上海市高级人民法院：上海法院关于规范法律适用、推进法律适用统一的若干意见

第一篇：上海市高级人民法院：上海法院关于规范法律适用、推进法律适用统一的若干意见

上海市高级人民法院：上海法院关于规范法律适用、推进法律适用统一的若干意见

关于印发《上海法院关于规范法律适用、推进法律适用统一的若干意见》的通知

市第一、第二中级法院，海事法院，铁路运输中级法院，各区、县法院及铁路运输法院，本院各部门：

《上海法院关于规范法律适用、推进法律适用统一的若干意见》已经2011年6月15日上海市高级人民法院审判委员会第15次会议讨论通过。现将该《意见》印发给你们，望认真贯彻执行。附：《上海法院关于规范法律适用、推进法律适用统一的若干意见》

二○一一年六月二十日

上海法院关于规范法律适用、推进法律适用统一的若干意见

(2011年6月15日上海市高级人民法院审判委员会第15次会议讨论通过)

为进一步规范法律适用，促进适法统一，确保司法公正，提升司法公信，维护司法权威，根据相关法律规定以及《人民法院第三个五年改革纲要》等文件的要求，在总结审判经验的基础上，结合上海法院的审判工作实际，特制定本意见。

第一条 规范法律适用是维护法制统一原则的体现，是贯彻公平正义原则的要求，是构建良好法治环境的基础。本市各级法院应不断增强规范法律适用的意识，研究规范法律适用的机制与方法，确保法律适用的统一和司法公正。

第二条 规范法律适用要在保障依法独立行使审判权的前提下，坚持以事实为根据、以法律为准绳的原则，坚持实体公正与程序公正并重的原则，坚持司法中立与司法能动相协调的原则，坚持法律效果与社会效果相统一的原则。

第三条 规范法律适用要正确理解法律规定，准确把握法律的精神及其价值取向，既确保个案公正，又最大限度地实现类案法律适用的统一，努力做到性质、类型基本相同的案件，裁判结果基本一致。

第四条 各法院审判管理办公室、研究室应强化审判综合管理职能及调研指导功能，建立、健全规范法律适用的长效工作机制，发挥在规范法律适用中的管理和协调作用，并负责对法律适用情况的检查、通报工作。

第五条 健全程序规范适用机制。通过明确立案标准，细化庭审指引，完善送达规则，加强流程管理，强化对审判程序的制度约束，保障当事人程序性权利；通过推行庭审录音、录像，案件庭审网上直播等方式，强化对审判程序的监督，确保适用程序的规范与统一。

第六条 构建类案统一适法机制。通过建立完善适法不统一案件的发现、协调、研判等工作机制，全面搜集、及时分析适法过程中存在的问题；各审判条线对审判实践中具体类案的法律适用问题，应通过制定审判业务文件、召开条线会议、专题研讨等形式，及时加以规范、统一。

第七条 强化合议庭评议机制。进一步加强合议庭审判职责，确保全体成员对案件审理、评议、裁判过程的平等参与，发挥集体智慧，形成工作合力，尤其确保大标的额、新类型及疑难复杂案件法律适用的合议庭集体把关机制，确保法律适用的统一与规范。

第八条 推进专业化审判机制。加强对符合司法规律的专业化审判模式的探索力度，对涉少、破产、金融、知产等案件进行集中管辖、集约审理，有效提升类案统一适法的能力；涉及较强专业性问题的审判，可通过聘请具有专业知识的人士担任人民陪审员或专家咨询员等方式，提高合议庭事实认定的准确性和法律适用的正确性。

第九条 完善裁判理由和依据公开机制。在裁判文书中充分阐明法律适用的原则、依据以及案件事实的认定理由、法律推理过程等与裁判结果具有内在关联的内容，通过加大裁判文书的说理力度有效公开法官心证过程，继续做好裁判文书附录法律条文工作，强化对法官法律适用的规范与约束。

第十条 建立、健全案例指导制度。细化、明确各类案例的编选标准、编选程序、发布方式和指导规则，继续完善上海法院常用案例库、年度案例选编、高院审委会案例通报的工作机制。对与最高法院所公布的指导性案例属同一类型、事实基本相同的案件，各级法院应作出基本一致的裁量；对高院所公布的典型性案例可酌情参照。

第十一条 完善审判业务文件的制定和管理制度。规范和完善审判业务文件的制定、发布与适用程序，及时梳理总结已制定发布的各类审判业务文件，认真分析研判审判实践中出现的新问题、新情况，广泛调研论证，积极吸纳一线法官乃至社会相关方面的意见与建议，及时形成审判业务文件，以加强业务指导，统一裁判标准，把握裁判尺度。

第十二条 强化审判条线的业务交流指导制度。通过召开工作例会、座谈会、专题研讨会、组织法官培训、网上咨询等方式，明确案件审理思路和裁判标准，研讨条线内有关法律适用的疑难问题，统一对相关法律条款的理解。

第十三条 建立审判经验的总结提升、推广运用制度。丰富审判业务指导的方式方法，通过编写审判工作《技能手册》、《法官智库丛书》等形式，及时总结类案的审判经验，把握类案的审判规律，加大审判指导力度。

第十四条 完善规范法律适用的问题发现机制。各法院应依托案件质量评查、改发案件研判、抗诉案件评查、信访问题剖析等机制，以及通过定期听取其他政法部门、政府相关部门及律师协会意见、建议等举措，及时发现本院在统一法律适用中存在的问题；高、中级法院还应借助改发案件异议反馈、申诉审查、上诉及再审案件审理等机制，敏于发现、善于纠正辖区法院类案裁判不一致、法律适用不统一的情况。

第十五条 建立规范法律适用的沟通协调机制。各审判庭内部在法律适用存有争议时，审判庭庭长应通过召开审判长联席会议、庭务会等形式，及时梳理类案的审理思路，统一不同合议庭的裁判标准，确保类案处理结果的一致性。凡涉及重大疑难复杂、新类型以及社会敏感性强的案件，在作出裁判前，应及时向分管院长报告，必要时应提交审判委员会讨论决定。

第十六条 各院审判庭之间发现法律适用不统一时，应在审判管理办公室和研究室的协调下，通过审判庭联席会议等形式，促进各业务条线的沟通与交流，协商形成裁处意见，实现裁判标准的统一。对法律适用问题仍存在争议的，应提交审判委员会讨论决定。

第十七条 同一辖区的各法院之间发现法律适用不统一时，应根据不同情况区别处理。涉及同一审判条线的，各法院可直接上报上级法院相关审判庭，由相关审判庭负责沟通协调；涉及不同审判条线的，可由各法院审判管理办公室、研究室上报上级法院审判管理办公室、研究室，由上级法院审判管理办公室、研究室及时会同相关审判庭进行沟通协调。

第十八条 不同辖区的各法院之间发现法律适用不统一时，应根据不同情况区别处理。涉及同一审判条线的，可直接上报高院相关审判庭，由高院相关审判庭负责沟通协调；涉及不同审判条线的，可由各法院审判管理办公室、研究室直接上报高院审判管理办公室、研究室，高院审判管理办公室、研究室在汇总相关情况后，应及时会同三级法院相关审判庭进行沟通协调。

第十九条 构建规范法律适用的研判分析机制。对法律统一适用中的难点、突出问题，可由各业务部门开展专题研讨，也可由审判管理办公室和研究室牵头，组织审判业务专家、法院所聘的专家咨询员、法学院校专家召开专家研讨会，或依托重大课题调研平台开展专项调研等形式进行深入研究，以形成具有可行性和可操作性的指导意见。

第二十条 强化审判专业技能培训，为规范法律适用提供人才保障。要通过多渠道、多样化的培训，提升法官专业素养，培养法官遵循司法规律、领悟法律价值取向的思维方式，掌握科学的法律适用方法，避免因业务水平、专业背景、适法能力不同而对同一法律规定认知不

一、理解各异。

第二十一条 强化现代信息技术支撑，为规范法律适用提供技术保障。要进一步完善上海法院网上疑难案件咨询系统，完善裁判文书上网的工作机制，丰富网上常用案例库内容，拓展网上规章

制度汇编、审判业务文件和裁判文书的查阅、检索功能，为审判信息的沟通、交流提供快速渠道，为法律适用中问题的发现、协调、研判和指导搭建便捷平台。

第二十二条 建立、健全法律适用不统一的廉政监督制约机制。加强审判监督与廉政监督的协调配合，法律适用结果显失公正的案件中，涉及以权谋私、枉法裁判，构成违法违纪的，由监察部门依据有关法律法规及相关规定处理。

第二十三条 本意见由上海市高级人民法院审判委员会负责解释。本意见自公布之日起试行。

第二篇：劳动法律规范体系和适用难点

劳动法律规范体系和适用难点

1.我国的一时性合同最典型的是买卖合同，其特点不包括（）。（3.0分）

A.较少照顾保护义务

B.给付量和时间可以分离

C.一次给付义务的履行障碍

D.给付不可返还

我的答案：D √答对

2.关于《劳动合同法》，下列说法正确的是（）。（3.0分）

A.《劳动合同法》有完整的缔约过失规则

B.《劳动合同法》没有规定的能适用《合同法》

C.《劳动合同法》需要审查后适用

D.《劳动合同法》有完整的缔约规则

我的答案：D ×答错

3.用人单位指挥权的定位是（）。（3.0分）

A.剩余权+用人单位保留

B.决定权+劳动者自主

C.剩余权+劳动者自主

D.决定权+用人单位保留

我的答案：C ×答错

4.我国《劳动合同法》规定，集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准（）。（3.0分）

A.不得低于当地人民政府规定的最低标准

B.应与当地人民政府规定的最低标准保持一致

C.不得高于当地人民政府规定的最低标准

D.可由用人单位自行协商决定

我的答案：A √答对

5.关于我国劳动合同制度的恢复，下列说法错误的是（）。（3.0分）

A.1980年，上海部分国有企业进行劳动合同制改革试点

B.1982年，上海、江西等八省市进行劳动合同制改革试点

C.1980年，我国通过《

中外合资企业劳动管理规定》

D.2012年，我国通过《劳动合同法》

我的答案：D √答对

6.劳动合同制度的基本定位是（）。（3.0分）

A.意思表示一致的产物、社会机制与市场机制并行

B.意思表示一致的产物、自治与市场机制

C.用人单位协商一致的产物、社会机制与市场机制并行

D.用人单位协商一致的产物、自治与市场机制

我的答案：C ×答错

7.用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，（）。（3.0分）

A.人民法院应审查约定的内容

B.人民法院应驳回劳动者请求，并要求劳动者优先适用用人单位制定的内部规章制度

C.人民法院应予支持

D.人民法院应要求劳动者和用人单位协商一致。

我的答案：C √答对

8.我国的《集体合同规定》要求劳动保障行政部门应当对报送的集体合同或专项集体合同的相关事项进行合法性审查。其中，审查的事项不包括（）。（3.0分）

A.集体协商双方的主体资格是否符合法律、法规和规章规定

B.集体协商程序是否违反法律、法规、规章规定

C.集体合同或专项集体合同内容是否与国家规定相抵触

D.集体协商人数是否违反法律、法规、规章规定

我的答案：D √答对

9.我国集体合同与保护性法律的关系不包括（）。（3.0分）

A.集体合同对保护性法律在功能上的优先性

B.集体合同与保护性法律在功能上的互补性

C.集体合同与保护性法律在功能上的替换性

D.集体合同不得违反法律规定

我的答案：A ×答错

10.第一个颁布劳动者保护法令的国家是（）。（3.0分）

A.美国

B.英国

C.法国

D.德国

我的答案：D ×答错

1.在我国，民主管理的功能包括（）。（4.0分））

A.私有

B.保护

C.秩序

D.均衡

我的答案：BCD √答对

2.在我国，市场不足主要体现为（）。（4.0分））

A.供求失衡

B.劳动力的非商品性

C.企业的巨型化

D.劳动者服从用人单位组织的生产

我的答案：ABCD √答对

3.在我国，控制用人单位指挥权主要包括（）。（4.0分））

A.劳动合同的条款数量控制

B.劳动合同的条款日期控制

C.劳动合同的条款内容控制

D.劳动合同的条款人数控制

我的答案：AC √答对

4.我国劳动关系协调机制的框架包括（）。（4.0分））

A.劳动合同

B.劳动保护法

C.工厂组织法

D.用人单位指挥权

我的答案：ABCD √答对

5.我国集体合同的功能包括（）。（4.0分））

A.按市场机制分配利益的功能

B.保护功能

C.防止底线竞争的功能

D.秩序功能

我的答案：ABCD √答对

6.关于我国劳动合同与集体合同的关系，下列说法正确的是（）。（4.0分））

A.都是市场机制

B.一个是市场机制，另一个是社会机制

C.是同一个层面的机制

D.是两个不同层面的机制

我的答案：AD √答对

7.在我国，立法的功能包括（）。（4.0分））

A.保护功能

B.惩罚功能

C.指引功能

D.补充功能

我的答案：ACD √答对

8.劳动保护法的底线功能主要体现为（）。（4.0分））

A.设定时的考虑是让劳动者生存、健康不受损害等

B.不是合理利益的分配机制

C.集体协商中的法外诉求等同于非法诉求

D.不断提高的底线挤压市场弹性

我的答案：ABD √答对

9.我国不同劳动关系协调机制之间的关系主要包括（）。（4.0分））

A.劳动合同与立法的关系

B.劳动合同与用人单位规章的关系

C.集体合同与保护性法律的关系

D.用人单位规章与保护性法律的关系

我的答案：ABCD √答对

10.劳动保护法的主要内容包括（）。（4.0分））

A.劳动安全保护

B.最低工资保护

C.妇女、儿童、残疾人等特殊劳动群体保护

D.工时保护

我的答案：ABCD √答对

1.1929年，我国颁布了《工厂法》。（3.0分）

我的答案：

正确 √答对

2.在德国，雇主没有单方通过指示确定劳动条件的权利。（3.0分）

我的答案：错误 √答对

3.劳动法的出发点是市场化用工。（3.0分）

我的答案：

正确 √答对

4.在我国，用人单位规章可作为劳动合同的附件。（3.0分）

我的答案：错误 √答对

5.我国的《劳动合同法》中有劳动者给用人单位带来损害的一般赔偿规则。（3.0分）

我的答案：

正确 ×答错

6.我国劳动保护法的生效方式是行政执法和保护性强行法。（3.0分）

我的答案：

正确 √答对

7.我国的用人单位在制度规章中可以规定实质性劳动条件。（3.0分）

我的答案：错误 √答对

8.集体合同是指劳动者集体（工会、劳动者代表）与企业或企业联合会通过集体协商签订的确定劳动者和用人单位之间权利和义务的协议。（3.0分）

我的答案：

正确 √答对

9.我国用人单位规章的合理性审查主要体现为质和量两个方面。（3.0分）

我的答案：

正确 √答对

10.劳动法出现的基本判断是：在承认市场经济、承认生产资料所有和劳动力分离、承认法治前提下解决社会问题。（3.0分）

我的答案：

正确 √答对

第三篇：涉外婚姻法律适用至探讨

浅谈涉外婚姻之法律适用

一、概要

家庭是社会的细胞，是人们生活的基本单位。婚姻家庭关系不仅是基本的社会关系，也是各国婚姻家庭法律调整的重要对象。爱情和婚姻是没有国界的，不同国家的人民之间通婚和联姻的现象，自古以来便一直存在。在内国境内或在外国境内，都可能产生外国人和内国人之间以及外国人相互之间的婚姻关系。随着全球化浪潮的推进和国际交往的频繁，涉外婚姻的数量呈逐渐上升的趋势。而婚姻更多的反映了各国经济制度，历史文化传统，宗教信仰和风俗习惯等特点。涉外婚姻是指一国公民同外国人（包括无国籍人）的婚姻，包括涉外结婚和涉外离婚。在国际私法中婚姻家庭制度基本没有统一实体规范，主要靠各国冲突规范活统一冲突规范来调整。法院的司法管辖权在这个领域显的特别重要。公共秩序保留和法律规避问题也多出现在这个领域。

婚姻具有私益性和公益性的双重特点，就私益性方面来说，人们的婚姻关系是以婚姻当事人意思自治为基点进而发展成为婚姻家庭的形式；就其公益性方面来说，每个婚姻关系都以某一社会整体为背景和存在条件，并和政治、经济、文化等社会环境交互作用和影响。

二、涉外结婚的法律适用

婚姻成立，即结婚，指男女双方结成夫妻的法律行为，在其符合法律规定的条件时，才能成立有效的婚姻。从各国的婚姻制度来看，婚姻的缔结须符合法定条件才可成立合法有效的婚姻，这些条件即结

婚的要件，可分为两种，一为形式要件，是关于婚姻成立方式的要求，即结婚双方及有关第三方(指婚姻机关)为成立合法有效的婚姻而必须履行的外部行为或必须经过的程序；一为实质要件，指结婚的双方当事人必须具备的或必须排除的条件，是结婚当事人不可不具备的要件。许多国家将结婚的实质要件和形式要件分开，分别解决其法律适用问题。

1、实质要件：⑴适用婚姻举行地法：①“场所支配行为”原则；②既得权的保护；③关系到婚姻举行地的善良风俗和公共秩序；④简便易行。⑵分别或重叠适用当事人的属人法：结婚与当事人的身份地位密切相关。⑶婚姻举行地法和当事人属人法的混合：考虑了不同情况下适用不同的准据法，或以婚姻举行地法为主，在一定条件下适用属人法；或以属人法为主，在一定条件下适用婚姻举行地法，比较灵活和切实可行。

2、形式要件：适用婚姻举行地法:“场所支配行为”原则

二、涉外离婚的法律适用

（一）协议离婚与诉讼离婚

离婚是对已经存在的合法婚姻的废止，也就是解除男女双方由结婚而产生的权利与义务的法律行为。可见，离婚仅仅是男女双方婚姻关系的解除，是单独之诉，而因离婚引起的有关的财产分割、子女抚养等问题则不包括在离婚的法律适用范围内。

离婚的方式一般分为协议离婚和诉讼离婚。协议离婚是指婚姻当事人双方自愿离异，并就离婚的后果问题达成一致协议，经有关部门

认可而解除婚姻关系，故又称两愿离婚。由于协议离婚很大程度上取决于当事人的合意，由此产生的实质性的法律冲突较少出现，一旦有法律冲突出现亦属于诉讼离婚的管辖范畴，故各国出于对当事人意思自治的尊重，对协议离婚的内容鲜作规定，如瑞士、英国、加拿大、澳大利亚、古巴、秘鲁、美国大多数州、东欧一些国家的婚姻家庭法都没有规定协议离婚制度。允许协议离婚的绝大多数国家法律都规定只要夫妻双方出于自愿并就财产分配以及子女的抚养问题达成协议就应当准予离婚，只不过有些国家还需要履行一定手续，如我国需办理离婚登记，领取离婚证，交回结婚证。并且，已经离异的夫妻事后如果就财产分配或子女的扶养问题产生争议诉诸法院解决，这时也不再是离婚事项的诉讼而已转变为一般民事诉讼。

（二）涉外离婚法律适用的主要制度

离婚问题包括离婚的实质要件和形式要件，离婚实质要件主要指当事人之间或当事人一方具备哪些条件可以申请离婚或批准离婚，即离婚的理由；离婚的形式要件指婚姻关系合法解除的方式，即离婚程序。由于离婚的效力问题中包括离婚判决生效的时间问题、离婚判决对有关夫妻身份的影响问题等以及离婚后夫妻间的扶养义务、共同子女的监护等附属效果问题等等。各国对于这些问题规定的不同即产生了法律冲突。但是关于离婚的法律适用综合起来，大体有以下四种立法方式:适用法院地法、适用当事人属人法、选择或重叠适用当事人属人法和法院地法、适用有利于离婚的法律。

1、适用法院地法

该学说认为，有关离婚的法律具有强行性质，且与法院地的公共秩序、善良风俗关系密切，一国为维持国内秩序的安定，对于涉外离婚的一切法律，包括离婚的许可、准许离婚的机关、离婚的方法、离婚的原因及离婚的效力等应一概以法院地法为准。

2、适用当事人属人法

采该主义者认为，离婚作为解除婚姻关系的合法方式，对当事人的身份影响很大，因此关于离婚原因、效力等事项，应受与人有永久关系的国家法律的管辖，而不受偶然发生联系的国家法律的支配。这里所说的与人有永久关系的国家法律即是指当事人的属人法。

3、折衷主义

采此主义者认为离婚事项固然影响当事人的身份，但也涉及法院地的公序良俗。依据这一理论，只有法院地法及当事人的属人法都认同有离婚原因时，始准离婚，即，选择或重叠适用当事人属人法和法院地法。有关折衷主义的分类主要有：

其一，当事人属人法为主，兼采法院地法。其代表国家有土耳其、波兰、法国、泰国。

其二，采法院地法为主，兼采当事人属人法，如，瑞士。

其三，两者并重。其代表国家和地区有德国、日本和我国的台湾地区。

4、适用有利于离婚的法律

最普遍的表现方式是以法院地法作为辅助的应适用的离婚准据法。

四、我国现行法对于涉外婚姻的规定及意见构想

五、1、我国对于涉外结婚的现行规定

关于涉外结婚的法律适用问题,《民法通则》第147条规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚,适用婚姻缔结地法律。”即中国公民与外国人结婚的实质条件和形式要件,均适用婚姻缔结地的法律。对涉外结婚的效力认定,最高人民法院关于《贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第188条规定:“适用婚姻缔结地的法律”。上述规定存在主体不周延的问题,不能解决现实生活中所有类型的涉外结婚。现实中,涉外婚姻的类型除了中国公民与外国人结婚之外,还包括外国人之间在中国结婚,以及中国人之间在外国结婚等情形。因此,补充和完善涉外结婚的法律适用规则是司法实践的迫切需要。

2、对完善我国涉外结婚法律适用规定的建议

其一,结婚的实质条件和效力,适用婚姻缔结地法律。如果结婚当事人一方为中国人或双方为中国人,而在外国结婚的,必须不得违背我国婚姻法的基本原则。

其二,结婚形式只要符合婚姻缔结地法,或者符合任何当事人一方的本国法、住所地法或者惯常居所地法律的,均为有效。

其三,外国人之间在中华人民共和国境内结婚,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约办理结婚。

3、我国对于涉外离婚的现行规定

《民法典(草案)》第62条规定:“离婚的条件和效力,适用起诉时受

理案件的法院所在地法律。当事人协议离婚的,适用其以明示方式选择的当事人一方或者共同的本国法律、住所地法律、经常居住地法律;当事人没有选择法律的,适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法律。” 《草案》将涉外离婚区分诉讼离婚和协议离婚。对于诉讼离婚的条件和效力,适用起诉时受理案件的法院所在地法律,即把离婚的准据法界定为“起诉时”的法院所在地国家的法律。该规定不仅明确了离婚准据法的适用范围包括离婚的条件(是否准许离婚)和离婚的效力(离婚的有效性),而且解决了离婚准据法的时际冲突问题。对于当事人协议离婚的,法律允许当事人就离婚应适用的法律作出选择。

4、对完善我国涉外离婚法律适用规定的建议

离婚适用起诉时受理案件的法院所在地法律，但是：如果配偶双方有共同的外国国籍，则适用其共同本国法；如缺乏共同国籍但有共同的经常居住地的，则适用该经常居住地地法。

第四篇：涉外合同法律适用

最高人民法院公告

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》已于2007年6月11日由最高人民法院审判委员会第1429次会议通过，现予公布，自2007年8月8日起施行。

最高人民法院

二○○七年七月二十三日

最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若

干问题的规定

(2007年6月11日最高人民法院审判委员会第1429次会议通过)

法释〔2007〕14号

为正确审理涉外民事或商事合同纠纷案件，准确适用法律，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关规定，制定本规定。

第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。

第二条本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。

第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。

第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。

当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。

第五条当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

(一)买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

(二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

(三)成套设备供应合同，适用设备安装地法。

(四)不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

(五)动产租赁合同，适用出租人住所地法。

(六)动产质押合同，适用质权人住所地法。

(七)借款合同，适用贷款人住所地法。

(八)保险合同，适用保险人住所地法。

(九)融资租赁合同，适用承租人住所地法。

(十)建设工程合同，适用建设工程所在地法。

(十一)仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

(十二)保证合同，适用保证人住所地法。

(十三)委托合同，适用受托人住所地法。

(十四)债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

(十五)拍卖合同，适用拍卖举行地法。

(十六)行纪合同，适用行纪人住所地法。

(十七)居间合同，适用居间人住所地法。

如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。

第六条当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。

第七条适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。

第八条在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：

(一)中外合资经营企业合同；

(二)中外合作经营企业合同；

(三)中外合作勘探、开发自然资源合同；

(四)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；

(五)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；

(六)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；

(七)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；

(八)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；

(九)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

第九条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。

当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。

第十条当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。

第十一条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照本规定。

第十二条本院以前发布的规定与本规定不一致的，以本规定为准。

第五篇：浅析正当防卫的法律适用

浅析正当防卫的法律适用

[摘要]：正当防卫是法律赋予公民保护正当的自身利益、国家利益、社会集体利益，而采取的制止不法侵害，对不法侵害人造成损害的行为，属于正当防卫，不负刑事责任。旨在鼓励和保护公民见义勇为的行动。因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，有着重要的理论和现实意义。本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。

[关键词]：正当防卫

构成要件

防卫过当

必要限度

一、正当防卫的概念。

正当防卫是正当行为中之一，根据中国现行刑法第20条第1款的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”根据这一规定，我国刑法中的正当防卫是对正在进行中的不法侵害的行为人采取的制止方法。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

二、正当防卫的构成要件。

正当防卫的构成要件按照我国刑法学说包括：侵害现实存在、侵害正在进行、具有防卫意识、针对侵害人防卫、没有明显超过必要限度。

1.侵害现实存在正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的，不必其侵害行为构成犯罪为必要。对于精神病人所为的侵害行为，一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。

2.侵害正在进行 不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并且尚未结束。

3.具有防卫意识

正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行;后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。其中防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。①防卫挑拨为了侵害对方，故意引起对方对自己先行侵害，然后以正当防卫为由，对对方施以侵害。这被俗称为“激将法”。因行为人主观上早已具有犯罪意识，自不可能实施正当防卫。但仍为不法加害行为。②相互斗殴 双方都有侵害对方身体的意图。这种情况下，双方都没有防卫意识，因此不属于正当防卫，而有可能构成聚众斗殴、故意伤害等罪名。但是，在斗殴结束后，如果一方求饶或者逃走，另一方继续侵害，则有可能构成正当防卫。③偶然防卫 一方故意侵害他人的行为，偶然符合了防卫的其他条件。例如，甲正欲开车撞死乙，恰好乙正准备对丙实施抢劫，而且甲对乙的犯罪行为并不知情。这种情况下，甲不具有保护法益的主观意图，因此也不构成正当防卫。4.针对侵害人防卫 正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。如针对第三人进行防卫，则有可能构成故意犯罪或者假想防卫亦或是紧急避难。

5.没有明显超过必要限度 防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。例如，甲欲对乙进行猥亵，乙的同伴丙见状将甲打倒在地，之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是，并非超过必要限度的，都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。

三、正当防卫个案分析

防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害，防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所运用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。防卫是否明显超过必要的限度造成重大损害，是正当防卫和防卫过当的分界线。根据《刑法》第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。在司法实践中，下列几种情况不属于正当防卫：①对于防卫挑拨行为不能视为正当防卫，所谓防卫挑拨就是指故意以挑拨，寻衅等不正当的手段激怒他人，引起他人向自己袭击，然后以防卫为借口故意伤害他人的行为。由于该不法侵害是在挑衅人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪。②对于互殴、聚众斗殴、械斗行为，相互斗殴是指参与者在其主观的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续相互侵害的行为。其主观目的都是为了侵害对方，而不是保护公私财产及人身安全的合法权益，故双方均无正当防卫可言。

当然，除了上述不属于正当防卫的，在具体情况下还有比较模糊不容易判断的，下面有三个例子可以作为参考：

案例一：某日深夜，张某尾随深夜行路的女青年赵某至无人处，逼迫赵某与其发生性关系。赵某开始假装顺从，乘张某思想放松，忙于解衣时，从他身上拔出尖刀，将张某刺死。那么赵某的行为是正当防卫还是防卫过当？当然是正当防卫。本案赵某的行为之所以属正当防卫，是因为赵某的行为属于刑法规定的无过当防卫。《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”实施无过当这一特殊防卫，首先必须具备正当防卫的成立条件，同时还必须针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重暴力性犯罪，而且这些罪行还必须严重威及到了人身安全。否则，造成不法侵害人伤亡后果的，仍然属于防卫过当，依法负刑事责任。

案例二：某中学职工汪某带领几名学生外出写生。在写生途中学生李某不慎掉入路旁水池，汪某高声呼救，却没有进行任何救人的行为。市民张某正巧在旁边钓鱼，对于汪某的不搭救行为感到非常气愤，就打了汪某一拳，然后跳入水池救人，结果教师汪某被打成重伤。张某棒打教师的行为属正当防卫吗？答案是否定的。因为正当防卫必须针对正在进行中的不法侵害，即存在现实的不法侵害，而且这些侵害必须是侵害人主动的行动，要具有攻击性、破坏性和紧迫性，在采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的情况下，才宜进行针对正当防卫。教师汪某对学生遇困时有救助的职责，他的行为导致严重后果，已涉嫌犯罪，属不法侵害，但不作为犯罪缺乏侵害的攻击性、紧迫性。本案中，张某见义勇为救学生的精神是值得表扬的，但同时，他也要为自己打教师的行为承担相应的刑事责任。

四、防卫过当

防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当具有两方面的特征：

一、在客观上表现为防卫行为明显超过了必要限度并造成了重大损害；

二、防卫行为必须明显超过必要限度且造成重大损害。对于防卫过当的量刑，中国刑法第20条第2款规定，“应当减轻或者免除处罚”。

根据中国<刑法>规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。其含义为：

1.防卫目的的正当性 防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法损害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当的前提条件。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个条件，防卫过当应具有正当防卫的前四个条件，即正当防卫最基本的前提条件、时间条件、对象条件和主观条件。这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当，而是其他违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等。这些防卫没有正当防卫的主客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。

2.防卫行为的不正当性 防卫人虽然出于防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度而造成了重大的损害。所以说防卫行为具有不正当性，这也在一定程度上说明了防卫过当的本质特征。

五、正当防卫的必要限度

正当防卫是一种有限防卫。根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察。

1、不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。

2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

3、不法侵害的权益的大小。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，而为了保护轻微的权益，造成了不法侵害人的重大伤亡，就可以认为是超过了必要限度。

六、关于“无限防卫权”

刑法第二十条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该法条在刑法理论界被有些学者称为“无限防卫权”。

我国新刑法第20条不可能规定无限防卫权。首先，刑法之规定体现了法律的平等性。一旦不法侵害人得逞，防卫人的生命健康权、自由权等就受到严重损害甚至可能完全消失。因此，从这个角度来看该款规定的防卫权应属于正当防卫的范畴。

其次，无限防卫权是针对不法侵害而实施的一种正当防卫行为，该款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸等严重危及人生安全的暴力犯罪。”可以采取强度高于其他防卫行为，造成侵害人的损害结果，可以不承担刑事责任。

再次，该条款规定防卫人所实施的防卫行为可以导致不法侵害人的伤亡，这是必要限度。从某种意义上说该款正是规定防卫行为的最高限度，因此该条款是关于必要限度的有关规定。

最后，从法条之间关系分析，新刑法规定防卫过当应负刑事责任，而该条第三款表述的行为在立法者认为“不属于防卫过当，不负刑事责任。”从上下两款关系可知，该款行为是在正当防卫的必要限度范围内，因而法律并非规定无限防卫权。

通过对以上问题的评析，以此来发现刑法理论在这方面存在的问题，同时对争论较为激烈的无限防卫的问题提出自己的看法和认识。总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害保护公共财产和公民的人生财产安全。对于正当防卫的界定有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪做斗争，及时消除制止不法侵害行为，有效的惩治犯罪，保卫社会稳定有着积极重要的意义。我坚信随着社会主义民主法制不断的完善和健全。正当防卫制度将会成为刑法理论中的一个基本制度。但愿正当防卫制度有着更好的明天和未来。

[参考文献] [1]赵秉志、赫兴旺主编：《论刑法总则的改革与发展》，法律出版社1997年版。

[2]陈兴良主编：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版。[3]陈兴良、曲新久主编：《案例刑法教程》，中国政法大学1994版。[4]马克章主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版。[5]高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学1993版。[6]高西江主编：《中华人民共和国刑法修改与试用》，中国检察出版社1998年版。

[7]姜伟主编：《新刑法确立的正当防卫制度》，法律出版社1997版。

目 录

一、正当防卫的概念及立法据·······················3

二、正当防卫的构成要件···························4 ⑴、侵害现实存在·································4 ⑵、不法侵害正在进行·····························4 ⑶、具有防卫意识·································4 ⑷、针对侵害人防卫·······························5 ⑸、没有明显超过必要限度·························5

三、正当防卫个案案例分析·······················6.7

四、防卫过当的概念、特征及形式···················8

五、正当防卫的必要限度···························9

六、无限防卫权···································10

开放教育试点法学专业本科毕业论文

题目：浅析正当防卫的法律适用

姓名：郭学号：学校：中央广播电视大学安康分校

尚 华 1261001263508