司法解释规定“用人单位解除劳动合同的，由用人单位

承担举证责任”。

29问：企业提出与员工解除劳动合同的法律后果是什么？

答：双方的劳动合同关系依法解除，根据解除原因不同，企业支付或不支付

经济补偿金。

30问：如何理解待通知金？待通知金有哪几种？标准如何确定？

答：待通知金只是一个学术用语，是指法定情形下，企业选择额外支付劳动者一个月工资从而代替提前30天通知的义务。其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个

月的工资标准确定。

31问：劳动合同法关于退休规定法律冲突在哪里？对企业的影响有哪些？

答：条例规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；劳动合同法规定劳动者开

始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。

32问：退休员工劳动合同如何处理？法律后果是什么？

答：员工达到法定退休年龄的，企业应依法为其办理退休手续。

33问：以完成一定工作任务为期限的劳动合同经济补偿金如何支付？

答：劳动合同法未明确此类合同终止是否支付经济补偿金，条例明确规定用人单位应

当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

34问：工伤员工劳动合同解除或终止经济补偿金如何支付？

答：企业对于工伤员工除了应按照劳动合同法支付经济补偿外，还应当依照国家有关

工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

35问：企业出具解除或终止劳动合同证明的作用是什么？企业不出具的法律后果？

答：证明员工劳动合同关系已依法解除的事实以及计算员工工作年限的证明作用。用

人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改

正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

36问：解除或终止劳动合同证明应包含哪些内容？

答：应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限

37问：企业支付赔偿金的前提条件是什么？标准是什么？

答：企业违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，员工不要求继续履行或实际无

法继续履行的，用人单位依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金。

38问：企业支付赔偿金与经济补偿金是否可以同时适用？

答：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十

七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起

计算。

39问：员工单方提出解除劳动合同，不需要支付违约偿金的情形？

答：企业为员工支付了符合劳动合同法规定的培训费用，并签订了服务期协议约定违约金，但是如果员工依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，则不属于违反服务期的约定，企业也无权要求该员工支付违约金。

40问：员工被企业辞退需要支付违约金的情形？

答：条例规定了五种情形

1.劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

2.劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

3.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

4.劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

5.劳动者被依法追究刑事责任的。

41问：经济补偿金的标准是什么？如何计算？

答：经济补偿的月工资按照员工应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。按照劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资作为经济补偿金标准。工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。42问：什么是劳动合同法规定的“自派”？

答：用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于自派。

43问：劳务派遣中用工单位应当履行的义务有哪些？

答： 1.执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

2.告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

3.支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

4.对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

5.连续用工的，实行正常的工资调整机制。

44问：禁止劳务派遣用工形式是什么？

答；用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。：45问：用工单位违反法律规定劳务派遣的法律后果是什么？

答：劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者１０００元以上５０００元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

47问：劳务派遣中临时性、辅助性、替代性如何理解？

答： 法律没有明确界定，需要看司法实务中如何处理。

48问：企业拒不承担双倍工资的法律后果是什么？

答：劳动行政部门责令用人单位支付。

49问：违反劳动合同法及条例的行政处理依据及办法？

答：对违反劳动合同法和实施条例的行为，劳动者可以投诉、举报，地方人民政府劳动行政部门应当依照《劳动保障监察条例》的规定受理。

50问：违反劳动合同法及条例的司法处理依据及办法？

答：依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。

第二篇：《劳动合同法实施条例》50问[最终版]

《劳动合同法实施条例》解读与风险应对

------《劳动合同法实施条例》50问

1问：《劳动合同法实施条例》起草制定的原则是什么？

答：第一是一致性原则，即维护劳动合同法的权威性，与劳动合同法的制度相一致； 第二是协调性原则，即注意协调处理好经济发展和社会就业的关系、协调处理好企业发展和维护职工权益的关系；

第三个原则是可操作性原则，即针对劳动合同法中比较原则的规定和社会上存在误解的条款做了必要的解析，增强劳动合同法的可操作性。

2问：企业分支机构能否与员工直接签订劳动合同？企业应如何调整才能应对风险？

答：条例部分的承认了企业分支机构具有用工资格，规定取得营业执照或登记证书的企业分支机构，比如分公司等可以直接作为用人单位与员工签订劳动合同；而未取得营业执照或登记证书的，比如办事处等则不能直接以自己名义与员工签订劳动合同，但在取得授权后可代表公司与员工签订劳动合同。

3问：在用工之日起一个月之内员工拒签劳动合同，企业应如何应对？如何取证？

答：针对实践中，确有部分劳动者与企业建立劳动关系后拒绝订立书面劳动合同，使劳动关系处于不稳定状态，条例规定员工入职之日起一个月内，经企业书面通知仍拒绝签订书面劳动合同的，企业有权书面通知终止劳动关系并不需支付经济补偿金。建议企业对于拒不签订书面劳动合同的员工，应在用工之日之日起30日内终止建立的事实劳动关系。企业以此条款终止劳动关系时应注意收集保留书面通知员工签订劳动合同的证据。

4问：员工拒签劳动合同期间，员工工资如何支付？标准如何确定？

答：自用工之日起一个月内员工拒签劳动合同，企业依法终止劳动关系时，企业应支付其实际工作时间的劳动报酬；劳动报酬的标准不明确的，企业应参照相同岗位的工资标准确定。

5问：企业与员工不签订劳动合同超过一个月且在一年之内的，有何后果？

答：企业用工超过一个月但未签订劳动合同的，企业应向员工另外支付一份未签订劳动合同期间的工资，并补签劳动合同。

6问：员工拒与企业签订劳动合同超过一个月在一年之内的，企业应如何应对？如何取证？

答：员工拒绝与企业补签劳动合同的，企业有权而且应当终止双方的劳动关系。企业必须收集保留员工拒绝签订劳动合同的证据，否则终止劳动关系不能成立，从而产生违法解除的双倍赔偿责任。

7问：企业不与员工签订书面劳动合同，需要支付双倍工资的起止日期？

答：支付双倍工资的起算日期自用工之日起满一个月的次日，终止日期是自用工之日满一年的前一日。

8问：自用工之日超过一年企业未与员工签订书面劳动合同或员工拒签合同的法律后果？

答：超过用工之日一年仍未签订劳动合同的，自用工之日起满一年的当日视为企业已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，企业并且应当立即与员工补订书面劳动合同。9问：国家为什么强调企业必须建立职工花名册？

答：有利于政府劳动保障部门对劳动力就业市场的宏观调控，以及对企业用工情况的监督检查，此外，在劳动争议案件中作为了劳动关系的证明。10问：职工花名册应当包含哪些内容?

答：职工名册应包含：姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

11问：企业违反法律规定建立职工花名册的，应当受到何种法律后果？该如何应对？

答：企业未按劳动合同法规定建立职工名册的，劳动行政部门会责令限期改正；逾期不改正的，处２０００元以上２万元以下的罚款。

12问：《劳动合同法》实施前员工在同一企业的工龄在签订无固定合同时是否应连续计算？

答：关于签订无固定期限合同时十年工龄的计算，包括2008年1月1日以前员工在本企业的工作年限。

13问：企业合并、分立或改制中劳动关系如何处理？员工工龄如何计算？怎样操作更有利？

答：原单位的工作年限合并计算为新单位的工作年限。建议企业并购方案中，约定有原单位支付经济补偿金，避免新单位日后承担员工在原单位工作年限的经济补偿责任。

14问：续签劳动合同时应当签订无固定期限劳动合同时，合同内容应该如何确认？

答：续签为无固定期限劳动合同时，无固定期限合同的内容由企业和员工协商确定，不是直接按照原劳动合同内容续签。协商不成的，按照同工同酬原则确定。

15问：公益性岗位有哪些特别规定？

答：对于公益性岗位不适用劳动合同法的无固定期限合同规定及经济补偿的规定。

16问：终止劳动合同的情形有哪些？企业能否与员工约定终止劳动合同的情形？

答：只有出现下列情形之一的，劳动合同才能依法终止：

1.劳动合同期满的；2.劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； 3.劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

4.用人单位被依法宣告破产的；

5.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

除了以上五条之外，企业不能与员工在劳动合同中约定其他终止条件。17问：劳动合同履行地与企业注册地不一致时，劳动标准如何处理？企业如何应对？

答：条例规定了劳动合同履行地优先的原则确定劳动标准适用。条例也赋予双方有权约定劳动标准的适用，建议企业应根据具体情况约定适用履行地还是注册地的劳动 标准。

18问：试用期工资如何确定？与《劳动合同法》规定有何不同？

答：劳动合同法：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。实施条例：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

20问：《劳动合同法》第二十二条规定专项培训费是什么？

答：

1、有支付凭证的培训费；

2、培训期间的差旅费；

3、用于培训的其他直接费用。

21问：《劳动合同法》第二十二条规定专业技术培训指什么？企业在制度中如何体现？

答：在立法中没有明确界定专业技术培训的概念，用人单位可以在规章制度中明确，但不可将企业义务性培训纳入到里面。

22问：劳动合同期限与服务期期限应如何衔接？在劳动合同中如何约定对企业更有利？

答：劳动合同期满，但用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续 延至服务期满；实施条例考虑到实际情况，规定关于劳动合同是否随服务期延续，如果双方另有约定的，则按照约定执行。

23问：员工提出与企业解除劳动合同的条件有哪些？企业如何应对？

答：条例列明了十三种情形员工解除劳动合同的情形，企业尤其应当避免的是劳动合同法38条规定的情形发生，导致劳动者被迫解除劳动合同成立，企业并应向其支付经济补偿金。

24问：员工提出与企业解除劳动合同的程序是什么？企业如何应对？

答：员工单方提出解除劳动合同的，在试用期内应提前三天通知，试用期满的应提前三十天书面通知。企业应在企业规章制度中对于员工单方提出解除劳动合同的程序、工作交接内容、考勤制度等作出明确规定。

25问：员工提出与企业解除劳动合同的法律后果是什么？

答：员工被迫解除劳动合同成立，导致企业应按照员工工作年限支付经济补偿金。

26问：无固定期限是否是“铁饭碗”、“终身制”？如何正确认识无固定期限劳动合同？

答：无固定期限与计划经济时代的固定工是不同的，无固定期限合同只是没有约定终止日期的劳动合同。

27问：企业提出与员工解除劳动合同的条件有哪些？

答：企业与员工解除劳动合同的情形条例列了14条，其实是把劳动合同法中规定情形罗列到了一条。

28问：企业提出与员工解除劳动合同的程序是什么？企业如何应对？

答：企业提出解除劳动合同关系，一定要注意解除的依据和证据保留，因为根据最高法院关于审理劳动争议案件的司法解释规定“用人单位解除劳动合同的，由用人单位承担举证责任”。

29问：企业提出与员工解除劳动合同的法律后果是什么？

答：双方的劳动合同关系依法解除，根据解除原因不同，企业支付或不支付 经济补偿金。

30问：如何理解待通知金？待通知金有哪几种？标准如何确定？

答：待通知金只是一个学术用语，是指法定情形下，企业选择额外支付劳动者一个月 工资从而代替提前30天通知的义务。其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个 月的工资标准确定。

31问：劳动合同法关于退休规定法律冲突在哪里？对企业的影响有哪些？

答：条例规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；劳动合同法规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。

32问：退休员工劳动合同如何处理？法律后果是什么？

答：员工达到法定退休年龄的，企业应依法为其办理退休手续。

33问：以完成一定工作任务为期限的劳动合同经济补偿金如何支付？

答：劳动合同法未明确此类合同终止是否支付经济补偿金，条例明确规定用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

34问：工伤员工劳动合同解除或终止经济补偿金如何支付？

答：企业对于工伤员工除了应按照劳动合同法支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

35问：企业出具解除或终止劳动合同证明的作用是什么？企业不出具的法律后果？

答：证明员工劳动合同关系已依法解除的事实以及计算员工工作年限的证明作用。用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

36问：解除或终止劳动合同证明应包含哪些内容？

答：应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限

37问：企业支付赔偿金的前提条件是什么？标准是什么？

答：企业违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，员工不要求继续履行或实际无法继续履行的，用人单位依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金。

38问：企业支付赔偿金与经济补偿金是否可以同时适用？

答：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起

计算。

39问：员工单方提出解除劳动合同，不需要支付违约偿金的情形？

答：企业为员工支付了符合劳动合同法规定的培训费用，并签订了服务期协议约定违约金，但是如果员工依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，则不属于违反服务期的约定，企业也无权要求该员工支付违约金。40问：员工被企业辞退需要支付违约金的情形？

答：条例规定了五种情形

1.劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

2.劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

3.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

4.劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

5.劳动者被依法追究刑事责任的。

41问：经济补偿金的标准是什么？如何计算？

答：经济补偿的月工资按照员工应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。按照劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资作为经济补偿金标准。工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

42问：什么是劳动合同法规定的“自派”？

答：用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于自派。

43问：劳务派遣中用工单位应当履行的义务有哪些？

答： 1.执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

2.告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

3.支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

4.对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

5.连续用工的，实行正常的工资调整机制。

44问：禁止劳务派遣用工形式是什么？

答；用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。：

45问：用工单位违反法律规定劳务派遣的法律后果是什么？

答：劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者１０００元以上５０００元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

47问：劳务派遣中临时性、辅助性、替代性如何理解？

答： 法律没有明确界定，需要看司法实务中如何处理。

48问：企业拒不承担双倍工资的法律后果是什么？

答：劳动行政部门责令用人单位支付。

49问：违反劳动合同法及条例的行政处理依据及办法？

答：对违反劳动合同法和实施条例的行为，劳动者可以投诉、举报，地方人民政府劳动行政部门应当依照《劳动保障监察条例》的规定受理。

50问：违反劳动合同法及条例的司法处理依据及办法？

答：依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。

第三篇：劳动合同法实施情况

准格尔旗关于《劳动合同法》贯彻实施

情况的汇报

《劳动合同法》于2007年6月29日经十一届全国人大常委会第28次会议通过，并于2008年1月1日起正式施行。该法的立法宗旨在于调整劳动关系，保护劳动者合法权益，促进社会和谐。近年来，准旗经济发展迅猛，采矿业和生产制造业成为我旗经济格局的重心，劳动者的数量快速增长，为切实贯彻《劳动合同法》，尽快达到劳动合同签订率百分百的目标，准旗劳动保障监察大队结合我旗实际情况，立足部门职能，全力做好对《劳动合同法》的贯彻实施工作。

一、贯彻实施《劳动合同法》主要工作情况

（一）学习、宣传、贯彻《劳动合同法》的具体措施。

1、强化宣传培训，加大宣传力度。《劳动合同法》实施后，准旗劳动保障监察部门进一步加大了宣传培训力度，采取多种形式广泛开展宣传培训活动。积极与新闻媒体合作，加强对《劳动合同法》法律知识的的宣传。旗人事劳动和社会保障部门组织举办各类《劳动合同法》专题学习培训班共XX次，培训劳动者XX人，发放《劳动合同法》及相关法律法规的学习手册XX本，《劳动合同法》宣传单XX份，督促各苏木乡镇和劳动密集型企业不定期悬挂宣传《劳动合同法》的条（横）幅。

2、加强业务指导，增强意识，规范行为。为促使用人单位与劳动者依法、公平、公正签订劳动合同，实现劳动关系和

双方利益平衡，准旗劳动保障职能部门组织人员深入企业，为企业提供相关政策法规的咨询指导服务，帮助企业加强劳动合同管理。同时积极配合企业开展集体合同签订的宣传发动和培训工作，促进企业内部工资集体协商机制的建立。依法签订劳动合同已逐步成为自觉行为，而劳动者依靠法律维护自身权益的意识也明显增强，并逐渐把用人单位是否执行《劳动合同法》作为择业的重要条件。

3、加强劳动用工的动态监控，做好应急处置工作。《劳动合同法》实施后，准旗劳动保障监察部门加强了对用人单位劳动用工的监控力度，密切关注用人单位的用工情况。如遇突发事件，劳动保障等部门将随时随地协调跟进，并及时向上级部门报告，及时发布信息，把握舆论主导权。同时，《劳动合同法》实施后，群众举报投诉渠道均保持畅通。劳动保障部门加大了监督检查工作力度，每年都开展了签订和履行劳动合同情况专项检查。

（二）《劳动合同法》实施基本情况。

1、《劳动合同法》的实施促进了劳动合同签订率的提高。《劳动合同法》明确规定用人单位必须和劳动者签订书面劳动合同并参加社会保险，否则将支付较高的违法成本。这些规定对用人单位起到了明显的约束作用。《劳动合同法》颁布实施后，经过广泛的宣传培训工作，全旗各类企业签订劳动合同的主动性积极性较高。据统计，至今年止，我旗企业在岗职工约XX万人，签订劳动合同的XX万余人，劳动合同签订率约XX%，合同签订率虽然低，但比《劳动合同法》实施之前呈逐年增长态势。

2、《劳动合同法》的实施促进了用人单位与劳动者签订劳动合同期限向长期化方向发展。《劳动合同法》强制用人单位与劳动者签订劳动合同，并鼓励签订无固定期限劳动合同，这是从法律层面促使用人单位改变用工短期行为。《劳动合同法》实施后，全旗各类企业与职工签订劳动合同的期限，从以前的一年期限为主，逐渐转变为三至五年期限为主，符合签订无固定期限劳动合同的均依法签订无固定期限劳动合同，促使劳动者和用人单位之间建立的劳动关系更为稳固。

3、《劳动合同法》的实施促进了用人单位用工管理行为的不断规范。《劳动合同法》规定用人单位要把规章制度作为劳动合同内容，要求劳动合同制度化、法律化，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，从根本上促使用人单位规范内部管理行为和外部经营行为，从而有利于用人单位和劳动者双方建立稳定的劳动关系。《劳动合同法》颁布实施后，全旗各类企业对规章制度、员工手册及时进行了清理修改，日常管理更趋向符合《劳动合同法》的规定。企业在遵守执行工作时间、劳动报酬、社会保险等方面有了明显好转。企业用工逐步规范，劳动关系日渐稳定。

（三）劳动保障监察执法工作情况

1、积极开展日常巡查。准旗劳动保障监察部门根据法定权限，对用人单位进行劳动保障审查，深入企业、矿山，对企业执行《劳动合同法》等法律法规情况进行检查，纠正用人单位的违法违规行为，指导用人单位规范执行《劳动合同法》等有关劳动法律法规。

2、积极开展专项监察，进一步规范企业用工制度。针对劳动者流动性比较大的行业如建筑业、制造业、采矿业和服务业等劳动密集型企业中职工劳动合同的订立、流动就业人员的使用等企业劳动用工存在的问题，劳动保障部门每年都开展了用人单位工资支付及民工流动情况、社会保险费征缴情况、禁止使用童工、妇女权益保护、就业准入制度实施情况、劳动力市场整治等一系列的专项监察。

3、认真受理劳动者的举报投诉。劳动保障部门建立了对劳动违法行为的举报、投诉处理制度，向社会公布举报电话，设置举报信箱。劳动保障部门工作人员不分节假日，不分早中晚，废寝忘食，不厌其烦地调处劳动纠纷。劳动保障监察员始终坚持“有诉必接，有险必救，有难必帮，有求必应”的服务宗旨，做到事事有回音，件件有落实，使全旗没有发生一起劳资纠纷突发事件，维护了我旗和谐的劳动关系和社会稳定。

从《劳动合同法》实施以来至今，准旗劳动保障监察大队共检查用人单位XX户，涉及劳动者XX人，指导依法签订劳动合同XX人，清理拖欠劳动者工资XX万元，退还员工押金、保证金、风险金XX余万元，检查督促用人单位缴纳社会保险费XX万余元。

二《劳动合同法》实施过程中遇到的主要困难和问题

（一）部分用人单位对劳动合同的认识存在片面性。目前还存在部分用人单位与劳动者不签订劳动合同的情形。部分企业对《劳动合同法》的实施持观望态度，维持原有的用工方式，不与劳动者签订劳动合同，还有部分企业对《劳动合同法》的实施持消极态度，不但不与劳动者签订劳动合同，而且不遵守法律规定，严重违规用工。有的企业与劳动者订立口头劳动合同，随意与劳动者解除劳动关系。

（二）劳动者不愿签订劳动合同的现象依然存在。

《劳动合同法》对用人单位与劳动者签订书面劳动合同作出了明确规定，但据部分企业反映，企业要求员工签订劳动合同，但部分员工不愿签订。这部分员工有的是因为误解签订劳动合同后限制其自由流动，有的是因为不愿缴纳社会保险费。

（三）部分用人单位和劳动者参加社会保险意愿不强。有些用人单位和劳动者不愿参加社会保险，主要原因有： 个别私营企业误导劳动者，使劳动者误认为参加社会保险会减少收入，造成劳动者参保意愿不强；一些企业认为参加社会保险大大地增加了成本，企业承担不起；一些员工对参加社会保险认识不足，认为参不参保无所谓。

（四）劳动保障监察队伍建设有待加强。

目前我旗劳动监察执法力量不足，人员少、经费紧、装备差，难以适应当前劳动保障监察工作的需要。有些企业对劳动保障监察工作极不配合，劳动监察部门在具体工作中，受到各

方因素制约，执法阻力较大，执行困难随时随地存在，劳动保障监察的作用不能充分发挥。

三、今后工作打算

根据检查发现的问题，我们今后在推动《劳动合同法》的贯彻实施中，还要继续做好以下两项工作：

一是进一步深入宣传贯彻《劳动合同法》。一方面，要认真做好对企业经营者的宣传和引导工作，使他们正确认识和理解《劳动合同法》，消除误解和疑虑，自觉树立责任意识，切实履行社会责任。另一方面，要面向职工宣传，让职工了解和掌握法律知识，使其自觉运用法律武器维护自身合法权益。

二是强化执法监督检查。要切实加大对用人单位执行《劳动合同法》的监察力度，发现问题要敢于和善于与企业协商、沟通，及时纠正和处理违规行为。

第四篇：劳动合同法实施条例

中华人民共和国劳动合同法实施条例

第一章 总则

第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同 法），制定本条例。

第二条 各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组 织，应当采取宣传教育等各种措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的 和谐。

第三条 劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者 在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。

第四条 依法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织，属于劳动合 同法第二条第一款规定的用人单位。

第二章 劳动合同的订立和履行

第五条 自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳 动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承 担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。

第六条 劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的，用人单位可 以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。

第七条 用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合 同的，应当依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位不与劳动者订立书面劳 动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行，并与劳动者补订书面劳动合 同。劳动者拒不补订书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系并依照劳动合同 法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。

第八条 劳动合同法第七条规定的“职工名册”中，应当包括劳动者姓名、性 别、公民身份号码、户籍地址及现住址、就业方式、劳动合同期限等内容。

第九条 劳动合同法第十四条第二款第一项中的“连续工作满十年”，应当自用 人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行之前的用工时间。

因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并 重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工 作年限。

第十条 用人单位未在开始用工时订立书面劳动合同，之后补订劳动合同的，劳动合同期限自用工之日起计算。依照劳动合同法约定试用期的，试用期自用工之 日起计算。

第十一条 固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为 续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情 形的，应当订立无固定期限劳动合同。

第十二条 劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，劳动者在该用人 单位已经连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当 与该劳动者订立无固定期限劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑 似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。

第十三条 劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者未办 理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的，视为 续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情 形的，应当订立无固定期限劳动合同。

第十四条 用人单位与劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定订立无固 定期限劳动合同时，应当遵循公平合理的原则确定除劳动合同期限以外的劳动合同 内容。

第十五条 地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予 岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定 期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

第十六条 劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的 其他事项”，不包括《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动 合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。

第十七条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工 资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上职工月平均工资标准 等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳 动合同履行地的标准的，用人单位与劳动者可以协商约定按照用人单位注册地的有 关标准执行。

第十八条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80% 或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第十九条 用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上平均工资30%的费用进行培训的，视为提供了劳动合同法第二十二条第一款规 定的专项培训费用。劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用包括有支付凭证 的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用。

第二十条 劳动合同期满而服务期尚未到期的，劳动合同续延至服务期满。双 方另有约定的，从其约定。

第二十一条公司中可以约定竞业限制的高级管理人员包括《中华人民共和国公 司法》规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规 定的其他人员。

其他用人单位的高级管理人员参照前款规定确定。

第二十二条用人单位与掌握商业秘密的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密 有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或者该劳动者依照劳动合同法第三十七条 的规定提出解除劳动合同后的一定期间内变更劳动者工作岗位；但是，不得因此降 低劳动者的工资待遇。

第二十三条劳动合同期满，用人单位仍留用劳动者的，应当依照劳动合同法第 十条第二款关于建立劳动关系应当在原劳动合同期满后的1个月内订立书面劳动合 同的规定、第十四条第三款关于用人单位与劳动者被视为已订立无固定期限劳动合 同的规定，以及第八十二条第一款关于用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未 与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行。

第二十四条用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合 同。劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民 法院宣告失踪、宣告死亡的，用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。

中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合 同的有关权利、义务。

中止履行劳动合同期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限；但是，因劳动 者应征入伍中止履行劳动合同的除外。

中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢 复履行。

劳动合同中止的期限最长不超过5年。

第二十五条 用人单位依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位自用工之 日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工 资的规定向劳动者支付2倍工资的，起算时间为用工之日起满1个月的次日。

第二十六条 劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合 同法相抵触的，抵触部分自2 008年1月1日起无效。

第三章 劳动合同的解除和终止

第二十七条 劳动者在试用期内患病或者非因工负伤医疗期满，或者不能胜任 工作的，用人单位可以作为不符合录用条件解除劳动合同。

依照劳动合同法第四十条第三项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规 定和第四十一条关于裁减人员的规定，用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动 合同。

第二十八条 有劳动合同法规定的下列情形之一的，用人单位可以与劳动者解 除无固定期限劳动合同：

（一）用人单位与劳动者协商一致的；

（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造 成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（六）因劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段 或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同，致使劳 动合同无效的；

（七）劳动者被依法追究刑事责任的；

（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也 不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履 行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；

（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍 需裁减人员的；

（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳 动合同无法履行的。

第二十九条 有劳动合同法规定的下列情形之一的，无固定期限劳动合同终止：

（一）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（二）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（三）用人单位被依法宣告破产的；

（四）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（五）法律、行政法规规定的其他情形。

第三十条 依照劳动合同法第四十条关于用人单位可以提前30日以书面形式通 知劳动者或者额外支付劳动者1个月工资解除劳动合同的规定，用人单位选择额外 支付劳动者1个月工资的，额外支付的1个月工资按照劳动者本人上月工资标准确定。

第三十一条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成或者用人单位 破产、解散以及被吊销营业执照、责令关闭、撤销而终止的，用人单位应当依照劳 动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。

第三十二条 用人单位依法解除、终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合 同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿外，还应当依照国 家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

第三十三条 劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇 的，用人单位可以终止劳动合同；但是，应当依照劳动合同法第四十七条关于经济 补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿。

第三十四条 用人单位出具的终止、解除劳动合同的证明应当写明劳动合同期 限、终止或者解除的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

第三十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当 依照劳动合同法第八十七条的规定，按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

用人单位依照劳动合同法第八十七条的规定，按照经济补偿标准的2倍支付了 赔偿金的，不再支付经济补偿。

第三十六条 用人单位与劳动者约定了服务期，依照劳动合同法第三十八条关 于因用人单位违法，劳动者可以解除劳动合同的规定解除劳动合同的，不属于违反 服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定了服务期的劳动合同的，劳动者 应当按照约定向用人单位支付违约金：

（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造 成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（四）因劳动者有劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁 迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合 同，致使劳动合同无效的；

（五）劳动者被依法追究刑事责任的。

第三十七条 劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后解除 或者终止，依照劳动合同法第四十六条以及本条例的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《中华人民共和国劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。

第四章 劳务派遣特别规定

第三十八条 用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的 工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作 岗位使用劳务派遣用工。

劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期。

第三十九条 劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者，但是，可以将招用 的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作。

第四十条 除依照劳动合同法第六十五条第二款的规定将被派遣劳动者退回劳 务派遣单位外，用工单位不得将派遣期限未满的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。

第四十一条 劳务派遣单位与被派遣的劳动者解除或者终止劳动合同的经济补 偿，依照劳动合同法第四十六条关于应当支付经济补偿的情形和第四十七条关于经 济补偿标准的规定执行。

劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照本条例第三 十五条的规定执行。

第四十二条 用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单 位，属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。

第五章 附则

第四十三条 任何组织或者个人对违反劳动合同法和本条例的行为投诉、举报 的，县级以上地方人民政府劳动行政部门应当依照《劳动保障监察条例》的规定办理。

第四十四条 劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同 发生争议的，可以依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定向劳动争议仲 裁机构申请仲裁。

第四十五条 本条例自 年 月 日起施行。

第五篇：劳动合同法实施常见问题

——淘天下猎手，网环球英才——

一、如何认定企业制订的规章制度的效力

<劳动合同法》第4条第2款明确规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”在此之前的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（一）》第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。

那么，如果企业制订的规章制度欠缺民主程序，是否一律认定无效呢？在实践中，企业的用工形式各有不同，企业的管理结构、层次、民主管理形式千差万别，企业的规章制度五花八门，真正符合劳动合同法关于规章制度制定程序的，除了国有企业之外，可能不多见。如果仅仅因为制订程序的欠缺而对规章制度一律认定无效，是对资方管理秩序的一种人为干涉，也是对双方当事人合意的一种干涉

因此，在企业规章制度的效力判断上，应按照实体为主、程序为辅的原则予以处理。原则一，只要规章制度的内容违反法律、法规以及政策规定，一律认定无效，不能作为用人单位管理、处分劳动者的依据；原则二，企业在2008年1月1日以前制定的规章制度，只要内容合法，并且经过了公示程序，即使缺少制定阶段的民主程序，也可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据；原则三，企业在2008年1月1日以后制定规章制度，内容合法，未履行制定规章制度的民主程序，以认定无效为原则。但是，如果企业将规章制度向劳动者进行了公示或者告知，而且，组织劳动者进行了规章制度的学习、培训，劳动者未提出异议的，则认定规章制度的效力，可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据

二、劳动者与两个以上用人单位建立用工关系，发生劳动争议如何处理

一般认为，我国的劳动立法体系是不承认双重劳动关系的，即，一个劳动者在同一时间段内只能与一个用人单位存在劳动关系，同时与另一个用人单位存在的只能是劳务关系

但是，这种观点受到越来越多的质疑，其中比较有代表性的论据就是《劳动合同法》第39条第1款第（4）项：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的（用人单位可以解除劳动合同）”。

不过在现阶段，绝大部分劳动法专家仍旧认为我国不适宜承认双重劳动关系。那么，如果劳动者已经与一个用人单位建立劳动关系（包括下岗、内退职工）又到其他用人单位工作，与其他单位发生劳动纠纷，到底应如何处理呢？目前比较统一的意见是：如果双方签订了劳务协议，明确了各自权利义务，应当履行该协议，对劳动者要求工资、加班工资等请求，依法处理，对其要求按照《劳动合同法》的规定支付经济补偿金、赔偿金、签订劳动合同（包括无固定期合同）等请求，不予支持；如果双方没有签订劳务协议，除社会保险、无固定期限劳动合同外，按照《劳动合同法》的规定执行。

三、经济补偿金的计算问题 劳动合同法》第97条第3款对于经济补偿金的计算作出了规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”

实施条例》第27条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动

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合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。按照如上规定，经济补偿金的计算应当分两步

1、经济补偿金的基数按离职前12个月的平均工资计算，不分段

2、解除劳动合同经济补偿金的计算分成两段：2007年12月31日前的工作年限，按照《劳动法》及相关规定（劳动部481号文件）计算；2008年1月1日后的年限，按照《劳动合同法》的规定计算

不过这里出现了一个问题，就是：经济补偿的年限是否分段？举个真实的例子，某人2004年9月1日入职，2008年10月被解除，应当支付经济补偿，其经济补偿金为2万元/月。那么，按照《劳动合同法》第47条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，劳动者应当获得4.5个月的经济补偿。2008年1月1日前的补偿按照2万元/月的标准计算，2008年1月1日以后的经济补偿按照劳动者所在地的职工月平均工资三倍计算。可是这4.5个月如何区分呢？按照劳动部481号文件，2004年9月－2007年12月31日应当给付4个月经济补偿，2008年1月1日－2008年10月应当给付1个月经济补偿，总数是5个月，与先前计算的4.5个月存在冲突。产生冲突的根本原因就是《劳动合同法》新增添了“不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，而以前的规定是只要超过整年哪怕1天，也要按照1个月计算

1、经济补偿的年限不分段，按照《劳动合同法》第47条的规定处理

2、如果跨越了2008年，且经济补偿受到了社会平均工资三倍的限制，那么向有利于劳动者多拿经济补偿的方案分配

3、结合上面的例子，最终的计算是2004年9月－2007年12月31日应当给付4个月经济补偿，2008年1月1日－2008年10月应当给付0.5个月经济补偿

四、赔偿金的计算问题

《劳动合同法》第87条规定了违法解除双倍赔偿的原则，即“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。这里又产生了一个问题：2008年1月1日以前的赔偿金是否也适用双倍

确实有一部分仲裁员认为2008年1月1日以前的赔偿金不适用双倍规则，援引的也是《劳动合同法》第97条第3款，《劳动合同法》规定得很明确，赔偿金是以经济补偿金为基础计算，而《劳动合同法》第97条第3款规定的是经济补偿金的分段计算，不涉及赔偿金。因此，赔偿金应先按经济补偿金的计算方法计算出经济补偿金，再乘以2计算出赔偿金，不应再分段了 这里附带另一个问题，因超过一个月未订立劳动合同向劳动者支付二倍工资的，如果涉及解除劳动合同而应支付经济补偿金或赔偿金的，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数

五、劳动者因追索劳动报酬要求支付25%经济补偿金，或者因追索经济补偿金要求支付50%额外经济补偿金的争议，如何处理

劳动合同法》中没有关于支付25%补偿金及50%额外补偿金的规定，只是在85条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金……”。我们注意到，更多资料下载详见：www.xiexiebang.com 地址：北京市朝阳区东四环中路82号金长安B1-1507 电话：010—87217628

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这个赔偿金的责令主体是劳动行政部门，内容是赔偿金，接受主体是劳动者。支付的前提是在劳动行政部门作出支付工资或经济补偿的责令后逾期的。它的性质不同于罚款

因此，比较明确的是，劳动者要求拖欠劳动报酬的补偿金应向劳动监察部门申请，不应再支付25%补偿金及50%额外经济补偿金。对于类似请求，仲裁或者法院将不会支持

应当说，单纯从法律条文分析，这对劳动者是不利的，至少有“口惠而实不至”之嫌。而且劳动者的救济途径也不明确。假如劳动者的申请被劳动监察部门置之不理，劳动者是否能够提起行政诉讼呢？用人单位已经支付了《劳动合同法》87条项下的双倍赔偿金，劳动者还有权向劳动监察部门申请吗？这些问题本人暂时无能力讨论

六、关于追索加班费的争议

2008年5月1日《劳动争议调解仲裁法》生效后，由于申诉时效由60天变为1年且仲裁不收费等原因，大量劳动者在解除或终止劳动关系后，主张多年前的加班工资极为普遍，给案件处理带来很大难度，并存在集体争议的隐患。其中，对于举证责任、值班、加班工资基数等问题也出现了混乱。以下分述之

（一）举证责任

包括北京市在内，很多关于工资支付的地方性法规都规定了类似“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查”的条款，因此，劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则。以上观点已成主流，无需再述。但是，在两年内，劳动者是否就没有任何举证义务呢？

所谓加班，在实际中无外乎这几种情况：

1、用人单位安排劳动者加班；

2、劳动者迫于工作完不成或竞争压力主动加班（这种情况下，很多劳动者的加班没有相应主管的审批签字）；

3、一些企业的特殊文化导致，比如领导不走，自己就绝对不能走。需要注意的是，只有第1种情况，用人单位才需要支付加班费

也就是说即使用人单位的考勤记录完整地记载劳动者曾经加班，但劳动者是否需要证明其加班属于用人单位安排的呢。这些问题姑且提出，等待高手的指点

（二）加班工资基数如何确定

确定加班工资基数的原则就是要使加班工资数额高于正常工作获取的工资数额，使用人单位承担高额的加班成本，限制用人单位安排加班。加班工资基数原则上应当按照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定确定加班工资基数。但是，当按照劳动合同约定的工资标准为加班工资基数，计算出的加班工资数额，低于劳动者正常工作所得工资数额时，则应按照劳动者正常工作所得为基数计算加班工资。即杜绝因劳动合同中约定的工资标准过低，而实际所得的工资远远高于劳动合同约定的工资标准，造成劳动者加班所得没有正常工作所得高，用人单位以此方法规避《劳动法》第四十四条的规定的现象的发生。在加班工资争议案件中，很多用人单位通过约定过低的加班工资基数，来避免支付劳动者过多的加班工资。但是这种约定与法律强制性相悖，因此无效 三）计件工资的标准如何确定

《劳动法》第37条规定：“实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时规定的工时制度，合理确定其劳动定额和计件报酬标准”。然而，一些用人单位在制定劳动定额时不是实事求是，从一线职工的工作实际出发，而是有意提高劳动定额和计件产品产量，降低其报酬标准。如何解决这个问题呢，目前尚无特别好的对策。据说北京市一些法院正在探讨，即，以大多数人是否

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能在标准工时制下完成计件底限作为判断计件工资有效与否的标准。这种想法是合理的，但如何操作还需要在具体案例中观察

六、有关社会保险争议

根据《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险稽核办法》、《劳动保障监察条例》以及仲裁、司法实践，在处理社会保险争议的受理及处理时基本按以下原则，即尽量不干涉社会保险行政机关的事务，这既是专业化配置的考虑，也是司法权与行政权区分。具体的体现是

1、《劳动合同法》实施前，用人单位未按规定缴纳社会保险费，劳动者请求解除劳动合同的，依法予以支持；要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持

2、《劳动合同法》实施后，用人单位未按规定为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应当受理，但计算经济补偿金的时间应从2008年1月1日起

3、劳动者以用人单位未足额缴纳社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，如果缴费基数与上年工资收入差距较大的，予以支持；如果缴费基数与上年工资收入差距不大的，不予支持。（视具体情况而定，因缴费基数的核定标准不明确

4、用人单位没有为劳动者建立社会保险关系或欠缴社会保险费的，劳动者要求予以补缴的，不属于劳动争议，告知劳动者通过劳动行政部门解决

5、劳动者以用人单位未缴纳社会保险导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的，予以受理，用人单位应依法承担相关待遇及赔偿金给付义务

6、用人单位虽为劳动者缴纳了社会保险，但未按规定的工资基数足额缴纳，劳动者要求补足少缴部分，一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决

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