第一篇：建设工程承包人不得擅自将合同权利义务转让给第三人
建设工程承包人不得擅自将合同权利义务转让给第三人
（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）
案件要旨：建设工程合同实际承包人，未经发包人同意，不得将合同的权利、义务擅自转让给第三人，否则该转让行为无效，第三人不能就此享有合同的权利义务，因而不具有起诉发包人支付工程款项的主体资格。
编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。
一、法院审理
湖南省安仁县人民法院（2011）安民初字第511号；湖南省郴州市中级人民法院(2011)郴民一终字第245号
本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。
二、基本案情
1992年9月3日，安仁县人民政府成立安仁县道路建设指挥部，负责安仁县五一南路道路改造工程，法定代表人谢鹏程（时任安仁县人民政府副县长）任安仁县道路建设指挥部指挥长、李材梧任副指挥长。1992年9月28日，安仁县道路建设指挥部与刘世仁挂靠的安仁县牌楼乡建设工程公司签订了《建设工程施工合同协议条款》。双方在合同中约定：①安仁县牌楼乡建筑工程公司承建安仁县五一南路道路改造工程；②工程开工日期为1992年9月25日；③工程竣工日期为1992年12月25日前；④总工期91天；⑤质量等级为优良；⑥总造价为870 000元，由中国建设银行安仁县支行审核结算；⑦工程预付款方式为：1992年9月25日预付总造价的20%，到工程完工50%时付20%，完工80%时付20%，其余部分待验收交付使用时一次性付清；⑧达到优良工程后，按规定奖励总造价的2%，未达到优良工程按总造价下浮5%；⑨自双方签字之日合同生效……。发包方法定代表人谢鹏程、委托代理人唐章仔及承包方法定代表人卢贤平、委托代理人刘仁即（刘世仁）均在合同上签名，并经安仁县工商行政管理局临场鉴证。合同签订后，该工程的实际承包人刘世仁于1992年9月组织施工队进行了施工。1993年4月29日，安仁县建设局成立湖南省安仁县建筑总公司，法定代表人刘春秋，刘世仁调入湖南省安仁县建筑总公司任职。为将农建队改为城建队，提高安仁县五一南路道路改造工程决算的取费标准，在未与安仁县道路建设指挥部协商的情况下，刘世仁于1993年6月18日擅自将原合同的承包方安仁县牌楼乡
建筑工程公司删除后改为湖南省安仁县建筑总公司并加盖了公章，将安仁县牌楼乡建筑工程公司法定代表人卢贤平删除后改为安仁县建筑总公司法定代表人刘春秋。另查明，湖南省安仁县建筑总公司成立于1993年4月29日，并于2001年8月17日进行企业改制，2001年8月26日以转让费150 000元转让给侯春梅，2003年6月12日该公司被安仁县工商行政管理局吊销。2010年8月12日，该工程的实际承包人刘世仁以湖南省安仁县建筑总公司的名义起诉安仁县人民政府，请求：
一、判令安仁县人民政府支付拖欠的工程款人民币500 000元；
二、判令安仁县人民政府支付拖欠工程款利息人民币730 526.25元；
三、判令安仁县人民政府支付因追讨工程款所支出的费用80 000元；
四、判令安仁县人民政府承担本案的案件受理费。
三、法院审理
一审法院认为：本案的争议焦点是湖南省安仁县建筑总公司是否与本案有直接利害关系及如何适用法律处理本案的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八规定：“起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中安仁县人民政府于1992年9月28日发包安仁县五一南路改造工程时，是与工程实际承包人刘世仁挂靠的安仁县牌楼乡工程公司签订施工合同，约定的工程开工时间、竣工时间均在湖南省安仁县建筑总公司成立
（1993年4月29日成立）之前。1993年6月18日，刘世仁为了将农建队改为城建队，提高工程决算的取费标准，在未与安仁县道路建设指挥部协商的情况下，擅自将原合同的承包方由安仁县牌楼乡建筑工程公司涂改为湖南省安仁县建筑总公司的行为损害了国家利益，是无效的。因此，湖南省安仁县建筑总公司并不是本案合同的一方当事人，湖南省安仁县建筑总公司与本案没有直接的利害关系。湖南省安仁县建筑总公司的起诉不符合受理条件。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第139条规定：起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第139条之规定，裁定：驳回湖南省安仁县建筑总公司的起诉。
二审法院经审查认为：本案争议的焦点为湖南省安仁县建筑总公司是否为本案适格主体的问题。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。1992年安仁县人民政府以安仁县道路建设指挥部的名义发包五一南路道路改造工程时，签订合同的承包方为实际施工人刘世仁挂靠的牌楼乡建筑工程公司。1993年该工程的实际承包人刘世仁将双方签订的《建筑工程施工合同协议条款》承包方更改为湖南省安仁县建设总公司，现上诉人主张刘世仁将合同的承包方改成湖南省安仁县建筑总公司经过合同的发包方安仁县人民政府的同意，未提供证据证明，湖南省安仁县建筑总公司不是本案合同的一方当事
人，与本案无直接利害，对上诉人的该项上诉理由法院不予采信。上诉人以湖南省安仁县建筑总公司的名义起诉，起诉状未加盖湖南省安仁县建筑总公司的公章，未得到湖南省安仁县建筑总公司的授权，被上诉人的该项抗辩理由，法院予以采信。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法裁定驳回上诉，维持原裁定。
四、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百零八条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。” 《最高人民法院关于适用若干问题的意见》
第一百三十九条起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。《中华人民共和国合同法》
第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
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第二篇：高级人民法院就在诉讼时效期间债权人依法将主债权转让给第三人保证人是否继续承担保证责任等问题请示的答复
最高人民法院关于甘肃省高级人民法院就在诉讼时效期间债权人依法将主债权转让给第三人保证人是否继续承担保证责任等问题请
示的答复
（2003年10月20日 [2003]民二他字第39号）
甘肃省高级人民法院：
你院甘高法[2003]176号请示收悉。经研究，答复如下：
一、在诉讼时效期间，凡符合《中华人民共和国合同法》第八十一条和《中华人民共和国担保法》第二十二条规定的，债权人将主债权转让给第三人，保证债权作为从权利一并转移，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
二、按照《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十六条第一款的规定，主债务诉讼时效中断，连带保证债务诉讼时效不因主债务诉讼时效中断而中断。按照上述解释第三十四条第二款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任的，自该要求之日起开始计算连带保证债务的诉讼时效。《最高人民法院对＜关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函＞的答复》是答复四家资产管理公司的，其目的是为了最大限度地保全国
有资产。因此，债权人对保证人有公告催收行为的，人民法院应比照适用《最高人民法院关于审理涉及金融资产公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定，认定债权人对保证债务的诉讼时效中断。
此复
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第三篇：建设工程合同第三人未履行合同义务的,合同债务人应承担违约责任（范文模版）
建设工程合同第三人未履行合同义务的，合同债务人应承担违约责任
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案件要旨：根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，合同双方当事人签订合同时约定由第三人履行合同义务，该第三人未履行合同义务的，应当由原合同债务人向原合同债权人承担违约责任，履行合同义务。
编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。
一、案件来源
徐州市贾汪区人民法院（2010）贾塔民初字第286号；江苏省徐州市中级人民法院(2011)徐民终字第897号
本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。
二、基本案情
2007年10月30日,唐克学受杨正炳的委托与耿集新农村建设指挥部签订《建设工程施工合同》一份,由杨正炳承包施工耿集新农村建设部分工程。2008年4月23日,杨正炳与朱福元、梁根法签订《工程承包协议书》一份,杨正炳将其承包的耿集新农村居民楼1号、2号和7号共27户承包给朱福元、梁根法施工。2008年9月26日,杨正炳与朱福元、梁根法签订《工程施工协议书》一份,协议约定,杨正炳作为发包方将耿集新农村居民楼1号、2号和7号共27户委托承包方朱福元、梁根法施工。工程概况(略);工程承包及费用:
四、工程支付方式:按新农村指挥部的付款方式给承包方朱福元、梁根法付款。(承包方朱福元、梁根法和发包方杨正炳交换好领款票据后,朱福元、梁根法可向新农村指挥部领款);
九、原2008年4月23日发包方杨正炳和承包方朱福元梁根法签订的《工程承包协议书》作废。同日,经双方结算,梁根法、朱福元出具已收到杨正炳工程款270000元的收款收据一份,而杨正炳则为朱福元出具《收据》一份,内容为“交款单位：耿集新农村指挥部, 人民币（大写）玖万肆仟玖佰元正，收款事由支付工程款。”
2009年1月3日,徐州市贾汪区耿集办事处耿集居委会与杨正炳签订协议书一份,约定：耿集居委会将耿集新农村部分工程发包给唐克学施工队,杨正炳代表该队将其中部分工程交由朱福元施工(具体工程量详见双方协议)。根据双方签订的协议书及朱福元实际施工情况,朱福元应得工程款为158万元,耿集居委会已付工程款27万(唐克学转付),尚欠131万元,经过双方协商就付款问题达成协议如下:
一、朱福元应得工程款为158万元,耿集居委会已付工程款27万元(唐克学转付),尚欠131万元,此款由耿集居委会直接支付给朱福元。
二、杨正炳就上述款项已向居委会开具收据27万元,其余收据应在居委会向朱福元付款完毕时予以补齐。耿集居委会主任靖广平、朱福元、杨正炳在该协议书上签名。
2010年3月 8日,耿集新农村建设指挥部（甲方）与唐克学、杨正炳（乙方）签订《合同协议》一份,约定:
二、……原转包给朱福元的工程,有乙方代为支付给朱福元的工程款27万元,甲方从朱福元的工程款中扣除,由甲方代为付给乙方……;
五、乙方在承建工程中,发生的所有债权债务由乙方自行承担。
2010年8月2日,杨正炳向耿集新农村建设指挥部出具《收条》一份,内容为:今收到新农村指挥部工程款柒拾万元正(￥700000元),委托指挥部代付:赵士太7000元、耿德丰30500元、赵洪彬3656元、李宁2830元、张子龙66000元、安检站6000元、卢侠220000元。因其它原因94900元暂5天8月7日(2010年)付清。实收贰拾陆万玖仟壹佰元正(269100元)。
2010年8月5日，梁根法出具证明一份，内容为：我和朱福元与杨正炳签订的耿集新农村建设施工协议，杨正炳所欠工程款94900元（玖万肆仟玖佰元整）属朱福元所有，与我无关。
2010年8月 17日,唐克学出具证明一份,内容为:2007年10月30日与耿集村建设指挥部所签订的建设工程施工合同，是受杨正炳的委托，代表杨正炳签的我的名字，其权利和义务由杨正炳行使，特此证明。
朱福元与杨正炳就94900元工程款问题发生争议，朱福元认为该款应由杨正炳支付，杨正炳主张94900元工程款包含在131万元的未付工程款中，应由耿集居委会负担。朱福元遂于2010年8月诉至一审法院，要求杨正炳支付上述款项。在审理中, 朱福元自愿放弃利息的诉讼请求。
四、法院审理
一审法院认为，2008年4月23日、2008年9月26日，杨正炳与朱福元分别签订了《工程承包协议书》、《工程施工协议书》，2008年9月26日，朱福元为杨正炳出具收到工程款270000元的收条及当日杨正炳为朱福元出具的94900元收据均能够证明杨正炳将其承包的耿集新农村建设工程中居民楼1号、2号和7号共27户分包给朱福元施工，经双方结算，朱福元为杨正炳出具收到270000元工程款的收条，因杨正炳尚有94900元工程款未予给付，杨正炳同日为朱福元出具94900元收据一份，以便朱福元凭该收据到耿集新农村建设指挥部领取工程款。从杨正炳2010年8月2日为耿集新农村建设指挥部出具的收条及耿集新农村建设指挥部的证明可以认定，由于杨正炳不同意支付该工程款，致使朱福元至今未能领取该工程款94900元。故杨正炳应承担给付朱福元工程款94900元的责任,杨正炳为本案适格主体。庭审中，朱福元自愿放弃利息的诉讼请求，系其真实意思表示，予以准许。遂判决：杨正炳于判决生效后十日内给付朱福元工程款94900元。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：上诉人作为被告主体是否适格，是否是本案的付款义务人。
二审法院审理认为，根据2008年9月26日上诉人杨正炳为被上诉人朱福元出具的收据所载明的内容，上诉人杨正炳欠付被上诉人朱福元工程款94900元，事实清楚，权利义务关系明确。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条之规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”因此，在耿集居委会没有给付被上诉人朱福元该笔工程款的情况下，朱福元向杨正炳直接主张权利符合法律规定。对于上诉人杨正炳主张的94900元包含在131万元之中、应当由耿集居委会负担的问题，法院认为，从2010年8月2日杨正炳向耿集新农村建设指挥部出具的收条内容来看，“因其他原因94900元暂5天8月7日（2010年）付清”，如果94900元包含在应由耿集居委会直接给付的131万元工程款中，则杨正炳没有必要再约定5天付清。同时，上诉人杨正炳也不能对此作出合理解释。故，上诉人的上诉理由不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据法判决驳回上诉，维持原判。
五、与本案及类似案例有关的法规索引 《中华人民共和国合同法》
第六十五条 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
北京建设工程与房地产专业律师团
我们努力做中国最专业的建设工程与房地产专业律师 联系人：唐湘凌 律师 电话：186-0190-0636（北京）邮箱：lawyernew@163.com 地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心
第四篇：建设工程分包人将建设工程再分包的,再分包合同无效
建设工程分包人将建设工程再分包的，再分包合同无效
中铁十五局集团有限公司、中铁隧道集团有限公司与被王洪生建设工程施工合同纠纷案分析
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编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。
一、本案要旨
本案要旨为，建设工程承包人将建设工程整体转包或者全部肢解后以分包的名义转包的，转包合同无效；建设工程合法分包人将建设工程再分包的，再分包合同亦无效；但若上述无效合同实际施工人依约按期完成建设工程，并经验收合格的，分包人、承包人对实际施工人的工程款项均应承担还款责任。
2006年1月7日，十五局下属浦南高速B段项目部与隧道公司杭州分公司签订了一份劳务分包合同，浦南高速B段项目部将其承建的福建省浦城至南平高速公路B标段工程中的B7小标段分包给杭州分公司，工程施工过程中，张玉杰以十五局浦南高速公路B7标项目部名义先后于2008年5月15日、2008年5月25日和王洪生签订了两份工程施工协议，将其分包的浦南高速公路B7标段中的两段片石砼挡墙工程和一段纵向盲沟工程分包给王洪生施工。王洪生依约组织施工，工程施工完毕检验合格。王洪生履行两份协议产生的工程款计71.2629万元未得到清偿。浦南高速公路于2008年12月24日建成通车。
本案争议焦点主要为，实际施工人王洪生的工程款项应当由谁支付。
一审法院审理认为，十五局下属浦南高速B段项目部与隧道公司杭州分公司签订的劳务分包合同，因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的禁止性规定，属无效合同；张玉杰作为杭州分公司的代表以十五局浦南高速公路B7标项目部名义与原告王洪生签订的两份工程施工协议，因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的禁止性规定，亦属无效合同。王洪生施工的工程经验收合格，其请求参照合同约定支付工程价款，予以支持，该项义务依法应由杭州分公司承担。王洪生作为实际施工人，其劳动及投入已转化为浦南高速B段项目部的工作成果，王洪生在承建工程量范围内实际为浦南高速B段项目部履行了其总承包合同的内容，浦南高速B段项目部亦应对王洪生完成的工程价款承担连带清偿责任。因浦南高速B段项目部与杭州分公司均不具备法人资格，其民事责任分别应由十五局与隧道公司承担。
二审法院审理认为，隧道公司杭州分公司与十五局浦南高速B段项目部签订的劳务分包合同虽因违反法律的禁止性规定而无效，但隧道公司杭州分公司依约取得了该工程的承包权，并且进行了实际施工。隧道公司杭州分公司是浦南高速公路B7标段的实际承包人，应当对其再分包的实际施工人王洪生承担支付工程款的责任。隧道公司杭州分公司不具备法人资格，其民事责任应由隧道公司承担。十五局浦南高速B段项目部没有证据证实已经完全支付工程款，应当承担连带清偿责任。十五局浦南高速B段项目部不具备法人资格，其民事责任应由十五局承担。
二、案件来源
洛阳铁路运输法院（2010）郑铁民初字第46号；郑州铁路运输中级法院(2011)郑铁中民终字第10号
三、基本案情
2006年1月7日，十五局下属浦南高速B段项目部与隧道公司杭州分公司签订了一份劳务分包合同，浦南高速B段项目部将其承建的福建省浦城至南平高速公路B标段工程中的B7小标段分包给杭州分公司，分包工程地点位于福建省建阳市、建瓯市境内，范围及内容为：K144+600——K153+200段路基土石方、桥梁、隧道、涵洞、通道等土建工程。杭州分公司先后于2006年1月9日、9月10日分两次用工程拨款向浦南高速B段项目部交纳履约保证金共计200万元。双方并为此组建了项目部，对外冠以“B7工区”名称，B7工区经理由十五局工作人员陈洪美担任。杭州分公司委派其党委委员、副经理张玉杰为B7工区常务副经理，行使B7工区负责人职责。工程施工过程中，张玉杰以十五局浦南高速公路B7标项目部名义先后于2008年5月15日、2008年5月25日和王洪生签订了两份工程施工协议，将其分包的浦南高速公路B7标段中的两段片石砼挡墙工程和一段纵向盲沟工程分包给王洪生施工。一段纵向盲沟工程施工协议约定的工期为2008年5月25日至同年6月5日，验工计价方式为工程验收合格后一次计价支付；两段片石砼挡墙工程施工协议约定的工期为2008年5月15日至2008年7月25日，工程款于2008年年底结清。王洪生依约组织施工，工程施工完毕检验合格。王洪生履行两份协议产生的工程款计71.2629万元未得到清偿。浦南高速公路于2008年12月24日建成通车。
三、法院审理
原审认为：十五局下属浦南高速B段项目部与隧道公司杭州分公司签订的劳务分包合同，因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的禁止性规定，属无效合同；张玉杰作为杭州分公司的代表以十五局浦南高速公路B7标项目部名义与原告王洪生签订的两份工程施工协议，因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的禁止性规定，亦属无效合同。王洪生施工的工程经验收合格，其请求参照合同约定支付工程价款，予以支持，该项义务依法应由杭州分公司承担。王洪生作为实际施工人，其劳动及投入已转化为浦南高速B段项目部的工作成果，王洪生在承建工程量范围内实际为浦南高速B段项目部履行了其总承包合同的内容，浦南高速B段项目部亦应对王洪生完成的工程价款承担连带清偿责任。因浦南高速B段项目部与杭州分公司均不具备法人资格，其民事责任分别应由十五局与隧道公司承担。
原审法院依据《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，判决隧道公司一次性向原告王洪生支付工程款71.2629万元及利息（以71.2629万元为基数，按照中国人民银行发布的同期流资贷款利率，自2009年1月1日起计付至本判决生效之日止）；十五局对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费10 926元由十五局、隧道公司各承担5 463元。
二审法院认为，隧道公司杭州分公司与十五局浦南高速B段项目部签订的劳务分包合同虽因违反法律的禁止性规定而无效，但隧道公司杭州分公司依约取得了该工程的承包权，并且进行了实际施工。隧道公司杭州分公司是浦南高速公路B7标段的实际承包人，应当对其再分包的实际施工人王洪生承担支付工程款的责任。隧道公司杭州分公司不具备法人资格，其民事责任应由隧道公司承担。十五局浦南高速B段项目部没有证据证实已经完全支付工程款，应当承担连带清偿责任。十五局浦南高速B段项目部不具备法人资格，其民事责任应由十五局承担。
十五局提出，张玉杰与王洪生签订协议及结算时，十五局浦南高速公路B7标段项目部完全由隧道公司杭州分公司组成和管理，原审判决认定双方共同组建该项目部不符合客观。本院认为，双方签订的劳务分包合同书9.1.8明确规定，项目部由中铁十五局组建，主要人员经理、总工、副经理、计划、技术、财务由十五局选派的人员担任，人员工资由中铁十五局承担。但在组建项目部时，双方共同派出管理人员、工程人员、财务人员。施工过程中，双方人员均参与管理。原审法院结合实际情况认定双方共同组建项目部，符合客观事实。十五局的该项主张不能成立，本院不予支持。
十五局提出，原审判决认定王洪生的施工成果履行了总承包合同内容不妥，其施工成果属于隧道公司杭州分公司的分包范围。本院认为，十五局浦南高速B段项目部与隧道公司杭州分公司签订的劳务分包合同，因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定而无效。王洪生的施工成果实际上履行了中铁十五局总承包合同的内容，原审法院认定并无不当。
十五局提出，已把该工程发包给隧道公司杭州分公司，且工程款已经超付，原审判决十五局承担连带清偿责任缺乏事实依据和法律依据。本院认为，十五局并没有提供应付工程款数和实付工程款数的相关证据，没有证据证实其已经支付完工程款，原审法院判决其承担连带清偿责任并无不当。
隧道公司提出，原审判决认定B7项目部对外签订合同，由隧道公司承担责任违反合同相对性原则。本院认为，招标文件要求小标段以总承包单位浦南高速公路某某工区名称，浦南高速公路B7标项目部冠以十五局的名义是符合招标文件规定的，冠以十五局的名义，并不能证明该项目部属于十五局。隧道公司杭州分公司通过劳务分包合同是依约取得了该项工程的承包权，张玉杰受隧道公司杭州分公司总经理陆林强指派，担任项目部副经理。张玉杰以该项目部的名义又将该工程的两段片石砼挡墙、纵向盲沟工程分包给王洪生施工，王洪生的施工行为属于隧道公司杭州分公司劳务分包的内容，隧道公司杭州分公司也是实际受益人。隧道公司杭州分公司应当支付工程款，原审判决并无不当。
隧道公司提出，隧道公司杭州分公司事实上并未实际履行《劳务分包合同书》，张玉杰的行为是履行十五局的职务行为，原审认定事实不清。本院认为，隧道公司杭州分公司在取得该项工程后，与陈炜签订了合同，将路基部分分包给陈炜、涂堂魁履行。隧道公司杭州分公司负责组建了B7段项目部，履行项目部施工组织全部职权，全权负责项目部技术、财务、安全、质量以及工程进度。2008年3月，因工期滞后等原因陈炜等人被清除施工现场，该工程大部分已经履行。同年5月15日、5月25日为了完成剩余的承包工程，张玉杰又以该项目部的名义与王洪生签订协议，将隧道公司杭州分公司分包的浦南高速公路B7标段中石砼挡墙、部分盲沟工程分包给王洪生施工。综上，隧道公司的该项主张不能成立，不予支持。
隧道公司提出，原审法院没有对当事人的申请依法调查取证，是形成错误判决的根本原因。本院认为，本案一审举证期限届满日为2010年8月13日，隧道公司在举证期限届满前七日内并未申请法院调查取证。其于同年9月6日提出申请，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款的规定，原审法院不予支持并无不当。
综上，原审判决认定的事实清楚，适用法律准确，判决合法。十五局与隧道公司的上诉理由均不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
五、与本案及类似案例相关的法规索引 《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
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第五篇：建设工程合同一方违约,另一方未积极减损,就扩大的损失不得主张赔偿
建设工程合同一方违约，另一方未积极减损，就扩大的损失不得主张
赔偿
（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）
编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lA公司wyernew@163.com）。
案件要旨：建设工程合同签订后施工过程中，由于发包方的原因导致工程停工，致使承包方短期内无法继续施工的，发包方应当就其违约行为给承包方造成的合理损失予以赔偿；但承包方也负有积极减小损失的义务，若承包方消极懈怠致使损失扩大，则就扩大的损失，不得主张赔偿；比如，停工后，承包方应当积极采取转移现场机械设备、遣散员工等合理措施防止损失扩大。
一、案件来源
上海市奉贤区人民法院（2009）奉民一（民）初字第561号；上海市第一中级人民法院(2010)沪一中民二(民)终字第3778号
本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。
二、基本案情
2004年2月，A公司、H公司签订《建筑工程施工合同书》，双方约定：H公司将位于上海市奉贤区金汇镇工业园区内的上海海象食品配料有限公司厂区工程发包给A公司施工，建筑面积8,500平方米，采用包工、包定额用料、包工期的方式进行承包施工；工程总造价暂定800万元（人民币，下同），按《93定额》及相关收费标准决算，建筑材料按上海市定额站发布的中准价下浮5％调整，无指导价的材料，价格按H公司的签证；竣工后，进行决算，经H公司及有关单位的项目审计、审核认定后，H公司在1个月内向A公司支付工程总造价的尾款，并存留4％作为保修保证金，在1年期满后的2周内结清；合同总工期为235天，开工日期为2004年3月20日（以开工报告为准），竣工日期为2004年11月10日（以开工报告相应确定的日期起算）；H公司负责做好“三通一平”工作；中途任何一方不得单方面终止合同，如果一方不遵守合同条款或终止合同，因此造成对方经济损失的，均由不守或终止合同的一方按合同总造价的5％赔偿对方等内容。
合同签订后，A公司立即进场，并于2004年5月22日正式开始施工。在施工期间形成的多份工程例会纪要中，A公司一直向H公司提出，应尽快解决动迁问题。2004年6月28日、8月27日、9月1日A公司分别向H公司发出3份报告，其称：由于动迁问题，已影响工程的施工，处于半停状态，已造成每天的工人停工补偿4,000元,希望予以解决。
2004年8月底、9月初，在对A公司提供的预算书进行审计后，A公司、H公司一致确认：工程预算总造价为12,373,097元。
2004年12月10日、2005年1月7日，A公司分别发出报告称：由于车间
一、仓库
一、总体道路因动迁未完成而无法开工，工地已基本停工，请尽快安排，避免损失更大。2005年1月10日，H公司通知A公司：对车间
一、仓库一暂时不做，何时施工另行通知，望A公司安排协调好具体工作。
2005年3月14日、4月11日，A公司分别发出报告称：目前工地处于停工状态，该项目因动迁户的影响而使工期延长，车间
一、仓库一至今未开工，造成A公司经济损失较大，请H公司按合同条款赔偿，并书面答复。2005年6月10日、7月12日，A公司又分别发出报告称：请及时支付工程款，如工程款未到位，造成工期延误和停工损失，由H公司负责。2005年4月10日，H公司向A公司发出开工通知：研发楼的装饰按照原土建图纸施工，办公楼待装修图纸重新设计完成后另行通知开工。
2005年10月25日，除车间
一、仓库一，合同约定的其余工程经竣工验收合格。2006年5月31日，A公司向H公司发出信函：希望对车间
一、仓库一尽早安排开工，A公司的公司人员、设备、材料还在厂区，H公司协调好人员、设备、材料的进出。
2008年1月24日，A公司、H公司达成《上海海象食品配料有限公司厂区工程辅助项目工程结算协议》，约定：双方经友好协商，确认辅助项目工程的结余款为350,000元，于10个工作日内支付。嗣后，H公司支付了上述余款。
2008年5月，A公司向H公司就变更设计的车间
一、仓库一重新发出了工程报价书。同年6月5日，A公司致函给H公司，其称：由于H公司未及时动迁，造成A公司的施工一直处于半停工状态，直接经济损失近百万元，但A公司还是将除车间
一、仓库一的其余工程予以了竣工；将车间
一、仓库一已具备施工条件相关的建筑材料、施工机械设备、人员也早已准备好，虽工程已变更设计，但A公司还是愿意继续施工，并已提交预算书（预算价4,284,744元，为了便于有关预付款、进度款的计算和支付，最终结算仍需按实际工作量和合同规定的计价方式进行），请尽快安排复工，如不安排，A公司将追究H公司的违约责任和经济赔偿责任，并保留赔偿之前的停工损失的权利。同年11月17日，A公司再次函称：工程自2005年1月停工至今已造成A公司较大损失，而H公司又准备对停工工程重新招投标，如H公司擅自解除合同，A公司将追究H公司对停工损失、违约责任、经济损失的赔偿责任（包括预期利润的损失）。
由于H公司认为A公司的报价过高，遂由海象公司于2008年12月将车间
一、仓库一发包给案外人上海华民建设发展有限公司承建，合同价为3,168,000元。A公司得知此事后，遂诉至法院，请求判令：
1、H公司向A公司支付违约金618,654.85元；
2、H公司向A公司赔偿停工的经济损失（暂估为1元，实际以评估为准）。
还查明，除车间
一、仓库一工程外，A公司于2006年1月2日已将完成的工程交付给H公司；已完成工程的工程款也已全部结清。
原审审理中，A公司提出对停工损失进行全面评估，原审法院通过上海市高级人民法院的指定，委托上海东方投资监理有限公司进行评估。评估单位于2010年5月、7月分别作出司法鉴定报告及补充报告，结论为：人员工资补偿费621,780元、自有机械设备损失185,706元、材料损失148,625元，合计为956,111元。
三、法院审理
原审认为，A公司具有建筑施工企业资质，符合本案工程承包人身份，H公司系海象公司设立的发起人，也符合本案工程的发包人身份，而A公司、H公司签订的合同，又系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规效力性的强制性规定，合同应为合法、有效。H公司辩称，A公司在施工中有擅自分包行为，故合同应为无效，对此，法院认为，H公司提供的系A公司将外墙粉刷工程分包给他人完成的证据，因该分包工程与工程的主体结构或者地基基础无涉，并不能因此引起法律所规定合同无效的后果，故法院对H公司的该辩称不予采信。H公司还辩称，工程的项目负责人曾庆文系借用施工资质而挂靠A公司进行施工的，故合同也应为无效，对此，法院认为，H公司未提供相应的证据以证实曾庆文系挂靠A公司进行施工的事实，故法院对该辩称亦难以采信。
H公司没有做好动迁工作，且对办公楼装修图纸进行了重新设计，致使A公司在施工过程中有待工、停工现象，故H公司存在违约行为。但是，在已完成工程验收合格并交付后，A公司、H公司于2008年1月对已完成工程的造价已实际结算完毕，该结算行为应视为与已完成工程的价款相关事项均已处理完毕，也应包含停工、待工等损失事宜，现A公司对已完成工程再主张实际损失，法院难以支持，即对评估报告中关于办公楼工程人员工资补偿78,744元、道路及管道工程人员工资补偿238,223元、自有机械设备损失部分106,443.23元，合计停工损失为423,410.23元的数据，法院不予采纳。需要指出的是，评估单位在A公司、H公司未提供人员工资发放证据的情况下，以管理费的定额标准计算损失，虽有一定的合理性，但依据不足。
由于H公司没有做好动迁工作，致使车间
一、仓库一工程处于停工状态，对此，H公司负有过错，其应当就已造成A公司的合理损失进行赔偿。同时，法院还认为，当事人违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
H公司于2005年1月即已通知A公司暂停对车间
一、仓库一的施工，而已完成工程的竣工时间为2005年10月，在此9个月的合理期限内，A公司应当就减少损失作出积极的准备，如将机械设备搬离现场以等待二次开工，但A公司却将机械设备留臵现场近4年，造成了损失的扩大，故车间
一、仓库一的自有机械设备损失（评估数据为79,262.27元，且有争议）属于扩大损失范围，法院对此损失金额难以支持。
A公司主张车间
一、仓库一的工人停工工资，由于A公司未采取遣散施工人员等积极方式以避免损失的扩大，同样属于损失扩大的范围，且A公司也缺乏发放工人工资的相关证据，故法院对此损失金额亦难以支持。需要指出的是，由于工程没有施工，A公司也没有发生管理行为，故评估单位以管理费定额标准计算停工工资损失为189,513元，没有计算依据。
A公司主张看守人员的工资，由于已完成工程于2006年1月已交付H公司，所有权已移交，A公司无需派人看管；而车间
一、仓库一工程尚未进行，无派人看管之必要；对现场机械设备，A公司可以转移另作他用，对现场余留的建筑材料，A公司可以转移保存，派人看管也属于扩大的损失范围，且A公司也缺乏发放看守人员工资的相关证据，故法院对此损失金额亦难以支持。
对现场存留的材料，系A公司为本案工程施工所预先已准备的建筑材料，由于H公司通知A公司暂停对仓库
一、车间一的施工是在施工期间，A公司不可能预见该事实的发生，故该材料损失属于A公司的实际损失，而根据司法鉴定报告，该损失的金额为148,625元，故对此损失金额，法院予以采纳并支持。
依法成立的合同，对当事人有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在A公司、H公司签订的合同中，包括了车间
一、仓库一工程，因此，在双方未对合同解除已达成合意时，H公司（海象公司）即将工程发包给他人施工，已违反合同约定，应当向A公司承担相应的违约责任，另一方面，A公司重新提出的报价超出实际承包价100多万，其不恰当的报价也是导致合同没能继续履行的原因之一，因此，A公司对合同不能履行也负有一定过错。H公司辩称，A公司对车间
一、仓库一工程已重新报价，应当视为已重新进入谈判过程，之前的合同已自然解除，对此，法院认为，A公司重新报价的主要原因在于原约定的施工方案进行了变更，在履行过程中，H公司没有表示过解除合同的意思表示，A公司也没有同意过解除合同，因此，重新报价的行为不能视为原合同已解除。
合同约定，终止合同的一方按合同总价的5％赔偿对方，而工程预算总造价为12,373,097元，故约定解除合同违约金金额应为618,654.85元。对H公司提出违约金的金额过高问题，法院认为，在本案合同已履行大部分，而仅造成车间
一、仓库一工程的合同内容被解除情况下，约定的违约金金额确存在过高问题，又考虑到A公司对合同的解除也有一定过错，法院酌定解除合同的违约金金额为310,000元。
原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。H公司已将仓库
一、车间一的工程发包给他人完成，A公司继续履行合同已无可能，故A公司、H公司就合同中关于仓库
一、车间一工程施工内容应当予以解除。对已完成工程部分，因双方已结算并支付完毕，A公司不得再主张实际损失。对车间
一、仓库一的停工实际损失，由于过错在于H公司，故H公司应当就对A公司造成的实际损失予以合理赔偿，但对引起的扩大损失部分，法院不予支持。对解除合同的违约金，法院综合案情，予以酌定。
原审法院于二○一○年九月二十一日依法作出判决：
一、解除A公司、H公司于2004年签订的《建筑工程施工合同书》中关于仓库
一、车间一的施工内容；
二、H公司于判决生效之日起十日内赔偿A公司现场存余的建筑材料损失人民币148,625元，现场存余的建筑材料（详见2010年5月20日的司法鉴定报告最后第二页的材料清单）归H公司所有；
三、H公司于判决生效之日起十日内给付A公司解除合同违约金310,000元；
四、A公司于判决生效之日起十日内将遗留在上海海象食品配料有限公司厂区内的机械设备予以搬离；
五、驳回A公司的其余诉讼请求。
二审法院认为，一、关于A公司主张的解除合同违约金问题。依法成立的合同，对当事人有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方就海象公司厂区工程签订施工合同，约定H公司将海象公司厂区工程发包给A公司施工，而车间
一、仓库一均属于双方约定的合同施工范围，现H公司未经A公司同意将车间
一、仓库一发包给让他人施工，显然违反了双方合同约定，故导致本案双方施工合同解除的责任在H公司，H公司应按合同约定承担单方面终止合同的违约责任。
双方施工合同约定，中途任何一方不得单方面终止合同，如果一方不遵守合同条款或终止合同，因此而造成对方经济损失的，均由不守或终止合同的一方按合同总造价的5％赔偿对方。现A公司要求H公司按照双方确认工程预算总造价5％赔偿违约金618,654.85元符合双方合同约定，于法有据，应予支持。对于H公司提出的违约金过高问题，鉴于本案双方合同解除的责任完全归责于H公司，H公司也未能举证证明双方合同约定的违约金金额过分高于A公司的实际损失，故其要求对违约金进行调整缺乏依据，原审法院将违约金金额酌定为31万元不当，法院予以纠正。
二、关于A公司主张的赔偿损失问题。
对于已完工程的损失，虽然施工过程中确实存在因H公司未及时做好动迁工作、重新设计等原因造成A公司停工、待工情形，但双方于2006年1月对已经完工的工程进行交接，并于2008年1月签订结算协议对已完工程的工程款进行结算。A公司认为双方2008年1月签订的结算协议仅针对辅助项目工程，且仅针对工程造价而不涉及违约责任。对此，一方面，虽然该结算协议中表述为“对于已完成的海象公司厂区工程辅助项目工程结余款”，但该协议签订日期为2008年1月，而所有完工的工程早在2005年10月已经竣工验收合格并在2006年1月交付H公司，除上述结算协议之外，双方并无任何其他结算文件，且在该结算协议签订之后，H公司按照协议约定支付了余款35万元，双方就完工部分的工程款已经全部结清，故A公司主张该结算仅针对辅助项目工程法院难以采信；另一方面，当事人对工程款进行结算时通常会将工程增减、停工、逾期竣工等涉及工程的所有情形一并作为结算内容，且从双方签订结算协议的内容来看，其表述也是“工程余款确定为人民币30万元”，而非仅仅是对工程造价的确认，故A公司主张该结算仅针对工程造价法院亦难以采信。综合上述理由，法院认为，相比较A公司对结算协议的解释，H公司认为该结算协议是对此前所有已经完工工程全部事宜的结算更符合客观事实，法院予以采信。鉴于双方已经对完工部分工程款进行结算并履行完毕，现A公司再主张该部分工程的停工损失缺乏依据，法院不予支持。
对未完工工程的机械设备、人工工资损失，车间
一、仓库一因H公司的原因始终处于停工状态并最终未由A公司施工，H公司的行为构成违约，应承担相应的违约责任。然法律同时规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，H公司早在2005年1月即通知A公司暂停对车间
一、仓库一的施工，A公司理应及时对设备、人员进行协调，以避免损失的进一步扩大。就目前A公司主张的损失，一则，在H公司明确表示暂不施工的情况下，A公司将所有设备长期留臵在现场、长期发放相应人工工资，属于扩大损失范围；二则，对于留臵在现场的设备，A公司未能举证证明是车间
一、仓库一施工所需之设备，对于人工工资，A公司也未能举证实际发放了该部分工资；再则，就H公司将车间
一、仓库一发包给他人致使双方合同解除的违约行为，法院已经判令H公司按照合同约定全额支付违约金，现A公司也未能提供证据证明其实际损失要高于违约金金额；综合上述理由，法院对A公司主张的该部分损失不予支持。
另外就A公司主张的现场留存的建筑材料，因原审法院已经判令H公司赔偿A公司该部分材料款，A公司再要求将材料判归其所有缺乏依据，该上诉请求法院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实正确，但对违约金的处理有所不当，法院予以纠正；A公司其余上诉请求缺乏依据，法院不予支持。据此，依法判决维持上海市奉贤区人民法院（2009）奉民一（民）初字第561号民事判决主文第一、二、四、五项；变更上海市奉贤区人民法院（2009）奉民一（民）初字第561号民事判决主文第三项为：H公司于本判决生效之日起十日内支付A公司解除合同违约金人民币618,654.85元。
五、与本案及类似案例相关的法规索引 《中华人民共和国合同法》
第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第一百一十九条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
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