如何看待CPA的刑事责任

第一篇：如何看待CPA的刑事责任

如何看待CPA的刑事责任

案例介绍

1998年2月的一天，私营企业老板李某在工商局负责私营企业注册登记工作的胡科长的陪同下，来到某会计师事务所办理验资。会计师事务所负责人见工商局的胡科长亲自陪同，不敢怠慢，交待注册会计师小王从速办理。小王对李老板提供的验资资料，按照执业规范指南——验资规定的程序，一一进行了审验。对其中最关键的材料——两张银行进账单，小王特别仔细地进行了查验：进账金额分别为36万元和64万元，合计100万元，收款人系被审验单位，用途为投资款，银行业务公章和工作人员私章一应俱全，无一涂改痕迹，其真实性不容置疑。在李老板的催促下，小王起草了验资报告，经事务所负责人审核、签发，交付打印。李老板当场拿到了验资报告，满意而去。李老板的公司是从事商品批发和零售业务的。公司开业以后，经营状况一直不佳。1999年下半年，李老板开始经营一种新产品，并实行“会员制”，购买他的新产品以后，成为他的“会员”；“会员”可以发展新“会员”，公司视“会员”业绩给予高额提成。李老板用这种方法销售新产品，效果果然不错，仅仅几个月的时间，新产品的销售收入便达到50多万元。然而好景不长，有人举报李老板搞非法传销，公安机关立即对其立案侦查。李老板进了看守所。

公安机关在侦查过程中，发现李老板的公司成立时实际只有10万元资金，其向会计师事务所提供的两张银行进账单，金额是变造的。变造方法是：先向银行分别存入6万元和4万元现金，在填写银行进账单时预留空格，银行盖章后，再在预留的空格处填补，由于笔迹相同，填补恰到好处，外人无法辨别。办案人员认为，注册会计师小王在验资时未向银行调查取证，仅凭李老板提供的经过变造的银行进账

1单，就草率地出具验资报告，属于严重不负责任，且已造成严重后果，根据刑法第二百二十九条第三款的规定，应当追究刑事责任。

小王被办案人员带走以后，事务所负责人一方面进行营救，另一方面带上该验资报告的工作底稿和有关执业准则，赶赴公安机关向办案人员进行解释。经过多方努力，被限制人身自由10个小时的小王，终于被允许办理取保候审手续。

案件分析

在本案中，公安机关认为注册会计师小王涉嫌过失犯罪，其法律依据便是《中华人民共和国刑法》第二百二十九条第三款。该款规定：“第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”其中“第一款规定的人员”，是指“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员”。这是刑法修订后新增加的一条罪名，即“中介组织人员出具证明文件重大失实罪”。构成本罪必须符合三个要件：一是行为人在主观上具有过失，即行为人严重不负责任而非故意(如系故意，则可能构成“中介组织人员提供虚假证明文件罪”)；二是行为人在客观上出具的证明文件有重大失实，即证明文件的主要内容与事实不符；三是造成了严重后果，即有重大失实的证明文件给国家、集体和个人的利益造成了重大损失。

本案中小王出具的验资报告，经公安机关查明有重大失实，这是无可争辩的。但小王的行为是否就构成“中介组织人员出具证明文件重大失实罪”呢?笔者认为值得商榷。

首先，小王出具验资报告时，在主观上不具有重大过失，不构成“严重不负责任”。判断是否构成“严重不负责任”，应当结合当时的情形来考虑。小王履行了《中国注册会计师执业规范指南——验资》

中规定的关于货币资金出资的一般审验程序，没有发现虚假情况。公安机关指控小王没有履行向银行调查取证这一程序，但是，修改前的《独立审计实务公告第1号——验资》中并没有关于这一程序的规定，执业规范指南规定“必要时，可向银行函证”，可见“函证”并不是必经程序。另外，当时的背景是，银行对会计师事务所的函证工作往往不予配合，致使函证程序难以执行。小王当时特别仔细地审查了银行进账单原件，没有看出可疑之处，加上该客户是工商局的胡科长带来的，出于对国家公务员的信任，小王毫不怀疑其中有诈。如果说小王因此要负刑事责任，那么工商局的胡科长以及在预留空格的进账单上盖章的银行工作人员又该负何种责任?如果后者不负任何责任，那么法律的公平与正义原则何在?

其次，本案中的所谓“严重后果”，即李老板进行非法传销造成他人损失50余万元的后果，与有重大失实的证明文件——验资报告之间并没有直接的因果关系。验资报告验证的是企业某一时点的资金数额，并不是对企业经营能力和偿债能力的保证，其作用仅供办理工商登记使用。本案中受害人经济利益遭到损失，其直接原因是李老板进行非法传销造成的，其法律后果应当由李老板自己承担。公安机关认为，没有注册会计师的验资报告，工商局就不会核发营业执照，李老板的公司就无法成立，这种说法是非常牵强的。若照此推理，则还应追究财政机关负责人的“渎职罪”，因为是他批准了会计师事务所的成立。如果公司进行的是走私、贩毒等更为严重的犯罪活动，注册会计师岂不更是“在劫难逃”?

再次，本案中李老板的公司成立于1998年2月，案发于2000年上半年，其间经过了两个年度的工商年检。按有关规定，注册资本到位情况是工商年检的主要内容之一，若在年检中发现公司资金不实，应依法给予相应的行政处罚，直至吊销其营业执照。本案中，负责工商年检的有关责任人员又应承担什么责任?

几点思考

从主观上来讲，注册会计师的过错有过失与欺诈之分。欺诈即主观上具有故意。对于故意出具虚假报告，由于其主观恶性较大，人们对之深恶痛绝，依法应予严惩，这早在《中华人民共和国注册会计师法》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》等法律中，就规定了应负刑事责任。注册会计师过失犯罪，是新刑法增加的一条罪名。对于过失犯罪，人们普遍给予同情。在同情之余，笔者认为有以下几点值得职业界和管理层的深思。

一是注册会计师的过失责任如何界定。过失通常分为普通过失和重大过失，刑法中的“严重不负责任”，笔者理解是指“重大过失”。过失责任如何界定，这里面涉及到两个问题，一个是界定标准，一个是界定人。关于界定标准，根据注册会计师法的规定，行业协会制订执业准则、规则，报财政部批准后实施。当前施行的执业准则是《中国注册会计师独立审计准则》以及执业规范指南。应当说，注册会计师协会制订的执业准则、规则是法律授权制订的，是具有法律效力的。有些司法工作人员心中只有刑法和刑事诉讼法，目无其他法律法规，是非常错误的。关于界定人，依据法律规定，不管由谁界定，最后都要由法院决定，法官才是最终的界定人。问题是，刑事案件从立案侦查到法院审判，一般都要经过漫长的过程，这期间对注册会计师个人的打击和会计师事务所声誉的影响，是不言而喻的。据悉，有的法院已经成立“专家鉴定委员会”，在审判工作中听取专家的意见。公安机关在办理涉及注册会计师案件时，若能听取有关专家和行业协会的意见，起码可最大限度地避免冤假错案的发生，避免注册会计师和会计

师事务所遭受的无可挽回的损失。对此，行业协会应当主动参与。二是注册会计师出具的不实报告造成的损害后果如何界定。按照法律上的因果关系，这种损害后果应当是不实报告直接造成的，即二者之间具有直接的因果关系。比如，政府部门通过注册会计师的审计报告确信被审计单位的财务状况完全正常，决定对其进行重大投资，结果由于审计报告不实、财务信息虚假，给国家造成重大损失。这种损失是依据不实的审计报告造成的，二者具有直接的因果关系。现在的问题是，损害后果往往是被审计单位自己违法乱纪造成的，却牵强附会地嫁祸于注册会计师。这就好比一个人犯了罪，在追究他的责任的同时，去追究他的接生婆的责任，理由是如果不是这个接生婆接生，就不会有这个罪犯的产生。笔者并不是在此指责立法不公，其实这些问题都是执法中的问题。还有一个问题是，刑法中规定的“严重后果”如何量化，至今尚未看到有关这方面的立法解释或者司法解释，致使刑法在实施过程中随意性较大。

三是司法界对注册会计师行业的认识问题。由于我国注册会计师行业起步较晚，社会对注册会计师的执业特性并不了解，导致社会公众尤其是司法界对注册会计师的要求与注册会计师自身的要求相距甚远。比如，关于验资报告真实性的认定，《独立审计实务公告第1号——验资》是这样规定的：“验资报告的真实性是指验资报告应如实反映注册会计师的验资范围、验资依据、已实施的主要验资程序和应发表的验资意见。”也就是说，注册会计师对于真实性的要求，追求的是“过程”的真实。而司法界对于真实性的认定，则要求验资结果与实际情况必须相符，否则就是“重大失实”或者“虚假”，追求的是“结果”的真实。这种认识上的分歧体现在诉讼中，注册会计师必然处于不利地位。

若干启示

注册会计师因过失而负刑事责任，这是法律的明文规定，注册会计师无法改变立法的结果。但注册会计师完全可以通过自身努力，避免或者减少针对自己的法律诉讼。

注册会计师首先应当树立充分的刑事法律意识，认真学习刑法有关条文，改变过去那种“重民轻刑”、认为出了问题由事务所负责的不正确认识；其次，在执行业务过程中，始终如一地遵循独立原则，保持职业谨慎，强化执业监督，尽量减少过失行为。在具体工作中，必须审慎选择客户，深入了解客户的基本情况，保持良好的职业道德，严格遵循专业标准的要求出具报告。对于历史遗留问题，也要面对现实。一旦“案发”，要主动与事务所原负责人或者原挂靠单位取得联系，积极行使申诉权、控告权、辩护权，通过法律的途径维护自己的合法权益。根据刑法关于追诉时效的规定，法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年不再追诉。可见，历史遗留问题的解决也是有期限的，并不是“无期徒刑”，注册会计师切不可因此而“惶惶不可终日”，影响今后业务的开展。应当看到，随着我国法治化进程的加快，各种法律制度将日臻完善，司法工作人员的素质也将逐步提高，那种司法过程中针对注册会计师的不良倾向必将得到纠正，迎接注册会计师的将是法治的春天。

第二篇：交通事故的刑事责任范文

交通事故的刑事责任

《中华人民共和国刑法》一百三十三条规定：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。根据《最高人民法院最高人民检察院关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》，对于构成交通肇事罪，应负事故主要或全部责任的肇事者，要追究刑事责任。

1.具有下列情节之一的，处3年以下有期徒刑或者拘役：

(1)造成死亡1人或重伤3人以上的。

(2)重伤1人以上，情节恶劣，后果严重的。

(3)造成公私财产直接损失的数额，起点在3万元至6万元之间的。

2.具有下列情节之一的，可视为“情节特别恶劣”，处3年以上7年以下有期徒刑：

(1)造成2人死亡。

(2)造成公私财产直接损失的数额，起点在6万元至10万元之间的。

3.具有下列情节之一，并符合上述“1”或“2”的规定，按照“1”或“2”的规定从重处罚：

(1)犯交通肇事罪，畏罪潜逃，或有意破坏、伪造现场，毁灭证据，或隐瞒事故真相，嫁祸于人的。

(2)酒后驾车的。

(3)非司机驾驶机动车辆的。

(4)驾驶无牌照车辆的。

(5)明知机动车辆关键部件失灵仍然驾驶的。

(6)具有其他特别恶劣情节的。

第三篇：如何复习cpa

时间：会计，财管，审计各计划300个小时，税法270小时，经济法250小时，风险管理200小时

程序第一遍60-110小时，辅以做客观题（不做主观题，因主观题太花时间，其考点已包含在客观题之中）第2遍用50小时，复习基本考点，第一遍做错的客观题。第三，四遍共用70余小时，从重点章节（过关一）中选少量主观题做。做7套考题（过关三5套，近2年考题），在第3，4遍之后各2套，考前3套，共计40小时，含评分，析错过程。余下30小时补漏补弱考前一定要休息好，象注会这样的考试，即使你掌握了，精力不好也容易一做就错。7平时做测试的时候测试出做各种题型的时间，考试时严格按标准执行。通常在考试结束前5分钟把试卷做完比较合适

我的感觉是基本考点的面掌握一定要宽，要熟悉，未达到一定火候不要做主观题，综合题（因为此时做综合题太花时间，掌握的知识又不会很多），在考前的3至4周应先看一些综合题（因为看题的速度比做题的速度快一些，当然效果没做题好），看看一些常见的题型的解法，然后再做尽量多的综合题，提高自己解综合题的能力，也只有尽量做多一点的题，才能使自己熟悉重点，避免一些低级失误，丢掉不该丢的分。

原则

1：50%的时间看书，30%的时间听课，20%的时间做题。

2：重理解，轻背书。

用该种方法，按今年的难度基本能过，我的一位朋友以前考试成绩不理想，用该方法后今年一次过3科，我用该方法今年也过3科，另一科审计因仅用时230余小时只考了40余分，算是因没有坚持该方法付出的代价。

如果你用该方法，明年没有通过，请不要怨我骂我，该方法不可能对每一个人都有效，我也是衷心的希望各位朋友能通过CPA。

第四篇：CPA经验总结

四年的回顾

当知道自己通过了综合阶段考试，喜悦顿时充满了全身，知道艰苦的日子终于可以告一段落了。等冷静下来，回顾四年来的种种努力，心中不胜唏嘘，决定把这四年来的点滴记录下来。

一、踏上征程

我参加CPA考试是受同事影响，06年毕业到单位工作时，发现不少同事在谈论一个考试，说有时间应该努力通过。后来我去网上查了一下，才知道是注册会计师考试，含金量很高也很难通过的考试。开始我并没有打算参加，因为我不是财会专业毕业的，要学习的内容很多，不容易理解。后来，无意中在审计教材中看到注册会计师的职业道德要求，我想这个好像不错，于是我就开始借同事的教材学习。但是，从工科一下转到文科学习，加上没有人指导，根本理解不了。断断续续的将审计和会计的教材看了一遍，一点感觉都没有，更不要说去报名考试了。随着年纪的增大，又发现不想再从事现在的工作，决定试一下，于是在2010年报名参加考试，一下报最难的三门：会计、审计和财管，正式踏上征程。二、四年的辛苦

我从2010年开始参加考试，第一年报了会计、审计、财管。现在想起来，那真是一段考验个人意志的时期。我从年初开始学习，1500多页的教材，光放在那里就让人压力山大。我当时是看一页，迷糊半天，完全理解不了，然后也不管，继续往下看，硬着头皮翻完了整本教材也没有什么头绪。文字的意思是看明白了，但是讲的具体内容完全是不知道是什么。现在想来，这个也是非财会专业考注册会计师最难过的一关，就是还没有建立有关会计、审计的概念，就像学平面几何，还没有建立点线面的概念，学习得到都是零零碎碎的知识，完全不能联系起来。我当时花半年的时间才有点明白这个道理，然后就不停的偷着上网寻找别人整理的框架，慢慢的对会计、审计有了感觉，知道大概讲什么内容了。但是，接着第二个打击又来了。等我对教材有了一定了解以后，时间也到了八月份。跟大多数人一样，我想在考试前应该模拟一下，看看自己学的怎么样。虽然不记得具体模拟考试做了多少分，但是记得结果是那么让人沮丧，让我觉得实在是没有一丁点希望。我接下来的十几天没有复习，一度想放弃，当时感觉是，教材那么难就算了，这么考试的试题也是完全不知道怎么入手答题。还好我坚持了下来，我给自己鼓劲时总是这么想，已经投入了那么多的时间，如果现在放弃，那么完全是血本无归，再坚持坚持，考试不是还没有到吗。后来我作了一个决定，现在回想起来应该是我考试过程中最重要的决定，就是在考试前两周请假在外面租房复习考试。那十来天，我除了出去吃饭，就是在房间里，复习考试。当时我就做两件事，一是将历年的真题做了一遍，然后再仔细对比自己的答案跟标准答案的区别，二是自己在脑海里梳理教材的框架，将知识点填充进去，遇到想不明白的内容就不停的想，连出去吃饭都还在想。那是一段完全没有干扰的时间，就跟当年高考前复习一样。功夫不负有心人，有一天，我突然开窍了，以前一直想不明白的一下都理解了，顺利将知识点穿了起来，是用自己的理解将大部分知识点整合起来。不过这个时候距离考试也不到一个星期了，不过我却有了信心。剩下的时间我就将大部分时间都花在背记重点上了，毕竟审计还是很多内容要记得的。当时也感觉到了财管的复习有问题，不过实在是没有时间了。果然在财管考试中再次遭到打击，还差了两道大题没有做。后来查成绩，会计、审计过了，财管考了56分。后来总结，我觉得最重要的原因就是财管复习时没有花时间去多做题，做题的速度太慢。财管考试的时候，我旁边有个同仁那个计算器拿在手里一直不停按得那个叭叭叭响，我就是一下一下的按，还不停的拿起放下，这样的速度肯定是不行的。

2010年考试结束以后，我花了一点时间认真地总结了一下经验教训，觉得已经掌握了CPA考试的脉络。于是，2011年报名的时候，我将剩下的四门都报了。复习起来仍然是困难重重，但是比2010年时好多了，知道怎么克服那些困难了。不过还是遇到了克服不了的困难，八月份时单位有好几个大型任务（那时考试还是在九月初的）。这样我白天基本没有时间学习，晚上又必须按时休息，我复习的时间一下少了很多。我之前订的计划，八月份是冲刺的时间，想将需要背记的内容在八月份记住，可以说是最关键的时候。经过再三考虑，我认为税法最简单，所以不再花很多时间复习，只是偶尔看看，结果税法没有过。

2012年只考税法一门，我没有像以前那样花那么多时间，但是税法还是考得最好的一门，考了八十多分。之前通过的五门都是六十多分。2012年考完税法后，我就开始准备综合考试了，因为早就听说综合阶段很难，而且还要考英语。我从2012年底就开始复习，先是将六门的知识点回顾了一遍，将它们全搭成框架。后来网校开课了，我花时间根据讲义复习了一遍。期间，还在各论坛乱窜，借鉴别人的经验，将最重要的知识找出来理解背记。可以说，我的复习是挺成功的，就是英语复习很失败。由于本来英语基础不来，加上太长时间没有看过英语了，虽然我花了很多时间，还制定了很详细的英语复习计划，但是我一直到考试的时候我都没有记住几个英语单词，更不要说写作这类的啦。

三、经验分享

回顾这四年的经历，再想想个人的情况（开始参加考试时27岁，年龄偏大,非财会专业，无从业经验），觉得我的经验对大多数参加CPA考试的人来说应该有一点借鉴意义，所以特意花了点时间整理了这些文字。

我觉得首先要有坚持到底的精神。大家都知道考试很难，对非专业考生更是难上加难，教材内容有多。没有人能够一鼓作气将所有的内容学会，需要长期的学习，需要反复的阅读理解教材，坚持不住就会前功尽弃。我个人认为很多考生没有通过考试就是没有坚持到底。

其次，学习要有计划，不能太随意。由于学习难度大，时间长，没有学习计划就不容易坚持到底，也容易出现学习不全面、重点没有理解等情况。制定学习计划时要根据所学科目的难易、个人的学习进度和考试的时间合理安排时间，这样利于坚持计划，也利于增强信心。制定计划还有利于保证学习的时间，把学习时间安排好了，就不容易受个人心情和其他活动的影响。制定计划时，每天保证2小时以上的学习时间，每周保证20小时以上的学习时间，要不然学习的效率不会很高，有些难点也没有大块的时间攻克。

再次，学习要有针对性。加强学习的针对性可以在较短的时间达到考试的目的。我们是为了通过考试，所以要把绝大多数时间放在考试的重点上。每年考试报名的时候，考试大纲就会出来，根据大纲就会知道每个科目的考试重点。我个人的建议是通过网校老师对大纲和历年真题的讲解把握当年考试的重点，比自己琢磨好。借鉴别人的方法是个好的学习方法，我个人就很喜欢在论坛里找别人分享的经验贴、总结贴。在学习中根据自己的理解将重点内容提取出来重点加强，针对自己的弱项加强练习，都是为了在考试中拿到大多数分数。有时间做几份真题和模拟题是非常必要的。

最后，学习要讲究方法。每个都有自己的学习方法，我将自己的方法归纳出来供大家参考。

一是以教材为主。我个人认为学习应该以教材为根基，以辅导教材和相关讲义、视频为辅助。基本上，我每个科目的教材都看过两次以上。税法和经济法可以少看一点，如果有时间，像会计、审计就要多看几次。看教材看不明白的，可以看看网校老师的讲解帮助理解。都看教材的时候，第一次不需要追求理解，只要大部分知识能理解就可以了。第二次看的时候再仔细阅读，尽量把没理解的难点攻克，后面再看就以重点内容为主快速翻阅。二是每门课都有自己的知识结构，学习方法也不尽相同。应该说六门课里，可以分成四个类型。第一个是会计，以概念为主，掌握了各个概念的内涵和外延，会计就比较容易理解。而且会计的概念可以构成一个整体的系统的框架。第二个是审计，以流程为脉络，跟实务结合得比较紧密。整个审计教材就是以整个审计流程为主线，阐述每个阶段应该怎么做、需要注意什么和为何这样以及要达到什么目标这几个方面。学习的时候，从整个流程理解就很好理解每个部分的内容，掌握考试常考的环节的关键内容基本就够了。第三个是财管和风险，这两个是以理论、模型为重点。仔细分析教材不难发现，这两个科目每个章节相对独立，各自一某个理论、模型为基础介绍一些内容，甚至就是在讲解某个或几个理论、模型。学习的时候就可以一个一个理论、模型的学习，掌握比较重要的理论、模型的基本内容、应用条件、应用范围、优缺点等。第四个是税法和经济法，这两个以条文为主，通过实例比较好理解，难点在于背记。我个人的方法是通过归纳，进行类比和对比记忆，零碎的知识点可以列表帮助记忆。

形成自己的理解，归纳知识框架。只有形成自己理解的知识才能真正掌握，才能很长时间后依然记得。每年的学习时间跨度都有好几个月，算上综合阶段有好几年，所以知识掌握的也牢固对考试也有利，也有利于节约时间。我个人觉得学习的时候不要满足于只理解了教材的知识，也要尽量的与自己的方式理解知识。将知识点整理成一个整体既有利于理解，也有利于记忆，这个过程中也是用自己的方式重新阐述理解知识的过程。我觉得归纳梳理知识点应当作为学习的最重要的方式。

向别人学习有时会事半功倍。三人行必有我师，每个人都有自己的思维死角，向别人学习是最容易补足的方法。如果身边能有可以请教的人是最好的。此外，还可以上论坛请教，查阅相关文档，看课件讲义。遇到自己思索很长时间仍然没有解决的问题，还是要尽快向比尔求助更好一点。

经常总结，不断积累。学习总是不断在总结中积累，在不断积累中提高。可以在学习完一个章节后简单回顾一下所学习的内容，看看自己还有哪里没有理解，哪些是重点内容，各个知识点之间有什么关联。学习完整个科目以后，可以花点时间好好梳理一下，掌握了多少，还需要花多少时间，能不能整理成一个有机的知识点系统。这些总结可以很正式的，拿纸和笔记录，也可以很简单的在脑海里过一下，哪怕没有完成预想的总结的内容，只要有意识的想想就会有好处。养成总结的习惯一定没有坏处。

注重练习，为真题为主。我个人不怎么做练习，主要是没有时间，但是我觉得还是需要一定的练习，特别是财管，没有足够的做题速度也不容易通过考试。做练习，主要以历年的真题为主。做完练习后，要注意总结，及时发现自己的薄弱环节。

简单总结一下，就是反复看教材，辅以辅导教材、讲义和视频等，形成自己的理解，不断总结，不断归纳，整理成框架。学习要有针对性，善于利用别人的成果。

最后祝所有的参加cpa考试的同志们心想事成！

第五篇：垄断协议刑事责任分析

垄断协议刑事责任分析

荣国权、郭宗旋、魏巍

点击：2

5【文章编号】CEL14539

【正文】

一、反垄断法中垄断协议刑事责任的缺失

（一）现行规定

我国现行的《反垄断法》对垄断协议法律责任的规定集中体现在第46 条：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50 万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50 万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。很显然，此条规定的是仅仅是垄断协议的行政责任。此外，第50 条还规定了实施垄断行为应当承担民事责任。因此，在现行《反垄断法》中，作为垄断行为之一的垄断协议仅仅规定了民事及行政责任，而没有刑事责任的规定，这与我国现实需要及国际上的普遍做法相差甚远。

（二）我国的现实需要

随着经济全球化与我国经济的高速发展，我国面临的垄断协议行为也愈来愈严重。首先是发达国家的各种跨国企业凭借其资金及技术优势，在全球范围内已形成各种垄断集团。由于我国推行改革开放时间较短，经济发展水平相对较低，使得这些跨国企业无论是以中外合资、合作或独资的形式进入我国, 还是以设立分支机构或其它合作方式进入我国,都具有极强的垄断能力。我国垄断法律制度的滞后更加剧了垄断行为对我国的危害。他们借助强大的金融后盾和大量的现代金融工具, 抢占市场制高点,影响非凡。如国际钢铁巨头力拓、必和必拓和巴西淡水河谷联手对我国的钢铁企业实施铁矿石涨价，中国钢协与其进行数次谈判都未果，使我国的整个钢铁市场受到威胁。但由于我国垄断立法的滞后，我国束手无策。而在欧盟，由于垄断执法机构的极力反对，必和必拓被迫放弃收购力拓。同时最近出现的日化产品、洋奶粉等行业的集体涨价行为也表明我国现在面临的国际垄断行为的严峻性，这要求我国的垄断立法应及时跟上形势做出调整。

其次，随着市场经济的发展，市场的优胜劣汰，逐渐形成了一批大的企业，为了减少竞争压力和竞争风险，总是想方设法的限制竞争。经济学家亚当·斯密曾经说过：“同一行业的人即使为了娱乐和消遣而集合在一起，他们的谈话也很少不涉及反对公众的阴谋和某种提高价格的策略。”［1］它们通过秘密达成垄断协议或者以行业协会的名义达成各种行

业自律价格等方式，形成对行业的垄断，限制或排除了竞争。而现有的法律法规对垄断协议行为的制裁难以制止这种违法行为，需要法律制裁的进一步强化。

二、我国垄断协议刑事责任的构成要件

（一）主体

世界各国（地区）的《反垄断法》均规定，实施垄断协议的行为主体需为经营者，在日本称之为“事业者”，我国台湾地区称为“事业”。而且，各国(地区)一般对经营者的涵义予以明确的界定。如日本《独占禁止法》第2条第1 款规定:本法所称“事业者”，是指从事商业、工业、金融业及其他事业的人。为事业者的利益进行活动的干部、从业人员、代理人及其他人员在适用下列条款及第三章的规定时，也视为事业者。而在我国台湾地区，《公平交易法》通过列举的方式对其予以界定，该法第2 条规定，本法所称的事业如下:(一)公司；(二)独资或合伙制工商行号；(三)同业公会；(四)其他提供商品或服务从事交易指人或团体。在我国《反垄断法》第十二条对经营者做出明确规定：本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。

在实践中，行业协会往往会借助其自身优势，通过达成行业协议的方式来限制竞争，如方便面行业的集体涨价等。这实际上是一种变相的经营者之间的一种垄断协议，而且行业协议具有一定的权威性，对限制竞争效果更为明显。因此我国的《反垄断法》已明确将行业协会纳入到垄断协议实施主体的范畴中，并规定了行业协会违法应承担的法律责任。

（二）客体

垄断协议行为侵犯的客体, 是市场的竞争秩序和市场相对人的合法权益, 具体包括其他企业或自然人参与市场自由竞争、公平交易的权利以及国家整体经济发展和社会公共利益。市场竞争机制是市场机制核心机制和社会主义市场经济发展的根本动力, 因此从市场经济发展的宏观角度来看, 垄断协议侵犯了市场经济秩序和社会公共利益； 从市场相对人合法权益的微观角度看，垄断协议侵犯了其他经营者的公平竞争权和广大用户、消费者的公平交易权及应当享有的福利水平。

（三）主观方面

垄断协议行为的主观方面是故意, 即垄断协议的行为人明知自己在生产经营中实施的共谋串通行为,会排除、限制竞争，从而损害国家整体经济利益、社会公共利益或他人合法权益, 而希望或放任这种结果发生。为了防止市场竞争过于激烈行为人达成垄断协议的,都可以认定行为人主观是故意的，而过失一般不会承担刑事责任。

（四）客观方面

客观方面是指垄断协议行为的外在表现形式，又包括行为和效果两个要件。

1.行为要件。垄断者承担刑事责任需具备的垄断协议的行为要件是指两个或两个以上的经营者通过达成垄断协议共同实施的了互约束对方经营活动行为，如固定价格、划分市场、限制产量、联合抵制、串通投标等。它又包括形式要件与实质要件两要件： 形式要件是指经营者之间达成垄断协议的行为，具体包括经营者之间达成的协议与协同行为，以及通过行业协会达成决议、决定等；实质要件是指垄断协议能够对经营者的经营行为进行约束，从而限制或消除彼此之间的竞争。认定经营者承担刑事责任时需要实质要件与形式要件共同存在，缺一不可。

2．效果要件。对自由竞争秩序具有损害效果，是所有违法垄断协议的特征。而垄断协议构成犯罪的话，需要程度更加严重的损害后果。这种损害效果的认定往往需要借助经济学的知识，因此在法律中，界定行为对竞争的损害效果大多数国家都是通过规定犯罪形态入手。如针对核心卡特尔的刑事制裁，当然有些国家也做出了一些限制，如美国《反垄断执法手册》要求垄断协议需要达到影响州际贸易的程度。在我国，根据以往的立法经验，追究刑事责任的违法行为需要达到情节严重的程度。具体到垄断协议而言，情节严重应表现为以下情形：一是数额巨大，具体包括垄断协议行为本身数额巨大、垄断协议违法所得数额巨大和垄断协议给他人造成损失数额巨大；二是影响范围广，包括影响区域范围广和影响人员范围广； 三是垄断协议造成的严重的后果的。

三、垄断协议刑事责任的特殊认定原则

在认定垄断协议行为刑事责任过程中，国际上有二项特殊原则，用作垄断协议刑事责任的构成要件的变通与补充。

（一）本身违法原则

本身违法原则就是当然违法原则，是指某些竞争行为已被依法确定为违法，只要实施这些行为就认定其违法，而不再根据具体情况进行分析判断，即在认定垄断协议行为刑事责任过程时，不再考虑垄断协议行为的主观要件和客观效果要件。这是国际上核心卡特尔（竞争者为固定价格、操纵投标、产量限制、制定配额、分享市场的反竞争的协定、具体的行为或安排）通用的归责原则。其中各国反垄断法主要对三种卡特尔适用本身违法规则，他们是价格卡特尔、生产数量卡特尔和分割市场卡特尔。运用本身违法原则处理固定价格、划分市场、限制产量等的垄断协议案件，原告只需要证明有这样的卡特尔存在，而无需证明卡特尔的限制竞争性，这可以减轻当事人的举证责任，节约诉讼成本，同时也加大了胜诉的可能性。同时也方便法院及政府机构的调查，即他们不必调查订立卡特尔的目的及后果，就可以认定该卡特尔的违法性，从而可以节约审理案件的时间和费用，用有限的司法资源去维护作为市场经济核心的自由公平的竞争机制，因此确立这样简便易行的执法原则十分必要。

（二）合理原则

合理原则是指对某些垄断协议的行为是否在实质上构成限制竞争，并在法律上是否予以禁止需具体问题具体对待，需对企业的动机、行为方式及其后果加以考察后做出判断并认定。［2］具体表现为某一垄断协议虽然含有一些限制竞争的条款，但没有超出法律或商业上合理的限度，不会对市场的竞争环境造成实质意义上得削弱或消灭，行为合理的举证责任应由被告承担。虽然这种行为符合认定垄断协议刑事责任的构成要件，但由于一些特殊情况，适用合理原则对其进行豁免。合理原则实际上也是本身违法原则的补充，在适用本身违

法原则可能对正常经济活动产生消极影响时，通过合理原则对一些特殊情况予以排除。如小企业之间的联合、为公共利益的一些垄断协议等。

因此，在认定垄断协议行为刑事责任过程中，必须具体问题具体分析，以促进竞争为目标，坚持原则性与灵活性相结合，即在坚持垄断协议刑事责任的构成要件的基础上，灵活运用本身违法和合理原则予以变通与补充。

四、垄断协议刑事责任的适用除外及豁免、宽恕政策

（一）垄断协议刑事责任的适用除外

垄断协议刑事责任的适用除外是指由于国家基于社会经济总体及长远利益以及其他国计民生等方面考虑，对于某些特定的行业、主体的垄断协议，予以例外许可，使其不受反垄断法的调整，因此也不会承担刑事责任的行为。如我国反垄断法五十六条规定：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或协同行为，不适用本法。”因此农业生产者进行联合或协同行为，签订协议，通过共同的农业经营组织做出规划，提高应对风险的能力，同时也能提高市场竞争力的行为属于垄断协议刑事责任适用除外的范围。

（二）垄断协议刑事责任的豁免

垄断协议虽然是对市场竞争危害最严重的垄断行为，但是，并非所有的垄断协议都会损害市场经济的发展。在市场经济发展过程中，基于对整体经济效益和社会效益的考虑，在某些垄断协议的行为在其他方面带来的好处要大于对竞争秩序的损害，对市场经济总体是有促进作用时，酌情给与豁免。

根据我国反垄断法规定，可得以豁免的垄断协议的主要类型有以下几种:1.为改进技术、研究开发新产品的；2.为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；3.为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；4.为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；5.因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；6.为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；7.法律和国务院规定的其他情形。

（三）垄断协议刑事责任的宽恕政策

垄断协议的参与者一旦被发现，就会为此付出沉重代价，在这种情况下，他们总会想法设法掩盖他们的共谋行为，如果垄断协议不以书面方式作出，政府很难发现竞争者之间的密谋行为。为了解决这一问题，美国在1978 年就制定了这样一种政策，即鼓励参与卡特尔的企业杀回马枪，揭发卡特尔行为。1993 年发布新的宽恕政策规定违法反托拉斯法的企业如果向政府坦白交代，且符合一定条件，就可以得到政府的宽恕，即减轻甚至免除其应承担的刑事责任。这些条件包括：（1）企业向政府报告违法行为时，政府还没有从其他任何方面得到这一违法活动的任何信息；（2）该企业一旦发现参与了违法行为，就采取迅速和有效的行动终止了这一活动；（3）该企业坦率和全面地向政府报告了违法行为，且整个调查阶段向反托拉斯局提供完整、连续和全面的合作；（4）这一坦白行为是企业行为，而不是

企业领导的个人行为；（5）可能的情况下，企业可以向受害者赔偿损失；（6）企业没有胁迫其他当事人参与这一违法活动，且明显不是违法活动的领导者或者倡议者。［3］现在很多发达市场经济国家借鉴美国的做法，制定了各自的宽恕政策。如欧共体1996 年制定的《卡特尔案件中免除或者减轻罚款的通告》，1998 年《英国竞争法》中规定了鼓励卡特尔成员坦白的内容。对我国而言，由于监管水平不是很高，一些隐蔽的垄断协议行为难以发现，这更需要在追究垄断协议刑事责任时引入宽恕政策，促进垄断协议参与者的坦白，从而更好地发现垄断协议行为。

根据以上对垄断协议刑事责任的分析，笔者建议在未来的《反垄断法》修订中应当加入追究垄断协议参与者刑事责任的内容，刑法中也应加入垄断协议罪的具体犯罪构成及刑罚处罚，以期为我国的社会主义市场经济创造良好的竞争环境。

【注释】

［1］（英）亚当·斯密著：《国富论》，杨敬年译，陕西人民出版社2001 年版。

［2］从丽沙：《中国垄断协议制裁机制研究》，中国海洋大学2009 年硕士学位论文。［3］王晓晔著：《论反垄断法》，社会科学文献出版社2010 年版，第120 页。

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【编后语】

出处:《检察前沿》2012年第2期（司法实务）/总第141期

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